第伍期_违法阻却事由——重点知识点

【壹】违法阻却事由概述

违法阻却事由又称正当化行为。对于符合构成要件的行为，推定具有违法性，但如果这种行为按照社会伦理是正当的，那就不应以违法行为论处，而应视为正当行为。因此在违法性层次上，主要是从消极方面看是否具有阻却违法的事由。

违法阻却事由可以分为法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由，前者即我国刑法规定的正当防卫和紧急避险两种违法阻却事由，后者包括具有社会相当性的法令行为、正当业务行为、被害人承诺的行为、自救行为等其他违法阻却事由。

【贰】正当防卫

|「正当防卫的成立条件」

1.起因条件：面临不法侵害。

（1）精神病人与未成年人的侵害：也属于不法侵害，可对其进行正当防卫。

（2）动物侵袭：一般不属于不法侵害。将动物打死可按紧急避险论处。

如果饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的，此种情况下动物是饲养人进行不法侵害的工具，防卫人将该动物打死打伤的，事实上属于以给不法侵害人的财产造成损害的方法进行的正当防卫。当然，如果直接攻击唆使之人，由于他是不法行为的直接发出源，也可成立正当防卫。

（3）过失犯罪和不作为犯罪都属于不法侵害，自然都可进行正当防卫。

（4）假想防卫的处理。

如果没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害，采取了自以为是正当防卫行为的，属于假想防卫。通说认为，假想防卫不是正当防卫，通常按过失犯罪处理；如果确实没有过失的，则按意外事件处理。

考试一般考查假想防卫把人打成轻伤，因为过失致人轻伤不成立犯罪，所以这种假想防卫直接以意外事件论处。在防卫不适时、对第三人防卫中，也可能出现假想防卫。

2.时机条件：已经开始并且尚未结束。

（1）开始时间

一般情况下，只有不法侵害人着手实行不法侵害时才能进行防卫，对于预备行为不能进行正当防卫。但是如果不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后，来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。

（2）结束时间

可以采取“危险排除” 的理论认定：不法行为已经结束、不法侵害行为确已自动中止、不法侵害人已经被制伏或者已经丧失侵害能力。

例外的是财产性违法犯罪。在此情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失时，在司法实践中一般都认为仍系不法侵害尚未结束，可以实施正当防卫。

（3）防卫不适时包括事先防卫和事后防卫。

事先防卫是在不法侵害还未开始时进行防卫，事后防卫是在不法侵害已经结束时，继续加害不法侵害人，二者都不成立正当防卫。由于防卫不适时不符合正当防卫的时间条件，也就不存在防卫过当的问题。因为防卫过当的前提是存在正当防卫，但超过必要限度。

3.对象条件：必须针对不法侵害者本人进行正当防卫。

（1）对第三人防卫的处理。如果故意针对第三者进行防卫，就应作为故意犯罪处理。如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫，则以假想防卫来处理。

（2）损害第三人的财产。为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，对于财物的拥有者而言，这可能成立紧急避险，但是如果同时对不法侵害人造成了人身损害，是可以成立正当防卫的。

4.限度条件：未超过明显必要限度造成重大损害。

防卫过当构成要件：客观存在结果过当行为；主观至少是过失。防卫过当属于违法行为，但不成立独立罪名，应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。防卫过当应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。

5.主观条件：防卫意识。

正当防卫必须具备正当化的意图。防卫意图包括防卫认识与防卫意志。

防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志是指防卫人出于保护国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。其中，防卫认识是基础，没有防卫认识，就不可能有防卫意志。

动机不影响防卫意志的成立，出于不高尚的动机也可能成立正当防卫。

以下几种情况由于缺乏正当化的意图，不成立正当防卫：

（1）防卫挑拨

故意挑逗对方对自己进行不法侵害，然后借机加害对方。这是一种自招防卫，在主观上缺乏防卫意图；在客观上也不存在不法侵害，对方的攻击本身其实是一种正当防卫，对正当防卫当然不能进行正当防卫。

（2）相互斗殴

斗殴双方无论谁先动手，谁后动手，都是违背法律要求的，因此一般不成立正当防卫。但是在斗殴过程中或结東时，在特殊情况下也可能成立正当防卫。能够查明先发起攻击的属于不法侵害，可以进行正当防卫。一方停止或突然升级的，可能成立正当防卫。

（3）偶然防卫

如果排斥主观的正当化要素，主张防卫意图不要说，那么偶然防卫也属于正当防卫。但根据通说防卫意图是必要的，因此偶然防卫不能成立正当防卫，一般认为以未遂犯论处。

|「特殊正当防卫」

1.防卫人如果遭遇到某些严重危及人身安全的暴力犯罪，实施正当防卫则不存在过当问题。适用严重危及人身安全的暴力犯罪，非暴力犯罪和一般违法行为的暴力行为不适用。

2.特殊防卫的实质条件是“严重危及人身安全的暴力犯罪”。

（1）行凶指重伤害；

（2）杀人不包括非暴力手段，包括转化犯转化来的故意杀人罪；

（3）抢劫不包括非暴力手段，不包括携带凶器抢夺转化的抢劫，包括事后转化抢劫；

（4）强奸不包括非暴力强奸，包括拐卖妇女、强迫卖淫罪中的强奸；

（5）绑架包括拐卖妇女、儿童罪中的绑架；

（6）严重危及人身安全的暴力犯罪不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪。如劫持航空器、组织越狱等。

3.特殊防卫是一种特殊正当防卫，它必须具备正当防卫的四个前提条件，只不过在防卫限度要件上略有放宽。即使造成不法侵害人伤亡的，也不成立防卫过当。

【叁】紧急避险

|「紧急避险的成立条件」

1.起因条件：存在现实危险。

（1）危险的来源：危害行为、自然力量、动物侵袭等特殊情况。

他人的合法行为不能视为对法益的危险，不能为了避免他人的合法行为进行紧急避险。

（2）危险的现实性：客观存在的危险正在发生。

假想避险属于事实认识错误，不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪或者意外事件。

2.时间条件：正在发生、法益处于紧迫威胁中。

若危险尚未发生或已经消除，属于避险不适时，可能成立故意或过失犯罪。紧急避险的时间条件比正当防卫要松，如果不法侵害还未开始，对于犯罪预备不能进行正当防卫，但有可能进行紧急避险。

3.避险客体：不得已而为之。

紧急避险是权利和权利的冲突，不得已损害另一法益。对于正在发生的危险，没有其他合理的方法排除危险，只能损害另一法益，才能保护面临危险的法益。通常是损害第三者的法益，而不是针对危险来源本身造成损害。

4.避险意识：也必须具备正当化的意图。

需要具备避险认识和避险意志，必须是为了使国家公共利益本人或者其他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，动机在所不论。如果是为了保护非法利益，则不成立紧急避险。

5.限度条件：所保全的利益必须大于所损失的利益。

大体而言：生命法益 > 身体健康法益 > 人身自由法益 > 财产法益。

|「避险过当」

避险过当主观上是过失，应当负刑事责任，但应当酌情减轻或者免除处罚。

避险过当致人重伤或死亡的，定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。

|「紧急避险与正当防卫的区别」

1.最根本区别

（1）紧急避险的对象是无辜的第三者，正当防卫对象是不法侵害人本人。

（2）只有在迫不得已时才能实施，即只有在用尽了全部自救手段之后才能进行紧急避险；待危险消除后，对无辜第三者具有救助义务或返还财产义务，否则成立侵占罪。

（3）紧急避险造成的损害必须小于所保护的法益，否则即为避险过当。正当防卫可能会等于或适度大于被侵害法益，特殊正当防卫没有过当限制。

2.二者内部关系

（1）对正当防卫本身不能正当防卫，对正当防卫的反击属于不法侵害。

（2）对紧急避险本身不能正当防卫，对紧急避险的反击属于紧急避险。

（3）对假想防卫、防卫过当，可以正当防卫。因为它们都是不法侵害。

（4）对假想避险、避险过当，可以正当防卫。

【肆】其他违法性阻却事由

|「法令行为」

1.法律基于政策理由排除犯罪的行为，如发行彩票。

2.职权职务行为，如逮捕犯罪嫌疑人、司法工作人员依法执行自由刑、死刑。

3.权利义务行为，如公民扭送现行犯。

|「正当业务行为」

指虽然没有法律、法规规定，但在社会生活中属于正当的业务行为。主要有职业体育比赛、正当医疗行为和其他正当业务行为。

|「被害人承诺」

对于侵害个人法益的行为，被害人的承诺在特定条件下可以否定行为的违法性。例如，经过女性同意的性行为就不是强奸。被害人承诺行为成立排除犯罪事由须具备以下条件：

1.承诺范围：被害人对承诺的法益具有处分权。

任何人对国家法益、社会法益等公共法益或者他人法益都没有承诺的权限。被害人原则上只能承诺自己的个人法益，但被害人承诺的法益仍有一定限度：财产、名誉、自由、性权利可放弃，生命权不可以放弃，身体权在轻伤的范围内可以放弃，但重伤害承诺无效。

2.被害人对承诺事项的意义、范围有理解能力。

未满 14 周岁的幼女和精神病女患者性承诺无效；未满 18 周岁承诺摘取器官无效。

3.承诺者不仅承诺行为，而且承诺结果。

如承诺他人醉酒开车载运自己，但没有承诺他人醉酒开车重伤自己。

4.必须是其真实的意思表示，玩笑式的、戏言式的和被胁迫的承诺无效。

5.被害人承诺必须事先作出，事后承诺于事无补绝对无效。

6.经承诺实施的行为不得超出承诺的预设范围。

|「推定的承诺」

指被害人并没有现实的同意，但是推定被害人如果知道事实真相的话，就会同意的情形。

1.被害人没有现实的承诺；

2.推定被害人得知后会承诺；

3.必须是为了被害人的一部分法益牺牲另一部分法益，且牺牲的不得大于所保护的；

4.行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。

|「自救行为」

这是指法益受到侵害之人，在公权力救济不可能或明显难以恢复的情况下、依自己的力量来救济法益。

医疗行为违法阻却事由初探

医疗行为违法阻却事由初探
27江苏南京患者家属闹医院打医生案2003-9-19，2003-9-24 江苏省南京浦口医院2003年9月16日，南京浦口医院为患者黄某做了胆囊手术。术后，黄某心脏骤停，医院决定立即转院抢救，病人家属拒绝。医院即垫付转院费将黄送到南京市第一医院抢救。后因黄某昏迷，需再转送南京紫金医院进行脑复苏治疗。黄某家属认为，浦口医院应承担手术责任及相关费用，浦口医院未同意。9月19日，黄某家属数十人来到浦口医院“理论”，被院方领导劝走。9月24日早上9时，黄某亲属数十人又到医院。在医院4楼会议室里，限制该院米院长自由近11个小时。到了晚上19时，米院长被黄某家属殴打，发生昏迷。后在警方干预下，米院长被救出。此时，米院长已经出现了抽搐、昏迷的症状。[27] 28四川成都因意见分歧患者家属打伤医生案2003-10-13 四川省成都省人民医院四川省人民医院发生一起恶性医患纠纷，因医患双方对病情诊断持不同意见，进而发生冲突，患者家属竟将主管医生打伤，致使其耳后动脉断裂、眼睛晶体充血。主管医生断裂的左耳被缝了40余针，能否成活还是“未知数”。[28] 29福建华安癌症患者故意杀害医生案2004-1 福建省华安县门诊大楼1月初某日下午，癌症患者林某在福建华安县门诊大楼二楼胸心外科专家门诊室，用马刀朝正在接诊的胸心外科主任医生郭志坚头部猛砍数刀，郭当场倒地，不省人事。林某在逃离过程中坠楼身亡。据查，林某曾因病入住该院，由郭志坚接诊并确诊其为肺癌。其手术后出院不久，就发生以上惨案。[29] 30四川成都亡故患者家属砍伤医生案2004-2-11 四川省大学华西医院上午8点10分，川大华西医院普外一科医护人员召开例行晨会时，一名中年妇女冲进办公室，举刀砍向科主任李宁教授，致其前额粉碎性开放性骨折、脑震荡和失血性休克。行凶者陈文轩。2002年7月，陈的丈夫患肝癌晚期，接受李宁教授的治疗。陈认为治疗效果不理想，迁怒于李宁教授，遂报复行凶。[30] 31四川成都心疑患者砍伤护士案2004-3-5 四川省成都市龙泉驿区长白路的星光门

刑法知识点总结之犯罪阻却事由(三)

刑法知识点总结之犯罪阻却事由(三) 导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。 被害人承诺 .下列哪种说法是错误的？（）（2006/2/16） A.甲取得患有绝症的病人乙的同意而将其杀死，甲仍然构成故意杀人罪 B.甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙后，经乙同意将其卖给一个富裕人家为妻，甲仍然构成拐卖妇女罪 C.甲征得不满14周岁的幼女乙同意而与之发生性行为，甲仍然构成强奸罪 D.甲在收买被拐卖的妇女乙后，按照乙的意愿没有阻碍其返回原居住地，对甲仍然应当追究收买被拐卖的妇女罪的刑事责任 【答案】无（当年正确答案为D） 【疑难辨析】 有效的被害人承诺（阻却违法性）的构成条件有七个：承诺范围、承诺能力、承诺对象、真实意思表示、现实的承诺、承诺时间、经承诺所实施的行为不能超越承诺范围。本题选项A涉及承诺范围，选项B涉及承诺时间，选项C涉及承诺能力，选项D无关承诺。【解析】 A选项，生命不是被害人可以承诺放弃的权利。 B选项，（1）本选项真正考查的是承诺的时间，甲以出卖为目已经完成收买乙的行为，拐

卖妇女罪已经既遂，而不以卖出为既遂。在既遂之后得到被害人承诺，只对之后的出卖行为有效，对于之前已经实施完毕的拐卖妇女罪无效。（2）如本选项行为人拐卖的对象是儿童，则考查的是承诺范围的问题。因儿童无承诺能力，并且设立拐卖儿童罪的立法本意是惩处将儿童当商品出售的行为，维护人的尊严，故与被害者意志无关，拐卖儿童罪不因被害人或其代理人的承诺而阻却违法性。 C选项，幼女无性承诺能力，故刑法强行奸淫幼女的行为规定为犯罪，本罪不因被害人承诺而阻却违法性。 D选项，本题与阻却违法的承诺无关，在考试当时，考查的是法定免责事由。根据考试当时原《刑法》第241条第6款的规定，“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”。此为刑法特别规定的免责事由。所以对甲“应当追究”刑事责任的表述是错误的。选项D说法在考试当时说法错误，当选。 注意：《刑法修正案（九）》已将第241条第6款修正为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚（对收买儿童）；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚（对收买妇女）。”即由原来的免责事由修正为从宽处罚情节。则在当前，选项D中“应当追究”的说法应认为正确。 2、关于故意杀人罪、故意伤害罪的判断，下列哪一选项是正确的？（2014/2/15） A.甲的父亲乙身患绝症，痛苦不堪。甲根据乙的请求，给乙注射过量镇定剂致乙死亡。乙的同意是真实的，对甲的行为不应以故意杀人罪论处 B.甲因口角，捅乙数刀，乙死亡。如甲不顾乙的死伤，则应按实际造成的死亡结果认定甲

2019法考违法阻却事由必背考点：一般正当防卫构成要件

2019法考违法阻却事由必背考点:一般正当防卫构成要件 一、一般正当防卫构成要件 为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 (一)起因条件：面临不法侵害 1.不法性： 不法行为：即违法行为。包括犯罪行为(如杀人行为)与其他的一般违法行为(如殴打行为)，针对“黑吃黑”的行为(如抢劫他人非法持有的毒品的行为)也可以正当防卫。不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外的不法侵害。对未达到刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害，可以正当防卫。正当合法的行为不允许正当防卫，如对正当防卫、紧急避险不能进行正当防卫。 必要性：不行行为只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性且采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的违法行为，否则不允许进行正当防卫。 2.侵害性：只有当行为威胁法益时 公法益：行为人侵害国家、社会利益的，根据刑法条文的理解是可以正当防卫的。但应当做必要限制，国家机关能够及时有效保护的情况下公民没有必要也不应进行正当防卫。针对仅仅侵犯公法益、绝不涉及个人法益的违法行为，不允许正当防卫(限制解释)。

包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害。如针对经要求退出防卫者家中而不退出的不法侵害，可以进行正当防卫。对自己招致的不法侵害(防卫挑拨)通常不能进行正当防卫。 不法侵害仅限于人的行为，如狗主动咬人杀死狗不是正当防卫，但狗主人让狗咬人，杀死狗是正当防卫。针对饲养动物的侵袭，只要饲养者存在故意或者过失的罪过心理，可以进行正当防卫。 3.现实性：非主观臆测 假想防卫不构成正当防卫，属于事实认识错误，不构成故意犯罪，视情况成立过失犯罪或意外事件。行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。 (二)时机条件：已经开始并且尚未结束、正在发生、紧迫性 1.开始时间：综合说是着手说与直接面临说相结合 在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观因素全面分析。有的情形即使没达到着手阶段，若存在法益侵犯的急迫性也可以正当防卫。 2.结束时间：法益不再处于紧迫现实的侵害威胁之中，但不等于既遂。 不法行为已经结束、不法侵害行为确已自动中止、不法侵害人已经被制伏或者已经丧失侵害能力，也就是说不法侵害已经不可能侵害或继续侵害法益，即正当防卫的前提条件已经不复存在，一般不再发生防卫的问题。

第三节 违法阻却事由

第三节违法阻却事由 一、概述 行为符合违法构成要件后，通常可认为该行为具有法益侵害性。但存在例外情况，如果一个行为虽然在客观上给法益造成一定的损害，但这种损害具有正当化理由时，就阻却了该行为的违法性，这种正当化理由也称违法阻却事由。阻却行为违法性的原理是法益衡量理论，包括优越利益说与利益阙如说。优越利益说认为，当对某一法益的损害是保护另一法益所必需手段时，经过衡量，如果所保护的法益优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。利益阙如说认为，如果不存在值得保护的法益时（权利人放弃视为不存在），行为就没有侵犯法益，典型案例是被害人承诺行为。 违法阻却事由分为两类，一是法定违法阻却事由，包括正当防卫、紧急避险；二是超法规违法阻却事由，包括法令行为、正当业务行为、被害人承诺行为、推定承诺行为、自救行为、义务冲突行为。 二、正当防卫 刑法第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 正当防卫是一种法定的违法阻却事由，其本质特征是制止正在进行的不法侵害，保护法益。处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一特点。 （一）一般正当防卫的成立条件 1．前提条件——必须存在现实的不法侵害 （1）不法性。只有对违法或犯罪行为才能进行正当防卫，对合法行为不能进行正当防卫；对未达到法定年龄人或者精神病人的不法侵害，可以防卫但应限制。 （2）侵害性。只有对攻击性、破坏性、紧迫性的侵害行为才能进行防卫，反之，不能进行防卫。因为在国家机关能够及时有效保护法益时，公民没有必要也不应当进行防卫。例如，对于贪污、受贿、重婚等行为就不能进行防卫。侵害是指人的侵害，对动物侵害的，如果是主人唆使动物攻击人，反击动物，属于对主人不法侵害的正当防卫；但对动物自发侵害他人，对动物反击的，不属于正当防卫。对不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行该义务的，也可以进行防卫。例如，对已经安置了定时炸弹的人，可能通过防卫行为

第五节 责任阻却事由.

第五节责任阻却事由 行为人主观上具有故意或过失时，通常表明具有非难可能性，但在特殊情况下，如果行为人具有责任阻却事由时，那就阻却行为人的责任，最终按无罪处理。责任阻却事由包括：刑事责任年龄、刑事责任能力、违法性认识可能性、期待可能性。 一、刑事责任年龄 刑法17条规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。 第17条之一：已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。 刑事责任年龄，是指刑法规定的，行为人承担刑事责任必须达到的年龄。刑事责任年龄分为三个阶段。 （一）无刑事责任年龄 这是指不满14周岁的人，无论实施何种犯罪行为，均不承担刑事责任。注意：因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

（二）相对刑事责任年龄 这是指已满14周岁不满16周岁的人，只对部分犯罪承担刑事责任。刑法17条二款规定“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。” 怎样理解17条2款规定的部分犯罪的范围?根据2002年人大法工委的解释，“刑法第17条第2款所规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为，而不是具体的罪名。”据此，已满14周岁不满16周岁的人在实施某种犯罪时，如果其行为符合上述8种行为的，应按上述8种犯罪追究刑事责任。具体情形如下： 1．已满14周岁不满16周岁的人除对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡承担刑事责任外，还包括在实施其他犯罪过程中实施的杀人、重伤行为。 （1）绑架时杀害被绑架人的，14-16周岁人定故意杀人罪，16周岁以上人仍定绑架罪； （2）劫持航空器时杀人、重伤的，14-16周岁人定故意杀人罪或故意伤害罪，16周岁以上人仍定劫持航空器罪； （3）拐卖妇女、儿童时杀人、重伤的，14-16周岁人定故意杀人罪或故意伤害罪，16周岁以上人仍定

正当行为(违法阻却事由)

构成要件的修正（正当行为） 一、概述 （一）概念： 排除违法性事由（正当化事由）+（排除责任事由） 正当行为、排除犯罪的事由：是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，例如，正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等 （二）排除犯罪事由的要件 超法定事由：超刑法的，或许在民法中自力救济是法律规定的。 执行命令：战争中杀人（纳粹有争议） 被害人承诺：“我有一辆车，请你砸掉”；推定的承诺，受害人昏迷了，但你要给他做手术；但是这个承诺是否有效，或者是说请你把我们整个宿舍的电脑都砸掉，这样的可以吗，很复杂，不讲了。 （三）研究意义： 研究正当行为，具有重要的理论价值和司法实务意义。 1、有利于理解犯罪的本质特征，更好地区分罪与非罪的界限。有利于犯罪构成理论的深化，有助于司法实践中区分正当行为与相关犯罪行为的界限。 2、有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义务，促进社会的进步和发展。例如，公务员依法履行职务、执行命令，公民实行自救、自损等行为，都是其依法行使权利或履行义务的行为，明确这些行为不具有社会危害性和刑事违法性，可以保障公民权利的充分行使和义务的有效履行。医疗、竞技等正当业务行为中造成的难以避免的损害，属于人类科技文化发展中付出的正常代价，明确其不具有社会危害性和刑事违法性并予以保护，有利于促进社会的进步和发展。 3、有利于鼓舞人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争，培养广大公民顾全大局的意识。例如，正当防卫是法律赋予公民与正在进行的不法侵害作斗争的积极手段，公民可以运用正当防卫权有效而及时地打击各种违法犯罪行为；紧急避险是法律肯定的公民在合法权益遭受危险时积极采取避险措施减少危害程度的一种可能的选择，它有利于培养广大公民顾全大局的意识。

论违法性的本质

论违法性的本质 在大陆法系犯罪论体系中，违法性是犯罪成立条件之一。这里的违法性首先是指形式违法性，即行为违反法秩序或法规范。由于构成要件有违法推定机能，所以符合构成要件的行为只要没有违法性阻却事由，就可以说形式上违法。违法性阻却事由原则上应当限于法律的规定。实质的违法性是从实质上探求违法性的根据。作为违法性阻却事由，法律一般规定了正当防卫，紧急避险等。通过探讨这些情况为何阻却违法性，说明违法性的本质。如果欠缺违法性实质，即便没有法律的规定也可以认定其不违法，即超法规的违法性阻却事由。实质的违法性可以分为规范违法说和法益侵害说。规范违法说以宾丁的规范论为基本框架，着眼于刑法背后的规范。小野清一郎认为“违法性的实质是违反国家的法秩序的规律、目的。”将焦点集中于刑法的行为规制。法益侵害说讲实质的违法性定位于对法益的侵害或威胁，将焦点集中于刑法的法益保护机能。 笔者认为，规范违法说与法益侵害说在一定程度上是对立的，但并不是绝对的，有一定的联系。例如法益这个概念并非纯事实的，不包含规范内容。如果这个社会规范不够健全，对违法性本质的理解更多强调法益侵害；如果这个社会规范十分健全，违法性的本质更多强调规范违法。社会与规范紧密相连，没有无规范的社会，也没有无社会的规范，社会的构造是通过规范实现的。刑法所要达到的目的是为了保障规范的同一性，保障社会和宪法。 我国的违法性是在犯罪概念中讨论的，在刑法中是形事违法性。有学者引入了大陆法系刑法学中的违法性理论，将刑事违法性分为形式的刑事违法性和实质的刑事违法性，认为它们之间不是对立的，而是从形式、外表到实质、内容的角度来探求违法性的本质，它们之间的关系，就是我们所说的刑事违法性与社会危害性的关系。这一观点将我国传统的社会危害性转换为实质的刑事违法性。但是我国的刑事违法性不同于大陆法系中的违法性。我国的刑事违法性由于社会危害性这一概念变成了一个纯粹的形式概念，即形式违法。由于刑事违法性的评价是以犯罪构成的评价形式进行的，而后者的评价是一次性的评价。所以我国的刑事违法性的评价是一次性的违法性的审查。而大陆法系的违法性评价是从形式违法到实质违法的双层次审查机制。两者功能、性质是不同的，所以不能简单地用大陆法系的违法性理论作为对我国刑事违法性内容的阐述。 还可以从行为无价值和结果无价值的角度阐述违法性的本质。行为无价值是指行为人的行为本身不法，这里的行为包括与之相连的目的性、故意、意图等。行为无价值的特征在于认定行为人的目的，故意，义务违反等与法益侵害一起成为违法判断的对象。一元的行为无价值论认为，不法完全取决于行为无价值，结果无价值只不过时处罚条件。这种观点已经丧失了影响力。二元的行为无价值论同时考虑行为无价值与结果无价值，通过引起事态无价值而违反评价规范是结果无价值，违反以平均人为对象的作为命令的决定规范是行为无价值，原则上必须结合两者才能认定不法。结果无价值立于法益侵害说，从客观上理解违法，认为违法判断的对象应限于客观因素。不法的内容是客观的法益侵害或威胁，故意、过失属于责任的要素，因此故意杀人罪与过失致人死亡罪在违法性的层面上没有

第伍期_违法阻却事由——重点知识点

【壹】违法阻却事由概述 违法阻却事由又称正当化行为。对于符合构成要件的行为，推定具有违法性，但如果这种行为按照社会伦理是正当的，那就不应以违法行为论处，而应视为正当行为。因此在违法性层次上，主要是从消极方面看是否具有阻却违法的事由。 违法阻却事由可以分为法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由，前者即我国刑法规定的正当防卫和紧急避险两种违法阻却事由，后者包括具有社会相当性的法令行为、正当业务行为、被害人承诺的行为、自救行为等其他违法阻却事由。 【贰】正当防卫 |「正当防卫的成立条件」 1.起因条件：面临不法侵害。 （1）精神病人与未成年人的侵害：也属于不法侵害，可对其进行正当防卫。 （2）动物侵袭：一般不属于不法侵害。将动物打死可按紧急避险论处。 如果饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的，此种情况下动物是饲养人进行不法侵害的工具，防卫人将该动物打死打伤的，事实上属于以给不法侵害人的财产造成损害的方法进行的正当防卫。当然，如果直接攻击唆使之人，由于他是不法行为的直接发出源，也可成立正当防卫。 （3）过失犯罪和不作为犯罪都属于不法侵害，自然都可进行正当防卫。 （4）假想防卫的处理。 如果没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害，采取了自以为是正当防卫行为的，属于假想防卫。通说认为，假想防卫不是正当防卫，通常按过失犯罪处理；如果确实没有过失的，则按意外事件处理。 考试一般考查假想防卫把人打成轻伤，因为过失致人轻伤不成立犯罪，所以这种假想防卫直接以意外事件论处。在防卫不适时、对第三人防卫中，也可能出现假想防卫。 2.时机条件：已经开始并且尚未结束。 （1）开始时间 一般情况下，只有不法侵害人着手实行不法侵害时才能进行防卫，对于预备行为不能进行正当防卫。但是如果不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后，来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。

第七章违法性阻却事由

第七章违法性阻却事由 考试大纲 第一节正当防卫 大纲要求 一、正当防卫的概念和成立条件 正当防卫的概念；正当防卫的成立条件：起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，限度条件。 二、特别防卫 特别防卫的概念；特别防卫的成立条件。 三、防卫过当及其刑事责任 防卫过当的概念；防卫过当的基本特征；防卫过当的刑事责任。 法条规定 考点解读 一、正当防卫的概念和成立条件 正当防卫的概念；正当防卫的成立条件：起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，限度条件。

法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。其成立条件有 1、起因条件：存在现实的不法侵害。 正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。（1）必须有不法侵害存在。（2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围。就该包括违法行为和犯罪行为。（3）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。（4）不法侵害通常应是人所实施的。 行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于 2 。 第二，防卫不适时如果成立犯罪，根据情形，可能成立故意犯罪或者过失犯罪（根据案情，也有可能属于意外事件） 3、对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫。 正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。 4、主观条件：防卫意图（主观的正当化因素）防卫的目的必须是为了保护合法权利免受不法侵害。 正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；（1）防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。（2）相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。（3）为保护非法利益而实行的防卫。 我国刑法理论通说认为，具有防卫意图时，才成立正当防卫。防卫意图包括防卫认识和 故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不成立正当防卫。 b.相互斗殴。原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。 5、限度条件：必须没有明显超过必要限度造成重大损害 二、特别防卫 特别防卫的概念；特别防卫的成立条件。

模块八 《阻却犯罪事由》练习题

模块八《阻却犯罪事由》练习题 一、单项选择题 1．李某与王某发生口角后，王某声称要把李某杀死，并去商店买了一把匕首，李怕王杀死自己，就在王从商店回来的路上，用猎枪打死了王，李某的行为属于（）。 A．正当防卫B．防卫过当C．故意犯罪D．假想防卫2．甲想杀乙，就故意向乙挑衅，乙被激怒，上前殴打甲时，甲掏出准备好的匕首将乙刺死，甲的行为是（）。 A．防卫过当B．正当防卫C．故意犯罪D．假想防卫3．甲乙二人发生争执，互相殴打，甲因身强力壮，几次将乙打倒，乙迫不得已，掏出匕手将甲刺成重伤，乙的行为是（）。 A、正当防卫B．防卫过当C．故意犯罪D．紧急避险4．防卫过当的主观罪过是（）。 A．过失B．故意 C．既可以是直接故意、间接故意，也可以是过失 D．既可以是间接故意，也可以是过失 5.甲欲抢劫便衣警察乙的财物，将乙推倒在地，并抽出尖刀对准乙的脸上划了一刀，逼迫其交出钱财。乙迫不得已掏出身上的手枪朝甲开了一枪，但由于甲躲闪很快而未受伤。本案中，乙的行为是（）。 A．紧急避险B．正当防卫C．防卫过当 D.意外事件 E．与正当防卫行为无关，因为乙的行为未造成甲的任何损害，所以对其行为不应当放在正当防卫问题中考虑 6.对避险过当的，应（）处罚。 A．从轻或减轻B．减轻或免除 C．从轻、减轻或免除D．从轻 7.王某为了躲避持刀抢劫犯张某的追赶，在一胡同拐弯处撞开一住户大门进入躲避，不幸将老太太撞倒在地，致其受重伤。王某的行为属于（）。 A．正当防卫B．紧急避险C．疏忽大意的过失犯罪D．意外事件8.甲持刀追杀乙，乙的朋友丙路过，用气枪打伤了甲，丙的行为是（）。 A．正当防卫B．紧急避险C．故意犯罪D．防卫过当 9.正当防卫中的不法侵害已经开始，是指（）。 A．已经为实施侵害行为在进行准备工具、制造条件 B．已经着手实行侵害行为 C．已经造成危害结果

模块八《阻却犯罪事由》练习题

模块八〈〈阻却犯罪事由》练习题 一、单项选择题 1. 李某与王某发生口角后，王某声称要把李某杀死，并去商店买了一把匕首，李怕王杀死白己，就在王从商店回来的路上，用猎枪打死了王，李某的行为属于（）。 A. 正当防卫 B. 防卫过当 C. 故意犯罪 D. 假想防卫 2. 甲想杀乙，就故意向乙挑衅，乙被激怒，上前殴打甲时，甲掏出准备好的匕首将乙刺死，甲的行为是（）。 A. 防卫过当 B. 正当防卫 C. 故意犯罪 D. 假想防卫 3. 甲乙二人发生争执，互相殴打，甲因身强力壮，几次将乙打倒，乙迫不得已，掏出匕手将甲刺成重伤，乙的行为是（）。 A、正当防卫 A. 过失 B. 防卫过当 C. 故意犯罪 D. 紧急避险 4. 防卫过当的主观罪过是（）

B. 故意 C. 既可以是直接故意、间接故意，也可以是过失 D. 既可以是间接故意，也可以是过失 5. 甲欲抢劫便衣警察乙的财物，将乙推倒在地，并抽出尖刀对准乙的脸上划了一刀，逼迫其交出钱财。乙迫不得已掏出身上的手枪朝甲开了一枪，但由于甲躲闪很快而未受伤。本案中，乙的行为是（）。 A. 紧急避险 B. 正当防卫 C. 防卫过当 D.意外事件 E. 与正当防卫行为无关，因为乙的行为未造成甲的任何损害，所以对其行为不应当放在正当防卫问题中考虑 6. 对避险过当的，应（）处罚。 A. 从轻或减轻 B. 减轻或免除 C. 从轻、减轻或免除 D. 从轻 7. 王某为了躲避持刀抢劫犯张某的追赶，在一胡同拐弯处撞开一住户大门进入躲避，不幸将老太太撞倒在地，致其受重伤。王某的行为属于（）。 A. 正当防卫 B. 紧急避险 A. 正当防卫 B. 紧急避险

独角兽2019刑法讲义- 违法阻却事由

专题四　违法阻却事由（违法构成要件2） *【重点法条】 第二十条　【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 第二十一条　【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 *【目次】 考点1　违法阻却事由（犯罪排除事由）概述 考点2　正当防卫 考点3　紧急避险 考点4　其他违法阻却事由 *【知识点结构】 法律明文规定的事由法令行为 正当业务行为 被害人承诺行为 自损行为 自救行为 义务冲突 正当防卫：针对不法侵害，是制止不法侵害的行为 紧急避险：针对不法侵害或合法的危险，是避免更大危险的行为 超法规的事由考点1　违法阻却事由（犯罪排除事由）概述 *【知识点讲解】 一、客观的违法性论 客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范。不管行为人的主观能力如何，只要行为客观上违反法律，就具有违法性。 结论：无责任能力人的侵害行为也具有违法性，对之应当允许进行正当防卫。

【学术争议】有些学者认为违法性是主观的，因此无责任能力者不可能实施违法行为。对这种行为，只能进行紧急避险。即使制服不法侵害者本人，对其造成了伤害，也只能认定为紧急避险。通说认为，违法性是客观的。 二、违法阻却事由的概念 违法阻却事由是指那些看起来好像构成犯罪，但实质上不具有法益侵害性的行为。这些行为从实质上也不符合犯罪的全部要件。 三、法益衡量说 实际上，这些行为也侵害了法益，例如正当防卫伤害了正在实施杀人行为的人，但侵害这些法益是为了救济更高价值的法益，因此是正当的——法益衡量说。 考点2　正当防卫★★★ *【知识点讲解】 一、正当防卫的成立条件 表4-1　正当防卫的成立 成立条件认定违反本条件的后果 （1）起因条件：必须存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。1．不法侵害的范围包括违法行为和犯罪行为，但应限 于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。 2．对下列行为不能或不宜进行防卫：（1）合法行为， 包括依照法令的行为、执行命令、正当业务行为等，对 此不能实行正当防卫；（2）正当防卫行为，对此不能 实行反防卫；（3）紧急避险行为，对此不能进行正当 防卫；（4）对意外事件不能实行正当防卫；（5）对防 卫过当、避险过当不宜进行正当防卫；（6）对过失犯 罪和不作为犯罪不宜进行正当防卫。但如果只有通过正 当防卫才能制止不作为犯罪的，也可以进行正当防卫。 误以为存在着不法侵 害而进行防卫的，属于 假想防卫。（1）排除故 意犯罪。（2）如果行为 人有过失的，成立过失 犯罪。（3）无过失的， 属于意外事件。 （2）时间条件：不法侵害正在进行，即已经开始尚未结束。 对于财产犯罪，犯罪结束后在现场立即追击的，视为不法侵害尚未结束。已经开始是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害 行为，已经对法律保护的权益构成了现实的威胁。关于 不法侵害的结束，通常应当以不法侵害对合法权益所形 成的现实危害是否排除为标准。在实践中，下列情形一 般应视为不法侵害已经终止：一是不法侵害已经完结； 二是不法侵害人自动中止侵害；三是不法侵害人已经被 制服；四是不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。 如果在不法侵害尚未 开始或已经终止后，对 侵害人进行的“防卫”， 属于事前防卫或事后 防卫。事前防卫或者事 后防卫构成犯罪的，应 当负刑事责任。 （3）主观条件：具有防卫意识。防卫人主观上必须具有正当防卫的目的，即为了制止现 实的不法侵害而实施防卫行为。因此，下列四种行为不 是正当防卫：（1）防卫挑拨，即行为人出于侵害的目的， 以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后 借口防卫加害对方的行为；（2）相互的非法侵害行为， 防卫挑拨、互相侵害、 偶然防卫时，由于双方 都不具有正当防卫的 意图，因此都不属于正 当防卫。符合犯罪构成

违法性与违法阻却事由

违法性 一、违法性的概念 行为违反法律。 二、违法性的本质 （一）形式违法性、实质违法性 （二）主观违法性、客观违法性 （三）行为无价值、结果无价值 三、违法的要素 （一）客观的违法要素 侵害法益、危险的程度、行为的手段、方法、行为的形态等。（二）主观的违法要素 故意、过失、责任能力 1、目的犯中的目的 2、倾向犯中的倾向 作为凡人的一定主观性倾向的表现而实施的犯罪。 3、表现犯中的内心状态 行为只有表现了行为人的内心状态才能成为犯罪的。伪证罪。

违法阻却事由 一、违法阻却事由的概念 排除符合构成要件的行为的违法性的事由。 二、违法阻却事由的本质 法益衡量说 目的说

正当防卫 一、概念 是指为了防卫自己或他人的权利，对于紧迫不正德侵害实施的不得已的反击行为。 二、正当防卫的根据 1、紧急权说 第一，法的自己保全说 在国家机关没有工夫进行预防或者恢复对法秩序的侵害时，允许私人补充进行的情况，这些是法的保全。 第二，个人的自己保全说 个人行使其固有的自己的防卫权，因而是正当的，是康德基于社会契约论提出的观点。 第三，结合说 2、实质的违法阻却说 第一，社会相当性说 认为社会相当性是阻却违法的统一原理，正当防卫也是其中一种。立足于行为无价值的立场，认为正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而作为社会相当行为被正当化。 第二，优越利益说 法益阙如 优越利益 三、正当防卫的要件 （一）存在紧迫不正的侵害 1、急迫 2、不正 违法，必须违法的侵害。

3、侵害 （二）为了防卫自己或他人权利（三）必要性与相当性 （四）防卫意思 四、防卫过当与假象防卫（一）防卫过当 1、防卫过当的概念 2、防卫过当的类型 （二）假想防卫

司考刘凤科刑法讲义：其他违法性阻却事由

司考刘凤科刑法讲义：其他违法性阻却事由 司考刘凤科刑法讲义：其他违法性阻却事由。俗话说“得民刑者得天下”，刑法的复习在司法考试复习中是非常重要的。法律教育网为考生整理了其他违法性阻却事由的名师讲义，供考生复习参考。 精彩链接： 司考刘凤科刑法讲义：紧急避险 司考刘凤科刑法讲义：正当防卫 司考刘凤科刑法讲义：自然人的特定身份 司考刘凤科刑法讲义：行为对象 （一）法令行为 知识要点： 法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。法令行为包括四类行为： 1．法律基于政策理由排除犯罪性的行为，例如发行彩票。 2．法律明示了合法性条件的行为，例如国外刑法规定为了保护母体生命安全而进行的堕胎行为。 3．职权（职务）行为，如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。 4．权利（义务）行为，如一般人扭送现行犯。 （二）正当业务行为 知识要点： 正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。 只有正当业务中的正当行为才是排除犯罪的事由。例如新闻报道、职业体育活动、律师的辩护活动、治疗行为（人体实验、性转换手术不属治疗行为）。 （三）被害人的承诺 知识要点：

1．承诺的种类与效力。 从形式上说，被害人承诺有三种情形。但作为违法阻却事由的被害人承诺，仅限于下述第三种。 （1）被害人的承诺是构成要件要素的犯罪。如嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪。 （2）被害人承诺绝对无效的犯罪（不管有无承诺都构成犯罪）。如拐卖儿童罪、强奸罪中奸淫幼女的从重处罚情形、拐骗儿童罪、猥亵儿童罪等。 （3）无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形。如拐卖妇女罪、盗窃罪、非法侵入住宅罪等。 2．因被害人承诺而阻却违法的条件。法律敎育网 （1）承诺范围：承诺者对被侵害的法益具有处分权限。 第一，任何人对国家法益、社会公共法益与他人法益都不能承诺。 第二，被害人只能承诺自己的法益（财产、名誉、自由、轻伤害、已满14周岁妇女的性权利可以承诺），但有的法益承诺无效（重伤害、生命的承诺无效）。即使针对可以承诺的本人法益，如果侵犯其他法益的，可能成立相应犯罪。例如，承诺对方毁坏自己财物，但可能危及公共安全的，成立相应的犯罪。 （2）承诺能力：承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。例如组织出卖人体器官罪中，不满18周的人对出卖人体器官没有承诺能力。 （3）基于被害人真实意思而承诺，但戏言性承诺、基于强制或者威压作出的承诺无效。 只是对承诺的动机产生错误时，该承诺有效。因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误），承诺无效。 （4）承诺至迟必须存在于结果发生时。 第一，如果被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺无效。 第二，结果发生之后的承诺无效，先前行为成立犯罪。 （5）必须存在现实的承诺：只要求承诺存在于被害人内心，不要求行为人意识到该承诺的存在。 特别提示：

[政策分析,事由,刑事]正当化事由的刑事政策分析

正当化事由的刑事政策分析 正当化事由，或者说违法阻却事由，无论在大陆法系还是我国传统的犯罪论体系中，都被置于构成要件之后，对符合构成要件的行为进行有无违法性的判断。进而对那些符合构成要件但无处罚必要性的行为予以出罪。在这一定义之下，就有一些问题需要进一步的思考，确立正当化事由的原则与标准何在；除了法定的正当化事由之外，哪些事由可以成为超法规的正当化事由；在运用正当化事由时，应该遵循什么原则进行解释等等。本文拟从正当化事由的发展历程出发，重点介绍罗克辛目的理性刑法体系中将刑事政策引入正当化事由的学说。同时，从中国实际出发，论证我国采用这一学说的合理性。 一、正当化事由的历史发展 正当化事由进入刑法体系的前提是犯罪论体系的构建。而这一建构是由李斯特完成的，他所创设的古典的犯罪论体系将整个刑法知识进行了体系化与系统化，而正当化事由也得以第一次体系性的出现，成为这一体系中违法性的重要部分。 为对抗肆意、专断的封建刑法及受到当时实证注义思潮的影响，李斯特的古典犯罪论体系强调对法律的实证化考察与形式上的遵循，主张对价值判断的排除。在违法论中，李斯特在其所坚持的客观违法论的基础之上提出了实质违法与形式违法这一对概念。李斯特认为：“这种违法行为的实体（反社会）的内容不取决于立法者的正确评价，该内容是前法学的，法律只能发现它，而不能制造它。形式违法和实体违法可能相互重叠，但也可能分开，我们不得推测行为的实体内容和对行为的积极的法律评价之间的这种矛盾，但这种矛盾并未被排除，它还是存在的。如果它存在，那么法官受法律的约束，现行法的修改超然于其任务范围”①可见古典犯罪论体系中，强调的是对违法性进行形式上的判断，实体违法并不能在违法性的判断中起到消极排除的作用，只是作为一种前法学的概念，指导立法者设置违法行为。具体到正当化事由上则是指只有法定事由才能在裁判中得到承认，不承认其他正当化事由。 然而，仅仅从法律出发，依靠法定的事由来进行正当化判断显然是不够的。首先，“我们运用精致的概念精心构建了教义学，而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致在深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节”②，刑法不断自我发展形成的这一完整的、封闭的自生型体系，难以避免与社会现实的脱节。其次，立法自身就存在缺陷，其立法语言自身的模糊与抽象容易导致理解的困难。这种情况下，严格的进行形式判断，仅仅运用法律条文进行判断是难以获得最佳效果的。再次，法律的解释也是由立法者、司法者的个体进行的，难以摆脱个人价值观的束缚，“刑法条文没有固定不变的含义，对成文刑法的解释不可能有终局性的结论，任何解释的合理性都是相对的”③完全摆脱价值判断的法律解释是不可行也不可能的。所以，在李斯特理论的基础上，实质违法性这一侧面渐渐得到了后世的重视。 李斯特代表的古典派犯罪论体系之后，又先后出现过新古典派的犯罪论体系以及目的行为论的犯罪论体系，这二者都为对违法性的实质判断做出了重要贡献。

2019法考违法阻却事由必背考点：紧急避险 紧急避险构成要件

2019法考违法阻却事由必背考点：紧急避险紧急避险构成要件 一、紧急避险构成要件 (一)起因条件：存在现实危险 1.法益范围：国家、公共法益、本人人身及财产法益。 2.危险的来源：自然力量、动物侵袭、危害行为，饥饿、疾病等特殊情况。他人的合法行为不是危险。 3.危险的限定：不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。 4.自己招致的针对本人的危险，视为放弃自己法益，不允许其紧急避险。至于对自己招致的他人的危险，则允许进行紧急避险。 5.危险的现实性：客观存在的危险正在发生。假想避险属于事实认识错误，不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪或者意外事件。 (二)时间条件：正在发生、法益处于紧迫威胁中 若危险尚未发生或已经消除，属于避险不适时，可能成立故意或过失犯罪。 (三)不得已而为之 不得已损害另一法益：对于正在发生的危险，没有其他合理的方法排除危险，只能损害另一法益，才能保护面临危险的法益。通常是损害第三者的法益，而不是针对危险来源本身造成损害。 (四)避险意识

1.故意引起危险后，以紧急避险为借口侵犯他人法益的，属于故意犯罪。 2.偶然避险：处理原则同偶然防卫 (1)按照行为无价值论：偶然避险属于违法行为，成立故意或过失犯罪。 (2)按照结果无价值论：偶然避险属于紧急避险。 3.为了保护非法利益，不允许进行紧急避险。 (五)限度条件 1.传统刑法理论认为：紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。 大体而言：生命法益>身体健康法益>人身自由法益>财产法益。 不存在国家法益>社会法益>个人法益，也不存在个人法益>社会法益>国家法益。相互之间不能成立紧急避险。因为人的生命无价，不存在高低贵贱、多寡之分，不能牺牲一个人的生命以保护其他人的生命，生命不能成为被利用的手段工具。 2.但不同观点认为：保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度。就财产法益而言，如果保护甲法益的唯一方法就是损害同等的乙法益，那么该行为没有法益侵犯，难以成立犯罪。 3.就生命法益而言，牺牲某人保护他人生命的行为具有违法性，不成立阻却违法的紧急避险。

李文华：司法考试刑法：最新专题《客观阻却事由》

客观阻却事由 1、动物侵害问题： 第一，有主人的狗，主人唆使狗咬人，属于主人故意的不法侵害。反击狗，属于正当防卫。 第二，有主人的狗，主人由于管理过失，导致狗跑出来自发咬人，这属于主人过失的不法侵害。反击狗，属于正当防卫。 第三，有主人的狗，主人没有管理过失，由于地震导致狗跑出来自发咬人。这种情形不属于主人的不法侵害。反击狗，属于紧急避险。 第四，无主人的野狗自发咬人。由于合法与不法的评价只能针对人的行为，对这种狗咬人的行为不能认为是不法侵害，只能认为是一种单纯的危险。反击狗，属于紧急避险。 2、设立防卫装置问题。设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求，成立正当防卫：一是防卫手段与不法侵害具有相当性；二是防卫手段不能侵害其他法益，如危害公共安全。由于防卫装置在不法侵害来临时才发挥作用，所以这种防卫在时间上不属于事前防卫。 例如，在自己花房周围私拉电网，电死了小偷。该行为不是正当防卫。因为，第一，该行为危害了公共安全；第二，对盗窃者使用致死手段，不具有相当性。 3、财产犯罪的特例。行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的情形下，就视为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫，即不法侵害延续到追捕过程中，直到行为人将财物安全藏匿。例如，甲抢劫到乙的财物，抢劫罪虽已既遂，但乙当场对甲使用暴力夺回财物的，属于正当防卫。 4、三种不存在防卫意图的情形： a.防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不成立正当防卫。 b.相互斗殴：原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。 c.偶然防卫：例如，甲向乙开枪时，乙正要开枪杀丙。甲杀了乙，但不知道乙也正在杀人。正所谓螳螂捕蝉，黄雀在后。这就叫偶然防卫。甲在客观上制止了一场不法侵害，但甲在主观上既没有防卫认识（没有认识到乙在实施不法侵害），也没有防卫意志（没有制止不

刑法知识点总结之犯罪阻却事由(一)

刑法知识点总结之犯罪阻却事由(一) 导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。 正当防卫 一、一般正当防卫的成立条件 1.甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是（）（2008/2/94部分） A.甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫 B.甲的行为属于紧急避险，因为“不法”必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于“不法”侵害，故只能进行紧急避险 C.甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益 D.甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险 【答案】A 【解析】

本题考查对正当防卫起因条件“不法侵害”的理解。由于未设定观点，故应按通说观点（客观不法论），“不法”指客观不法，不考虑主观责任要素。精神病人的自主攻击行为，客观上是伤害、杀人不法行为，只是因无责任能力，而不构成犯罪。按构成要件“客观不法-主观有责”的体系，仍属不法行为，因此可以对其进行正当防卫。 2、严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。 观点： ①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提 ②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提 ③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提 ④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提 结论： a.甲成立正当防卫 b.甲不成立正当防卫 就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？（）（2014/2/52） A.观点①②与a结论对应；观点③④与b结论对应 B.观点①③与a结论对应；观点②④与b结论对应 C.观点②③与a结论对应；观点①④与b结论对应 D.观点①④与a结论对应；观点②③与b结论对应 【答案】ACD 【疑难辨析】