第七讲 客观阻却事由

第七讲客观阻却事由

特别提示

1.体系内容。根据大纲，本讲内容有：正当防卫，紧急避险，被害人承诺，自救行为，法令行为，正当业务行为。

2.重要考点。根据考试规律，重要考点有：正当防卫的成立条件，特殊正当防卫，紧急避险的成立条件。

3.知识铺垫。前面几讲已将客观要件讲解完毕。一个行为具备了客观要件后，只是暂时表明该行为具有法益侵害性，如果存在阻却事由，那么最终该行为便不具有法益侵害性，不用再判断主观要件，就可直接得出无罪结论。

一、正当防卫

针对的行为是貌似是不法侵害的行为。

第20条第1款：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

第2款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

（一）起因条件

正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性。

1．不法性

侵害行为具有不法性，表明侵害行为属于违法行为或犯罪行为等侵害合法法益的行为。

(1)防卫主体不限于被害人本人。只要是面临不法侵害，不管是被害人本人，还是无关第三人，都可以正当防卫，予以制止。例如，甲在路上看到乙在强奸妇女，甲对乙可以正当防卫。

(2)不法侵害一般仅限于针对个人法益的侵害。对侵害国家法益、社会法益的犯罪行为，原则上不能擅自进行正当防卫。例如，个人不能为了保护国境安全开枪射杀偷渡者，不能擅自夺取非法经营者的财产。①

(3)侵害行为仅限于人的行为，因为只能针对人的行为进行合法和不法的评价。面对山洪爆发、地震灾害、野狗咬人，只能视为单纯的危险，只能进行紧急避险。

(4)正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害，所以对正当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫。对正当防卫的反击行为属于故意侵害行为，对紧急避险的反击行为属于紧急避险。

2．客观性

根据两阶层的犯罪构成体系，犯罪由客观阶层和主观阶层构成。一个行为符合客观阶层，就表明该行为在客观上具有法益侵害性。至于行为人在主观阶层是否具有故意、过失，是否具有责任年龄、责任能力等，只是影响责任的承担。

(1)一个行为符合客观阶层，属于不法侵害后，在主观阶层，如果该行为人不具有责任年龄或责任能力，并不影响其行为在客观上的不法侵害性。对这样的不法侵害行为，可以正当防卫。例如，13周岁的甲拿刀砍王某，王某可以正当防卫。精神病患者乙殴打王某，王某可以正当防卫。

结论：对未达刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害，可以正当防卫。

(2)一个行为符合客观阶层，属于不法侵害后，在主观阶层，该行为人有可能是故意、过失，甚至是意外事件，并不影响其行为在客观上的不法侵害性。

例1，聋哑人甲在狩猎时，误将乙当作野兽准备射击，站在甲身后较远的丙发现甲的行为，赶紧开枪将甲打伤，保护了乙的生命。甲的行为属于过失，对其可以进行正当防卫。

例2，甲在倒车时，因为疏忽大意没有看到车后有个小孩，倒车时快要轧死小孩。对该过失的不法侵害可以正当防卫。

例3，甲仔细察看后开始倒车，有个小孩突然窜到车后，倒车时快要轧死小孩。由于该事件甲无法预见，所以属于意外事件。但即使是意外事件，甲的行为在客观上也是不法侵害。对这种人所实施的、属于意外事件的不法侵害行为也可以正当防卫。

结论：不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外事件的不法侵害。

总结：动物侵害问题：

第一，有主人的狗，主人唆使狗咬人，属于主人故意的不法侵害。反击狗，属于正当防卫。

①周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第143页。

第二，有主人的狗，主人由于管理过失，导致狗跑出来自发咬人，这属于主人过失的不法侵害。反击狗，属于正当防卫。

第三，有主人的狗，主人没有管理过失，由于地震导致狗跑出来自发咬人。这种情形不属于主人的不法侵害。反击狗，属于紧急避险。

第四，无主人的野狗自发咬人。由于合法与不法的评价只能针对人的行为，对这种狗咬人的行为不能认为是不法侵害，只能认为是一种单纯的危险。反击狗，属于紧急避险。

(3)不法侵害既包括作为的不法侵害，也包括不作为的不法侵害。例如，对进入自己住宅、要求其退出而拒不退出的人，使用强力将其推出门外，成立正当防卫。

3．现实性

不法侵害必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在不法侵害，并进行所谓的防卫，就是假想防卫。例如，甲在商场付完款后拉着所买的平板电视往外走，保安误以为甲是盗窃者，上前将甲打伤在地。保安属于假想防卫。

对于假想防卫的处理：

第一，假想防卫不可能是故意为之，否则就是故意犯罪而非假想防卫。例如，保安明知甲是顾客而将其打伤在地，保安就是故意伤害。

第二，假想防卫，如果防卫人有过失，就是过失犯罪。例如，保安误以为甲是盗窃者，将甲打成重伤。保安如果存在疏忽大意的过失，就构成过失致人重伤罪。

第三，假想防卫，如果防卫人没有过失，就只能按照意外事件处理。

（二）时间条件

不法侵害应具有紧迫性，防卫应具有适时性。

注意：不是所有的不法侵害都具有紧迫性。例如，侵犯著作权罪、重婚罪、贿赂犯罪等犯罪行为也是不法侵害，但不具有紧迫性，对其不能进行正当防卫。

不法侵害已经开始、尚未结束时，就意味着不法侵害具有紧迫性，此时可以正当防卫。在此之前防卫属于事前防卫，在此之后防卫属于事后防卫，都属于防卫不适时。

(1)不法侵害的开始时间：着手时。

判断着手的标准：行为对法益是否造成现实而又紧迫的危险。例如，甲在马路上守候，伺机抢劫行人，守候时不算抢劫着手，开始实施暴力时才算抢劫着手。

(2)不法侵害的结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中。

【注意1】财产犯罪的特例。行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的情形下，就视为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫，即不法侵害延续到追捕过程中，直到行为人将财物安全藏匿。例如，甲抢劫到乙的财物，抢劫罪虽已既遂，但乙当场对甲使用暴力夺回财物的，属于正当防卫。1

【注意2】设立防卫装置问题。设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求，成立正当防卫：一是防卫手段与不法侵害具有相当性；二是防卫手段不能侵害其他法益，如危害公共安全。由于防卫装置在不法侵害来临时才发挥作用，所以这种防卫在时间上不属于事前防卫。

例如，在自己花房周围私拉电网，电死了小偷。该行为不是正当防卫。因为，第一，该行为危害了公共安全；第二，对盗窃者使用致死手段，不具有相当性。

【注意3】防卫不适时的处理办法：第一，故意为之，成立故意犯罪；第二，过失为之，成立过失犯罪；第三，无故意、过失，成立意外事件。

1周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第146页。

例如，甲使用暴力抢劫乙，被乙打晕在地。乙为了教训甲，又将甲打成重伤。乙后面的行为属于事后防卫，成立故意伤害罪。

（三）意思条件

这是指防卫人主观上要具有防卫意识。所谓防卫意识，是指防卫人意识到自己是在制止不法侵害（即以合法行为制止不法侵害）。防卫意识由防卫认识和防卫意志构成。防卫认识，是指防卫人认识到某项合法权利正在受到不法侵害；防卫意志，是指防卫人为了制止不法侵害、保护合法权利的决意，防卫人具有明确的保护合法权利的正当目的和动机。如果缺乏防卫认识，就谈不上防卫意志了。

行为无价值：只具有客观即可。

结果无价值：

成立正当防卫，通说要求具有防卫意识，既要有防卫认识，也要有防卫意志。但理论上有不同观点：

观点一认为，成立正当防卫，只要求有防卫认识，不要求有防卫意志。行为人如果认识到有人在实施不法侵害，但是主观上没有形成制止不法侵害、保护合法权利的决意，缺乏明确的保护合法权利的正当目的和动机，而只是因为惊愕、兴奋、激愤、恼羞成怒，甚至为了满足精神空虚、寻求精神刺激等情绪，对不法侵害人实施攻击。根据上述观点，这种攻击可以成立正当防卫。

例如，某日，王某的女友被上司性骚扰，王某去跟该上司理论时，被上司打了一顿。王某落寞回家，在回家路上偶然看到有个歹徒正在强奸一位良家妇女。王某顿时激愤，心想：正没有出气的口子，碰上我算你倒霉，一定要教训你这种人渣。王某跑上前对歹徒一阵痛打，歹徒落荒而逃。王某有防卫认识，认识到歹徒在实施不法侵害，但缺乏防卫意志，不是出于保护合法权利的目的，而是出于泄愤、出气、教训等动机。根据上述观点，王某的行为构成正当防卫。但根据通说，王某的行为不构成正当防卫。

观点二认为，成立正当防卫，不要求有防卫意识，即既不要求有防卫认识，也不要求有防卫意志。按照这种观点，偶然防卫属于正当防卫。（结果无价值）

例如，甲向乙开枪时，乙正要开枪杀丙。甲杀了乙，但不知道乙也正在杀人。正所谓螳螂捕蝉，黄雀在后。这就叫偶然防卫。甲在客观上制止了一场不法侵害，但甲在主观上既没有防卫认识（没有认识到乙在实施不法侵害），也没有防卫意志（没有制止不法侵害、保护合法权利的目的），也即甲没有防卫意识。根据上述观点，甲的行为构成正当防卫。但根据通说观点，甲的行为不构成正当防卫，而构成故意杀人罪，但由于没有危害结果（经过法益衡量，结果是正当的），所以构成故意杀人罪未遂。

根据通说观点，以下三种情形，由于缺乏防卫意识，不构成正当防卫。

(1)偶然防卫。如上述案例分析。

(2)防卫挑拨。这是指甲欲侵害乙，故意先挑衅乙侵害自己，然后以正当防卫为借口加害乙。结论：甲不成立正当防卫，属于故意犯罪。

(3)相互斗殴。这是指甲、乙都出于不法侵害对方的意图而相互攻击。结论：因为双方都是不正对不正，所以甲、乙都不成立正当防卫。例外：甲已经停止、求饶或逃跑，乙仍继续侵害，甲可以正当防卫。

（四）对象条件

这是指，必须针对不法侵害人本人进行防卫。这里的本人包括共同犯罪人，但是必须是正在进行不法侵害的共犯人。例如，甲教唆乙伤害丙，丙不对乙防卫，而是离开现场来到甲的家里，看到甲正在喝茶，将甲打成重伤。丙不成立正当防卫。

关于防卫对象，存在以下特殊情形：

(1)侵害人利用第三人财物。例如，甲将王某的珍贵花瓶砸向乙的头部，乙情急之下用木棒挡开，导致花瓶破碎。乙的行为对甲而言是正当防卫，对王某而言是否属于紧急避险，存在争议。乙对王某造成的损失结果应归责于甲。因此，只需要认定乙的行为构成正当防卫，因正当防卫而造成的损害结果均应由甲承担。

(2)防卫人利用第三人财物。例如，甲追杀乙，乙情急之下迫不得已用王某的珍贵花瓶反击，导致花瓶破碎。乙的行为对甲而言是正当防卫，对王某而言是紧急避险。由于乙的紧急避险是由甲的追杀引起的，所以应由甲来承担损毁花瓶的民事赔偿责任，当然这是以乙的行为符合紧急避险条件为前提。

(3)防卫行为造成第三人损害。例如，甲追杀乙，乙用自己的花瓶反击，花瓶偶尔砸中了行人王某，导致重伤。乙的行为对甲而言是正当防卫，对王某而言是什么，理论上存在争议。

观点一，认为是正当防卫。理由是整体看待，既然对甲而言是正当防卫，对王某而言也附带认为是正当防卫。这种观点的问题是，因为对王某是正当防卫，王某就必须忍受，而不能反击。这不合理。

观点二，认为是假想防卫。理由是王某没有不法侵害行为，却对王某实施了防卫，属于假想防卫。如果有过失，定过失犯罪；如果是意外事件，就无罪。这种观点的问题是，乙的防卫目标就不是王某，主观上也没有认识到王某有“不法侵害行为”，谈不上对王某假想防卫。

观点三，认为是紧急避险。理由是乙面临不法侵害时，迫不得已将风险转嫁给王某，属于紧急避险。这种观点的问题是，当时乙并没有避险的意识。

（五）限度条件

这是指，防卫手段必须没有明显超过必要限度造成重大损害（必要性和相当性）。

1. 防卫手段的相当性，应当以必要性为依据。

2．注意是明显超出而非一般超出，是造成重大损害而非一般损害。

3．防卫手段也要有最低限度，即相当于实行行为的程度，否则就不算是正当防卫。

例如，甲入室盗窃，主人乙发现后喊了一声：“谁？”甲便逃离。乙的喊声虽然制止了不法侵害，但是未达到实行行为的程度，所以不算是正当防卫。

4．防卫过当防卫过当，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。防卫过当本身不是罪名，如何承担刑事责任，需要先解决防卫过当的罪过形式。

观点一认为，防卫人对过当的结果只能持间接故意或过失。

观点二认为，防卫人对过当的结果只能持过失。

观点三认为，防卫人对过当的结果可以持直接故意、间接故意或过失。例如，主人得知小偷今晚会再次从阳台入室盗窃，便在阳台设置一个防卫装置。小偷翻入阳台时，防卫装置启动，小偷人头落地。主人对小偷的死亡持直接故意，构成故意杀人罪。

【注意】不能把事后防卫视为防卫过当。例如，甲抢劫乙，乙将甲打晕在地，乙为了防止甲继续侵害，便用石块将甲砸死。乙不是防卫过当，而是事后防卫，成立故意杀人罪。

（六）特殊正当防卫

第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

1．条文属性

特殊正当防卫也要符合一般正当防卫的条件。例如，要符合时间上的适时性、手段上的必要性和相当性等。其特殊性仅体现在，面临的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以防卫的程度级别相应提高，造成伤亡也是必要的、相当的。由此得出两个结论：

第一，本款不是赋予防卫人无限防卫权，而是一种提示性的注意规定，提醒法官，由于防卫人面临的是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以造成伤亡不算过当。

第二，除了本款规定的严重危及人身安全的暴力犯罪，面对其他犯罪，只要满足防卫手段的必要性和相当性，造成侵害人伤亡的，也不算过当。

2．行凶

这是指重伤害。这是一种缩小解释。

(1)这里的“行凶”不包括轻伤害。

(2)这里的“行凶”不要求使用凶器。

3．杀人

(1)不包括非暴力手段的杀人。例如，母亲故意不喂养婴儿或投毒杀人，对母亲、投毒者不能行使特殊防卫权，致其重伤或死亡。

(2)包括转化犯转化来的故意杀人罪。例如，非法拘禁使用拘禁之外更高的暴力致人死亡，聚众“打砸抢”致人死亡，都定故意杀人罪，对此可以进行特殊正当防卫。

4．抢劫

(1)不包括非暴力手段的抢劫。例如，用麻醉方法抢劫。

(2)包括抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。

(3)包括事后转化抢劫，但不包括携带凶器抢夺转化的抢劫。因为前者对人有暴力，后者对人没有暴力。

5．强奸

(1)不包括非暴力的强奸，例如，昏醉强奸。

(2)包括拐卖妇女罪、强迫卖淫罪中的强奸。

6．绑架：包括拐卖妇女、儿童罪中的绑架。

7．其他严重危及人身安全的暴力犯罪。例如，劫持航空器罪、放火罪、爆炸罪、暴动越狱罪虽不属于人身犯罪，但是会严重危及人身安全，对其也可进行特殊正当防卫。

(1)暴力的程度：严重危及人身安全，不包括非暴力和轻微暴力。因此，不包括侮辱罪、暴力干涉婚姻自由罪、妨害公务罪中的暴力。

(2)人身安全：包括生命、身体健康、性自由，不包括人格、名誉。例如，对侮辱罪、诽谤罪不能行使特殊正当防卫。

二、紧急避险

第21条：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”

【总结】正当防卫与紧急避险的区分

正当防卫是对不法侵害的防卫，即“正对不正”。紧急避险是为了避免危险，合法权益对合法权益的侵害，即“正对正”。

紧急避险的成立条件：

（一）起因条件

起因条件是必须存在现实危险（现实性）。

1．保护的利益

同正当防卫一样，紧急避险不仅仅是为保护行为人本人的利益，也可以是为了保护他人的乃至国家、社会的利益。

2．特殊群体

在职务上、业务上负有特定责任的人在面临自己职务、业务带来的危险时，不能进行紧急避险。例如，消防队员面对火灾不能进行紧急避险。警察面临自己职责范围内的犯罪时，不能进行紧急避险。

3．假想避险

如果事实上不存在危险，行为人误以为存在危险，进行避险行为，属于假想避险。与假想防卫的处理办法相同，假想避险，如果存在故意，就是故意犯罪；如果存在过失，就是过失犯罪；如果没有故意或者过失，就是意外事件。

（二）时间条件

时间条件是危险正在发生（紧迫性）。

紧迫性的标准：法益受到紧迫的危险，即危险已经产生但尚未消除。如果事前或事后避险，属于避险不适时，处理办法与防卫不适时相同。

（三）意思条件

这是指行为人要具有避险意识，也即行为人要认识到自己是在为了挽救合法权益而进行避险。

【注意】偶然避险不是紧急避险。偶然避险，是指行为人实施犯罪行为，在客观上偶然起到了紧急避险的效果。

例如，甲以毁坏财物的目的故意砸坏乙的汽车玻璃，碰巧发现乙的小孩被锁在车里，小孩濒临窒息，甲救出小孩。甲属于偶然避险，但是前面的行为仍构成故意毁坏财物罪。

（四）补充性条件

补充性要件，是指避险手段只能是最后的补充手段，是不得已而为之。不得已，意味着避

险手段是化险为夷的唯一手段，别无他法。

（五）限度条件

这要求避险手段没有超过必要限度造成不应有的损害。

1．法益衡量：保护的法益≥损害的法益。但是，在“等于”的情况下，不包括为了保全自己生命而牺牲他人生命。

2．避险过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。避险过当的罪过形式是过失。避险过当致人重伤或死亡的，定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。

三、被害人承诺

（一）一般的被害人承诺

被害人承诺，是指如果被害人同意他人对其加害，那么他人不构成犯罪。例如，甲同意乙毁坏自己的财物，乙的毁坏行为便不构成犯罪。

被害人承诺的成立要件：

1．被害人对承诺的法益具有处分权限。例如，甲对乙说：“那辆车不是我的，但我同意你把它砸毁。”乙若毁坏该车便构成犯罪。

2．被害人对承诺的法益具有一定限度，超出这个限度，即使有被害人的承诺，行为人也有罪。

(1)财产可以承诺放弃。例如，甲承诺让乙毁坏自己的车辆，乙便毁坏了车辆，乙无罪。

(2)名誉可以承诺放弃。例如，甲承诺让乙诽谤自己，乙便诽谤甲，乙无罪。

(3)自由可以承诺放弃。例如，甲让乙拘禁自己，乙拘禁了甲，乙无罪。

(4)身体权在轻伤的范围内可以放弃，超出轻伤范围，不可放弃。例如，甲承诺让乙打自己两耳光，乙便打了甲两耳光，乙无罪。如果甲承诺让乙砍掉自己的手臂，乙便砍掉了甲的手臂，乙构成故意伤害罪。

(5)生命不可以承诺放弃。例如，甲承诺让乙杀了自己，乙便杀了甲，乙构成故意杀人罪。

3．被害人对承诺事项的意义、范围有理解能力（承诺能力）。基于此，幼儿、精神病患者的承诺无效。例如，甲哄骗小孩乙将压岁钱交给自己，乙便交给了甲，甲构成盗窃罪，而非诈骗罪。

4．被害人的承诺必须是其真实意思表示。基于被骗、被迫所做出的承诺及戏言性承诺均无效。例如，甲冒充乙的丈夫欲和乙发生性关系，乙误以为是自己丈夫便同意，甲仍构成强奸罪。又如，甲胁迫乙承诺放弃财物，乙无奈放弃，甲仍构成犯罪。

【注意】仅仅是承诺动机的错误，不影响承诺效力。例如，甲（妇女）以为与乙发生性关系，乙便会给自己丈夫调动工作。但是发生性关系后，乙并没有给其丈夫调动工作，乙不构成强奸罪。

5．被害人的承诺必须事前作出

(1)事后承诺于事无补。例如，甲强奸了乙（妇女），事后乙喜欢上甲，向警方表示自己当时自愿与甲发生性关系，但是这种事后承诺不影响甲强奸罪的成立。

(2)承诺以最后一次作出的为准。例如，甲（妇女）在星期一承诺周末与乙通奸，但在星期二又不同意，而乙仍坚持要求履行承诺，强行与甲发生性关系。乙便构成强奸罪。

6．经承诺实施的行为不得超出承诺预设的范围。例如，甲仅承诺让乙打一耳光，而乙将甲打成脑震荡，乙便构成故意伤害罪。

【注意】虽然经被害人承诺，不构成犯罪，但是如果触犯其他犯罪，则以其他犯罪论处。

例如，甲同意乙烧毁自己的房屋，虽然乙不构成故意毁坏财物罪，但是如果危害公共安全，会构成放火罪。又如，甲女同意与乙等数人淫乱，乙等虽不构成强奸罪，但有可能构成聚众淫乱罪。

（二）推定的被害人承诺

推定的被害人承诺，是指现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会做出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。

推定的被害人承诺的成立条件：

1．被害人没有现实的承诺。

2．推定被害人得知真相后会承诺。这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被害人的实际意愿为标准。

3．必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。

4．行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。

四、其他阻却事由

（一）自救行为

1．概念：这是指被害人在通过法律程序难以救济权利的情况下，依靠自己的力量救济，这种情况下被害人无罪。例如，甲的摩托车被乙偷走，第二天甲发现乙将自己的摩托车停在路边，甲便偷了回来。甲属于自救行为，无罪。

2．成立条件：

(1)不法侵害已经结束。

【注意】自救行为与正当防卫的区别在于：不法侵害是否已经结束。如果不法侵害仍在进行，所进行的救济构成正当防卫；如果不法侵害已经结束，所进行的救济构成自救行为。

(2)恢复权利具有现实必要性。这是指依当时情况的紧迫性，难以通过法律程序来救济权利。

(3)恢复权利的手段具有相当性。这是指所造成的侵害与所救济的权利具有相当性。例如，甲骗取乙的钱财，乙醒悟后为了夺回钱财，用刀直接将甲砍死。这种救济手段便不具有相当性。

（二）法令行为

1.概念：这是指行为貌似有危害性，但是因为具有法律依据，所以无罪。

2.分类：

(1)政策性行为。例如，发行彩票，本是赌博行为，但基于政策考虑，法律规定为合法行为。

(2)具有合法性条件的行为。这是指某类行为本来具有犯罪性，但是法律特别规定，符合一定条件时就属于合法行为。例如，在规定堕胎罪的国家，根据优生法规定往往符合一定条件的堕胎行为不构成堕胎罪。

(3)职权职务行为。例如，警察逮捕罪犯不构成非法拘禁罪。

(4)权利义务行为。例如，公民扭送现行犯不构成非法拘禁罪。

（三）正当业务行为

1．概念：这是指行为貌似有危害性，但因为属于正当的业务行为，所以无罪。

2．分类：

(1)职业体育比赛。例如，遵守拳击规则，打伤对手，属于正当业务行为。但是如果咬掉对手耳朵，则不是正当业务行为。

(2)正当医疗行为。例如，医生进行外科手术。

(3)其他正当业务行为。例如，记者如实报道行为不构成诽谤罪。

医疗行为违法阻却事由初探

医疗行为违法阻却事由初探
27江苏南京患者家属闹医院打医生案2003-9-19，2003-9-24 江苏省南京浦口医院2003年9月16日，南京浦口医院为患者黄某做了胆囊手术。术后，黄某心脏骤停，医院决定立即转院抢救，病人家属拒绝。医院即垫付转院费将黄送到南京市第一医院抢救。后因黄某昏迷，需再转送南京紫金医院进行脑复苏治疗。黄某家属认为，浦口医院应承担手术责任及相关费用，浦口医院未同意。9月19日，黄某家属数十人来到浦口医院“理论”，被院方领导劝走。9月24日早上9时，黄某亲属数十人又到医院。在医院4楼会议室里，限制该院米院长自由近11个小时。到了晚上19时，米院长被黄某家属殴打，发生昏迷。后在警方干预下，米院长被救出。此时，米院长已经出现了抽搐、昏迷的症状。[27] 28四川成都因意见分歧患者家属打伤医生案2003-10-13 四川省成都省人民医院四川省人民医院发生一起恶性医患纠纷，因医患双方对病情诊断持不同意见，进而发生冲突，患者家属竟将主管医生打伤，致使其耳后动脉断裂、眼睛晶体充血。主管医生断裂的左耳被缝了40余针，能否成活还是“未知数”。[28] 29福建华安癌症患者故意杀害医生案2004-1 福建省华安县门诊大楼1月初某日下午，癌症患者林某在福建华安县门诊大楼二楼胸心外科专家门诊室，用马刀朝正在接诊的胸心外科主任医生郭志坚头部猛砍数刀，郭当场倒地，不省人事。林某在逃离过程中坠楼身亡。据查，林某曾因病入住该院，由郭志坚接诊并确诊其为肺癌。其手术后出院不久，就发生以上惨案。[29] 30四川成都亡故患者家属砍伤医生案2004-2-11 四川省大学华西医院上午8点10分，川大华西医院普外一科医护人员召开例行晨会时，一名中年妇女冲进办公室，举刀砍向科主任李宁教授，致其前额粉碎性开放性骨折、脑震荡和失血性休克。行凶者陈文轩。2002年7月，陈的丈夫患肝癌晚期，接受李宁教授的治疗。陈认为治疗效果不理想，迁怒于李宁教授，遂报复行凶。[30] 31四川成都心疑患者砍伤护士案2004-3-5 四川省成都市龙泉驿区长白路的星光门

刑法知识点总结之犯罪阻却事由(三)

刑法知识点总结之犯罪阻却事由(三) 导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。 被害人承诺 .下列哪种说法是错误的？（）（2006/2/16） A.甲取得患有绝症的病人乙的同意而将其杀死，甲仍然构成故意杀人罪 B.甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙后，经乙同意将其卖给一个富裕人家为妻，甲仍然构成拐卖妇女罪 C.甲征得不满14周岁的幼女乙同意而与之发生性行为，甲仍然构成强奸罪 D.甲在收买被拐卖的妇女乙后，按照乙的意愿没有阻碍其返回原居住地，对甲仍然应当追究收买被拐卖的妇女罪的刑事责任 【答案】无（当年正确答案为D） 【疑难辨析】 有效的被害人承诺（阻却违法性）的构成条件有七个：承诺范围、承诺能力、承诺对象、真实意思表示、现实的承诺、承诺时间、经承诺所实施的行为不能超越承诺范围。本题选项A涉及承诺范围，选项B涉及承诺时间，选项C涉及承诺能力，选项D无关承诺。【解析】 A选项，生命不是被害人可以承诺放弃的权利。 B选项，（1）本选项真正考查的是承诺的时间，甲以出卖为目已经完成收买乙的行为，拐

卖妇女罪已经既遂，而不以卖出为既遂。在既遂之后得到被害人承诺，只对之后的出卖行为有效，对于之前已经实施完毕的拐卖妇女罪无效。（2）如本选项行为人拐卖的对象是儿童，则考查的是承诺范围的问题。因儿童无承诺能力，并且设立拐卖儿童罪的立法本意是惩处将儿童当商品出售的行为，维护人的尊严，故与被害者意志无关，拐卖儿童罪不因被害人或其代理人的承诺而阻却违法性。 C选项，幼女无性承诺能力，故刑法强行奸淫幼女的行为规定为犯罪，本罪不因被害人承诺而阻却违法性。 D选项，本题与阻却违法的承诺无关，在考试当时，考查的是法定免责事由。根据考试当时原《刑法》第241条第6款的规定，“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”。此为刑法特别规定的免责事由。所以对甲“应当追究”刑事责任的表述是错误的。选项D说法在考试当时说法错误，当选。 注意：《刑法修正案（九）》已将第241条第6款修正为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚（对收买儿童）；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚（对收买妇女）。”即由原来的免责事由修正为从宽处罚情节。则在当前，选项D中“应当追究”的说法应认为正确。 2、关于故意杀人罪、故意伤害罪的判断，下列哪一选项是正确的？（2014/2/15） A.甲的父亲乙身患绝症，痛苦不堪。甲根据乙的请求，给乙注射过量镇定剂致乙死亡。乙的同意是真实的，对甲的行为不应以故意杀人罪论处 B.甲因口角，捅乙数刀，乙死亡。如甲不顾乙的死伤，则应按实际造成的死亡结果认定甲

对“不承担责任和减轻责任的情形”的理解与适用(一)

对“不承担责任和减轻责任的情形”的理解与适用(一) 《侵权责任法》第3章“不承担责任和减轻责任的情形”与侵权责任的构成及其各要件密切相关：不符合侵权责任构成要件，从而不构成侵权的，行为人即不承担责任;构成侵权，但对于造成损害同时另有原因力存在或受害人有过错行为的，减轻侵权人责任。 一、行为无违法性的判断及具体情形 根据《侵权责任法》第1条的规定，侵权责任的构成要件应包括“行为的违法性”。笔者认为，主张“违法性”已经包含在“过错”概念之中或者认为“过错”要件吸收“违法性”要件的观点，实际上并没有真正否定“违法性”的客观存在。更何况如果否定违法行为作为侵权责任的构成要件，那么就无法处理因果关系这一客观要件。 虽然人们对于如何判断行为的违法性尚有争议，但违法行为作为侵权责任的构成要件在逻辑和法理上都无疑问。从逻辑上说，既然行为的违法性是侵权责任的构成要件，那么行为人如能证明自己行为无违法性，就不必承担侵权责任。从立法层面看，《侵权责任法》对于正当防卫、紧急避险的规定，实际上就是认为这两种事由阻却违法，不构成侵权，故不承担相应的法律责任。 (一)实施正当防卫或紧急避险行为的，行为人不承担侵权责任 在司法实践中，在认定正当防卫、紧急避险时，应当注意以下几点：第一，正当防卫可以针对不法行为人的行为或工具实施。第二，在明知加害人是未成年人或精神病人的情况下，防卫人一般应选择躲避的

方法，只有在迫不得已时才能进行正当防卫，并且其防卫的方式应受到严格限制，仅以制止侵害行为为限。1]第三，对于不法行为人故意驱使其饲养动物实施不法侵害的，受侵害人可以实施正当防卫。第四，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任;如果危险是由自然原因引起的，那么紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。第五，为了保全较大价值的权益而损害较小价值的权益是紧急避险的实质内容，能够通过紧急避险予以损害的可以是他人的财产权益或避险人自己的财产权益，一般不能通过损害他人的人身权益来紧急避险，但在特殊情况下损害他人的人身权益保全较大价值的权益也可能构成紧急避险。例如，甲为了接住从楼上坠下的男孩乙，而在瞬间将同行的丙撞伤在地。在此例中，甲无须对丙的损害承担责任，而应由乙的监护人对丙给予补偿。2] 值得注意的是，在防卫过当、避险过当的场合，行为性质已经发生变化，过当防卫人、避险人的行为因过当而违法，从而构成侵权，应就不应有的损害部分承担侵权责任。根据《中华人民共和国刑法》第20条第3款的规定，对于特殊正当防卫，即无过当防卫，防卫人“不属防卫过当”，其行为无违法性，不构成侵权，不承担侵权责任。 (二)依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为，行为人不承担责任根据法理和司法实践，行为人依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为，表明行为人的行为无违法性，不构成侵权，因此不承担责任。这些不承担责任的事由适用于各种侵权案件，而不论归责原则为何。

2019法考违法阻却事由必背考点：一般正当防卫构成要件

2019法考违法阻却事由必背考点:一般正当防卫构成要件 一、一般正当防卫构成要件 为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 (一)起因条件：面临不法侵害 1.不法性： 不法行为：即违法行为。包括犯罪行为(如杀人行为)与其他的一般违法行为(如殴打行为)，针对“黑吃黑”的行为(如抢劫他人非法持有的毒品的行为)也可以正当防卫。不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外的不法侵害。对未达到刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害，可以正当防卫。正当合法的行为不允许正当防卫，如对正当防卫、紧急避险不能进行正当防卫。 必要性：不行行为只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性且采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的违法行为，否则不允许进行正当防卫。 2.侵害性：只有当行为威胁法益时 公法益：行为人侵害国家、社会利益的，根据刑法条文的理解是可以正当防卫的。但应当做必要限制，国家机关能够及时有效保护的情况下公民没有必要也不应进行正当防卫。针对仅仅侵犯公法益、绝不涉及个人法益的违法行为，不允许正当防卫(限制解释)。

包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害。如针对经要求退出防卫者家中而不退出的不法侵害，可以进行正当防卫。对自己招致的不法侵害(防卫挑拨)通常不能进行正当防卫。 不法侵害仅限于人的行为，如狗主动咬人杀死狗不是正当防卫，但狗主人让狗咬人，杀死狗是正当防卫。针对饲养动物的侵袭，只要饲养者存在故意或者过失的罪过心理，可以进行正当防卫。 3.现实性：非主观臆测 假想防卫不构成正当防卫，属于事实认识错误，不构成故意犯罪，视情况成立过失犯罪或意外事件。行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。 (二)时机条件：已经开始并且尚未结束、正在发生、紧迫性 1.开始时间：综合说是着手说与直接面临说相结合 在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观因素全面分析。有的情形即使没达到着手阶段，若存在法益侵犯的急迫性也可以正当防卫。 2.结束时间：法益不再处于紧迫现实的侵害威胁之中，但不等于既遂。 不法行为已经结束、不法侵害行为确已自动中止、不法侵害人已经被制伏或者已经丧失侵害能力，也就是说不法侵害已经不可能侵害或继续侵害法益，即正当防卫的前提条件已经不复存在，一般不再发生防卫的问题。

第三节 违法阻却事由

第三节违法阻却事由 一、概述 行为符合违法构成要件后，通常可认为该行为具有法益侵害性。但存在例外情况，如果一个行为虽然在客观上给法益造成一定的损害，但这种损害具有正当化理由时，就阻却了该行为的违法性，这种正当化理由也称违法阻却事由。阻却行为违法性的原理是法益衡量理论，包括优越利益说与利益阙如说。优越利益说认为，当对某一法益的损害是保护另一法益所必需手段时，经过衡量，如果所保护的法益优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。利益阙如说认为，如果不存在值得保护的法益时（权利人放弃视为不存在），行为就没有侵犯法益，典型案例是被害人承诺行为。 违法阻却事由分为两类，一是法定违法阻却事由，包括正当防卫、紧急避险；二是超法规违法阻却事由，包括法令行为、正当业务行为、被害人承诺行为、推定承诺行为、自救行为、义务冲突行为。 二、正当防卫 刑法第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 正当防卫是一种法定的违法阻却事由，其本质特征是制止正在进行的不法侵害，保护法益。处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一特点。 （一）一般正当防卫的成立条件 1．前提条件——必须存在现实的不法侵害 （1）不法性。只有对违法或犯罪行为才能进行正当防卫，对合法行为不能进行正当防卫；对未达到法定年龄人或者精神病人的不法侵害，可以防卫但应限制。 （2）侵害性。只有对攻击性、破坏性、紧迫性的侵害行为才能进行防卫，反之，不能进行防卫。因为在国家机关能够及时有效保护法益时，公民没有必要也不应当进行防卫。例如，对于贪污、受贿、重婚等行为就不能进行防卫。侵害是指人的侵害，对动物侵害的，如果是主人唆使动物攻击人，反击动物，属于对主人不法侵害的正当防卫；但对动物自发侵害他人，对动物反击的，不属于正当防卫。对不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行该义务的，也可以进行防卫。例如，对已经安置了定时炸弹的人，可能通过防卫行为

第五节 责任阻却事由.

第五节责任阻却事由 行为人主观上具有故意或过失时，通常表明具有非难可能性，但在特殊情况下，如果行为人具有责任阻却事由时，那就阻却行为人的责任，最终按无罪处理。责任阻却事由包括：刑事责任年龄、刑事责任能力、违法性认识可能性、期待可能性。 一、刑事责任年龄 刑法17条规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。 第17条之一：已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。 刑事责任年龄，是指刑法规定的，行为人承担刑事责任必须达到的年龄。刑事责任年龄分为三个阶段。 （一）无刑事责任年龄 这是指不满14周岁的人，无论实施何种犯罪行为，均不承担刑事责任。注意：因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

（二）相对刑事责任年龄 这是指已满14周岁不满16周岁的人，只对部分犯罪承担刑事责任。刑法17条二款规定“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。” 怎样理解17条2款规定的部分犯罪的范围?根据2002年人大法工委的解释，“刑法第17条第2款所规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为，而不是具体的罪名。”据此，已满14周岁不满16周岁的人在实施某种犯罪时，如果其行为符合上述8种行为的，应按上述8种犯罪追究刑事责任。具体情形如下： 1．已满14周岁不满16周岁的人除对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡承担刑事责任外，还包括在实施其他犯罪过程中实施的杀人、重伤行为。 （1）绑架时杀害被绑架人的，14-16周岁人定故意杀人罪，16周岁以上人仍定绑架罪； （2）劫持航空器时杀人、重伤的，14-16周岁人定故意杀人罪或故意伤害罪，16周岁以上人仍定劫持航空器罪； （3）拐卖妇女、儿童时杀人、重伤的，14-16周岁人定故意杀人罪或故意伤害罪，16周岁以上人仍定

排除犯罪事由

排除犯罪事由 排除犯罪事由，是指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，似乎符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的情况。也称违法性阻却事由或正当化事由。 概念 排除犯罪事由之所以看起来符合某些犯罪的客观构成要件，是因为它的行为与结果带有某种暴力性、破坏性、损害性特征，这就与某些同样带有这些特征的犯罪相似。例如，正当防卫是排除犯罪事由，它是对不法侵害者进行暴力反击，通过给不法侵害者造成损害的办法制止不法侵害，保护合法权益，故常常会给不法侵害者造成伤害或死亡结果，仅从客观方面看，很像故意伤害、故意杀人等犯罪，但实际上并不是犯罪，相反是刑法允许或认可的。因此，每当实践中发生这些情况，人们总是要问：究竟是排除犯罪的事由，还是犯罪？由于这种相似性涉及到罪与非罪的界限，在刑法中加以规定并在刑法理论上加以探讨就十分必要。 在人类社会发展的较早时期，社会允许个人实施带有暴力性、破坏性、损害性特征的行为并造成这种特征的结果的空间很大，个人复仇和家族惩治是常见的，欧洲国家曾经颇为流行的决斗，也是个人使用暴力造成损害结果的典型情况。随着社会的发展进步，个人实施暴力性、破坏性、损害性行为并造成相应结果的余地越来越小。在现代国家，即使是维护合法权益，个人也不能为所欲为，通常必须通过国家和社会设定的正常程序，向国家和社会专门设立的部门或机关报告，以请求保护。但是，在一些紧急情况下，个人往往来不及按既定程序请求保护某种合法权益，要使合法权益得到及时有效的保护，国家和社会就有必要通过法律赋予个人在紧急情况下有动用暴力和武力并造成破坏性或损害性结果的紧急权利。刑法中的排除犯罪事由，正是这样的紧急性权利。因此，刑法规定排除犯罪事由又具有赋予个人紧急性权利，支持和鼓励个人在紧急情况下大胆果断地采取紧急措施，及时有效地维护正在受到严重侵害或遭到重大危险的合法权益的意义。当然，个人行使紧急性权利，必须符合法定的条件，既要维护合法权益，又要尽量减少损害。 各国刑法中普遍规定了排除犯罪事由，但由于各国的犯罪成立理论体系有所不同，使得各国的排除犯罪事由与犯罪成立条件的关系也不尽相同。在欧洲大陆法系国家，刑法理论的通说认为，犯罪的成立条件包括构成要件符合性、违法性和有责性三个呈递进阶梯关系的要素。首先是认定行为与构成要件的符合性，这种符合性主要是指客观要件的符合，如果不满足这种符合性，即可以排除犯罪，如果满足这种符合性，则要进一步判断行为是否有违法性。而违法性是根据是否存在违法阻却事由来判断的，违法阻却事由是对违法性的否定，也是对犯罪的否定。这里的违法阻却事由就是排除犯罪的事由。在英美法系国家，犯罪成立理论呈双层结构，第一层是要满足犯罪要件，相当于大陆法系国家刑法理论中的构成要件符合性；第二层则是抗辩事由，相当于大陆法系国家刑法理论中的违法性与有责性的结合，其中包括了正当防卫、紧急避险等排除犯罪事由，不满足第一层次的要求当然不成立犯罪，但仅满足第一层次的要求还不一定成立犯罪，如果存在包括正当防卫、紧急避险等抗辩事由，也不能成立犯罪。显然，西方国家刑法理论中的犯罪构成要件在定罪过程中只具有形式的意义，阻却事由或抗辩事由是在过程要件之外并可以从实质上否定犯罪的因素。 我国犯罪构成理论是构成要件上的形式与实质统一说，只要某种行为符合或具备了犯罪构成的全部要件，该行为也就构成了犯罪，不存在行为符合或具备了犯罪构成的全部要件还不成立犯罪的情况。因此，我国刑法中的排除犯罪事由并不符合或具备犯罪构成的全部要件，只是在客观方面与某些犯罪相类似。据此，依据我国刑法认定犯罪就不是像西方国家那样采取层层递进、正面认定构成要件加上反面排除阻却事由的办法，而是可以从两个方面正面把握罪与非罪的界限：一方面，可以从正面认定行为是否符合犯罪构成要件；另一方面，也是从正面认定排除犯罪事由是否存在。这是同一个问题的两个方面，属于殊途同归，二者的关系是：如果通过前一种途径得出结论，无论该结论是肯定的还是否定的，都实际上已经得出了后一个方面的肯定或否定的结论，二者在这里是完全统一的。也就是说，只要通过前一种途径得出结论，就无须再使用后一种途径；如果通过后一种途径得出肯定性结论，即排除犯罪事由成立，则实际上得出了前一个方面的否定性结论，即不符合犯罪构成的全部要件；但是，如果通过后一种途径得出否定性结论，即不成立排除犯罪事由，还不能得出前一个方面的肯定性结论，即符合犯罪构成的全部要件，也就是说，排除犯罪事由不存在，并不等

正当行为(违法阻却事由)

构成要件的修正（正当行为） 一、概述 （一）概念： 排除违法性事由（正当化事由）+（排除责任事由） 正当行为、排除犯罪的事由：是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，例如，正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等 （二）排除犯罪事由的要件 超法定事由：超刑法的，或许在民法中自力救济是法律规定的。 执行命令：战争中杀人（纳粹有争议） 被害人承诺：“我有一辆车，请你砸掉”；推定的承诺，受害人昏迷了，但你要给他做手术；但是这个承诺是否有效，或者是说请你把我们整个宿舍的电脑都砸掉，这样的可以吗，很复杂，不讲了。 （三）研究意义： 研究正当行为，具有重要的理论价值和司法实务意义。 1、有利于理解犯罪的本质特征，更好地区分罪与非罪的界限。有利于犯罪构成理论的深化，有助于司法实践中区分正当行为与相关犯罪行为的界限。 2、有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义务，促进社会的进步和发展。例如，公务员依法履行职务、执行命令，公民实行自救、自损等行为，都是其依法行使权利或履行义务的行为，明确这些行为不具有社会危害性和刑事违法性，可以保障公民权利的充分行使和义务的有效履行。医疗、竞技等正当业务行为中造成的难以避免的损害，属于人类科技文化发展中付出的正常代价，明确其不具有社会危害性和刑事违法性并予以保护，有利于促进社会的进步和发展。 3、有利于鼓舞人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争，培养广大公民顾全大局的意识。例如，正当防卫是法律赋予公民与正在进行的不法侵害作斗争的积极手段，公民可以运用正当防卫权有效而及时地打击各种违法犯罪行为；紧急避险是法律肯定的公民在合法权益遭受危险时积极采取避险措施减少危害程度的一种可能的选择，它有利于培养广大公民顾全大局的意识。

对“不承担责任和减轻责任的情形”的理解与适用

对“不承担责任和减轻责任的情形”的 理解与适用 《侵权责任法》第3章“不承担责任和减轻责任的情形”与侵权责任的构成及其各要件密切相关：不符合侵权责任构成要件，从而不构成侵权的，行为人即不承担责任;构成侵权，但对于造成损害同时另有原因力存在或受害人有过错行为的，减轻侵权人责任。 一、行为无违法性的判断及具体情形 根据《侵权责任法》第1条的规定，侵权责任的构成要件应包括“行为的违法性”。笔者认为，主张“违法性”已经包含在“过错”概念之中或者认为“过错”要件吸收“违法性”要件的观点，实际上并没有真正否定“违法性”的客观存在。更何况如果否定违法行为作为侵权责任的构成要件，那么就无法处理因果关系这一客观要件。 虽然人们对于如何判断行为的违法性尚有争议，但违法行为作为侵权责任的构成要件在逻辑和法理上都无疑问。从逻辑上说，既然行为的违法性是侵权责任的构成要件，那么行为人如能证明自己行为无违法性，就不必承担侵权责任。从立法层面看，《侵权责任法》对于正当防卫、紧急避险的规定，实际上就是认为这两种事由阻却违法，不构成侵权，故不承担相应的法律责任。 (一)实施正当防卫或紧急避险行为的，行为人不承担侵权责任 在司法实践中，在认定正当防卫、紧急避险时，应当注意以下几点：第一，正当防卫可以针对不法行为人的行为或工具实施。第二，

在明知加害人是未成年人或精神病人的情况下，防卫人一般应选择躲避的方法，只有在迫不得已时才能进行正当防卫，并且其防卫的方式应受到严格限制，仅以制止侵害行为为限。[1]第三，对于不法行为人故意驱使其饲养动物实施不法侵害的，受侵害人可以实施正当防卫。第四，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任;如果危险是由自然原因引起的，那么紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。第五，为了保全较大价值的权益而损害较小价值的权益是紧急避险的实质内容，能够通过紧急避险予以损害的可以是他人的财产权益或避险人自己的财产权益，一般不能通过损害他人的人身权益来紧急避险，但在特殊情况下损害他人的人身权益保全较大价值的权益也可能构成紧急避险。例如，甲为了接住从楼上坠下的男孩乙，而在瞬间将同行的丙撞伤在地。在此例中，甲无须对丙的损害承担责任，而应由乙的监护人对丙给予补偿。[2] 值得注意的是，在防卫过当、避险过当的场合，行为性质已经发生变化，过当防卫人、避险人的行为因过当而违法，从而构成侵权，应就不应有的损害部分承担侵权责任。根据《中华人民共和国刑法》第20条第3款的规定，对于特殊正当防卫，即无过当防卫，防卫人“不属防卫过当”，其行为无违法性，不构成侵权，不承担侵权责任。 (二)依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为，行为人不承担责任 根据法理和司法实践，行为人依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为，表明行为人的行为无违法性，不构成侵权，因此不承担

刑法知识点总结之犯罪阻却事由(二)

刑法知识点总结之犯罪阻却事由(二) 导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。 紧急避险 1.关于正当防卫与紧急避险的比较，下列哪一选项是正确的?（2017/2/4） A.正当防卫中的不法“侵害”的范围，与紧急避险中的“危险”相同 B.对正当防卫中不法侵害是否“正在进行”的认定，与紧急避险中危险是否“正在发生”的认定相同 C.对正当防卫中防卫行为“必要限度”的认定，与紧急避险中避险行为“必要限度”的认定相同 D.若正当防卫需具有防卫意图，则紧急避险也须具有避险意图 【参考答案】D 【解析理由】 A选项，正当防卫中的不法“侵害”，指人实施的不法侵害行为；紧急避险中的“危险”，不仅包括人的行为，还包括动物侵袭、自然力、疾病等，范围比前者要广泛。本选项说法错误。 B选项，正当防卫中不法侵害是否“正在进行”，一般指不法侵害已经开始尚未结束；由于设置正当防卫的立法目的是为了制止不法侵害，故而还包括财产犯罪已经结束但行为人尚在现场损失尚可挽回的情况。紧急避险中危险是否“正在发生”，指危险已经开始尚未结

束，危险结束之后不能再避险，比正当防卫的时间条件更为严格。本选项说法错误。 C选项，正当防卫“必要限度”采“必需说”，以制止不法侵害所必需的手段和结果为限度，损害结果可能大于保护的法益。而紧急避险的“必要限度”，损害的结果不能大于、等于所保护的可能利益，二者的限度条件不一样。本选项说法错误。 D选项，我国传统刑法学说（行为无价值）认为：不法的判断需要考虑主观要素，正当防卫需具有防卫意图，紧急避险也须具有避险意图。本选项中的“若……则……”，表明判断正当防卫、紧急避险的立场应当是一致的。如果基于行为无价值的立场认定正当防卫，也应基于同样的立场的认定紧急避险。本选项说法正确。 2.甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的?（）（2009/2/4） A.属于正当防卫 B.属于紧急避险 C.构成抢夺罪 D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪 【答案】B 【解析】 本题较为简单，考查紧急避险的成立条件。为了避免正在发生的危险，迫不得已侵害他人合法权益，未超过必要限度造成不应有损害，属于紧急避险。本案为保全生命而伤害他人、抢夺财物、毁损财物，是迫不得已做出，且损害应小于保护利益。选项B正确。注意：本案中毁损财物是在危险尚存的情况下作出的。下题案例（2002/4/2），如在危险消

论违法性的本质

论违法性的本质 在大陆法系犯罪论体系中，违法性是犯罪成立条件之一。这里的违法性首先是指形式违法性，即行为违反法秩序或法规范。由于构成要件有违法推定机能，所以符合构成要件的行为只要没有违法性阻却事由，就可以说形式上违法。违法性阻却事由原则上应当限于法律的规定。实质的违法性是从实质上探求违法性的根据。作为违法性阻却事由，法律一般规定了正当防卫，紧急避险等。通过探讨这些情况为何阻却违法性，说明违法性的本质。如果欠缺违法性实质，即便没有法律的规定也可以认定其不违法，即超法规的违法性阻却事由。实质的违法性可以分为规范违法说和法益侵害说。规范违法说以宾丁的规范论为基本框架，着眼于刑法背后的规范。小野清一郎认为“违法性的实质是违反国家的法秩序的规律、目的。”将焦点集中于刑法的行为规制。法益侵害说讲实质的违法性定位于对法益的侵害或威胁，将焦点集中于刑法的法益保护机能。 笔者认为，规范违法说与法益侵害说在一定程度上是对立的，但并不是绝对的，有一定的联系。例如法益这个概念并非纯事实的，不包含规范内容。如果这个社会规范不够健全，对违法性本质的理解更多强调法益侵害；如果这个社会规范十分健全，违法性的本质更多强调规范违法。社会与规范紧密相连，没有无规范的社会，也没有无社会的规范，社会的构造是通过规范实现的。刑法所要达到的目的是为了保障规范的同一性，保障社会和宪法。 我国的违法性是在犯罪概念中讨论的，在刑法中是形事违法性。有学者引入了大陆法系刑法学中的违法性理论，将刑事违法性分为形式的刑事违法性和实质的刑事违法性，认为它们之间不是对立的，而是从形式、外表到实质、内容的角度来探求违法性的本质，它们之间的关系，就是我们所说的刑事违法性与社会危害性的关系。这一观点将我国传统的社会危害性转换为实质的刑事违法性。但是我国的刑事违法性不同于大陆法系中的违法性。我国的刑事违法性由于社会危害性这一概念变成了一个纯粹的形式概念，即形式违法。由于刑事违法性的评价是以犯罪构成的评价形式进行的，而后者的评价是一次性的评价。所以我国的刑事违法性的评价是一次性的违法性的审查。而大陆法系的违法性评价是从形式违法到实质违法的双层次审查机制。两者功能、性质是不同的，所以不能简单地用大陆法系的违法性理论作为对我国刑事违法性内容的阐述。 还可以从行为无价值和结果无价值的角度阐述违法性的本质。行为无价值是指行为人的行为本身不法，这里的行为包括与之相连的目的性、故意、意图等。行为无价值的特征在于认定行为人的目的，故意，义务违反等与法益侵害一起成为违法判断的对象。一元的行为无价值论认为，不法完全取决于行为无价值，结果无价值只不过时处罚条件。这种观点已经丧失了影响力。二元的行为无价值论同时考虑行为无价值与结果无价值，通过引起事态无价值而违反评价规范是结果无价值，违反以平均人为对象的作为命令的决定规范是行为无价值，原则上必须结合两者才能认定不法。结果无价值立于法益侵害说，从客观上理解违法，认为违法判断的对象应限于客观因素。不法的内容是客观的法益侵害或威胁，故意、过失属于责任的要素，因此故意杀人罪与过失致人死亡罪在违法性的层面上没有

免责事由

第五章免责事由 第一节免责事由概述 一、免责的概念 免责和减轻责任的事由，简称免责事由，是指那些因其存在而使得侵权责任不成立的法律事实。 责任抗辩是指侵权人一方针对被侵权人一方的指控和请求所提出的一切有关免除或者减轻其侵权责任的主张。 狭义的责任抗辩，仅指侵权人一方针对被侵权人一方的指控和请求，通过提出抗辩事由而免除或者减轻其侵权责任的主张。因此等同于免责事由。 而广义的责任抗辩除了狭义的责任抗辩之外，还包括：第一，通过证明侵权责任构成要件的欠缺而主张责任不成立的抗辩事由，如侵权人证明自己没有过错、不存在因果关系等。第二，通过提出其他法律事实或法律的规定而主张免除或者减轻责任，例如提出诉讼时效届满的抗辩等。 二、免责事由的特点 免责事由主要具有以下特点： 第一，免责事由决定着责任的免除或者减轻。一旦免责事由成立，责任人就不承担或者减轻承担责任。 第二，免责事由由法律进行规定。我国对于侵权责任的免责事由采取了“一般法＋特别法”、“一般规定＋特别规定”的立法模式。 首先，《侵权责任法》第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”因此，特别法有规定的，优先适用特别法。 同时，侵权责任法关于具体侵权责任中也规定了各种免责事由，优先于总则中的规定而适用。 免责事由的意义，在于解决侵权人在特定条件下减轻或免除侵权责任的问题。有利于对这些条文进行科学的解释和正确的阐述，以利于其在司法实践中的正确实施；保持被侵权人一方与侵权人一方之间合理的利益平衡。 三、免责事由的范围 《侵权责任法》第3章规定的一般性的免责事由有五种： 1.受害人故意（27条）； 2.第三人原因（28条）； 3.不可抗力（29条）； 4.正当防卫（30条）； 5.紧急避险（31条）。 比较法上来看，侵权责任的免责事由还包括自助行为、行使权利、受害人同意以及执行职务等。 四、免责事由的分类 1.正当理由的免责事由和外来原因的免责事由。 正当理由的免责事由是指损害虽然是由行为人的行为所致，但其行为具有合法性，因此可以依法不承担责任。例如正当防卫、紧急避险。 外来原因的免责事由是指损害不是由于被告的行为所致，而是由外在于其行为的独立原因造成，因此行为与损害结果之间不具有因果关系，被告不应承担侵权责任。例如不可抗力。 2.一般免责事由与特殊免责事由。 一般免责事由是由法律作出的一般性规定，普遍适用于各类侵权案件的减轻或免除责任

第伍期_违法阻却事由——重点知识点

【壹】违法阻却事由概述 违法阻却事由又称正当化行为。对于符合构成要件的行为，推定具有违法性，但如果这种行为按照社会伦理是正当的，那就不应以违法行为论处，而应视为正当行为。因此在违法性层次上，主要是从消极方面看是否具有阻却违法的事由。 违法阻却事由可以分为法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由，前者即我国刑法规定的正当防卫和紧急避险两种违法阻却事由，后者包括具有社会相当性的法令行为、正当业务行为、被害人承诺的行为、自救行为等其他违法阻却事由。 【贰】正当防卫 |「正当防卫的成立条件」 1.起因条件：面临不法侵害。 （1）精神病人与未成年人的侵害：也属于不法侵害，可对其进行正当防卫。 （2）动物侵袭：一般不属于不法侵害。将动物打死可按紧急避险论处。 如果饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的，此种情况下动物是饲养人进行不法侵害的工具，防卫人将该动物打死打伤的，事实上属于以给不法侵害人的财产造成损害的方法进行的正当防卫。当然，如果直接攻击唆使之人，由于他是不法行为的直接发出源，也可成立正当防卫。 （3）过失犯罪和不作为犯罪都属于不法侵害，自然都可进行正当防卫。 （4）假想防卫的处理。 如果没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害，采取了自以为是正当防卫行为的，属于假想防卫。通说认为，假想防卫不是正当防卫，通常按过失犯罪处理；如果确实没有过失的，则按意外事件处理。 考试一般考查假想防卫把人打成轻伤，因为过失致人轻伤不成立犯罪，所以这种假想防卫直接以意外事件论处。在防卫不适时、对第三人防卫中，也可能出现假想防卫。 2.时机条件：已经开始并且尚未结束。 （1）开始时间 一般情况下，只有不法侵害人着手实行不法侵害时才能进行防卫，对于预备行为不能进行正当防卫。但是如果不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后，来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。

免责事由

第五章 第一节免责事由概述 一、免责的概念 免责和减轻责任的事由，简称免责事由，是指那些因其存在而使得侵权责任不成立的法律事实。 责任抗辩是指侵权人一方针对被侵权人一方的指控和请求所提出的一切有关免除或者减轻其侵权责任的主张。 狭义的责任抗辩，仅指侵权人一方针对被侵权人一方的指控和请求，通过提出抗辩事由而免除或者减轻其侵权责任的主张。因此等同于免责事由。 而广义的责任抗辩除了狭义的责任抗辩之外，还包括： 第一，通过证明侵权责任构成要件的欠缺而主张责任不成立的抗辩事由，如侵权人证明自己没有过错、不存在因果关系等。 第二，通过提出其他法律事实或法律的规定而主张免除或者减轻责任，例如提出诉讼时效届满的抗辩等。 二、免责事由的特点 免责事由主要具有以下特点： 第一，免责事由决定着责任的免除或者减轻。一旦免责事由成立，责任人就不承担或者减轻承担责任。 第二，免责事由由法律进行规定。我国对于侵权责任的免责事由采取了“一般法＋特别法”、“一般规定＋特别规定”的立法模式。 首先，《侵权责任法》第5条规定： “其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”因此，特别法有规定的，优先适用特别法。

同时，侵权责任法关于具体侵权责任中也规定了各种免责事由，优先于总则中的规定而适用。 免责事由的意义，在于解决侵权人在特定条件下减轻或免除侵权责任的问题。有利于对这些条文进行科学的解释和正确的阐述，以利于其在司法实践中的正确实施；保持被侵权人一方与侵权人一方之间合理的利益平衡。 三、免责事由的范围 《侵权责任法》第3章规定的一般性的免责事由有五种： 1.受害人故意（27条）； 2.第三人原因（28条）； 3.不可抗力（29条）； 4.正当防卫（30条）； 5.紧急避险（31条）。 比较法上来看，侵权责任的免责事由还包括自助行为、行使权利、受害人同意以及执行职务等。 四、免责事由的分类 1.正当理由的免责事由和外来原因的免责事由。 正当理由的免责事由是指损害虽然是由行为人的行为所致，但其行为具有合法性，因此可以依法不承担责任。例如正当防卫、紧急避险。 外来原因的免责事由是指损害不是由于被告的行为所致，而是由外在于其行为的独立原因造成，因此行为与损害结果之间不具有因果关系，被告不应承担侵权责任。例如不可抗力。 2.一般免责事由与特殊免责事由。

第七章违法性阻却事由

第七章违法性阻却事由 考试大纲 第一节正当防卫 大纲要求 一、正当防卫的概念和成立条件 正当防卫的概念；正当防卫的成立条件：起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，限度条件。 二、特别防卫 特别防卫的概念；特别防卫的成立条件。 三、防卫过当及其刑事责任 防卫过当的概念；防卫过当的基本特征；防卫过当的刑事责任。 法条规定 考点解读 一、正当防卫的概念和成立条件 正当防卫的概念；正当防卫的成立条件：起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，限度条件。

法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。其成立条件有 1、起因条件：存在现实的不法侵害。 正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。（1）必须有不法侵害存在。（2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围。就该包括违法行为和犯罪行为。（3）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。（4）不法侵害通常应是人所实施的。 行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于 2 。 第二，防卫不适时如果成立犯罪，根据情形，可能成立故意犯罪或者过失犯罪（根据案情，也有可能属于意外事件） 3、对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫。 正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。 4、主观条件：防卫意图（主观的正当化因素）防卫的目的必须是为了保护合法权利免受不法侵害。 正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；（1）防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。（2）相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。（3）为保护非法利益而实行的防卫。 我国刑法理论通说认为，具有防卫意图时，才成立正当防卫。防卫意图包括防卫认识和 故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不成立正当防卫。 b.相互斗殴。原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。 5、限度条件：必须没有明显超过必要限度造成重大损害 二、特别防卫 特别防卫的概念；特别防卫的成立条件。

模块八 《阻却犯罪事由》练习题

模块八《阻却犯罪事由》练习题 一、单项选择题 1．李某与王某发生口角后，王某声称要把李某杀死，并去商店买了一把匕首，李怕王杀死自己，就在王从商店回来的路上，用猎枪打死了王，李某的行为属于（）。 A．正当防卫B．防卫过当C．故意犯罪D．假想防卫2．甲想杀乙，就故意向乙挑衅，乙被激怒，上前殴打甲时，甲掏出准备好的匕首将乙刺死，甲的行为是（）。 A．防卫过当B．正当防卫C．故意犯罪D．假想防卫3．甲乙二人发生争执，互相殴打，甲因身强力壮，几次将乙打倒，乙迫不得已，掏出匕手将甲刺成重伤，乙的行为是（）。 A、正当防卫B．防卫过当C．故意犯罪D．紧急避险4．防卫过当的主观罪过是（）。 A．过失B．故意 C．既可以是直接故意、间接故意，也可以是过失 D．既可以是间接故意，也可以是过失 5.甲欲抢劫便衣警察乙的财物，将乙推倒在地，并抽出尖刀对准乙的脸上划了一刀，逼迫其交出钱财。乙迫不得已掏出身上的手枪朝甲开了一枪，但由于甲躲闪很快而未受伤。本案中，乙的行为是（）。 A．紧急避险B．正当防卫C．防卫过当 D.意外事件 E．与正当防卫行为无关，因为乙的行为未造成甲的任何损害，所以对其行为不应当放在正当防卫问题中考虑 6.对避险过当的，应（）处罚。 A．从轻或减轻B．减轻或免除 C．从轻、减轻或免除D．从轻 7.王某为了躲避持刀抢劫犯张某的追赶，在一胡同拐弯处撞开一住户大门进入躲避，不幸将老太太撞倒在地，致其受重伤。王某的行为属于（）。 A．正当防卫B．紧急避险C．疏忽大意的过失犯罪D．意外事件8.甲持刀追杀乙，乙的朋友丙路过，用气枪打伤了甲，丙的行为是（）。 A．正当防卫B．紧急避险C．故意犯罪D．防卫过当 9.正当防卫中的不法侵害已经开始，是指（）。 A．已经为实施侵害行为在进行准备工具、制造条件 B．已经着手实行侵害行为 C．已经造成危害结果

模块八《阻却犯罪事由》练习题

模块八〈〈阻却犯罪事由》练习题 一、单项选择题 1. 李某与王某发生口角后，王某声称要把李某杀死，并去商店买了一把匕首，李怕王杀死白己，就在王从商店回来的路上，用猎枪打死了王，李某的行为属于（）。 A. 正当防卫 B. 防卫过当 C. 故意犯罪 D. 假想防卫 2. 甲想杀乙，就故意向乙挑衅，乙被激怒，上前殴打甲时，甲掏出准备好的匕首将乙刺死，甲的行为是（）。 A. 防卫过当 B. 正当防卫 C. 故意犯罪 D. 假想防卫 3. 甲乙二人发生争执，互相殴打，甲因身强力壮，几次将乙打倒，乙迫不得已，掏出匕手将甲刺成重伤，乙的行为是（）。 A、正当防卫 A. 过失 B. 防卫过当 C. 故意犯罪 D. 紧急避险 4. 防卫过当的主观罪过是（）

B. 故意 C. 既可以是直接故意、间接故意，也可以是过失 D. 既可以是间接故意，也可以是过失 5. 甲欲抢劫便衣警察乙的财物，将乙推倒在地，并抽出尖刀对准乙的脸上划了一刀，逼迫其交出钱财。乙迫不得已掏出身上的手枪朝甲开了一枪，但由于甲躲闪很快而未受伤。本案中，乙的行为是（）。 A. 紧急避险 B. 正当防卫 C. 防卫过当 D.意外事件 E. 与正当防卫行为无关，因为乙的行为未造成甲的任何损害，所以对其行为不应当放在正当防卫问题中考虑 6. 对避险过当的，应（）处罚。 A. 从轻或减轻 B. 减轻或免除 C. 从轻、减轻或免除 D. 从轻 7. 王某为了躲避持刀抢劫犯张某的追赶，在一胡同拐弯处撞开一住户大门进入躲避，不幸将老太太撞倒在地，致其受重伤。王某的行为属于（）。 A. 正当防卫 B. 紧急避险 A. 正当防卫 B. 紧急避险