正当行为(违法阻却事由)

构成要件的修正（正当行为）

一、概述

（一）概念：

排除违法性事由（正当化事由）+（排除责任事由）

正当行为、排除犯罪的事由：是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，例如，正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等

（二）排除犯罪事由的要件

超法定事由：超刑法的，或许在民法中自力救济是法律规定的。

执行命令：战争中杀人（纳粹有争议）

被害人承诺：“我有一辆车，请你砸掉”；推定的承诺，受害人昏迷了，但你要给他做手术；但是这个承诺是否有效，或者是说请你把我们整个宿舍的电脑都砸掉，这样的可以吗，很复杂，不讲了。

（三）研究意义：

研究正当行为，具有重要的理论价值和司法实务意义。

1、有利于理解犯罪的本质特征，更好地区分罪与非罪的界限。有利于犯罪构成理论的深化，有助于司法实践中区分正当行为与相关犯罪行为的界限。

2、有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义务，促进社会的进步和发展。例如，公务员依法履行职务、执行命令，公民实行自救、自损等行为，都是其依法行使权利或履行义务的行为，明确这些行为不具有社会危害性和刑事违法性，可以保障公民权利的充分行使和义务的有效履行。医疗、竞技等正当业务行为中造成的难以避免的损害，属于人类科技文化发展中付出的正常代价，明确其不具有社会危害性和刑事违法性并予以保护，有利于促进社会的进步和发展。

3、有利于鼓舞人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争，培养广大公民顾全大局的意识。例如，正当防卫是法律赋予公民与正在进行的不法侵害作斗争的积极手段，公民可以运用正当防卫权有效而及时地打击各种违法犯罪行为；紧急避险是法律肯定的公民在合法权益遭受危险时积极采取避险措施减少危害程度的一种可能的选择，它有利于培养广大公民顾全大局的意识。

二、正当防卫

（一）概念

第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

（二）正当防卫的正当性

以暴易暴，天经地义（保护自己的法益，有自然法色彩）

找不到治安官，民众就是治安官（着眼于社会）

正亦无须对不正义示弱。

1、法益保护原则（找不到治安官、唯一可以保护法益的就是民众自己）

2、显示正义原则（法的确证；防卫者是正义的一方，具有临时执法者的身份）

（三）正当防卫的结构

要件1、正义对不正义

2、不正义的一方丧失反击的权利

（四）（学理意义上）正当防卫的特点

1、正当防卫不具有公权力辅助性（原则上并不要求“警察不能赶到”）

2、正当防卫不要求使用逃跑、示弱等“降低冲突性”的手段（加深了冲突完全正当，行使自己的攻击权必然会使得冲突加深）

3、正当防卫具有后果“严峻性”，理论上一切后果由攻击者自行承担

-- 正当防卫原则上不要求法益的比例关系

---为挽救财产法益，是否可以杀人？（正当防卫没有禁止这样做）

---明显突破比例限制的防卫行为，因“滥用防卫权”，失去社会正义性。

4、正当防卫不要求抓住每一个回避机会（和2差不多）

在我国：

1不适用

2我国不遵循但是他觉得法官理解错了应该纠正

3不遵循有一定的道理但是也有漏洞要被纠正

4遵循

（五）正当防卫成立条件：

起因和时机：别人在干什么

对象和限度：你在干什么

动机：主观方面

1、防卫情状：

正在进行的不法侵害→正在进行+不法+侵害

（1）“侵害”

①客观视角：真实存在的侵害（和被害妄想症相区分）

②伪侵害（演戏、朋友之间玩闹等）→构成假想防卫

③虚张声势的侵害？

-方案1：不承认存在“侵害”→构成假想防卫

-方案2：改变客观视角为防卫人视角→视为存在侵害→可以防卫

（当一切看起来像侵害时，你就可以防卫）

（1-2）侵害的要求：对法益有直接威胁

①预告犯：可否防卫？（不可，没有体现威胁）

②轻微的侵害可否防卫？对非暴力可否防卫？（也许可以，如果你是名人，狗仔非要拍，轻微的暴力把他打退。）

③对法益有威胁的“允许行为”可否防卫？（合法开车，在其目力所不及的地方有威胁，该威胁不在法律意义上，不需防卫，但你可以打晕这个司机，但就叫做紧急避险了）

④对过失犯可否防卫？对阻止救援行为可否防卫？（可以，通过阻止救援导致了法益威胁的加深）

1、次生型不作为犯（放置炸弹后被擒，但不讲炸弹放置地点和解除方法）？

2、原生型不作为犯？

均可以防卫

1、不讲是加深了法益侵害的可能性，加深or延续法益侵害。

2、医生不救病人，要玩手机（不作为的方法侵害法益），可以把医生打一顿，让他去救人。（2）时机：正在进行=已经开始（着手实施？）+尚未结束

基本原则：

起点=对法益造成直接紧迫威胁（没有间隔步骤即为直接）【没有间隔步骤即可侵害法益，比如说制作毒药只能算预备行为】

终点=终局性的结束

防卫时间轴：

（2-2）防卫开始时机与“着手”的关系

①不够紧迫的情况下基本相同：着手=直接开始

②少数情况下（由于紧迫性）可提前至预备的最后阶段【有效防卫理论】（比如说开枪，要瞄准上膛；但是在某些地方，枪战频发，拔枪构成紧迫威胁，就可以防卫了）

不允许的时机：

①预备（等待中）的攻击

②事前防卫（比照正当防卫解释）：不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态时，就对其采取某种损害权益的行为。

（2-3）预先防卫，不是事前防卫

预先防卫在防卫时机上有可能被允许（但在防卫限度上则不一定）

【教材】当不法侵害尚未实施，但不法侵害者的行为已经对合法权益形成现实的紧迫性危害，即不法侵害转入实施阶段后防卫者即刻丧失有效防卫可能性的条件下，应当认为防卫行为符合正当防卫的时间条件。

（2-4）防卫结束时机

①一般的结束时机：既遂（犯罪目的达成）；

犯罪中止（终局性放弃侵害）；

（丧失机会的）未遂（无法继续侵害）

Q：能否针对没有窃得财务，正在逃离现场的小偷进行防

卫？

A：（带着赃物逃跑，依然可能加深法益侵害，比如销赃）

有当场追回财物的可能性，这个时候依然可以正当防卫；

但如果赃物已经被毁了，则没有延续的必要了。

B：没有窃得财物，没有法益侵害性，你就不能正当防卫

了。

②中断但尚未结束的侵害？

只有存在马上重复发起攻击的危险时允许防卫。

【情形】：只有终局结束后才不能防卫；比如施害者打累了休息一下（临时中断），这个时候你可以反击（站在防卫人的视角）

③侵害的终局性

·一旦成为终局性的侵害结果，则无法再防卫

·针对反复发作的家庭暴力可否防卫（正当防卫的时间性比紧急避险要狭窄）

Eg：老公醉酒后对妻子说“明早杀死你”，于是晚上老婆把丈夫毒死了，类比“预备犯”，侵害不可以延续那么久，所以妻子的行为不能构成正当防卫；但是危险可以一直延续的存在，

·针对辱骂可以防卫吗？理论上可以

·针对“终局性”的辱骂，人家说完了就说完了，再防卫都没有意义

·针对不停歇的辱骂

·针对威胁可否防卫？

·一旦说出理论（视同辱骂）一旦说出就结束了，防卫没有意义

·始终限制被威胁着的决策自由权理论（你被威胁的三天里浑身都难受）

（2-5）事后防卫与“延长防卫”

延长防卫：基于恐惧等理由，误认为不法侵害仍然继续，方为实际尚未结束（实际已经结束）

事后防卫：一般指确知不法侵害已经结束之后进行的时候“报复”（如小偷进体育大学偷东西被一宿舍人发现围殴，是不算正当防卫的，因为抓住并夺回脏物后已经没有侵害性，这个围殴属于事后报复）

（2-6）正在进行的不法侵害

①如果存在多个侵害，应该如何判断防卫时机？

·分别判断，任何一个时机尚未结束均可

·综合判断所有的侵害，并计算统一的时机

②如果侵害行为与侵害结果不同步，以谁为准？

·以行为为准？以结果为准？

继续犯的法益侵害不断加深

（2-7）误认防卫时机的后果

假想防卫（通说）

如果属于一般谨慎第三人的认识局限性：直接准用正当防卫的规则。

（3）何为不法侵害？

①是否构成犯罪？

是否构成犯罪：无合法根据：法律中有灰色地带，

如不当得利。

②是否要求符合刑法构成要件？

明显缩小了可以防卫的范围，实际上是不利的，你在防卫

的时候不会去考虑四要件，而是从本能出发

③是否要求民事、行政违法？

违法：所有法律统一意义上理解的违法。

目前的通说认为，正当防卫要求的只是不法侵害存在，并没有将其起因条件局限于犯罪行为。不法侵害的外延要比犯罪宽泛得多。只要是不法侵害行为，并不要求它已经达到或者将要达到犯罪程度，防卫人都可以依法对不法侵害人实行正当防卫。

这是因为：不法侵害在刚刚着手进行时或者具体实施过程中，往往很难断定它是否已达到犯罪程度，而当不法侵害的性质能够明显地界定为违法或犯罪时，不法侵害结果又大都已经出现，正当防卫已无现实意义和实际价值。违法和犯罪之间并无不可逾越的鸿沟，如果不允许公民对尚未达到犯罪程度的不法侵害进行正当防卫，无异于是对不法侵害的纵容，并致使防卫权利的行使受到不当限制，正当防卫制度形同虚设。

符合交规的紧急情况=不法侵害？司机在道路上依法驾驶，前面突然跑出来一个小孩，副驾驶上的人可以将方向盘突然打死以保护小孩吗？

可否防卫（甚至射杀）？

学说2：是侵害，但不是不法，不可防卫（可紧急避险）

学说3：不是侵害，不可防卫（可考虑紧急避险）

熊老师支持学说3；不法和侵害单独拿出来考虑是无意义的，学说2 和学说3在结果上一

致，差不多

（3-2）针对“不当执法行为”可否防卫

通说：执法行为具有形式合法性即排斥防卫权（扩张的公权力合法性说）

·具有合适的地域管辖权

·具有合适的事项管辖权

·行使公权力没有违背义务的情况

·在具备形式合法性的情况下强行行使“防卫权”?妨害公务罪

少数观点：执法行为同时具有形式与实质合法性才排斥防卫权

（3-3）不是不法侵害的典型情况

1、防卫行为：具有忍受义务（正当防卫不能无限循环，你拿刀砍人，别人拿枪防卫，你就不能用到挥断他的手，正当防卫是正义对不正义）

2、紧急避险行为：具有忍受义务（你应该忍受别人的避险行为，忍受义务相比正当防卫有更大的余地）

3、自力救济：具有忍受义务（但只针对民法允许的自力救济行为有忍受义务：可以堵住吃饭逃单者的去路，但不能强迫逃单者掏钱。）

（3-4）可否对欠缺主观方面的“正当化事由”进行防卫

欠缺主观方面的正当化事由：偶然防卫

·客观上：整体上挽救了法益

·主观上：具有犯罪故意而不是防卫意思

可否对其防卫？

·通说：否定说

·客观上没有法益侵害性

·主观上具有不法性，但仅体现为不能犯未遂

两者综合：对法秩序的攻击没有体现在法益上，最终不体现为可防卫的不法侵害

（eg：一个小偷偷了A一个盒子，结果盒子里是炸弹，A打算用来搞恐怖袭击，小偷依然是犯罪未遂）

（3-5）对“不是不法侵害的”认识错误

情形1：未意识到对方的行为在事实上不是在进行不法侵害（为认识到对方正在紧急避险，以为对方在损坏财物）→正当化事由事实错误→假想防卫

情形2：认识到对方在避险，但不知道法律允许避险→法律认识错误→（拟制为）假想防卫Eg：狼狗在追一个人，这个人想踹开门避险，A是这家人的保安，他看到了狼狗，但他并不知道法律允许他踹门避险，法律认识错误原则上不阻却故意，但此处通说认为类推为假想防卫，为有利于行为人的类推（一般尽可能避免，影响法理的明确性）

A：依事实认识错误的处理原则来解决假想防卫的法律责任问题，即如果行为人应当预见到对方行为可能不是不法侵害，那么他在主观上有过失，应对其假想防卫所造成的损害负过失犯罪的责任；如果行为人在当时情况下不能预见到对方行为不是不法侵害，那么他在主观上无罪过，其假想防卫造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。

2、防卫行为

（1）概念

1、第二十条正当防卫

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事

责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

针对特定对象+制?侵害的损害行为+限度=防卫?为

（2）防卫只针对不法侵害人

1、任何针对侵害人以外的行为，至多成立紧急避险（如果满足紧急避险

条件的话）Eg：A砍B，B砍A的儿子来避险

防卫对象：

1、银行劫匪用抢来的车辆逃跑，可否对车辆开枪进行正当防卫？

2、对银行劫匪开枪，误伤群众，是否构成正当防卫？

3、捕捉逃跑的银行劫匪，将围观群众撞开，导致对方体表淤青，是否构

成正当防卫？

4、饭馆中被人袭击，顺手拿起桌上的餐盘进行抵挡，是否构成正当防卫？

以上4个都不是。

出租司机、群众、围观群众、餐厅老板（餐盘属于餐厅老板）并不是不法侵害人，所以不是正当防卫，而是紧急避险。

2、对于教唆犯可否进行正当防卫？

教唆犯也是不法侵害，但是不满足“正在进行”这一条件，例外：如果A拿着刀在B的挑唆下一步一步走向你，你拿枪杀死B让他闭嘴，这样就可以成立正当防卫

3、是否存在“动物防卫”？

致命动物袭击的场合，是否存在正当防卫的行为？

你直接打死猎犬，或者是打死猎犬后吹哨子指挥的人，都是正当防卫。类似你打掉了别人手上的手枪。

【教材】对动物的侵袭要做具体分析，不能一概而论。受到他人豢养的或野生的动物侵袭，无疑可以进行反击，但自然状态下的动物侵袭不属于不法侵害，因而受害人的反击也无法归属于正当防卫。但是，如果有人利用动物来达到侵害他人的目的，如驱使狂犬撕咬他人，则防卫人打击动物的行为属于正当防卫。

（3）防卫行为的强度

1、由弱到强：抵挡防卫（拿自己的还是别人的东西？别人的是紧急避险）、捉拿防卫、反击防卫【德国分为：保护型范围；反击型防卫】

2、不作为可否视为防卫行为？

Eg：医生对于正在攻击自己的歹徒突发疾病而袖手旁观？

以不作为的方式正当防卫。上例可以视为。

3、防卫限度

防卫过当：20条第二款

（1）【没有】明显超过避险限度造成重大损害的认定

①基本相适应说：必要限度意味着防卫行为与不法侵害从轻重、大小等方面来衡量的大体相适应（杨春洗）最容易理解，eg武器对等，别人拿刀，你也拿刀，如果你拿枪可能就不基本相适应了。仅从防卫行为和侵害行为双方的性质、强度等客观特征上加以权衡，忽视防卫者的主观目的，仅仅要求以牙还牙的“同态防卫”，这个观点是错的。

②（旧）必需说：从实际出发衡量，能有效制止不法侵害的客观实际需要就是防卫限度，具体可以等于、大于或小于侵害强度（过分强调了必需，而完全忽视了防卫与侵害在客观上的相当性，没有对防卫者设定必要的约束。）

③适当说：正好足以制止侵害人的不法侵害，而没有对侵害人造成不应有的危害（高铭暄等）（正好足以制止侵害人的不法侵害不适用97以后的刑法了，刑法已改：不要造成重大损害）

④（新）必需说：只要制止不法侵害、保护法益所必需的，就是必要限度之内的行为（完全正确，保障公民正当防卫权的行使，又有利于防止防卫者滥用权利）

大陆法系通说：必需说：必需=适宜+相对最轻

（2）所谓“适宜”(Geeignetheit)

①理想手段

即刻终止侵害

永久排除侵害

非理想手段

单纯推移侵害的时间(blo?e Verz?gerung)

减小侵害的强度(Abschw?chung des Angriffs)

“不适宜”：连非理想的目的也达不到，自始被认为毫无希望，或与制止侵害无关

②适宜性的判断视角

事前视角

事前客观视角：事前防卫人相信有成功的希望，实际上完全没有=假想防卫

事前主观视角：事前防卫人相信有成功的希望，实际上没有=防卫主观适宜

争议焦点：防卫人不知道攻击者有枪，误以为可以凭拳头制止侵害，如何处理？

（3）所谓“相对最轻”

①前提：存在多个同等有效的适宜手段（有效地立即终止侵害或者永久排除侵害）

②根据具体情况挑选其中损害性或危险性最低者

具体情况：侵害的强度与危险性、具体有哪些可能的防卫手段

最轻：工具本身较轻、同等工具使用方法较轻。

Q1：较轻的手段可以追回部分赃款；较重的手段可以追回全部赃款：应该如何选择？

A抢银行，保安如果拿枪爆头，一枪毙命，money全部拿回，但是如果打腿，此时A已经快接近接应车辆了，可以扑到车上。（熊讲着讲着就把这个事例跳过了。。。）Q2：袭击者拿着斧头奔来，防卫者手枪中只有一发子弹，不能保证一定能打中袭击者的腿部，可否直接打躯干（致死可能性高）？可以

③最轻者的判断视角

事前视角+客观显明事实：事后证明可行的较轻手段，如事前看来欠缺同等有效性，则无需选择之

客观显明事实：与实际危险不一定有关，但与防卫者的判断有关

（4）、防卫后果

·必需性是针对防卫行为，不是针对防卫结果

·原则上满足必需性的防卫行为所自然包含的（防卫者本不想造成的）结果也应由攻击者承担（正当防卫原则上是具有严峻性的）

·我国刑法的规定：明显超过必要限度造成重大损害，也意味着如果行为不明显超过必要限度，单看重大损害结果是没有意义的

②“比例关系”问题

正当防卫原则上不存在法益之间的“比例关系”

·适宜性不要求比例关系

·最轻手段也不要求比例关系（大多数情况下成比例，在逻辑上不要求成比例，比如在实际情况下，最低的就是致命的）

·即便一方法益是生命、健康，也不存在比例关系

但对于严重的比例不当（为了挽救一个苹果而将偷果少年用枪打死），会导致防卫权的“滥用”

正当防卫的某些学理立场再具体情形下的软化：

本来：“正当防卫不具有公权力辅助性”

但如果警察救济力量可以到场，并提供有效的防卫手段，那么自行防卫自然成为“不必须”

③防卫过当

第20条第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”

防卫过当是犯罪行为，应当依据该犯罪行为具体触犯的分则规范或者所符合的具体罪名承担相应的刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚

防卫过当的罪过形式？

①基于认识错误，选择了不当的防卫手段：假想防卫 = 过失/意外（没争议）

②未发生认识错误，故意选择不当的防卫手段：故意犯罪（有争议）

防卫过当的罪过形式？

所谓“假想防卫过当”

行为人T在黄昏时的田间散步，误认为正在扑蝶的S要扑过来袭击自己。他认识到S的身材十分瘦弱，自己本可以徒手“制服”之，但仍然用枪打死了S。

【参阅】所谓假想防卫过当

思路：1. 按照假想防卫处理；2. 按照防卫过当处理。

1. 假想防卫（过失犯或意外事件）：T将S误认为是袭击者，这个错误是否是过失？

如果不是，则构成意外事件，全案无罪（最终结论U）。

如果是，则构成过失致人死亡（临时结论F1）。

2. 防卫过当本身如何处理？

如防卫过当自身构成一个假想防卫（因为误认了防卫手段的必要性等等），则：·如果这个假想防卫本身是个过失，则在F的基础上，构成过失致人死亡(F2)，最后仍然构成过失致人死亡(F1+F2)。

·如果这个假想防卫本身是意外事件，则在F的基础上不构成新的犯罪，最后仍然成立过失致人死亡罪(F1+0)

如果防卫过当自身构成故意犯罪，则：

·在F1的基础上，又成立故意杀人罪V1，最终成立故意杀人罪(F1+V1)。

④特殊防卫

第20条第3款对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。·只与人身安全有关，不针对其他法益

·人身安全不限于生命安全，但也不扩展至一般的身体安全

·杀人仅指故意杀人

·行凶一般指重伤或造成死亡的故意伤害

·某些重伤需要排除，如砍断手指

·抢劫、强奸等等仅包括针对人身安全者

·麻醉抢劫需要排除

·实施身体强制后处于逃跑阶段的抢劫者需要排除

·拟制的强奸需要排除

刑法第20条第二款、第三款的关系

第二款：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第三款：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

何种逻辑关系？

3、防卫意思

（1）防卫意思的概念

·为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利

免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法

侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

·少数学者认为“为了”不足以体现出防卫意思?显示正义原则；

或者完全不要求防卫意思

·没有防卫意思?残留行为无价值“无法抵消”?“偶然防卫”

（2）防卫意思的组成

（1）学说

①防卫认识说

·认识到自己处于防卫场合，认识到自己的行为是对于防卫攻击必要的行为

·同时具有伤害攻击者的目的、具有泄愤的动机……是否影响防卫认识？（不影响）②防卫认识+意志说

·另需具备指向防卫目标的意志

·仇恨、泄愤、复仇等动机是否影响防卫意志？（影响）

（2）欠缺防卫意思的典型情形1

相互的非法侵害行为。指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的互相侵害行为

eg：“相互斗殴”

原因：在相互的非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图和非法损害对方利益的行为及相应结果，因而根本上不存在正当防卫的前提条件。

例外：如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如，宣布不再斗殴或认输、求饶、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以为制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施。这种情形下的反击可以成

立正当防卫。

Eg：一方逃走、突然升级

（3）欠缺防卫意思的典型情形2

偶然防卫（A偷了B的手提包，结果手提包里有B准备炸学校的炸药）

·无罪说

·有罪说

·既遂说

·未遂说

（4）类似于偶然防卫的情形1：防卫意思不确定

·前提：采纳“防卫认识说”

·对防卫认识的两个方面，均处于“有可能”的认识中?对防卫前提的怀疑

·间接故意的未遂犯？

·即便是偶然防卫（完全没有防卫意思）也至多是未遂犯（偷了炸药你还想非法占有吗，你想占有的只是money），现在既然存在一定的防卫认识，所以不可能是既遂犯·主观方面对不法结果的发生可能性具有一定的认识，但没有积极追求

（5）类似于偶然防卫的情形2：防卫意思中存在（被防卫）对象错误

·防卫者甲以为逃跑的窃贼偷的是他的手机，于是将其打倒，实际上窃贼偷的是路人乙的手机。防卫者甲承认，如果早知道事不关己，本来是不会管的。

·本质上是一种动机错误

·动机错误不影响防卫认识，不阻却防卫意思

（6）类似于偶然防卫的情形3：防卫意思中存在（反向的）防卫限度错误·（正向的）防卫限度错误：假想防卫、防卫过当等

·何为反向的防卫限度错误：

·防卫者以为窃贼偷拿了一个苹果，将其杀死，实际上窃贼已盗走人民币一万元。

·如果按照防卫者的主观认知，则存在“严重比例不当的情况”

·阻却防卫意思

（7）类似于偶然防卫的情形4：如何处理实际起到防卫效果的过失犯？

处于防卫意思中的过失行为？?这个过失结果尚在防卫行为限度内？?防卫后果的

严峻性?过失结果直接由攻击者承担

不处于防卫意思中的过失行为？?是否比照偶然防卫处理？

·防卫意思不要说：无罪

·防卫意思必要说：无罪

·结果无价值为零，行为无价值残留（过失行为），但欠缺结果无价值的过失行为一般没有处罚必要

（8）欠缺防卫意思的典型情形3:防卫挑拨

行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为

①何为“挑拨”

·独立成罪的行为？

·自身构成犯罪，同时也可视为挑拨

·一般违法行为？

·可被视为挑拨

·合法行为？

·“谁先离开合法地面”原则

·对方“看你不爽”并不是发起攻击的理由

·不违法但令人厌恶的行为？

②对不违法但令人厌恶的行为，存在争议：

·视同合法行为说(Schumann)

·近似于攻击说(Schünemann)

·社会伦理谴责性说

·视情况放松说：对于故意防卫挑拨，不要求挑拨行为必须违法

③ps：挑拨行为不得“终局”

挑拨行为与侵犯行为（即受其刺激引发的“侵犯”）之间不得有明显的时空阻隔

防卫挑拨的其他前提条件

【教材】从形式上看，这种“防卫”行为可能完全符合正当防卫的客观条件，但因不法侵害由挑拨者故意诱发，挑拨者主观上不仅不具备正当的防卫意图，反而是出于侵害意图，因此，其所谓的防卫实质上是有预谋的不法侵害行为。

故意挑拨的语言行动、事先预谋的不法侵害，是挑拨防卫的基本特征。

④非故意防卫挑拨

三阶梯原则：

能回避（逃走）则回避；

不能回避时必须选择最轻者（优先考虑抵挡防卫）；

反击防卫只能最后考虑（使用武器更是极其慎重）

三、紧急避险

（一）概念

第二十一条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

卫的关系：

（三）紧急避险的成立条件：

1、避险情状：

……国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险……（1）可避险的法益

①个人法益（人身、财产、其他权利）：无争议

②国家、公共利益：我国无争议

③国家、公共利益：大陆法系也允许避险（条件是公权力无法及时赶到）【反对观点：所有的排除违法事由都必须（同时）指向个人法益(Frister)】

·通过偷拿醉酒者的车钥匙，防止其醉酒驾驶？

④即使是“可避险法益”，也不能在法律允许其受害的情况下避险

·坐牢者不能通过损坏监狱电网“挽救”自己的“人身自由”

（2）正在发生的危险

①何为正在发生？?如果不立即采取措施，则需要严肃担忧法益侵害会发生或扩大

·持续时间较长的危险)可否理解为正在发生的危险？

·虽然具体发作的时间并不清楚，但随时具有发生法益侵害的可能

·而且不立即采取措施，则不能防止这种侵害的发生

②何为“危险”

①观察视角：事前(ex-ante)+客观视角

②所谓客观视角：具有一般是生活常识的第三人

③实际上不具有危险，但行为人误认为具有危险，应如何处理？

假想避险不是紧急避险，因假想避险而对他人的合法权益造成损害的，应根据处理事实认识错误的原则，决定是否应负刑事责任。

【教材】危险的主要来源有四种：①自然的力量②动物的侵袭③非法侵害行为④人的生理、病理过程（饥渴难忍的旅行者，在物主不在的情况下私取路边房屋中的饮食；为了抢救重伤员，强行阻拦过往汽车送往医院。）

2、避险行为

……不得已采取的紧急避险?

为，造成损害的……

（1）对象：紧急避险行为所指向的对象，不是危险的来源，而是第三者的合法权益

A 防御性紧急避险(defensiver Notstand)

?原型：德国民法228条

?定义：针对危险的来源进行的避险行为

?特点：不要求挽救的法益明显大于被牺牲的法益

?刑法上的后果：成立紧急避险（特别法优于一般法）

?民法上的后果：无

?特别之处：“对物”！

B进攻性紧急避险(aggressiver Notstand)

?原型：德国民法904条

?定义：针对与危险无关的（物）法益进行的避险行为

?特点：要求挽救的法益极其明显地大于被牺牲的法益

?刑法上的后果：（至少对物）成立紧急避险（特别法优于一般法）

?民法上的后果：损害赔偿

（2）必要

①非此不能：与正当防卫的区别?如果存在公权力及时救济的可能，

直接否决紧急避险

②适宜性的判断视角：事前(ex-ante)+客观视角（具有生活经验的第三

人）；

③适宜性的判断内容：一定程度的高盖然性

最轻性的判断：躲开永远构成较轻选项【与正当防卫的区别】

【教材】如果当时尚有其他方法可以避险，例如有条件逃避、报警求援、寻求他人帮助或者直接对抗危险、进行正当防卫等，行为人却不采取，而给无辜的第三者造成了不必要的损害，则其行为不能成立紧急避险，构成犯罪的应承担相应的刑事责任。

（3）限度

法益之间的严格比较关系（！人身权利大于财产权利；人身权利中的生命权为最高权利；财产权利的大小可以用财产的价值大小来衡量。）【与正当防卫的明显区别】

进攻性紧急避险：挽救的法益明显（不成比例地）大于被牺牲的法益

防御性紧急避险：牺牲的法益不明显大于被挽救的法益

其他限定条件：适当性

Q1如何确定比较法益的框架？

·“卡车倾倒垃圾”案：高级卡车陷入泥坑中，司机为了脱困，只好将车上的垃圾倾倒在他人的土地上。

·构成要件分别对应计算说：

如倾倒行为构成环境犯罪?挽救的利益（车的价值）只与牺牲的环境利益相比

如倾倒行为构成财产犯罪（损坏财物）?挽救的利益（车的价值）只与损坏他人土

地的利益相比较

·综合计算盈余说：

车的价值与所有直接或间接影响到的法益比较

Q2法益比较的原则

比较的是结果（实际挽救与牺牲的法益），还是行为（准备挽救与牺牲的法益）？行为排除行为的违法性，不是排除结果的违法性?比较的是机会与风险

Q3法益与利益比较

综合笔记原则：具体的救援的值得性

·不能为了防止擦破表皮而牺牲巨额财产等

·比较的四项标准(Frister)：

①法益的价值：一般的顺序：生命、身体、自由、财

产；以刑罚高低体现

②损害的规模：表皮擦伤与断肢相比；财产大小

③危险的程度

④危险排除的适宜度：把握较大的方法与把握较小的

方法相比

【思考：卡纳安德斯木板】

·在进攻性紧急避险的场合，能否牺牲他人生命？

·不可以。损害第三者的合法权益，主要指财产权、住宅不可侵犯权等，不包括第三人的生命权和健康权。

生命的最高法益价值

人无完人？自私自利？

【思考：关于醉驾的悖论】

醉驾者送急救病人往医院的路上撞死行人，是否构成紧急避险？

?行人的生命与病人的生命孰轻孰重？

?在进攻性紧急避险的场合，“杀人”是允许的吗？

?综合比较原则

Q4【被逼无奈的故意犯罪行为】

?如果不是确定故意的杀人，其他被逼犯罪行为是否构成紧急避险？

?第二十八条【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

?如果这种情况下构成紧急避险会引发什么后果？

?离开合法地面说（通说）

?如果不承认“离开合法地面”原则，引发的后果是被“避险”行为所侵犯者被强加了一个忍受义务

?解决方案：排除责任紧急避险【期待可能性问题】

?区分说 :如果威胁的法益很轻微（如财产），就算被胁迫者离开合法地面（与胁迫者一起站在不法阵营），也视为紧急避险(Roxin) ?忍受义务来自所谓“团结义务”

Q5关于法益比较的几个具体问题

①生命的最高性：生命不可以在量上进行比较（电车问题）→确定故意的杀人绝不能构成（进攻性）紧急避险（你不能让别人替你挡刀）

②人的尊严：确定的严重故意伤害也不能构成进攻性紧急避险（摘取器官问题eg：人有两个肾，可以把一个人的肾摘除了去救另一个要死之人吗？）虽然健康权的位阶低于生命权，但是我们还需要在法益这杆秤的健康权那边那算上人的尊严。

③“家庭暴君”问题

·正当防卫？?难以确定防卫适时

·紧急避险：是否满足“非此不能”？?难度较大（报警、离家出走都是可能的逃避

之法）

·就算满足“非此不能”性（承认持久危险的存在），是否满足法益的比较关系？?难度较大（健康法益难以明显高于生命法益，即便是防御性紧急避险，生命法益也明显高于健康法益）

·排除责任的紧急避险【期待可能性问题】

Q6关于“适当性”的限制（对紧急避险的修正）

①社会伦理对正当性的要求（与正当防卫具有一致性）：少年偷苹果你不能打死他

②紧急避险禁止用来创设未被法律赋予的国家权利（公权力不可以用这个原理，但其实想要通过紧急避险的要件也很难，酷刑侵犯的是人格尊严，位阶最高）·禁止酷刑挽救社会利益③如国家法律为解决一类事件已经有了定规，则不允许以此为借口进行“避险”

·不得已“警察不重视”为理由，对警察进行贿赂，换取安全保障（你和黑社会老大有过节，黑社会老大即将进去，但你怕他在此期间报复你，贿赂警察让黑社会老大赶紧蹲局子）

·不得以“活不下去”为理由盗窃他人财物（因为国家已有扶贫的成套措施）

·领取了当月扶贫基金的人被盗后无法度日，只能盗窃超市面包充饥，是否构成紧急避险？（可以）

·基于“合法离开地面”原则，仍然不构成紧急避险，解决方案？

④对个人尊严及自由的尊重，禁止某些避险行为：紧急抽血问题？（一个人快要死了，抽你的血救他，你不同意）

·不是严重的身体伤害，似乎不存在法益比较上的阻碍

·对人权的尊重，使得紧急抽血成为“不适当”的措施

·除非被抽血的对象具有保证人地位（但这种情况下不需要构成紧急避险，而可以构成正当防卫。）

Q7紧急避险中的“自招风险”

·原则：自招风险不影响紧急避险的成立【与正当防卫的区别】

·不顾劝阻登山者（这个结果不是他设计的）

·自杀跳河却半途求生者

·但自招风险影响法益的比较（综合比较原则：救援的值得性会因此而显著降低）

Q8.防御性紧急避险中的法益比较

标准相反：牺牲的法益不明显超过挽救的法益即可

生命法益的问题

·不是“物”（而这里对象只能是物）

·原则上生命法益在任何场合都不可比较

·在防御性紧急避险场合，为了保护生命或重大健康法益，可以牺牲危险来源者的生命（牺牲的法益虽然“超过”，但并未“明显超过”挽救的法益）

例如：对假想防卫者（的致命性攻击）进行的紧急避险可能也是致命的

3、紧急避险的主观方面：避险“动机”

·避险认识：知悉自身处于避险情状中；知悉自身行为是在排除危险（且对此具有必要性）·避险意志：为了……免受正在发生的危险

·不需要额外的对避险限度的检查（如果客观上符合避险限度，则无需证明主观上进行过检查以确定之）

·不考虑避险认识与意志之外的其他“动机”

（4）避险过当与防卫过当

避险过当：紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或

者免除处罚。

防卫过当：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

（5）紧急避险的排除条款（避险禁止）

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

但是“消防队员也是人……”：在本人的人身、财产和其他权利遭受危险侵害时，只要避险行为与所承担的特定责任不相冲突，职务上、业务上负有特定责任的人也可以实施紧急避险。（6）正当防卫与紧急避险的区别

相同点：都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而给他人的某种权利或者利益造成一定损害的正当行为。

但是二者的区别亦较为明显：紧急避险是两个合法权益之间的冲突，是“两害相权取其轻”的问题；而正当防卫则是合法权益与不法侵害之间的对抗。具体而言，二者的区别表现在：

医疗行为违法阻却事由初探

医疗行为违法阻却事由初探
27江苏南京患者家属闹医院打医生案2003-9-19，2003-9-24 江苏省南京浦口医院2003年9月16日，南京浦口医院为患者黄某做了胆囊手术。术后，黄某心脏骤停，医院决定立即转院抢救，病人家属拒绝。医院即垫付转院费将黄送到南京市第一医院抢救。后因黄某昏迷，需再转送南京紫金医院进行脑复苏治疗。黄某家属认为，浦口医院应承担手术责任及相关费用，浦口医院未同意。9月19日，黄某家属数十人来到浦口医院“理论”，被院方领导劝走。9月24日早上9时，黄某亲属数十人又到医院。在医院4楼会议室里，限制该院米院长自由近11个小时。到了晚上19时，米院长被黄某家属殴打，发生昏迷。后在警方干预下，米院长被救出。此时，米院长已经出现了抽搐、昏迷的症状。[27] 28四川成都因意见分歧患者家属打伤医生案2003-10-13 四川省成都省人民医院四川省人民医院发生一起恶性医患纠纷，因医患双方对病情诊断持不同意见，进而发生冲突，患者家属竟将主管医生打伤，致使其耳后动脉断裂、眼睛晶体充血。主管医生断裂的左耳被缝了40余针，能否成活还是“未知数”。[28] 29福建华安癌症患者故意杀害医生案2004-1 福建省华安县门诊大楼1月初某日下午，癌症患者林某在福建华安县门诊大楼二楼胸心外科专家门诊室，用马刀朝正在接诊的胸心外科主任医生郭志坚头部猛砍数刀，郭当场倒地，不省人事。林某在逃离过程中坠楼身亡。据查，林某曾因病入住该院，由郭志坚接诊并确诊其为肺癌。其手术后出院不久，就发生以上惨案。[29] 30四川成都亡故患者家属砍伤医生案2004-2-11 四川省大学华西医院上午8点10分，川大华西医院普外一科医护人员召开例行晨会时，一名中年妇女冲进办公室，举刀砍向科主任李宁教授，致其前额粉碎性开放性骨折、脑震荡和失血性休克。行凶者陈文轩。2002年7月，陈的丈夫患肝癌晚期，接受李宁教授的治疗。陈认为治疗效果不理想，迁怒于李宁教授，遂报复行凶。[30] 31四川成都心疑患者砍伤护士案2004-3-5 四川省成都市龙泉驿区长白路的星光门

刑法知识点总结之犯罪阻却事由(三)

刑法知识点总结之犯罪阻却事由(三) 导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。 被害人承诺 .下列哪种说法是错误的？（）（2006/2/16） A.甲取得患有绝症的病人乙的同意而将其杀死，甲仍然构成故意杀人罪 B.甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙后，经乙同意将其卖给一个富裕人家为妻，甲仍然构成拐卖妇女罪 C.甲征得不满14周岁的幼女乙同意而与之发生性行为，甲仍然构成强奸罪 D.甲在收买被拐卖的妇女乙后，按照乙的意愿没有阻碍其返回原居住地，对甲仍然应当追究收买被拐卖的妇女罪的刑事责任 【答案】无（当年正确答案为D） 【疑难辨析】 有效的被害人承诺（阻却违法性）的构成条件有七个：承诺范围、承诺能力、承诺对象、真实意思表示、现实的承诺、承诺时间、经承诺所实施的行为不能超越承诺范围。本题选项A涉及承诺范围，选项B涉及承诺时间，选项C涉及承诺能力，选项D无关承诺。【解析】 A选项，生命不是被害人可以承诺放弃的权利。 B选项，（1）本选项真正考查的是承诺的时间，甲以出卖为目已经完成收买乙的行为，拐

卖妇女罪已经既遂，而不以卖出为既遂。在既遂之后得到被害人承诺，只对之后的出卖行为有效，对于之前已经实施完毕的拐卖妇女罪无效。（2）如本选项行为人拐卖的对象是儿童，则考查的是承诺范围的问题。因儿童无承诺能力，并且设立拐卖儿童罪的立法本意是惩处将儿童当商品出售的行为，维护人的尊严，故与被害者意志无关，拐卖儿童罪不因被害人或其代理人的承诺而阻却违法性。 C选项，幼女无性承诺能力，故刑法强行奸淫幼女的行为规定为犯罪，本罪不因被害人承诺而阻却违法性。 D选项，本题与阻却违法的承诺无关，在考试当时，考查的是法定免责事由。根据考试当时原《刑法》第241条第6款的规定，“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”。此为刑法特别规定的免责事由。所以对甲“应当追究”刑事责任的表述是错误的。选项D说法在考试当时说法错误，当选。 注意：《刑法修正案（九）》已将第241条第6款修正为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚（对收买儿童）；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚（对收买妇女）。”即由原来的免责事由修正为从宽处罚情节。则在当前，选项D中“应当追究”的说法应认为正确。 2、关于故意杀人罪、故意伤害罪的判断，下列哪一选项是正确的？（2014/2/15） A.甲的父亲乙身患绝症，痛苦不堪。甲根据乙的请求，给乙注射过量镇定剂致乙死亡。乙的同意是真实的，对甲的行为不应以故意杀人罪论处 B.甲因口角，捅乙数刀，乙死亡。如甲不顾乙的死伤，则应按实际造成的死亡结果认定甲

2019法考违法阻却事由必背考点：一般正当防卫构成要件

2019法考违法阻却事由必背考点:一般正当防卫构成要件 一、一般正当防卫构成要件 为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 (一)起因条件：面临不法侵害 1.不法性： 不法行为：即违法行为。包括犯罪行为(如杀人行为)与其他的一般违法行为(如殴打行为)，针对“黑吃黑”的行为(如抢劫他人非法持有的毒品的行为)也可以正当防卫。不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外的不法侵害。对未达到刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害，可以正当防卫。正当合法的行为不允许正当防卫，如对正当防卫、紧急避险不能进行正当防卫。 必要性：不行行为只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性且采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的违法行为，否则不允许进行正当防卫。 2.侵害性：只有当行为威胁法益时 公法益：行为人侵害国家、社会利益的，根据刑法条文的理解是可以正当防卫的。但应当做必要限制，国家机关能够及时有效保护的情况下公民没有必要也不应进行正当防卫。针对仅仅侵犯公法益、绝不涉及个人法益的违法行为，不允许正当防卫(限制解释)。

包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害。如针对经要求退出防卫者家中而不退出的不法侵害，可以进行正当防卫。对自己招致的不法侵害(防卫挑拨)通常不能进行正当防卫。 不法侵害仅限于人的行为，如狗主动咬人杀死狗不是正当防卫，但狗主人让狗咬人，杀死狗是正当防卫。针对饲养动物的侵袭，只要饲养者存在故意或者过失的罪过心理，可以进行正当防卫。 3.现实性：非主观臆测 假想防卫不构成正当防卫，属于事实认识错误，不构成故意犯罪，视情况成立过失犯罪或意外事件。行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。 (二)时机条件：已经开始并且尚未结束、正在发生、紧迫性 1.开始时间：综合说是着手说与直接面临说相结合 在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观因素全面分析。有的情形即使没达到着手阶段，若存在法益侵犯的急迫性也可以正当防卫。 2.结束时间：法益不再处于紧迫现实的侵害威胁之中，但不等于既遂。 不法行为已经结束、不法侵害行为确已自动中止、不法侵害人已经被制伏或者已经丧失侵害能力，也就是说不法侵害已经不可能侵害或继续侵害法益，即正当防卫的前提条件已经不复存在，一般不再发生防卫的问题。

第三节 违法阻却事由

第三节违法阻却事由 一、概述 行为符合违法构成要件后，通常可认为该行为具有法益侵害性。但存在例外情况，如果一个行为虽然在客观上给法益造成一定的损害，但这种损害具有正当化理由时，就阻却了该行为的违法性，这种正当化理由也称违法阻却事由。阻却行为违法性的原理是法益衡量理论，包括优越利益说与利益阙如说。优越利益说认为，当对某一法益的损害是保护另一法益所必需手段时，经过衡量，如果所保护的法益优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。利益阙如说认为，如果不存在值得保护的法益时（权利人放弃视为不存在），行为就没有侵犯法益，典型案例是被害人承诺行为。 违法阻却事由分为两类，一是法定违法阻却事由，包括正当防卫、紧急避险；二是超法规违法阻却事由，包括法令行为、正当业务行为、被害人承诺行为、推定承诺行为、自救行为、义务冲突行为。 二、正当防卫 刑法第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 正当防卫是一种法定的违法阻却事由，其本质特征是制止正在进行的不法侵害，保护法益。处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一特点。 （一）一般正当防卫的成立条件 1．前提条件——必须存在现实的不法侵害 （1）不法性。只有对违法或犯罪行为才能进行正当防卫，对合法行为不能进行正当防卫；对未达到法定年龄人或者精神病人的不法侵害，可以防卫但应限制。 （2）侵害性。只有对攻击性、破坏性、紧迫性的侵害行为才能进行防卫，反之，不能进行防卫。因为在国家机关能够及时有效保护法益时，公民没有必要也不应当进行防卫。例如，对于贪污、受贿、重婚等行为就不能进行防卫。侵害是指人的侵害，对动物侵害的，如果是主人唆使动物攻击人，反击动物，属于对主人不法侵害的正当防卫；但对动物自发侵害他人，对动物反击的，不属于正当防卫。对不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行该义务的，也可以进行防卫。例如，对已经安置了定时炸弹的人，可能通过防卫行为

第五节 责任阻却事由.

第五节责任阻却事由 行为人主观上具有故意或过失时，通常表明具有非难可能性，但在特殊情况下，如果行为人具有责任阻却事由时，那就阻却行为人的责任，最终按无罪处理。责任阻却事由包括：刑事责任年龄、刑事责任能力、违法性认识可能性、期待可能性。 一、刑事责任年龄 刑法17条规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。 第17条之一：已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。 刑事责任年龄，是指刑法规定的，行为人承担刑事责任必须达到的年龄。刑事责任年龄分为三个阶段。 （一）无刑事责任年龄 这是指不满14周岁的人，无论实施何种犯罪行为，均不承担刑事责任。注意：因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

（二）相对刑事责任年龄 这是指已满14周岁不满16周岁的人，只对部分犯罪承担刑事责任。刑法17条二款规定“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。” 怎样理解17条2款规定的部分犯罪的范围?根据2002年人大法工委的解释，“刑法第17条第2款所规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为，而不是具体的罪名。”据此，已满14周岁不满16周岁的人在实施某种犯罪时，如果其行为符合上述8种行为的，应按上述8种犯罪追究刑事责任。具体情形如下： 1．已满14周岁不满16周岁的人除对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡承担刑事责任外，还包括在实施其他犯罪过程中实施的杀人、重伤行为。 （1）绑架时杀害被绑架人的，14-16周岁人定故意杀人罪，16周岁以上人仍定绑架罪； （2）劫持航空器时杀人、重伤的，14-16周岁人定故意杀人罪或故意伤害罪，16周岁以上人仍定劫持航空器罪； （3）拐卖妇女、儿童时杀人、重伤的，14-16周岁人定故意杀人罪或故意伤害罪，16周岁以上人仍定

正当行为(违法阻却事由)

构成要件的修正（正当行为） 一、概述 （一）概念： 排除违法性事由（正当化事由）+（排除责任事由） 正当行为、排除犯罪的事由：是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，例如，正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等 （二）排除犯罪事由的要件 超法定事由：超刑法的，或许在民法中自力救济是法律规定的。 执行命令：战争中杀人（纳粹有争议） 被害人承诺：“我有一辆车，请你砸掉”；推定的承诺，受害人昏迷了，但你要给他做手术；但是这个承诺是否有效，或者是说请你把我们整个宿舍的电脑都砸掉，这样的可以吗，很复杂，不讲了。 （三）研究意义： 研究正当行为，具有重要的理论价值和司法实务意义。 1、有利于理解犯罪的本质特征，更好地区分罪与非罪的界限。有利于犯罪构成理论的深化，有助于司法实践中区分正当行为与相关犯罪行为的界限。 2、有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义务，促进社会的进步和发展。例如，公务员依法履行职务、执行命令，公民实行自救、自损等行为，都是其依法行使权利或履行义务的行为，明确这些行为不具有社会危害性和刑事违法性，可以保障公民权利的充分行使和义务的有效履行。医疗、竞技等正当业务行为中造成的难以避免的损害，属于人类科技文化发展中付出的正常代价，明确其不具有社会危害性和刑事违法性并予以保护，有利于促进社会的进步和发展。 3、有利于鼓舞人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争，培养广大公民顾全大局的意识。例如，正当防卫是法律赋予公民与正在进行的不法侵害作斗争的积极手段，公民可以运用正当防卫权有效而及时地打击各种违法犯罪行为；紧急避险是法律肯定的公民在合法权益遭受危险时积极采取避险措施减少危害程度的一种可能的选择，它有利于培养广大公民顾全大局的意识。

论违法性的本质

论违法性的本质 在大陆法系犯罪论体系中，违法性是犯罪成立条件之一。这里的违法性首先是指形式违法性，即行为违反法秩序或法规范。由于构成要件有违法推定机能，所以符合构成要件的行为只要没有违法性阻却事由，就可以说形式上违法。违法性阻却事由原则上应当限于法律的规定。实质的违法性是从实质上探求违法性的根据。作为违法性阻却事由，法律一般规定了正当防卫，紧急避险等。通过探讨这些情况为何阻却违法性，说明违法性的本质。如果欠缺违法性实质，即便没有法律的规定也可以认定其不违法，即超法规的违法性阻却事由。实质的违法性可以分为规范违法说和法益侵害说。规范违法说以宾丁的规范论为基本框架，着眼于刑法背后的规范。小野清一郎认为“违法性的实质是违反国家的法秩序的规律、目的。”将焦点集中于刑法的行为规制。法益侵害说讲实质的违法性定位于对法益的侵害或威胁，将焦点集中于刑法的法益保护机能。 笔者认为，规范违法说与法益侵害说在一定程度上是对立的，但并不是绝对的，有一定的联系。例如法益这个概念并非纯事实的，不包含规范内容。如果这个社会规范不够健全，对违法性本质的理解更多强调法益侵害；如果这个社会规范十分健全，违法性的本质更多强调规范违法。社会与规范紧密相连，没有无规范的社会，也没有无社会的规范，社会的构造是通过规范实现的。刑法所要达到的目的是为了保障规范的同一性，保障社会和宪法。 我国的违法性是在犯罪概念中讨论的，在刑法中是形事违法性。有学者引入了大陆法系刑法学中的违法性理论，将刑事违法性分为形式的刑事违法性和实质的刑事违法性，认为它们之间不是对立的，而是从形式、外表到实质、内容的角度来探求违法性的本质，它们之间的关系，就是我们所说的刑事违法性与社会危害性的关系。这一观点将我国传统的社会危害性转换为实质的刑事违法性。但是我国的刑事违法性不同于大陆法系中的违法性。我国的刑事违法性由于社会危害性这一概念变成了一个纯粹的形式概念，即形式违法。由于刑事违法性的评价是以犯罪构成的评价形式进行的，而后者的评价是一次性的评价。所以我国的刑事违法性的评价是一次性的违法性的审查。而大陆法系的违法性评价是从形式违法到实质违法的双层次审查机制。两者功能、性质是不同的，所以不能简单地用大陆法系的违法性理论作为对我国刑事违法性内容的阐述。 还可以从行为无价值和结果无价值的角度阐述违法性的本质。行为无价值是指行为人的行为本身不法，这里的行为包括与之相连的目的性、故意、意图等。行为无价值的特征在于认定行为人的目的，故意，义务违反等与法益侵害一起成为违法判断的对象。一元的行为无价值论认为，不法完全取决于行为无价值，结果无价值只不过时处罚条件。这种观点已经丧失了影响力。二元的行为无价值论同时考虑行为无价值与结果无价值，通过引起事态无价值而违反评价规范是结果无价值，违反以平均人为对象的作为命令的决定规范是行为无价值，原则上必须结合两者才能认定不法。结果无价值立于法益侵害说，从客观上理解违法，认为违法判断的对象应限于客观因素。不法的内容是客观的法益侵害或威胁，故意、过失属于责任的要素，因此故意杀人罪与过失致人死亡罪在违法性的层面上没有

第伍期_违法阻却事由——重点知识点

【壹】违法阻却事由概述 违法阻却事由又称正当化行为。对于符合构成要件的行为，推定具有违法性，但如果这种行为按照社会伦理是正当的，那就不应以违法行为论处，而应视为正当行为。因此在违法性层次上，主要是从消极方面看是否具有阻却违法的事由。 违法阻却事由可以分为法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由，前者即我国刑法规定的正当防卫和紧急避险两种违法阻却事由，后者包括具有社会相当性的法令行为、正当业务行为、被害人承诺的行为、自救行为等其他违法阻却事由。 【贰】正当防卫 |「正当防卫的成立条件」 1.起因条件：面临不法侵害。 （1）精神病人与未成年人的侵害：也属于不法侵害，可对其进行正当防卫。 （2）动物侵袭：一般不属于不法侵害。将动物打死可按紧急避险论处。 如果饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的，此种情况下动物是饲养人进行不法侵害的工具，防卫人将该动物打死打伤的，事实上属于以给不法侵害人的财产造成损害的方法进行的正当防卫。当然，如果直接攻击唆使之人，由于他是不法行为的直接发出源，也可成立正当防卫。 （3）过失犯罪和不作为犯罪都属于不法侵害，自然都可进行正当防卫。 （4）假想防卫的处理。 如果没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害，采取了自以为是正当防卫行为的，属于假想防卫。通说认为，假想防卫不是正当防卫，通常按过失犯罪处理；如果确实没有过失的，则按意外事件处理。 考试一般考查假想防卫把人打成轻伤，因为过失致人轻伤不成立犯罪，所以这种假想防卫直接以意外事件论处。在防卫不适时、对第三人防卫中，也可能出现假想防卫。 2.时机条件：已经开始并且尚未结束。 （1）开始时间 一般情况下，只有不法侵害人着手实行不法侵害时才能进行防卫，对于预备行为不能进行正当防卫。但是如果不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后，来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。

第七章违法性阻却事由

第七章违法性阻却事由 考试大纲 第一节正当防卫 大纲要求 一、正当防卫的概念和成立条件 正当防卫的概念；正当防卫的成立条件：起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，限度条件。 二、特别防卫 特别防卫的概念；特别防卫的成立条件。 三、防卫过当及其刑事责任 防卫过当的概念；防卫过当的基本特征；防卫过当的刑事责任。 法条规定 考点解读 一、正当防卫的概念和成立条件 正当防卫的概念；正当防卫的成立条件：起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，限度条件。

法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。其成立条件有 1、起因条件：存在现实的不法侵害。 正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。（1）必须有不法侵害存在。（2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围。就该包括违法行为和犯罪行为。（3）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。（4）不法侵害通常应是人所实施的。 行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于 2 。 第二，防卫不适时如果成立犯罪，根据情形，可能成立故意犯罪或者过失犯罪（根据案情，也有可能属于意外事件） 3、对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫。 正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。 4、主观条件：防卫意图（主观的正当化因素）防卫的目的必须是为了保护合法权利免受不法侵害。 正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；（1）防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。（2）相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。（3）为保护非法利益而实行的防卫。 我国刑法理论通说认为，具有防卫意图时，才成立正当防卫。防卫意图包括防卫认识和 故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不成立正当防卫。 b.相互斗殴。原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。 5、限度条件：必须没有明显超过必要限度造成重大损害 二、特别防卫 特别防卫的概念；特别防卫的成立条件。

模块八 《阻却犯罪事由》练习题

模块八《阻却犯罪事由》练习题 一、单项选择题 1．李某与王某发生口角后，王某声称要把李某杀死，并去商店买了一把匕首，李怕王杀死自己，就在王从商店回来的路上，用猎枪打死了王，李某的行为属于（）。 A．正当防卫B．防卫过当C．故意犯罪D．假想防卫2．甲想杀乙，就故意向乙挑衅，乙被激怒，上前殴打甲时，甲掏出准备好的匕首将乙刺死，甲的行为是（）。 A．防卫过当B．正当防卫C．故意犯罪D．假想防卫3．甲乙二人发生争执，互相殴打，甲因身强力壮，几次将乙打倒，乙迫不得已，掏出匕手将甲刺成重伤，乙的行为是（）。 A、正当防卫B．防卫过当C．故意犯罪D．紧急避险4．防卫过当的主观罪过是（）。 A．过失B．故意 C．既可以是直接故意、间接故意，也可以是过失 D．既可以是间接故意，也可以是过失 5.甲欲抢劫便衣警察乙的财物，将乙推倒在地，并抽出尖刀对准乙的脸上划了一刀，逼迫其交出钱财。乙迫不得已掏出身上的手枪朝甲开了一枪，但由于甲躲闪很快而未受伤。本案中，乙的行为是（）。 A．紧急避险B．正当防卫C．防卫过当 D.意外事件 E．与正当防卫行为无关，因为乙的行为未造成甲的任何损害，所以对其行为不应当放在正当防卫问题中考虑 6.对避险过当的，应（）处罚。 A．从轻或减轻B．减轻或免除 C．从轻、减轻或免除D．从轻 7.王某为了躲避持刀抢劫犯张某的追赶，在一胡同拐弯处撞开一住户大门进入躲避，不幸将老太太撞倒在地，致其受重伤。王某的行为属于（）。 A．正当防卫B．紧急避险C．疏忽大意的过失犯罪D．意外事件8.甲持刀追杀乙，乙的朋友丙路过，用气枪打伤了甲，丙的行为是（）。 A．正当防卫B．紧急避险C．故意犯罪D．防卫过当 9.正当防卫中的不法侵害已经开始，是指（）。 A．已经为实施侵害行为在进行准备工具、制造条件 B．已经着手实行侵害行为 C．已经造成危害结果

模块八《阻却犯罪事由》练习题

模块八〈〈阻却犯罪事由》练习题 一、单项选择题 1. 李某与王某发生口角后，王某声称要把李某杀死，并去商店买了一把匕首，李怕王杀死白己，就在王从商店回来的路上，用猎枪打死了王，李某的行为属于（）。 A. 正当防卫 B. 防卫过当 C. 故意犯罪 D. 假想防卫 2. 甲想杀乙，就故意向乙挑衅，乙被激怒，上前殴打甲时，甲掏出准备好的匕首将乙刺死，甲的行为是（）。 A. 防卫过当 B. 正当防卫 C. 故意犯罪 D. 假想防卫 3. 甲乙二人发生争执，互相殴打，甲因身强力壮，几次将乙打倒，乙迫不得已，掏出匕手将甲刺成重伤，乙的行为是（）。 A、正当防卫 A. 过失 B. 防卫过当 C. 故意犯罪 D. 紧急避险 4. 防卫过当的主观罪过是（）

B. 故意 C. 既可以是直接故意、间接故意，也可以是过失 D. 既可以是间接故意，也可以是过失 5. 甲欲抢劫便衣警察乙的财物，将乙推倒在地，并抽出尖刀对准乙的脸上划了一刀，逼迫其交出钱财。乙迫不得已掏出身上的手枪朝甲开了一枪，但由于甲躲闪很快而未受伤。本案中，乙的行为是（）。 A. 紧急避险 B. 正当防卫 C. 防卫过当 D.意外事件 E. 与正当防卫行为无关，因为乙的行为未造成甲的任何损害，所以对其行为不应当放在正当防卫问题中考虑 6. 对避险过当的，应（）处罚。 A. 从轻或减轻 B. 减轻或免除 C. 从轻、减轻或免除 D. 从轻 7. 王某为了躲避持刀抢劫犯张某的追赶，在一胡同拐弯处撞开一住户大门进入躲避，不幸将老太太撞倒在地，致其受重伤。王某的行为属于（）。 A. 正当防卫 B. 紧急避险 A. 正当防卫 B. 紧急避险

独角兽2019刑法讲义- 违法阻却事由

专题四　违法阻却事由（违法构成要件2） *【重点法条】 第二十条　【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 第二十一条　【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 *【目次】 考点1　违法阻却事由（犯罪排除事由）概述 考点2　正当防卫 考点3　紧急避险 考点4　其他违法阻却事由 *【知识点结构】 法律明文规定的事由法令行为 正当业务行为 被害人承诺行为 自损行为 自救行为 义务冲突 正当防卫：针对不法侵害，是制止不法侵害的行为 紧急避险：针对不法侵害或合法的危险，是避免更大危险的行为 超法规的事由考点1　违法阻却事由（犯罪排除事由）概述 *【知识点讲解】 一、客观的违法性论 客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范。不管行为人的主观能力如何，只要行为客观上违反法律，就具有违法性。 结论：无责任能力人的侵害行为也具有违法性，对之应当允许进行正当防卫。

【学术争议】有些学者认为违法性是主观的，因此无责任能力者不可能实施违法行为。对这种行为，只能进行紧急避险。即使制服不法侵害者本人，对其造成了伤害，也只能认定为紧急避险。通说认为，违法性是客观的。 二、违法阻却事由的概念 违法阻却事由是指那些看起来好像构成犯罪，但实质上不具有法益侵害性的行为。这些行为从实质上也不符合犯罪的全部要件。 三、法益衡量说 实际上，这些行为也侵害了法益，例如正当防卫伤害了正在实施杀人行为的人，但侵害这些法益是为了救济更高价值的法益，因此是正当的——法益衡量说。 考点2　正当防卫★★★ *【知识点讲解】 一、正当防卫的成立条件 表4-1　正当防卫的成立 成立条件认定违反本条件的后果 （1）起因条件：必须存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。1．不法侵害的范围包括违法行为和犯罪行为，但应限 于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。 2．对下列行为不能或不宜进行防卫：（1）合法行为， 包括依照法令的行为、执行命令、正当业务行为等，对 此不能实行正当防卫；（2）正当防卫行为，对此不能 实行反防卫；（3）紧急避险行为，对此不能进行正当 防卫；（4）对意外事件不能实行正当防卫；（5）对防 卫过当、避险过当不宜进行正当防卫；（6）对过失犯 罪和不作为犯罪不宜进行正当防卫。但如果只有通过正 当防卫才能制止不作为犯罪的，也可以进行正当防卫。 误以为存在着不法侵 害而进行防卫的，属于 假想防卫。（1）排除故 意犯罪。（2）如果行为 人有过失的，成立过失 犯罪。（3）无过失的， 属于意外事件。 （2）时间条件：不法侵害正在进行，即已经开始尚未结束。 对于财产犯罪，犯罪结束后在现场立即追击的，视为不法侵害尚未结束。已经开始是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害 行为，已经对法律保护的权益构成了现实的威胁。关于 不法侵害的结束，通常应当以不法侵害对合法权益所形 成的现实危害是否排除为标准。在实践中，下列情形一 般应视为不法侵害已经终止：一是不法侵害已经完结； 二是不法侵害人自动中止侵害；三是不法侵害人已经被 制服；四是不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。 如果在不法侵害尚未 开始或已经终止后，对 侵害人进行的“防卫”， 属于事前防卫或事后 防卫。事前防卫或者事 后防卫构成犯罪的，应 当负刑事责任。 （3）主观条件：具有防卫意识。防卫人主观上必须具有正当防卫的目的，即为了制止现 实的不法侵害而实施防卫行为。因此，下列四种行为不 是正当防卫：（1）防卫挑拨，即行为人出于侵害的目的， 以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后 借口防卫加害对方的行为；（2）相互的非法侵害行为， 防卫挑拨、互相侵害、 偶然防卫时，由于双方 都不具有正当防卫的 意图，因此都不属于正 当防卫。符合犯罪构成

违法性与违法阻却事由

违法性 一、违法性的概念 行为违反法律。 二、违法性的本质 （一）形式违法性、实质违法性 （二）主观违法性、客观违法性 （三）行为无价值、结果无价值 三、违法的要素 （一）客观的违法要素 侵害法益、危险的程度、行为的手段、方法、行为的形态等。（二）主观的违法要素 故意、过失、责任能力 1、目的犯中的目的 2、倾向犯中的倾向 作为凡人的一定主观性倾向的表现而实施的犯罪。 3、表现犯中的内心状态 行为只有表现了行为人的内心状态才能成为犯罪的。伪证罪。

违法阻却事由 一、违法阻却事由的概念 排除符合构成要件的行为的违法性的事由。 二、违法阻却事由的本质 法益衡量说 目的说

正当防卫 一、概念 是指为了防卫自己或他人的权利，对于紧迫不正德侵害实施的不得已的反击行为。 二、正当防卫的根据 1、紧急权说 第一，法的自己保全说 在国家机关没有工夫进行预防或者恢复对法秩序的侵害时，允许私人补充进行的情况，这些是法的保全。 第二，个人的自己保全说 个人行使其固有的自己的防卫权，因而是正当的，是康德基于社会契约论提出的观点。 第三，结合说 2、实质的违法阻却说 第一，社会相当性说 认为社会相当性是阻却违法的统一原理，正当防卫也是其中一种。立足于行为无价值的立场，认为正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而作为社会相当行为被正当化。 第二，优越利益说 法益阙如 优越利益 三、正当防卫的要件 （一）存在紧迫不正的侵害 1、急迫 2、不正 违法，必须违法的侵害。

3、侵害 （二）为了防卫自己或他人权利（三）必要性与相当性 （四）防卫意思 四、防卫过当与假象防卫（一）防卫过当 1、防卫过当的概念 2、防卫过当的类型 （二）假想防卫

司考刘凤科刑法讲义：其他违法性阻却事由

司考刘凤科刑法讲义：其他违法性阻却事由 司考刘凤科刑法讲义：其他违法性阻却事由。俗话说“得民刑者得天下”，刑法的复习在司法考试复习中是非常重要的。法律教育网为考生整理了其他违法性阻却事由的名师讲义，供考生复习参考。 精彩链接： 司考刘凤科刑法讲义：紧急避险 司考刘凤科刑法讲义：正当防卫 司考刘凤科刑法讲义：自然人的特定身份 司考刘凤科刑法讲义：行为对象 （一）法令行为 知识要点： 法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。法令行为包括四类行为： 1．法律基于政策理由排除犯罪性的行为，例如发行彩票。 2．法律明示了合法性条件的行为，例如国外刑法规定为了保护母体生命安全而进行的堕胎行为。 3．职权（职务）行为，如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。 4．权利（义务）行为，如一般人扭送现行犯。 （二）正当业务行为 知识要点： 正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。 只有正当业务中的正当行为才是排除犯罪的事由。例如新闻报道、职业体育活动、律师的辩护活动、治疗行为（人体实验、性转换手术不属治疗行为）。 （三）被害人的承诺 知识要点：

1．承诺的种类与效力。 从形式上说，被害人承诺有三种情形。但作为违法阻却事由的被害人承诺，仅限于下述第三种。 （1）被害人的承诺是构成要件要素的犯罪。如嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪。 （2）被害人承诺绝对无效的犯罪（不管有无承诺都构成犯罪）。如拐卖儿童罪、强奸罪中奸淫幼女的从重处罚情形、拐骗儿童罪、猥亵儿童罪等。 （3）无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形。如拐卖妇女罪、盗窃罪、非法侵入住宅罪等。 2．因被害人承诺而阻却违法的条件。法律敎育网 （1）承诺范围：承诺者对被侵害的法益具有处分权限。 第一，任何人对国家法益、社会公共法益与他人法益都不能承诺。 第二，被害人只能承诺自己的法益（财产、名誉、自由、轻伤害、已满14周岁妇女的性权利可以承诺），但有的法益承诺无效（重伤害、生命的承诺无效）。即使针对可以承诺的本人法益，如果侵犯其他法益的，可能成立相应犯罪。例如，承诺对方毁坏自己财物，但可能危及公共安全的，成立相应的犯罪。 （2）承诺能力：承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。例如组织出卖人体器官罪中，不满18周的人对出卖人体器官没有承诺能力。 （3）基于被害人真实意思而承诺，但戏言性承诺、基于强制或者威压作出的承诺无效。 只是对承诺的动机产生错误时，该承诺有效。因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误），承诺无效。 （4）承诺至迟必须存在于结果发生时。 第一，如果被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺无效。 第二，结果发生之后的承诺无效，先前行为成立犯罪。 （5）必须存在现实的承诺：只要求承诺存在于被害人内心，不要求行为人意识到该承诺的存在。 特别提示：

[政策分析,事由,刑事]正当化事由的刑事政策分析

正当化事由的刑事政策分析 正当化事由，或者说违法阻却事由，无论在大陆法系还是我国传统的犯罪论体系中，都被置于构成要件之后，对符合构成要件的行为进行有无违法性的判断。进而对那些符合构成要件但无处罚必要性的行为予以出罪。在这一定义之下，就有一些问题需要进一步的思考，确立正当化事由的原则与标准何在；除了法定的正当化事由之外，哪些事由可以成为超法规的正当化事由；在运用正当化事由时，应该遵循什么原则进行解释等等。本文拟从正当化事由的发展历程出发，重点介绍罗克辛目的理性刑法体系中将刑事政策引入正当化事由的学说。同时，从中国实际出发，论证我国采用这一学说的合理性。 一、正当化事由的历史发展 正当化事由进入刑法体系的前提是犯罪论体系的构建。而这一建构是由李斯特完成的，他所创设的古典的犯罪论体系将整个刑法知识进行了体系化与系统化，而正当化事由也得以第一次体系性的出现，成为这一体系中违法性的重要部分。 为对抗肆意、专断的封建刑法及受到当时实证注义思潮的影响，李斯特的古典犯罪论体系强调对法律的实证化考察与形式上的遵循，主张对价值判断的排除。在违法论中，李斯特在其所坚持的客观违法论的基础之上提出了实质违法与形式违法这一对概念。李斯特认为：“这种违法行为的实体（反社会）的内容不取决于立法者的正确评价，该内容是前法学的，法律只能发现它，而不能制造它。形式违法和实体违法可能相互重叠，但也可能分开，我们不得推测行为的实体内容和对行为的积极的法律评价之间的这种矛盾，但这种矛盾并未被排除，它还是存在的。如果它存在，那么法官受法律的约束，现行法的修改超然于其任务范围”①可见古典犯罪论体系中，强调的是对违法性进行形式上的判断，实体违法并不能在违法性的判断中起到消极排除的作用，只是作为一种前法学的概念，指导立法者设置违法行为。具体到正当化事由上则是指只有法定事由才能在裁判中得到承认，不承认其他正当化事由。 然而，仅仅从法律出发，依靠法定的事由来进行正当化判断显然是不够的。首先，“我们运用精致的概念精心构建了教义学，而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致在深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节”②，刑法不断自我发展形成的这一完整的、封闭的自生型体系，难以避免与社会现实的脱节。其次，立法自身就存在缺陷，其立法语言自身的模糊与抽象容易导致理解的困难。这种情况下，严格的进行形式判断，仅仅运用法律条文进行判断是难以获得最佳效果的。再次，法律的解释也是由立法者、司法者的个体进行的，难以摆脱个人价值观的束缚，“刑法条文没有固定不变的含义，对成文刑法的解释不可能有终局性的结论，任何解释的合理性都是相对的”③完全摆脱价值判断的法律解释是不可行也不可能的。所以，在李斯特理论的基础上，实质违法性这一侧面渐渐得到了后世的重视。 李斯特代表的古典派犯罪论体系之后，又先后出现过新古典派的犯罪论体系以及目的行为论的犯罪论体系，这二者都为对违法性的实质判断做出了重要贡献。

2019法考违法阻却事由必背考点：紧急避险 紧急避险构成要件

2019法考违法阻却事由必背考点：紧急避险紧急避险构成要件 一、紧急避险构成要件 (一)起因条件：存在现实危险 1.法益范围：国家、公共法益、本人人身及财产法益。 2.危险的来源：自然力量、动物侵袭、危害行为，饥饿、疾病等特殊情况。他人的合法行为不是危险。 3.危险的限定：不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。 4.自己招致的针对本人的危险，视为放弃自己法益，不允许其紧急避险。至于对自己招致的他人的危险，则允许进行紧急避险。 5.危险的现实性：客观存在的危险正在发生。假想避险属于事实认识错误，不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪或者意外事件。 (二)时间条件：正在发生、法益处于紧迫威胁中 若危险尚未发生或已经消除，属于避险不适时，可能成立故意或过失犯罪。 (三)不得已而为之 不得已损害另一法益：对于正在发生的危险，没有其他合理的方法排除危险，只能损害另一法益，才能保护面临危险的法益。通常是损害第三者的法益，而不是针对危险来源本身造成损害。 (四)避险意识

1.故意引起危险后，以紧急避险为借口侵犯他人法益的，属于故意犯罪。 2.偶然避险：处理原则同偶然防卫 (1)按照行为无价值论：偶然避险属于违法行为，成立故意或过失犯罪。 (2)按照结果无价值论：偶然避险属于紧急避险。 3.为了保护非法利益，不允许进行紧急避险。 (五)限度条件 1.传统刑法理论认为：紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。 大体而言：生命法益>身体健康法益>人身自由法益>财产法益。 不存在国家法益>社会法益>个人法益，也不存在个人法益>社会法益>国家法益。相互之间不能成立紧急避险。因为人的生命无价，不存在高低贵贱、多寡之分，不能牺牲一个人的生命以保护其他人的生命，生命不能成为被利用的手段工具。 2.但不同观点认为：保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度。就财产法益而言，如果保护甲法益的唯一方法就是损害同等的乙法益，那么该行为没有法益侵犯，难以成立犯罪。 3.就生命法益而言，牺牲某人保护他人生命的行为具有违法性，不成立阻却违法的紧急避险。

李文华：司法考试刑法：最新专题《客观阻却事由》

客观阻却事由 1、动物侵害问题： 第一，有主人的狗，主人唆使狗咬人，属于主人故意的不法侵害。反击狗，属于正当防卫。 第二，有主人的狗，主人由于管理过失，导致狗跑出来自发咬人，这属于主人过失的不法侵害。反击狗，属于正当防卫。 第三，有主人的狗，主人没有管理过失，由于地震导致狗跑出来自发咬人。这种情形不属于主人的不法侵害。反击狗，属于紧急避险。 第四，无主人的野狗自发咬人。由于合法与不法的评价只能针对人的行为，对这种狗咬人的行为不能认为是不法侵害，只能认为是一种单纯的危险。反击狗，属于紧急避险。 2、设立防卫装置问题。设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求，成立正当防卫：一是防卫手段与不法侵害具有相当性；二是防卫手段不能侵害其他法益，如危害公共安全。由于防卫装置在不法侵害来临时才发挥作用，所以这种防卫在时间上不属于事前防卫。 例如，在自己花房周围私拉电网，电死了小偷。该行为不是正当防卫。因为，第一，该行为危害了公共安全；第二，对盗窃者使用致死手段，不具有相当性。 3、财产犯罪的特例。行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的情形下，就视为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫，即不法侵害延续到追捕过程中，直到行为人将财物安全藏匿。例如，甲抢劫到乙的财物，抢劫罪虽已既遂，但乙当场对甲使用暴力夺回财物的，属于正当防卫。 4、三种不存在防卫意图的情形： a.防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不成立正当防卫。 b.相互斗殴：原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。 c.偶然防卫：例如，甲向乙开枪时，乙正要开枪杀丙。甲杀了乙，但不知道乙也正在杀人。正所谓螳螂捕蝉，黄雀在后。这就叫偶然防卫。甲在客观上制止了一场不法侵害，但甲在主观上既没有防卫认识（没有认识到乙在实施不法侵害），也没有防卫意志（没有制止不

刑法知识点总结之犯罪阻却事由(一)

刑法知识点总结之犯罪阻却事由(一) 导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。 正当防卫 一、一般正当防卫的成立条件 1.甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是（）（2008/2/94部分） A.甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫 B.甲的行为属于紧急避险，因为“不法”必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于“不法”侵害，故只能进行紧急避险 C.甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益 D.甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险 【答案】A 【解析】

本题考查对正当防卫起因条件“不法侵害”的理解。由于未设定观点，故应按通说观点（客观不法论），“不法”指客观不法，不考虑主观责任要素。精神病人的自主攻击行为，客观上是伤害、杀人不法行为，只是因无责任能力，而不构成犯罪。按构成要件“客观不法-主观有责”的体系，仍属不法行为，因此可以对其进行正当防卫。 2、严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。 观点： ①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提 ②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提 ③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提 ④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提 结论： a.甲成立正当防卫 b.甲不成立正当防卫 就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？（）（2014/2/52） A.观点①②与a结论对应；观点③④与b结论对应 B.观点①③与a结论对应；观点②④与b结论对应 C.观点②③与a结论对应；观点①④与b结论对应 D.观点①④与a结论对应；观点②③与b结论对应 【答案】ACD 【疑难辨析】