哈特与法律实证主义

法律实证主义以这样一个简单的主张作为它的基础：对法律的恰当描述是一个值得追求的目标，并且，这是一项必需与（关注现存法律之价值，关注法律应当如何得到改进或革新的）道德判断分离开来进行的工作。法律实证主义的早期倡导者包括了杰里米·边沁（JeremyBentham1748～1832），约翰·奥斯丁（JohnAustin1790～1895），并且（以一种相当不同的方式包括了）汉斯·凯尔森（HansKelsen1881～1973）（他的观点将在第六章另作探讨[1]）。无疑，人们可以对现代法律实证主义的根基作更为深入的挖掘，并将其追溯到哲学家与政治理论家托马斯·霍布斯（ThomasHobbes1588～1679）和大卫·休谟（DavidHume1711～1716）那里。[2]

简略讲来，法律实证主义是围绕着下述信念、假设或者教条而建立的：什么是法律的问题，与法律应当是什么的问题是互相分离（且必须保持互相分离）的。该见解可以约翰·奥斯丁的话来概括：

法律的存在是一个问题；其优劣则是另外一个问题。法律是否存在，是一种需要研究的问题。法律是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一项法律，只要是实际存在的，那它就是一项法律，即使我们碰巧不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。[3]

法律实证主义在法律研究中所欲寻求的，不多不少，乃是被认作现代社会理论之基础的东西：社会制度能够以一种客观的方式来研究，不受偏见与意识形态的左右。[4]此类分离并不拒绝如下这一点——事实上，支持法律实证主义的理论家通常都极力主张——某些被确认为是“一部有效的法律”或者“一个有效法律体系”的事物，有时可能是极其邪恶或不公正的，从而它不应当得到遵守。[5]

认为对一种实践或一项制度进行描述的工作，应当先于对其进行评价的工作，并且应当与之分离，这个观念在现代读者看来似乎太过明显而无需申明，更不消说要对它进行辩护了。[6]不过，当我们谨记有关法律的著述历史以及法律的制度类型时，法律实证主义备受争议的性质就会变得更为清楚。

关于第一点，历史地看，大量有关法律的一般性著述（和关于特定法律体系的、探讨哪些是或者应该是生效的规则的著述相对照），都包含了道德与政治的研究，关注到了在什么样的条件下政府是正当的，以及（与此明显相关的一个问题，即）在什么样的条件下公民具有遵守法律的道德义务。

关于第二点，法律是一项实践，它是如此充满着听起来是道德性的（moral-sounding）主张（例如公民“应当做X”，在此“X”是指某些为法律规则所要求的行为）以及听起来是道德性的术语（诸如法律“权利”与“义务”），以至于一种严格的描述性法律理论，看来既难以成立，也不大适宜（出于同样的道理，一种“描述性的道德理论”或者一种“描述性的正义理论”听起来就有些古怪）。

要将法律研究立基于“科学的”——客观的，不含偏见而纯粹的[7]——基础之上的努力，促使许多早期的法律实证主义者，尝试去创建一种理解法律行为与法律概念的严格的经验主义方法，由此将其理解为过去的、当前的以及将来种种因素的应变量。法律理论中的这类探讨，可以在那些要为社会科学研究探索一种“科学”方法的更为广博的研究中见到，

这些方法当能与“硬科学”（例如物理学与化学）所运用的方法相提并论，由此，理论就将只以对事件的“客观”观察作为基础，这些事件则可以轻易复制或者得到其他理论家的确认（用稍稍技术一点的话说，就是法律的“规范性内涵”被化约成了“经验性内容”）。因此，法律规则也就根据公民过去遵守法律的倾向、立法者对于特定种类语言的运用、将来施加制裁的可能性、对法官将会如何判案所作的预期等等因素来进行分析了。

H.L.A.哈特的重要意义，部分来自于他把法律实证主义带往一个不同方向的方式。尽管他一直坚持在法律与道德之间作概念上之分离的重要性（即在对法律是什么的描述与对法律应当如何的主张之间作出分离），但他批评了以严格经验性的（事实性的）术语来分析法律的尝试。（在这一点上，他遵循了一个正在形成声势的观点：社会科学需要一种与硬科学所运用的方法完全不同的方法，它以的基础，不仅仅在于对所发生之行为的了解，而且在于对那些行为之意义的理解，即理解那些行为对所研究的实践或制度中的参与者所具有的意义。

[8]）

哈特立场概要

当H.L.A.哈特（1907～1992）开始构建他的理论的时候，在法律理论文献中有影响力的一种观点认为，法律最好被理解为一个主权者对其臣民发布的命令。[9]哈特法律理论的进路，可以被看作是对命令理论的回应，并且在许多场合，他正是以那样一种方式来展开他的理论的；这一点在下面的概述过程中将会得到显明。[10]

“命令理论”勾画了这样一副法律图景，在其中，法律乃是主权者（它受到其他人习惯性的服从，但自己则决不会习惯地服从任何其他的人）向公民发布的命令（即以威胁为后盾的命令）。哈特几乎在每一个方面都发现了缺陷。首先，在许多（假如不是绝大多数的）现代政府当中，很难说存在着一个主权者——某个只习惯地得到遵守、但却没有遵从任何其他人或其他实体之习惯的个人或者实体；对这些政府来说，即便是最高的统治者或者机构，也受制于法律设定的限制。其次，在解释法律的连续性问题的时候，主权者的概念造成了困难：当某位新人继任的时候，该人尚且不具有得到习惯性服从的历史。再次，假如人们只是关注到以威胁为后盾的命令（或者，假如人们将法律所有的方面都认作是以威胁为后盾的命令的变体），那么，法律制度中许多意义重大的方面就会得不到注意。

总括而言，从哈特的视角来看，研究法律的命令理论进路，以及更进一步地说，绝大多数纯粹经验主义的方法存在的问题是，它们无法将纯粹的权力与被视为是公正的或者被接受为有效的制度区分开来，无法将恐怖分子的命令与法律制度提出的命令区分开来。

哈特关于法律的替代性见解是以他对于规则的看法为基础的，尤其以他关于规则于习惯之区别的观点为基础。对于一位外部观察者来说，也许没法将某人出于习惯的特定行为方式与她因为遵守规则的而从事的相同行为方式区别开。我可能每个星期六都去看电影，但那并非是因为有某条法律的、道德的或者社会/约定成俗的规则规定我应当如此。

依哈特的看法，这两类行为的规律性，其差别可以通过参与者的态度得到鉴别。对习惯而言，去陈述一个行为无非就是对其作出描述：我每周六都去看电影。但对于一条规则来讲，其陈述则具有额外的功能：作为一种解释，一种正当化，或者作为对违规行为进行批评的基础，它拥有规范性的功能。[11]许多公民，或者也许是绝大多数的公民并不仅仅是“处

在”遵守当局权威的“习惯之中”；他们实是将规则内在化了，以作为特定方式之行为的理由（并且当其他人不按规定行为的时候，以它们作为批评其他人的根据）。

哈特的理论在这里，就像在其他地方一样，是在呼应如下这个观点，即在分析社会制度或者社会实践的时候，一种理论假如把参与者理解这些制度或实践的方式考虑在内，或者有助于对这些参与者的理解作出解释，那么，就凭这个因素，它就比不能做到这一点的理论要优越。哈特把他自己的工作形容为“一个描述社会学的尝试”（aneasyindescriptivesociology），[12]在其中，他常常依靠来源于语言实践、反过来又以行为与态度的差别为基础的种种区分。

把法律视为以威胁为后盾的命令的观点，看来忽略了长久以来被认作是基础性的一个区别：法律制度，乃是一种与暴徒用来支配受强迫威胁之平民的规则不同的（并且也许是更优越的）事物。哈特对感到被迫（feelingobliged）与具有义务（havinganobligation）之间的差别所进行讨论，把握住了这一区分的核心内涵。我们感到被迫按照持枪歹徒所命令的方式作出行为，因为我们害怕不照做将会带来的后果；然而，一旦除去对于可能后果的恐惧，我们将不会认为有任何理由，要听其令行其事。根据某些有效的规范性体系（不论是我们所玩的游戏的规则，还是某人所信宗教的教规，或者是社会的法律规则）而具有一项义务，这种情形在心理上要复杂得多。某人如此行为，是因为他确信他应当这样做，而不是因为（或者不仅仅是因为）他害怕相反的行为所带来的后果。[13]

有反于将所有法律规则化约为某种简单类型之各种变体的观点——例如（根据一种解释），约翰·奥斯丁的理论就被认为是把所有法律规则化约成了命令，哈特强调了法律的多样性。他对比了施加义务的规则与授予权力的规则（不论是授予给该法律制度内的官员的权力，还是特定权力在公民之间的委托或授权——可以说，在运用合同、遗嘱及信托等方面规则的过程中，就发生这类情形），他也对比了直接适用于公民的规则（“第一性规则”）与调整规则体系自我运作的规则（“第二性规则”：包括改变规则、裁判规则和承认规则；承认规则将在下文予以讨论）。[14]

（后来的评论者指出，哈特在其进一步说明过程中显示出，第一性规则与第二性规则之间的区别，相当于课以义务的规则与授予权力的规则之间的区别，这可能是错误的；另外，在承认规则最好是被理解为施加义务的规则，还是应该理解为授予权力的规则（或者两者皆否）的问题上，还存在疑问。[15]不过，这些问题对我们当下的目的来说，相对于存在着法律类型的多样性，以及根据单一的规则类型来分析所有法律的任何尝试都将歪曲我们对[法律]这个社会制度类型的理解这个一般性要点，都是一些细节上的问题。）

限于篇幅，这里无法巨细无遗地论及哈特法律理论的方方面面；[16]我将转而对哈特著作中更能说明问题的四个主题进行简要地探讨：承认规则，规则的内在方面，规则的“开放结构”，以及“自然法的最低限内容”。

承认规则

处在哈特理论中心的是承认规则的概念：官员据以确定哪些规则是（以及哪些规则不是）该法律体系之组成部分的一系列标准。这些标准被引用，以使官员们的行为正当化，尽管在一定程度上，这些标准也是由那些行为创设的。进一步解释则：有时，这些被运用的

标准被写入了官方文本（比如一部成文宪法），或者至少它们清楚地表达在官员们声明的、为其所遵循的标准当中（比如“要成为有效的法律，立法案须由国会两院各自以多数通过，并经总统签署”）；在其他场合，官员们遵循的这些标准则只能在事后，参照他们已经作出的决定才能确定。

后来的评论者针对承认规则提出了一系列问题：例如，它是否最好被理解为施加义务的规则，或者还是最好被理解为是授予权力的规则；在一个既定的法律体系之内，是否能够存在不止一条承认规则。[17]不过，应当谨记在心的，是承认规则的概念所说明的东西，是它所意谓的事物。承认规则表达了，或者说表征了法律实证主义的基本信条：（原则上）存在着（在绝大多数情况下）确定哪些规则是、哪些规则不是该法律体系的组成部分的标准，它们主要为官员们一致认可；这一事实正指向法律鉴别与道德评价之间的分离，指向对何为法律的陈述与法律应当如何的陈述之间的分离。

规则（以及法律）的内在方面

规则的“内在方面”[18]是哈特法律研究方法的关键。在构建一般性的社会理论过程中遇到某些普遍的问题（这个主题在前面的章节以及本章前面的部分已经触及）；规则的“内在方面”最好放在这些问题的语境当中来理解（并且它对这些普遍问题也作出了回应）。有两个相互关联的问题需要思考：

（1）社会理论如何必须与其他领域里的理论相区别？

（2）一种社会理论在何种程度上堪称“科学”？

在构建一种法律理论的时候，必须予以特别考虑的一个因素是，法律乃是一种人类的产物，是用来为人的目的服务的，而且它是一种要求人的参与的制度；这个因素与有关原子结构、化学反应、光合作用以及其他类似问题的理论构建是无关的。由于这些原因，对任何社会过程，包括对法律的理解，在性质上就会与对纯粹的物理、化学或者生物过程的理解不同。

这就是理解哈特“规则的内在方面”这一概念的语境。其要点在于，除非能够理解创造这项制度或参与其中的人们是如何认识该制度的，否则就无法理解一种社会制度。这个“解释学的”方法——把理解其他人怎样看待他们的处境的努力放在优先的地位——与那些希望社会理论更具科学性的人们，总是处在紧张关系之中。[19]

社会理论研究的“科学”方法则仅仅依靠“客观的”、不同观察者都会认可的数据。法律理论研究的“科学”方法可在许多理论家的著述中找到例证：比如，克里斯托弗·哥伦布斯·兰代尔（ChristopherColumbusLangdell[20]）关于法律理论的观点，认为法律理论旨在寻求法律中的基本原则体系，[21]而美国法律现实主义者们（在某种程度上是对兰代尔之观点的反动[22]），则强调法官们“实际上的所作所为”，以与法官们声称他们正在从事的行为形成对照。（哈特还特别提到了斯堪地那维亚现实主义者罗斯（AlfRoss），（依哈特所言，）罗斯“主张，在一门现代理性的法律科学中，适合发展来描画法律的唯一方法，当是与经验科学共享一套陈述结构与逻辑的方法”。[23]）

哈特的论点是，无论一种“科学”方法可能具备怎样的优点，对于法律的完整理解来说，它显然是不充分的。[24]唯有抛开其观察者的视角，并试图理解该制度中参与者的看法（也就是遵循这些规则并认为他们确是在遵守这些规则的人们的观点），人们才能理解规范性的——遵守规则的——行为。用哈特的说法就是，为理解“任何形式规范性的社会结构”，“经验科学的方法是没有助益的；在此需要的是‘解释学的’方法，它对于受规则支配的行为的刻划，与这类行为在它的参与者眼中的意义相符”。[25]

对纯粹科学方法的批评，可见之于哈特在习惯性的行为与遵守规则的行为之间所作的区分，前已述及。[26]正如论者指出的那样，哈特强调了规则与习惯的差别，这一差别主要是在参与者对他们自己正在从事的行为所具有的看法中，以及在他们对其周围的行为所作出的反应、所持有的态度中显现出来的。当某一行为是“因为一条规则”，而不是“因为一个习惯”而作出的时候，该规则乃是这一行为的理由，而且它也是对任何任何违反规定的行为进行批评（包括自我批评）的根据。[27]与此形成对照的是，对于我们的习惯，我们手头往往缺少理由（有时我们对其缺乏任何类型的解释），而在出现偏离这些习惯的行为的时候，我们也当然不会予以批评或者希望出现对它们的批评。由于对于法律的一种科学的、纯粹是“外在的”方法，会把习惯性的行为和遵守规则的行为混为一谈，在哈特看来，它必定会把法律中某些根本的内容忽略掉。

哈特试图遵从一种困难的中间立场。[31]他论证说，一种法律理论应当根据该一法律体系之接受者的视角来构建，但是这个理论本身（或者，以另外一种不同的方式来说，该理论家自己）则不必、而且也不应该承认这个法律体系（大体是正义的，或者创设了有拘束力的合乎道德的义务）。换言之，这种理论[在下面三个方面]同步行进：

（1）它试图把参与者的视角考虑在内；并且

（2）能够在可能的参与者视角当中进行筛选，但又无需作出道德上的判断；同时

（3）它又与参与者允许对整个体系/事业进行道德批评的观点保持足够的距离。

此中的危险在于，哈特的立场一方面可能导向类似奥斯丁的命令理论，另一方面又可能滑向近似菲尼斯或者德沃金的立场。

换一种不同的方式来表述这里的问题，则问题在于，如何在将接受实践参与者之视角的需要予以认真对待的同时，又仍然与对该实践（及其参与者）能够进行批判的地步保持足够的距离。在社会理论（或者更确切地说，在“社会科学的元理论”）中，这个问题导致了正在进行的一场争论，这场争论的关注点在于，“依据各个文化或社会自身来对其进行解释”的尝试，“……是否就使那些能够揭示它们是错误的、混乱的或者受到欺骗的说明，被排除在外了”。[32]（人们可以说：假如你声称要理解某项实践中具备信念的参与者的观点，但你又认为该项实践是不合理而残忍的，那么你就没有真正理解或恰当整合这位信徒的观点，因为该实践在他或她看来，并不是那样的。[33]）另外还有一个使问题变得复杂的新困难——其含义不容易弄清——那就是，在社会科学当中，人们在评价搜集来的数据，以及在实际采集这些数据而不予以评价的过程中，必须顾及内在观点所扮演的角色。[34]这个额外的论点含义不甚明确，因为它和有关“搜集证据”对于一种一般性的法律理论来说意味着什么（以及

人们会想要何种证据）的争论，密切相关，本书在前面已经间接提到了这个争论。

哈特的分析（辅以或不辅以拉兹的补充），是否能够保持它不甚稳固的中间立场，这是一个困难且易引发争议的问题，对此，我没有给出（声称是）结论性的回答。

开放结构

法律中的漏洞问题，早已为人所知。亚里士多德写道：

由于法律的规定是普遍的，所以就会出现没有被这个普遍性陈述涵盖的例外情形。于是，当立法者令我们失望，以及因为过分的简明而犯下错误，那么纠正这个失误——说出立法者自己处在目前的情境本来就会说出的东西，说出那些他若是事先了解，那他本来是会将之写入他的法律的东西——就是正确的。[37]

有许多不同的情况，在其中，法律规则可能无法涵盖实际发生的（例外）情形。哈特引入了“开放结构”这个概念，来讨论此类情况中的一种。[38]假如为了处理某一系列特定的情况，立法者引入了一条规则，那么一位法官应当如何将它适用到一类完全不同的情形中去呢？哈特的例证是举出一条“[1][2][3]下一页

实证法学的新阐释与自然法观念陷阱

实证法学的新阐释与自然法观念陷阱 一、自然法观念批判与实证法学的源起 无证是古典自然法理论，还是随着20世纪自然法的复兴而呈现的新康德主义和新经院主义的崭新形式，最终自然法的价值判断必归结于一些伦理概念或者蕴含于概念中的伦理命令．这些构成自然法观念轴心的伦理概念，如正义、自由、平等、秩序等，已为我们所熟悉．从亚里斯多德，西塞罗直至近代的格老秀斯、卡瑟勒因等，无不以其推崇的某个或某些伦理概念展开其法理学构架，并视这些“先验”的伦理观念为实在法的判断标准和效力来源。 但是，认真的实证主义者却无视这种“先验”的思辩方式，而对占据了自然法理论核心地位的正义、自由、平等一类概念加以拷问．他们发现正象其他道德教化一样，这些动人的词藻内容模糊含混。它们不仅随着时间的流逝而变动；而且既便在一个静止的时点上，其边缘和界线也是无法确定．当诵读这些教化时，你或会产生愉悦之感；但当面对真正需要决断的活生生的个案时，它却顿时哑然失语．这些名词更多地传达了一种情感倾向和偏好，而绝非一种确定的规范．它们内涵的也不确定性也总是被那些怀着明确利益目的的阶层和团体利用，而? 晌亲笆魏脱诒握媸道嫠咔蟮牟势欤?br> 但正义、自由、平等、秩序这些伦理命令却掩盖了真实的利益冲突，诱使法学的思维从不同利益的判断和平衡这一正确的视角偏离．由这些伦理观念把持的自然法学必然充斥了形而上学的内容．一旦面对生动具体、交织着利益纷争的事实上的法律问题，这种自然法的思维进路不仅会无效和失

灵，于增进社会福利的实际价值毫无助益；而且，更为严重是阻碍人们睁开眼睛，面对社会现实，去考察经济利益、政治愿望、当时的一般观念等现实存在的直接决定法律内容的诸种因素，去探寻在此诸多因素制约下可欲的利益平衡点。 在作者看来，做为对古典自然法理论的反动，实证法学正是源起于对被视为“自然法”的上述伦理概念的怀疑、失望和对自然法思维进路的批判．无论是分析实证主义（analytical positivism）、社会实证主义(sociological positivism)，还是被称之为Vienna circle 的逻辑实证主义，实证主义首先是坚定地将伦理观念从法律和法律理论的轴心地位移开。完全不同于那种视法律为某种可以由一些“先验”的伦理规则合乎逻辑地推演，因而也当然具有真理性的体系的幻想；实证主义者简单而明确地承认法律就是一种社会事实。正是! 这种态度，使我们可以平静地观察和剖析过去和现存的法律和法津制度，考察此种法律和法律制度生成的原因——是怎样的不同利益集团相互斗争和妥协，能够表达于政治的不同利益诉求的分力合而决定了既成法律这一平衡点。这样才有可能摆脱对自由、平等一类词汇喋喋不休的重复；实在地深入探视隐藏在既成法律下面的，从不同方向着法律走向的经济利益、政治考量、不同群体的不同道德观念的碰撞以及由此形成的一般伦理情感等诸种社会因素。倘若不从自然法观念的束缚中摆脱，我们恐怕不可能睁开眼睛正视这一切，而是继续着“自由”的喃喃呓语。 二、一种新实证主义观念

分析实证法学,法律现实主义与法律形式主义

对实证主义法学、法律形式主义和法律现实主义的简单介绍一、实证主义法学 （一）实证主义简介 近代以来的哲学大致可以归为科学主义哲学和人本主义哲学两大类，科学主义哲学的主要思想就是实证主义。从思想源头看，实证主义源于古希腊的经验论哲学传统，而现代的实证主义按其发展可以分为三个阶段：早期的实证主义为法国人孔德（Auguste Comte 1798—1857）在十九世纪二十年代末至三十年代初所创建，除孔德外此一理论的支持者还有英国人约翰·穆勒和斯宾塞；到了十九世纪末，马赫主义成为实证主义的第二代；其后二十世纪的逻辑实证主义和日常语言哲学被认为是实证主义的第三代。 实证主义者一般既反对将世界归结为精神，也反对将世界归结为物质。他们把经验作为科学的基础，只承认可观察和感觉到的事实才是知识的来源，其基本立场是研究的任务在于“获得实在、有用、确定、精确的知识”1。在社会科学上，以法学为例，它要求“法律的研究也必须建立在确证的事实的基础上，而不是停留在像自然法等虚幻的抽象概念和原则上”2。 （二）实证主义法学3 实证主义法学在广义上包括分析实证主义法学和社会实证主义法学，前者的任务是分析实在法，后者考察和描述与实在法有关的社会因素。换句换说，实证主义法学强调以研究事实为依据，如果这种事实指的是实在法律规则，那就是分析实证主义法学；如果此事实指的是法律规则以外的其他社会因素，就是社会实证主义法学。 但是在狭义上，实证主义法学仅指分析实证主义法学。虽然很难给分析实证主义法学下一个精确的定义，但是在笔者看来，它有如下三个特点值得关注： １．法律和道德的分离。分析实证主义法学坚持法律和道德在逻辑上是可以区分的。休谟对事实和价值的区分是分离命题的哲学源头，边沁和奥斯丁则在法理学上完成了这一区分，比如奥斯丁曾说，“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事。它是否存在是一个问题，而它是否能与某种预设的标准相一致则是另外一个问题。”4也就是说，虽然法律和道德会有内容上的重合或要求的一致，但是法律与道德的这种一致并不是必然的。 2．社会事实命题。在坚持法律和道德相分离的基础上，我们进一步就会问：“什么样的法律是有效的？”或者“成为具有效力的法律需要满足什么条件？”，对这一问题的回答，分析实证主义法学认为法律的有效性在于法律是一种社会事实。这一命题是分析实证主义法学的核心。不过，不同的学者对社会事实的阐述是不一样的：奥斯丁认为，“准确意义上的法（laws），具有命令（commands）的性质”5，他将主权者对臣民的命令作为鉴别法律的事实；凯尔森则认为法律规范的效力来源于上级规范的授权这一事实；而哈特认为法律规则的效力在于通过了承认规则的检验。当然，至于奥斯丁的“主权者”、凯尔森的“基本规范” 1顾肃，小田桐忍（日）．法律实证主义的哲学基础与方法论特色．南京大学学报，1995年第2期，112页．2同上，113页． 3值得注意的是，如果以边沁为实证主义法学的创始人的话，实证主义法学会比近代实证主义哲学的出现要早，但是笔者认为实证主义法学仍然可以归入西方实证主义的哲学传统。 ４H．L．A．哈特，支振锋译．法理学与哲学论文集．北京：法律出版社，2005． 5约翰·奥斯丁，刘星译．法理学的范围．北京：中国法制出版社，2001,11． 6笔者以为，“主权者”和“基本规范”只是一种先验的或预设的事实，至于“承认规则”，依哈特的观点可以认为是一种客观存在的事实．

论分析法学

论分析法学 一、分析法学的含义 分析实证主义法学的核心就是对于法律进行一种实证的分析，或者说，对于一个国家制定法的客观分析。从这个意义上讲 ; ，一个国家有了自己的一套法律制度，就存在对于这种法律制度分解释和适用，这种对于法律的解释，就是最原始意义的分析。因而，我们可以说，西方分析实证主义法学的形成，是与成文法的发达密不可分的。如果我们从这个意义上理解分析实证主义法学，那么，西方分析实证主义法学发端于古罗马，特别是罗马共 和国时代。 在西方法理学文献中，我们经常发现与分析实证主义法学相关的名词是“分析法学”、“分析实证主义法学”、“法律实证主义”和“新分析法学”。在不太严格区分这些名词的法学家那里，这些名词是可以通用的。如果我们要严格地区分这些名词之间的细微差别，这里可以作出这样的界定。 “分析法学”更多的是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说，他们在法律研究的方法方面，采取一种分析的方法，总结出法律

制度的一般概念、范畴和原则，用奥斯丁的话说，是“一般法理学”所采取的科学的方法，他们严格区分立法学（或者他们称为伦理学）和和法理学，将法理学的范围严格地限定于一个国家的实在法。 “分析实证主义法学”是“实证主义法学”的一部分。“实证主义”的概念来源于孔德，他把知识的进化分为三个时期，即所谓神学时期、形而上学时期和实证主义时期，他认为实证主义才是真正意义上的科学。把这种实证主义运用到法律领域，便有了实证主义法学。这是一个广泛的概念，它既包括对于制定法的实证法学，即所谓分析法学，又包括对于法律历史的实证法学，即所谓历史法学，还包括对于法律在社会中的实证分析，即所谓的社会法学。“法律实证主义”是“实证主义法学”的另外一种表达形式，广义的法律实证主义与实证主义法学同义，狭义的法律实证主义特指分析实证主义法学。从内涵上讲，分析实证主义法学泛指自奥斯丁到哈特，以及到拉兹、麦考密克的法律理论。 “新分析法学”泛指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，严格地讲，哈特的法律规则说是新分析法学的典型代表，但是，从广义上看，“新分析法学”同时包括了哈特的法律规则理论和凯尔森的法律规范理论。 为了准确地表达分析实证主义法学的含义，这里有必要考察一下

三大法学流派以代表人物观点整理

三大法学流派以及代表人物观点的整理 西方法学思想回顾 (1) 法学流派概述 (2) 一）自然法学派 (2) 1、古典自然法的思想：不是古典自然法学派 (2) 2、中世纪的古典自然法的思想： (3) 1）托马斯.阿奎那(1225-1274)：神学自然法 (3) 2）古典自然法学派：启蒙时代 (3) 3、新自然法学派：19世纪-21世纪 (3) 1）古典自然法学派的衰落与复兴 (3) 2）对古典自然法学派的改造 (4) 3）德沃金的基本理论 (4) 二）分析实证主义 (4) (一)奥斯丁(边沁) (5) 1、理论的基础- 主权者的命令： (5) 2、法律与道德：严格分开，不注重法的历史发展，仅着眼于实在法的逻辑分析 (5) 3、区分“实然法”与“应然法”，认为法理学的研究范围严格限定于“实然法” (6) (二)凯尔森 (6) 1、法律与道德： (6) 2、国家与法律 (6) 1）一元论 (6) 2）反对三权分立学说 (7) 3）主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制两种 (7) 4）反对绝对主权理论 (7) 5）国际法思想：国内法与国际法一元论 (7) 纯粹法理论之评价 (7)

国际法理论之评价 (7) (三)哈特 (8) 1、反对奥斯丁“主权者命令” (8) 2、引入“规则”(rule)这一观念 (8) 3、接受维特根斯坦后期语义分析哲学的方法 (9) 1）反对对法律概念传统的下定义的方法 (9) 2）哈特：恶法亦法 (9) 3）哈特：最低限度的自然法 (9) 三）社会法学派 (9)

西方法学思想回顾 (一)、古希腊：丰富的哲学、美学成就，古典自然法思想的出现 (二)、古罗马 1.职业法学家集团 * 五大法学家：426年，罗马皇帝Valentinianus III 颁布《引证法》(Law of citations)，规定: 凡法律未明文规定的，依五大法学家的论点决定；五大有分歧，依多数意见；相持不下时，依伯比尼安 2.成文法体系：《国法大全》(东罗马帝国时期，565左右，皇帝查士丁尼在位期间及死后不久新编纂的，它是《查士丁尼法典》、《钦定法学阶梯》、《学说汇编》、《新律》四部法典汇编的统称，也是奴隶制时代历史上一部最完备的成文法典。) 3.高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展(伯比尼安) (三)、中世纪 1.基督教一统天下对此前形成的法理学的冲击(独立的法学消失) 2.托马斯·阿奎那(1225-1274)：重要性–建构了一个人类通过上帝的启示实现美满幸福的路径。 3.法学流派出现：前注释法学派(伦比亚大学) 4.大学的出现推动了法学的发展 (四)、15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来 重要性：使法律从天堂回到了人间 (五)、17、18世纪，古典自然法学派 (六)、19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派 (七)、二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相靠拢、非法学思潮的影响 (八)、后现代主义的思潮：批判法学(运动)、女权主义法学、新自由主义法学、行为主义法学等等

自然法与法自然

自然法与法自然 “自然法”这个术语涵义颇丰，它既是一类道德理论，又是一种法理学说，而这两种社会科学的核心却是截然不同的。自然法不是普通意义上的法律，而是一种昭示了绝对公理和终极价值的正义论。而法自然是自然法的延伸，在自然法公正、公平的基础上再将其发展成为法自然。它的本质是体现一种纯正、纯朴和辩证的自然法思想。 自然法，为独立于政治上的实在法而存在的正义体系。对它的诠释与使用在其历史进程中千差万别。通常而言，自然法的意义包括道德理论与法学理论，尽管二者的本质在逻辑上互不相干。根据自然法的伦理学说，在某种意义上，支配人类行为的道德规范，起源于人类的自然本性或和谐的宇宙真理；而依照自然法的法学理论，法律准则的权威，至少部分来自针对那些准则所具道德优势的思量。 在法学中，自然法的学说指在自然状态中固有的正义法则(这可以解释为发现，而不是如同权利法案一样的发明)，以及在解决冲突的自然过程中显现的规律(具体化为习惯法)。这两个方面实际上是非常不同的，甚至有时会相互对立或弥补，尽管他们拥有共同的特征，即这两者依赖无所不在的自然规律，而不似人为设计的正义法则。在上述两种情形的任何一个方面，自然法都被认为是独立于法律程序而自由存在，而不是简单地作为起源自法律系统的戒律。鉴于法律实证主义会说，一部无典可查的法律是不公正的法律，自然法也许会回应道，一部不公正的法不足以法律论之(即恶法非法)。 自然法是独立于政治上的实在法而存在的正义体系。对它的诠释与使用在其历史进程中千差万别。通常而言，自然法的意义包括道德理论与法学理论，尽管二者的本质在逻辑上互不相干。根据自然法的伦理学说，在某种意义上，支配人类行为的道德规范，起源于人类的自然本性或和谐的宇宙真理；而依照自然法的法学理论，法律准则的权威，至少部分来自针对那些准则所具道德优势的思量。 在自然法的哲学体系中，法律与道德的概念时有交会，这种理念称作“交叠命题。 启蒙时代的自然法思想是在吸收古希腊罗马和中世纪自然法思想的基础上,针对当时欧洲社会现实,借助自然科学的方法论,对其加以改造和发展而成。理性自然法是这一时期资产阶级反对封建专制和教会神权的有力武器,同时也是资产阶级要求掌握政权,进行社会变革的理论基础。在当时社会,它是一种普遍的思潮。启蒙时代自然法思想的基本特征在于其世俗性、理性主义及自然状态下以权利为核心的自然权利论和社会契约论。虽然人们习惯上称启蒙时代的自然法思想为理性主义思想,但在其发展演变过程中,自然法思想家们又不是一味地倚重理性,其中也有对理性的反思和批判,表现出对理性的偏离和超越:孟德斯鸠在重复理性自然法话语的同时,将重心转向环境多元论和法律的社会学研究;卢梭则以情感和道德风尚取代理性主义,树立起情感的权威,从而抽掉了理性主义存在的内核。由于历史发展与具体社会现实多样性的矛盾,再加上自然法自身的缺陷,启蒙时代的自

自然法学派与实证法学派

卢愿光 前言：自然法学在西方法律发展过程中产生了深刻的影响，至今仍深入人心，自然法学强调法的价值取向，强调法的平等、公平、正义、秩序、理性、自由等根本理念。中国现阶段立法、司法、社会治理等方面应借鉴自然法学中有价值的理念，对中国逐步走向法治的过程将会产生深远意义。 一、自然法学的历史及主要内容： 自然法是西方法学史上渊源流长的学说，从最早起源于古希腊哲学，到17至18世纪时，自然法学观念已成为一个完整的思想体系，并达到了一个高峰。19世纪末20世纪初，自然法学得到了复兴。虽有过兴衰起落，但始终都占据着重要地位。在西方，每次社会大变革时期，自然法学总是作为一面旗帜，主导着西方社会法律发展的大方向。自然法学的观念在西方法律发展过程中产生了深刻的影响。 自然法学派主要内容可以概括为以下方面： 其一、关于法的本质方面。自然法学派认为，法在本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。 其二、法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。 其三、法的功能和目的在于实现公意和正义。 其四、法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。 自然法学派重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。其最重要的意义在于，在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀，以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的批判武器，在破解传统法律理念，重塑时代法律神圣性的历程中，功勋卓著。 二、自然法价值取向对中国社会的现实意义： （一）自然法学强调人的自由、平等自然权利，这种价值取向对改变中国传统的社会不平等旧观念，也有助于民众思想大解放，促进社会和谐发展。 自然法学自然权利观念是在近代传入到中国，特别是孙中山为首的资产阶级辛亥革命推翻清政府取得胜利，自由、平等的观念在中国传播开来，解放了中国人的思想，并在1912年《临时约法》中规定了人民的权利，此前的任何封建法律均没有体现人的自然权利，这是自然法学思想在中国的第一次产生的深远影响。 新中国成立以后，随着社会的进步以及中国与外国的逐步接触，自由、平等的观念在中国社会传播，大大解放人们思想。这种自然权利的观念在当今的社会也成为人们政治、经济、日常生活、社交礼仪等方面的指引准则，这对促使社会和谐发展必不可少。这些观念不仅人们值得倡导，今后政府也需要有意识地引导，让其更充分体现其价值对社会变革、人

哈特的新分析法学

（四）就哈特来说，与早期的分析法学相比，哈特的新分析法学有自己独到的特点。他放弃了传统分析法学一味注意分析法律概念和结构的方法，注意吸收其他学派的长处来分析法律现象，把现代逻辑学、语言学和哲学作为广阔的知识背景来研究法律。特别是他通过与新自然法学的长期论战，逐步修正、完善自己的观点，已经在向自然法学靠拢和综合。这种综合表现在哈特对法律;与道德的之间的关系作了退却，他承认，任何社会的法律都会受一定的社会道德的影响，有时是传统道德，有时是现行道德，有时也可能是超越目前流行的道德观念，因而法律与道德的联系是一种“偶然的必然联系”，但他认为，我们不能根据这种联系来要求一个法律制度必须符合某种道德或正义观念，也不能得出结论说一个法律制度的法律效力依靠道德的权威。他指出，当某一行为规则违反道德标准时，我们不能因此认为这一规则不是法律规则，判定一个行为规则是否是法律规范必须以宪法和法律的明文规定为标准，其次，某一行为规则符合道德规范的要求，但这并不是说明它就具有法律的效力，也不能因此把它作为法律研究的对象。哈特的这种分析弥补了富勒关于法律与道德认识的不足，把法律与道德的关系向前推进了一步。 哈特作为新分析实证主义法学的代表，其法律思想是对古典实证主义法学的继承和发展。 古典实证主义法学的著名代表人物奥斯丁的法律思想，在哈特看来，由三个相互联系但又可以分开的基本内容所构成：第一，法律的定义；第二，划分法律和道德，区分实在法与理想法(正义法)；第三，关于一般法理学研究的范围是分析实在法的共通概念的观点。哈特表示他反对上述第一个观点，支持第二个观点，尊重第三个观点。〔1〕支持第二个观点和尊重第三个观点，表明哈特仍然坚持分析实证主义法学的基本立场，而反对奥斯丁的法律的定义，则直接奠定了哈特的新分析实证主义法学的理论基础。我们知道，奥斯丁将法律视为主权者以威胁为后盾的命令。而哈特则批判道，奥斯丁关于法律的定义是一个“失败的记录”，这一定义不过是对“持枪抢劫境况”的描述和抽象而已，唯一的差别是：法律是对多数人的命令，而强盗只对被抢劫者一人下命令。〔2〕哈特认为，奥斯丁对法的本质的见解过于简单。因为，第一，即使从形式上看最近似于奥斯丁的法律命令说的刑事法规，也要适用于制定它的人们，所以奥氏定义在最可能立足之处也是难以成立的。第二，各种授予权力的法律如果也被看成是以威胁为后盾的命令，那将是荒唐的。第三，有些法律规则在其产生形式方面不同于命令；因为它们不是通过类似明文规定的方式产生的，如习惯法。第四，奥斯丁关于主权者不受法律约束的学说，不足以说明现代社会的立法机关。它们本身都受到法律的限制。〔3〕哈特指出，奥斯丁的法律定义失败的根本原因在于：用于构造这一学说的因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，均不含“规则”的观念，而缺少这一观念，则不能阐明任何法律。〔4〕在哈特看来，法律规则可以分为两类：主要规则和次要规则。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的主要规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。至此，哈特给出了完全不同于奥斯丁的法的定义：主要规则和次要规则的结合是法律制度的中心。〔5〕不仅如此，哈特还进一步指出了对法律抱有不同观点的两种人的存在，对解释什么是法律的重要意义。一种人对法律持有“内在观点”，即自愿接受并维护法律规则；另一种人对法律持“外在观点”，即被迫接受法律规则。同时，还存着这两种观点的之间的混合形式，甚至在同一个人身上就会看到。〔6〕这样，哈特就从客观和主观两个方面否定了奥斯丁的法律定义，确立了新的法律概念。 提出新的法律概念，是哈特与古典实证主义法学的主要区别。但是，哈特的学说不仅超越了古典实证主义法学，它与古典实证主义法学的现代化身—以凯尔森为代表的纯粹法学——亦有很大不同。 首先必须指出，哈特与凯尔森同属分析实证主义法学的代表人物，他们在实证主义的哲学基础、分析的研究方法以及强调法律科学的研究对象是“实际上是这样的法律”等方面共同继承了古典实证主义法学的衣钵。然而，哈特与凯尔森的不同之处也十分明显。

新分析法学派的介绍

新分析法学派——法律的概念 哈特在《法的概念》一书中，以法律实证主义为基础，运用概念和语义分析法来研究法的概念的有关题，系统地阐述了他的新分析法学学说。 对奥斯丁的批判哈特的学说是在奥斯丁的分析法学基础上形成的。奥斯丁认为，法是以命令为核心，包括主权者和制裁三要素的有机整体。哈特对此持否定态度。认为它过于简单，无助于人们对法这一社会现象进行全面了解，它歪曲了法的特征，必将带来法律专制主义。具体地说有四个缺点：①这一定义似仅适用于刑法，而刑法只是诸多法律之一，且刑法不仅适用于一般人，也适用于立法者本人；②法是一种行为规则，包括作为与不作为、权利与义务、授权与被授权等属性，而奥斯丁的定义吸讲了义务、责任；③法的产生形式即渊源具有多样性，如习惯法并不是以明文规定的形式产生；④在奥斯丁的定义中，主权者是使人服从自己而自己不受法律限制的人，这无法说明现代国家全体选民或立法机关的地位，因为他们本身也受法律的限制，并且主权者这一概念也无法反映现在立法权力连续性的特点。 他认为法是第一性规则和第二性规则的结合，坚决主张抛弃命令说的法的定义，主张建立以规则为核心的法的定义。在哈特看来，所谓法无非就是“主要规则与次要规则的结合”，主要规则要求人们从事或不从事某种行为，是设定义务的；次要规则是领队辅助主要规则的，是授予权力的。从一定意义上讲，主要规则是主要的，人们可以引进打扰的或修改、取消原来的主要规则，也可以决定主要规则的范围或控制其实施。哈特认为在一个小型、简单的前法律社会，仅存在非官方的主要规则，这是一种简单的社会控制形式，它具有不确定性、静态性和用以维护规则的社会压力的无效性三个缺点，而要保证一个复杂的、正常运转，就必须引入次要规则来补充。这是“从前法律世界走向法律世界的一步”，一个无可争议的法律制度将由此形成。哈特认为可以用承认规则消灭不确定性，用改变规则消灭静态性，用审判规则消灭社会压力的无效性。其中承认规则最主要，只有通过承认规则的承认，主要规则才具有法律效力，因此，承认规则是“法律制度的基础”，“提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则”。 主要规则、次要规则学说，在唯物的理论体系中居于重要地位，哈特认为二者的结合是法律制度的中心，是“法律科学的关键。” 哈特还提出了法律规则的内在观点与外在观点理论，并由此论述了法的本质和作用。指出，一个具有法律的社会，既有从内在观点出发，接受法律规则并以此为指导的人，也包括持外在观点，必须以武力或武力的威胁为之强行设定这些法律准则的人。“这二部分之间的平衡将取决于许多不同因素。如果这一制度是公正的，并真正关注所有它所要求服从的人的巨大利益的话，它就可以取得和保持大部分人长期对它的忠诚，从而也将是稳定的。相反地，这一制度可能是一个狭隘的、排它性的、为了谋求统治集团利益的制度，它可能日益成为压制性的和动摇的，具有产生埃的潜在威胁。”以上两种观点的对立也不是绝对的，存在着某种混合。 所谓内在观点,即持有这种观点的人接受这种法律规则, 并以此作为指导。对法律规则的外在观点是说, 持有这种观点的人,他本人并未接受规则, 却观察这些规则。而在经过一段时间后, 一个外在的观察者就能以这种规律性为基础, 相当准确地预测到偏离规则将会遭到的敌对反应或惩罚的机会。 区分道德与法律，在法理学研究对象上，哈特同奥斯丁一样将法分为“应当是这样的法”和“实际上是这样的法”，法理学的研究对象是“实际上是这样的法”。“应当是这样的法”中更多体现关于正义、道德的要求，“实际上是这样的法”更多体现着在实际生活中发生效力的规范本身。这二者之间存在着密切的联系。法同道德也有着密切的联系。哈特认为，任何法律都受到一定社会集团的传统道德的深刻影响，也会受到个人的超过流行道德水平的更开明的道德观点的影响，但不能认为一个法律制度必须符合某种道德或正义，或一个法律制

实证主义、现实主义与诠释主义

实证主义、现实主义与诠释主义 本体论与认识论是哲学中的基本问题之一，而之所以成为哲学中的基本问题，又是由于这是人类日常生活与思维领域中的基本问题。所谓本体论，是人对外在世界（自然界或者人类社会，或者二者的结合）的看法，即世界是什么样的问题。例如，马克思将人类社会视为阶级的聚合，这就是他关于人类社会的本体论；女性主义者将男女地位差异视为现实社会的基本特征，这也是他们对于人类社会的本体论。他们都论述了社会是什么样子的，并在此基础上表达他们对于社会的不同看法。所谓认识论，是人通过什么途径认识世界的问题。 在本体论这一层面上，大致可以划分出客观主义的本体论与建构主义的本体论两种类型，这两种本体论对世界的认知具有根本性差异。客观主义的本体论认为周围世界（自然界、人类社会）是客观存在的，它们的存在与变化是自身发展的结果，而与人的观念、意识等主观因素无关，我们所身处的和体会到的世界就是一个客观的世界、真实的世界。而建构主义的本体论则认为周围世界是人所建构的结果，是人根据自己的观念和意识而形成的印象，是一个随着人们观念与意识的不同而变动的世界，不同人眼中的周围世界是不一样的。也就是说，建构主义认为也许存在一个客观世界，但那个客观世界是人所不能认识和体会的，人所认识到的和体会到的以及所谈论的世界都是经由人的观念、意识和感觉过滤之后的产物，沾染了人的主观因素，是人的主观因素建构的结果。而客观主义认为存在一个真实世界，而人也能够把握原版的真实世界，人所认识和体会的世界与真实世界是一致的，他们都是客观的，人的主观因素是一个完全通透而不会存在过滤和修正的中介，这个中介前面与后面的世界是完全一样的。通俗一点儿说，客观主义认为我们眼中的世界是真实的，建构主义认为我们眼中的世界是虚幻的。我们可以举一个例子，以全球化为例。客观主义的本体论会认为全球化是一个客观存在的现实，是我们所处世界的基本特征，是资本、技术、人力资源与商品在全球范围内的真实流动所构成的一个真实情况，并不会因为人们的否认而不存在。而建构主义则恰恰相反，他们会认为全球化只不过是一种观念存在，根本没有什么全球化，人们眼中的全球化只不过是根据现实中的一些情形在观念中建构的产物，并转而用这一观念来强化对现实世界的认识，从而使得全球化似乎是一种事实；与全球化相比，毋宁说世界更是一种区域化的态势，甚至区域化本身也是一种建构的结果。再举一个例子，例如国家利益。客观主义的本体论会认为国家利益是确实存在的，它就像是桌上的茶杯一样存在那里，对我们每个人都是不可或缺的，需要我们采取政策行动去保卫和促进。而建构主义则认为，没有什么客观的国家利益，国家利益只不过是主观建构的结果，没有人能够把握所谓的国家利益，不同人眼中的国家利益差距甚远，人们所认为的国家利益只不过是意识形态灌输的结果。毫无疑问，客观主义与建构主义都有案例支撑，都非常有道理，都使我们眼界大开，不能说哪一个是错的哪一个是对的。其中的原因就在于我们的世界是客观基础上的建构，我们所看到的、听到的、思考的世界都是客观与建构两种因素的混合，是外在世界与内在世界相互作用的结果。正如一个杂面窝头，你不可能在现实中把它分为小麦面和玉米面，因为它们已经完全融合到一起了，但你可以在理论上把它分为小麦面与玉米面，这恰恰使我们更充分地认识了这个窝头。这就是人类抽象思维的伟大之处，也是概念化与理论研究的伟大之处，就是通过抽象概念的形式让我们更好的理解这个世界。很多时候，我们所需要做的是，当别人说这个窝头是玉米面时，我们需要在旁边大声地说：“它也是小麦面的。”当客观主义者提出世界的客观

浅析法律实证主义中的凯尔森

浅析法律实证主义中的凯尔森 姓名：陈菲学号：20120301010206 摘要：法律实证主义在西方的法学发展中具有丰富的理论渊源，并且是影响广泛的法学流派，其内涵深刻。凯尔森就是法律实证主义的代表人物之一，纯粹法学派的创始人。由于西方资本主义社会关系的恶化和各种矛盾的产生，两次世界大战的发生，这些客观条件正是促成了凯尔森的法律思想。凯尔森成长于实证精神和价值相对主义氛围相当浓厚的维也纳，他极力反对自然法学派的思想观点，他试图将法律理论建设成一门韦伯意义上的“形式合理性”的科学。凯尔森把法律看成是一个纯粹的封闭体系，并对其中的概念进行实证主义的分析。他的这一努力对后世的法律理论产生了深远而重要的影响，与此同时，关于对凯尔森及其纯粹法理论和法律实证主义的研究，对中国的法治建设也有着重要的意义和作用。 关键词：凯尔森；纯粹法学；法律规范；实证主义 法律实证主义作为一种观察事物的方法，可以追溯到人类思想史和认识史汉的早期阶段。其中代表人物之一汉斯·凯尔森（1881—1973）作为20世纪欧洲大陆最伟大的法学家，对整个世界的法学理论和法律实践有着广泛而深刻的影响。凯尔森从实证主义出发，力求以一种完全科学的方法来探讨法律，排除一切道德和精神上的因素，纯粹探讨法律，以实在法为研究对象。然而，我们可以证实的是虽然凯尔森把认识和描述法律作为唯一目的，但是这一点却遭到了许多法学家的批判，认为他的法学理论是一无是处。毋庸置疑，这些对凯尔森的评论具有一定的合理性，但是我们不能否认凯尔森的纯粹法理论对世界法产生了巨大的影响。 一、关于法律实证主义法学及其产生的背景 法律实证主义是由法国哲学家孔德首创。其中的核心主张可以有多重表述，比如“法即是统治阶级制定的规范”、“法律是国家或者立法者、立法机关颁布的

自然法学法律实证主义和立宪主义发展协调

公司诉讼 理由 是什么？ 自然法学、法律实证主义和立宪主义 弗朗科·本斯纽里薛军译 1、本演讲的目的在于简要地勾勒出构成西方法文化之中，在关于法的理论和实践形态方面作为基础支柱的三个关于法的基本理念。它们分别是自然法学、法律实证主义和立宪主义。我不准备叙述它们各自的来龙去脉，而是以分析的形式，指出其各自的理论要点，并且将它们进行对比，以凸显其相互之间的区别和差异。这样可以至少在形成一个大概的轮廓，说明西方法文化在迄今为止的发展历程之中不断提出的问题以及对此所提出的重要的解决方案。为了说明这些问题，将其与的法文化特别是中国的法文化进行对比是有益的。但是，由于我对于上述文化的无知，因此不可能进行这种对比。毫无疑问，这一点在我们进行报告之后的讨论会的时候应该被涉及到。 2、首先需要说明的是，在西方法文化——也许是所有法文化——之中，存在一个核心的问题，也即法与道德的关系问题。如果把正义看作是道德的一种表现的话，这一问题也就是法与正义的关系问题。从学术语言的角度来讲，也就是法的道德价值判断问题[3].如果用拉丁术语来表述的话，西方法文化——也许是任何一种法文化——的核心问题就是法与正义(jus e justum)的关系问题。在试图对这一问题进行回答的过程之中，西方法文化建构了其不同的法学理论体系并展示了其主要的理论要点。 我们在这里所谈论的概念——自然法学、法律实证主义和立宪主义，正是西方法学思想在过去的世纪之中对上述问题作出的主要的回答。它们在关于法与正义的关系问题上存在根本的区别。从这一角度出发，

我将把它们作为完全不同的理论体系进行论述。虽然事物总是呈现出复杂的面貌，在不同理论的之间进行区别本身就可能导致相当的问题。因此，我只进行一种很抽象而且概括的论述，主要只关注我所提出的问题。 二、自然法学 1、自然法学代表了历史上最重要的文化思潮。这一思想决定性地影响了直到今天的整个西方法律思想史的一般特征。直到最近的两个世纪，才出现了与自然法学相对立的理论学说[5].这一理论的核心就在于确认了基于“自然法”与“实在法”的区分而对法所持有的二元观念。自然法是本源，它先于人所创造的法，并且独立地存在。这样的自然法，根据不同的理论学说而被赋予不同的名称(例如在古希腊时代的kosmos和逻各斯(logos)，中世纪的神，理性主义时代的理性，更晚近时代的事物的本性等等)，因而与不同的标准和资格相联系。虽然在历史发展中，自然法学的理论形态多多少少有些变化，但是，在理论涵上却是维持不变的。实在法(jus positum)却是人类在变化的历史之中的创造物，其形态不断发生变化。根据不同的理论，它的渊源也有不同的来源(习惯、主权者的意志，社会契约，人权等等)，因而与不同的标准和资格相联系。但是，与自然法相对比，它始终是实在的并且是独立的。在上述两种不同的法秩序之间存在一种精确的等级关系。从一个方面来看，自然法是一种完美的模型，实在法应该与之看齐，否则的话就要失去其作为法的资格，因此而不具有约束力，也将使大众失去服从法的义务以及要求人民服从的权威。因此，一条人为制定的法律如果与自然法相冲突就不是真正的法，不具有法的属性，而是任性的武断，人民可以，甚至应该去违反它。从另一个方面来看，实在法又可以看做是自然法在现实世界得以落实的一种工具。因此，如果实在法不具有它的模型——自然法——的性质的话，这种落实的目的也就没有得到实现。 2、在上述理论基础上，自然法学家在法与道德的关系上提出了以下的理论学说： a.道德在法的领域的表现也就是正义，在事实上与自然法相同一：自然法的存在也就是与法有关的正义的规则的存在;

下列选项中不属于实证主义法学和非实证主义法学的共同主

1.【法的概念的正义（不定项）】下列选项中不属于实证主义法学和非实证主义法学的共同主张的有（） A 良法亦法。 B 法律与道德在内容上有重合之处，法律是最低限度的道德。 C法律是一种社会规范，具有规范性。 D 法律与道德没有本质上的必然的联系。 2. 【法律的概念（多选）】1944年，一个德国士兵私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物不满的话。他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。对于该案评论正确的是？（） A.按照实证主义法学派的观点，士兵妻子的告发是合法行为，不应受到惩处。 B．按照传统自然法学派的观点，纳粹的法律违反了基本的良知和正义观念，是“非法”的。 C．该案件表明法律的正当性和法律的可预测性之间存在着紧张的关系。 D．对士兵的妻子进行相应的惩处符合法不溯及既往这一法治理念的要求。 3.【法的特征（不定项）】西方法律格言说：“任何人不得因为自己的错误利益而获得利益。”关于这个格言的理解，下列那一项说错误的？（） A 错误不是构成合法利益的前提。 B 任何时候，行为人只要没有错误，就应获得利益。 C 任何人只要行为正确，其利益就应该得到保护。 D 利益的获得在一定程度上取决于行为的正确与否。 4．【法的价值冲突（不定项）】下列实例体现了法的价值冲突的解决原则中的个案平衡原则的是？（） A.警察在逮捕犯罪嫌疑人的过程中遭到激烈的反抗，警察无奈击伤了犯罪嫌疑人的前臂，使其失去反抗能力后将其逮捕。 B.在某一遗产继承纠纷案件中，按照法律规定，继承人甲和乙应平均继承财产，但由于继承人甲没有劳动能力，法官判决甲继承了被继承人65%的财产。 C.为了维护公共秩序，交警必要时可以实行交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最小限制”。 D.开发商为了城市的建设强制拆除城郊某住户合法建设的房屋。 5.【法的作用（多选）】关于法的作用，下列说法中正确的是（） A王某依据《个人所得税法》在自己的收入达到了纳税标准时主动向税务机关申报，体现了法的指引作用。 B社会学法学认为习惯只有在国家立法机关认可后才具有法律效力。 C维护阶级统治和执行社会公共事务体现了法律的社会作用。 D加强法律的强制性有助于提高法律的权威。

实证主义与实用主义之异同

实证主义与实用主义之异同 实证主义（positivism）是强调感觉经验、排斥形而上学传统的西方哲学派别。又称实证哲学。产生于19世纪30～40年代的法国和英国，创始人为法国哲学家、社会学始祖A.孔德，主要代表有英国的J.S.密尔和H.斯宾塞。其形成标志为1830年开始陆续出版的孔德的6卷本《实证哲学教程》。以孔德为代表的实证主义称为老实证主义，20世纪盛极一时的逻辑实证主义称为新实证主义。实证主义的基本特征是：将哲学的任务归结为现象研究，以现象论观点为出发点，拒绝通过理性把握感觉材料，认为通过对现象的归纳就可以得到科学定律。它把处理哲学与科学的关系作为其理论的中心问题，并力图将哲学溶解于科学之中。实证主义不仅对哲学而且对整个社会科学均发生了深刻影响，孔德所创立的实证主义社会学，在其后的一个半世纪是西方社会学的主流。 实用主义是在美国土壤上生长的一个哲学流派，它于十九世纪七十年代在美国露头。1871－1874年间在哈佛大学进行活动的“形而上学俱乐部”被认为是美国第一个实用主义组织。俱乐部的主持人是后来被认为是实用主义创始人的皮尔士，参加者有哲学家、心理学家赖特（C.Wright 1830-1875年）、律师霍尔姆斯（O.W.Holmes 1841-1935年）、历史学家费斯克（J.Fiske 1842-1901年）以及后来成为实用主义最大代表

之一的詹姆士等人。他们各在自己专攻的领域表述了实用主义的一些基本思想。到十九世纪末二十世纪初，通过詹姆士以及美国实用主义另一个最大代表杜威等人的活动，实用主义发展成为在美国影响最大的哲学流派。二十世纪四十年代以前，实用主义在美国哲学中一直占有主导地位，甚至被视为美国的半官方哲学。在其他西方资本主义国家，实用主义也有流传。例如在英国出现过以席（F.C.S.Schiler 1864-1937年）为代表的实用主义运动。席勒为了强调哲学以人的利益为中心，于是将实用主义改称为人本主义。实用主义的根本纲领是：把确定信念作为出发点，把采取行动当作主要手段，把获得实际效果当作最高目的。实用主义者英文原名是Pragmatism，源出希腊文πρανμα，意思即是行为、行动。而实用主义者对行为、行动的解释，完全贯彻了资产阶级利己主义世界观的精神，即只管行动是否能给个人或集团带来某种实际的利益和报酬，而不问这种行动是否合乎客观实际，合乎原则。也就是只管直接的效用、利益，不管是非对错。有用即是真理，无用即为谬误。 实用主义的特点在于，把实证主义功利化，强调“生活”、“行动”和“效果”，它把“经验”和“实在”归结为“行动的效果”，把“知识”归结为“行动的工具”，把“真理”归结为“有用”、“效用”、或“行动的成功”。实用主义的要义体现在皮尔士所表述的这一观点中：认识的任务，不是反映客

法律实证主义的中国境遇

法律实证主义的中国境遇 蒋先福，金钊 （湖南师范大学法学院，湖南长沙410081） [摘要]在近现代西方法律思想史中，价值法学与规范法学呈现出此起彼伏、竞长争高的复杂态势，并对西方法律变革 和法治实践产生了深远的影响。而法律实证主义在近现代中国的传播历程，则集中映现出中国法学研究寻求从价值 主义向规范主义突破的历史轨迹。鉴于我国重实体轻程序、重价值轻规范的法律传统根深蒂固，法律实证主义对于当 代中国的法治建设具有重大意义。 [关键词]价值法学；规范法学；法律实证主义 [中图分类号]D909.2 [文献标识码]A [文章编号]1674-3288（2011） 01-0065-04[收稿日期]2011-01-13[基金项目]中国法学会研究课题“完善农民工工资支付监控制度实证研究”（CLS （2006）YB22）的阶段性成果 [作者简介]蒋先福（1956-），男，湖南郴州人，湖南师范大学法学院教授，博士，湖南省法理学研究会副会长，研究方向：法理学；金钊（1984-），男，辽宁葫芦岛人，湖南师范大学法学院硕士研究生，研究方向：法理学。 以理论立场的整体逻辑面向为标准，可以将纷繁芜杂的法学理论流派划分为价值法学与规范法学两类。 相对而言，价值法学“比较注重法是否符合客观规律，是否符合社会理想，以及法的社会效益”。[1]24-29而规范法 学则侧重于“从逻辑上研究法律体系、法律规则、法律文本、法律字句的内部关系问题”[2]，与前者相比，其更关 心的是法律规范本身的逻辑自洽性。在西方法律现代化进程中，从价值法学范式向规范法学范式的转变经历了一个艰难而曲折的过程，而作为规范法学的典型代表和19世纪西方三大法学流派之一，法律实证主义在近现代中国的兴衰命运也同样呈现出复杂多变的历史轨迹。 一、从价值走向规范：近代西方法律思想的逻辑嬗变 近代西方法律思想无疑源自古希腊的自然法学说。古希腊人认为大自然是不可侵犯的，而自然法就是反映自然秩序的法，因而其是正义的基础。古希腊自然法的代表人物有前期的智者学派、苏格拉底、柏拉图、亚里士多德和后期的斯多葛学派。而自然法萌芽在经历了罗马法和中世纪神学思想的洗礼之后，终于在文艺复兴运动中焕发出了新的生机。由于文艺复兴运动以“回到古代去”为口号，主张人本，否定神本；提倡理性，反对蒙昧，因而其直接导致古希腊和古罗马的自然法思想被重新诠释，古典自然法学也由此得以形成。 早期的古典自然法学，是对中世纪神学自然法思想的扬弃。与托马斯?阿奎那等经院主义神学家将自然法定义为上帝引导人类达致至善的理性命令不同[3]，早期古典自然法学说将自然法归之于人的理性而非神性。强调将人从神权统治下解放出来，坚持理性的力量普适于所有的人、国度和时代，并且相信在对人类社会进行理性分析的基础上能够建构起一个完善的法律体系[4]，而这些理念都为商品经济的发展和资产阶级革命的酝酿与爆发奠定了重要的理论基础。 1789年的法国大革命以一种极端的形式实践着古典自然法学所倡导的“天赋人权”理念，但革命后亟需安定的国家与社会形势却迫使人们不得不对资产阶级发动革命的理论前提——自然法学——进行反思，并对国家的法治指导思想做出新的选择，法律实证主义正是在这种形势下应运而生。 分析实证法主义法学，其创始人为边沁与奥斯丁，初期主要盛行于英国，后来衍生至欧陆诸国和美国，还出现了以凯尔森为代表的“纯粹法学”、哈特、拉兹为代表的“新分析法学”、麦考密克为代表的制度法理论以及后来的“法律过程学派”等支派，其以分析实在法中的法律概念为己任，试图通过对实在的法律概念进行逻辑语言分析，厘清法律概念的含义，从而使得法学成为一门独立的科学。详而论之，法律实证主义的产生可 第２７卷第１期 ２０１１年１月Vol.27,No.1Jan.2011JOURNAL OF JILIN BUSINESS AND TECHNOLOGY COLLEGE 吉林工商学院学报□政治法律研究