法律实证主义的中国境遇

法律实证主义的中国境遇

蒋先福，金钊

（湖南师范大学法学院，湖南长沙410081）

[摘要]在近现代西方法律思想史中，价值法学与规范法学呈现出此起彼伏、竞长争高的复杂态势，并对西方法律变革

和法治实践产生了深远的影响。而法律实证主义在近现代中国的传播历程，则集中映现出中国法学研究寻求从价值

主义向规范主义突破的历史轨迹。鉴于我国重实体轻程序、重价值轻规范的法律传统根深蒂固，法律实证主义对于当

代中国的法治建设具有重大意义。

[关键词]价值法学；规范法学；法律实证主义

[中图分类号]D909.2

[文献标识码]A [文章编号]1674-3288（2011）

01-0065-04[收稿日期]2011-01-13[基金项目]中国法学会研究课题“完善农民工工资支付监控制度实证研究”（CLS （2006）YB22）的阶段性成果

[作者简介]蒋先福（1956-），男，湖南郴州人，湖南师范大学法学院教授，博士，湖南省法理学研究会副会长，研究方向：法理学；金钊（1984-），男，辽宁葫芦岛人，湖南师范大学法学院硕士研究生，研究方向：法理学。

以理论立场的整体逻辑面向为标准，可以将纷繁芜杂的法学理论流派划分为价值法学与规范法学两类。

相对而言，价值法学“比较注重法是否符合客观规律，是否符合社会理想，以及法的社会效益”。[1]24-29而规范法

学则侧重于“从逻辑上研究法律体系、法律规则、法律文本、法律字句的内部关系问题”[2]，与前者相比，其更关

心的是法律规范本身的逻辑自洽性。在西方法律现代化进程中，从价值法学范式向规范法学范式的转变经历了一个艰难而曲折的过程，而作为规范法学的典型代表和19世纪西方三大法学流派之一，法律实证主义在近现代中国的兴衰命运也同样呈现出复杂多变的历史轨迹。

一、从价值走向规范：近代西方法律思想的逻辑嬗变

近代西方法律思想无疑源自古希腊的自然法学说。古希腊人认为大自然是不可侵犯的，而自然法就是反映自然秩序的法，因而其是正义的基础。古希腊自然法的代表人物有前期的智者学派、苏格拉底、柏拉图、亚里士多德和后期的斯多葛学派。而自然法萌芽在经历了罗马法和中世纪神学思想的洗礼之后，终于在文艺复兴运动中焕发出了新的生机。由于文艺复兴运动以“回到古代去”为口号，主张人本，否定神本；提倡理性，反对蒙昧，因而其直接导致古希腊和古罗马的自然法思想被重新诠释，古典自然法学也由此得以形成。

早期的古典自然法学，是对中世纪神学自然法思想的扬弃。与托马斯?阿奎那等经院主义神学家将自然法定义为上帝引导人类达致至善的理性命令不同[3]，早期古典自然法学说将自然法归之于人的理性而非神性。强调将人从神权统治下解放出来，坚持理性的力量普适于所有的人、国度和时代，并且相信在对人类社会进行理性分析的基础上能够建构起一个完善的法律体系[4]，而这些理念都为商品经济的发展和资产阶级革命的酝酿与爆发奠定了重要的理论基础。

1789年的法国大革命以一种极端的形式实践着古典自然法学所倡导的“天赋人权”理念，但革命后亟需安定的国家与社会形势却迫使人们不得不对资产阶级发动革命的理论前提——自然法学——进行反思，并对国家的法治指导思想做出新的选择，法律实证主义正是在这种形势下应运而生。

分析实证法主义法学，其创始人为边沁与奥斯丁，初期主要盛行于英国，后来衍生至欧陆诸国和美国，还出现了以凯尔森为代表的“纯粹法学”、哈特、拉兹为代表的“新分析法学”、麦考密克为代表的制度法理论以及后来的“法律过程学派”等支派，其以分析实在法中的法律概念为己任，试图通过对实在的法律概念进行逻辑语言分析，厘清法律概念的含义，从而使得法学成为一门独立的科学。详而论之，法律实证主义的产生可

第２７卷第１期

２０１１年１月Vol.27,No.1Jan.2011JOURNAL OF JILIN BUSINESS AND TECHNOLOGY COLLEGE 吉林工商学院学报□政治法律研究

归结为以下背景因素:

首先，在哲学领域，实证主义哲学的兴起为法律实证主义的产生奠定了理论基础。自19世纪中叶以降，在通过实验所进行的自然科学研究取得的巨大成就的基础上，欧洲开始出现了一个以法国哲学家孔德为代表的，反对前几个世纪形成的各种形而上学理论的实证主义运动。实证主义作为一种自然科学研究方法在社会科学领域内的反映，强烈反对形而上学特别是先验的思辩，力图将自己严格限制在经验的范围内，即着重于对实在的事物进行描述和记录，排除对于价值的思考。而实证主义哲学的兴起，对于正处于剧烈变革中的法学理论产生了巨大的影响。

其次，资产阶级革命胜利后的客观环境和社会需求，削弱了自然法学得以繁荣的基础，从而为法律实证主义的发展创造了条件。在19世纪上半叶，欧洲经过英国革命、法国革命和1848年的欧洲革命，新兴的资产阶级已经在欧洲大地上全面建立了自己的政权，资产阶级的主要任务已经从推翻封建王权制度转变为建设一个现代意义的民族国家上来了，因而其政策和法律立场亦从革命趋向保守，当年高举的“天赋人权”、“恶法非法”等自然法理念之旗——这一“资产阶级用来推翻封建制度的思想武器，现在却对准了资产阶级自己了”（马克思语），因而其迫切地需要用新的理论取而代之。于是主张对法进行纯粹的、实证的分析，而排除对法的价值评判的法律实证主义正可谓生逢其时。

同时，19世纪也是资本主义经济、政治制度加速发展的时期。在此之前，欧洲既无现代意义上的民族国家和主权观念，又无真正享有至上权威的中央集权政体，这些都构成了新兴资本主义发展的严重障碍，亟需从“主权者的命令”角度对已有法律制度进行合理化解释并进一步将民主、法治、人权等理念加以具体化、法典化的法律理论。

此外，欧洲民族国家建立后所开展的大规模法典编纂活动，在充分运用罗马法遗产的基础上，大量吸收了本土习惯和习惯法的内容，从而使得民众的愿望与制定法在很大程度上实现了契合，这在客观上使得自古罗马时期开始日益壮大的法学家阶层产生了一种判断——作为正义的“法”和作为主权者意志的“法律”已经在现实中合二而一，从此可以不必再追求法外的正义，而只需埋首于法典的编纂、修订和解释工作。至此欧陆的法律理论实现了从价值法学向规范法学的嬗变。

二、从自发走向自觉：法律实证主义在中国的传播历程回溯

从现有资料上看，法律实证主义是在清末开始传入中国的。具体而言，是作为当时先进的中国人师法西方这一时代大潮中的一种“副产品”。以“五四运动”和新中国成立为时间坐标，法律实证主义在中国的传播历程大致可以划分为三个阶段：

（一）法律实证主义初入中国时期

法律实证主义得以在清末民初传入中国可谓机缘巧合。当时，一些率先“开眼看世界”的中国人开始逐渐跳出一味归咎于西方列强“船坚炮利”的视角，转而致力于从方法论的角度反思近代中国落后的原因。他们发现，近代西方社会之所以能够在科学技术等方面取得飞速发展，主要原因在于实现了方法论变革，其中培根所创立的归纳方法功不可没。而反观我国，长期以来，方法之学一直不发达，既没有产生亚里士多德式的演绎逻辑，也没有产生培根式的归纳逻辑，从而导致了我国近代科学技术的落后，因此，他们倡导引进西方的科学方法论，以革新传统文化，严复、梁启超等是这方面的代表人物。

严复是近代中国大力推介西方科学方法的第一人。在《政治学讲义》、《原强》等著作中，严复多次介绍了穆勒等人使用的、当时在西方非常流行的科学方法。虽然，当时他还没有意识到要将这些方法引入法学领域，但是，他却明确谈到了要将科学方法应用于政治研究中，“此后吾党之言政治，大抵不出内籀之术”。[5]严复力图在中国建立一种近代意义上的政治科学，从而为法律实证主义在中国的传播奠定了方法论基础。

继严复之后，梁启超同样注意到了推动西方科学飞速发展的方法论基础，即以进化论和实证研究为代表的科学方法，并对之大力推崇。而在法学领域，早在1906年，梁启超就通过其所翻译的日本著作《法学通论》对于法律实证主义向中国学界进行了介绍：“命令者说，谓法律为主权者之命令。此观念导源于罗马法曹，而大成于英国之分析学派。霍布士曰：法律者有权力之人命某部下，以某事当为某事不当为之言语也。其后边沁、阿士丁皆祖述之……”[6]这一译介成果目前仍是国内法律实证主义研究的开山之作。此外，梁启超在《近世文明初祖二大家之学说》、《霍布斯学案》等名篇中，也对法律实证主义派的代表性观点有所提及。

由上可知，在清末民初，限于种种主客观原因，少数学者只是在译介某些作品时对于法律实证主义派及其思想观点偶有触及，并未进行专门化的系统研究。因为在当时的中国，虽然译介西方著作已渐成潮流，但

人们侧重于追求的仍是“经世致用”。当时的“洋务派”不仅希望通过引进西方的现成政治法律制度以达到“师夷长技以自强”的目的，还希望直接从“夷法”中找到有利于中国的条款，从而产生“师夷长技以制夷”的现实效果。而当时留洋归来的学者出于直接改造中国社会的目的，往往更热衷于研究与传播卢梭、洛克、孟德斯鸠等人的自然法思想和资产阶级革命思想，因为这些思想与当时“救亡图存”的社会形势更相契合。在这种急于求成心态的驱动下，系统的法律实证主义研究相形见绌也就不足为怪了。

（二）法律实证主义研究形成热潮时期

自“五四运动”到抗战全面爆发的这一段时间，现代意义上的大学在我国纷纷建立，并普遍设立了法科，继而出现了一批兼具中西教育背景的法学研究者，专门性的法学研究团体和法政刊物也开始出现，这些都极大地推动了我国法学研究的发展。同时，鉴于先期移植的一些西方法律制度并未产生预期的良好效果，更未形成较为成熟的法治秩序，学界开始在法学理论领域展开更深层次的思考。正是在这种情况下，西方各主要法学流派的思想都被大量介绍进来，一时呈现出“百家争鸣”的局面，而法律实证主义在这一时期也成为了学界的重要研究对象。因此，上世纪20、30年代，在我国形成了法律实证主义研究的热潮。

在这次研究热潮中，民国时期的诸多法律学者以各类法政刊物为主要阵地，展开了对于法律实证主义的大量讨论，其中的很多研究成果，即使是现代学者也尚有不及。仅以近现代法理学研究中的核心命题——法律与道德的关系为例，著名学者孙晓楼在《今昔法律的道德观》一文中就深刻指出，关于法律与道德之关系的观点无非有三种：混合论、分离论、相关论。他认为，法律与道德关系经历了一个发展过程：在古代法律幼稚时期，法律与道德是同一的，在中世纪直到近代，法律发展成熟，法律与道德分离论比较流行，到近现代，法律与道德又相互为用。而胡恭先则在《法律与道德分化之由来及其趋势》一文中，对法律与道德的分化过程进行了细致的历史考察，并深入探究了产生这种分化的原因。他认为，由于民族国家的兴起，宗教权威开始没落，宗教道德与世俗法律开始出现分野，最终导致了法律与道德的分离。[7]28-39而以上学者所持的对于某一学说的产生历史和时代背景进行历时性与共时性的细致梳理并予以“同情式理解”的治学态度恰恰是今天的相关研究所缺乏的。

与此同时，国民政府虽未以官方名义明确表示吸收法律实证主义的观点，但在其20余年的立法过程中，实际上遵循了分析实证主义的法律传统，其通过“调查各省民商事习惯，并参照各国最新立法例”[8]147-164，最终形成了以《中华民国宪法》为核心的较为完备的“六法全书”法律体系，在立法技术上达到了中国近现代立法史上的一个高峰。

（三）法律实证主义研究的中断与复归时期

在新中国成立前夕，随着《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》的发布，国民政府时期的法统与部门法体系土崩瓦解，苏联维辛斯基法学作为马克思主义法律观的“样板”被引进到中国的立法、执法、司法实践和法学研究、法律教育中。[9]虽然维辛斯基法学与法律实证主义同样强调法律作为国家主权者意志的体现，但由于其固有的“阶级斗争范式”的影响，这种法学思想不可能保有法律实证主义的严谨论证和逻辑自洽的传统，从而更易成为“泛政治化”的工具。因此，其从本质上说乃是价值法学的一种“异化”形态，只不过其所依凭的明确权利与义务的标准不是“天赋人权”、“分权制衡”等自然法理念，而是政治上是否正确。[10]62-78至此，清末以来延续半个多世纪的法律实证主义研究和法律教育传统被迫中断，更遑论以之为理论基础而进行法律实践的探索了。

1978年中共十一届三中全会之后，伴随着国家的经济改革和社会开放，大规模的立法活动逐渐展开，法律教育和法学研究也逐渐恢复到正常状态，法律实证主义又重新获得了重视。不过，与民国时期以法理学学者为主体开展研究的状况不同，在这一时期，部门法学界特别是民法学界出于完善自身知识体系和广泛参与立法活动的需要，对法律实证主义的知识传统与研究方法给予了特别的关注，并产生了大量成果。与之相较，法理学界则长期在自然法学与社会法学的研究上着力较多，在法律实证主义的研究与教学投入上明显不足。这一现象的背后，既有改革开放以来中国民商事法律领域立法司法任务繁重的原因，也不乏中国法理学界自身在学术体系上尚不成熟的因素，故而有此遗珠之憾。

三、从冷寂走向繁荣：法律实证主义对中国法律现代化的意义展望

在《法律实证主义在中国》一文中，梁治平先生认为，中国古代的思想资源和学术资源与实证主义的立场、方法最相契合。对此，笔者不敢苟同。众所周知，中国传统文化中强调“天人合一”，是一种具有诠释学特色的整体性思维，与西方文化中“主客二分”的思想传统无疑具有方法论意义上的根本异质性。在中国古代的

思想脉络中，所最为缺乏的恰恰就是分析、实证的精神。当然，某些学派（比如墨家）的思想中也不乏重视分析与实证方法的闪光之处，但从根本上说，分析、实证的方法终究不是中国传统法律文化的主流。因此，在中国法律现代化的进程中，强调法律实证主义的方法与精神，无疑具有特别重大的意义：

首先，就法律精神而言，尊崇制定法的至高无上地位是法律实证主义的基本精神之一。易言之，法律实证主义传统与西方“形式法治”、“程序法治”的精神是一脉相承的。虽然自近代以来，我国众多学者一直在倡导法治，但“法律至上”的观念并没有完全确立。由于我国传统法律文化中礼法不分，重实体轻程序的观念非常顽固，俨然已经成为我国民众头脑中的常识。而法律实证主义强调分离法律与道德，正可廓清法律与道德的界限，形塑政府与民众健康的法治理念。从这个意义上讲，近年来党和国家所极力倡导的“宪法法律至上”等社会主义法治理念正是法律实证主义思想的题中应有之意。

其次，就法律实践而言，尽管法律规范不等于法治秩序，但若法律规范体系不完备则必然不会达致法治社会。几千年的封建专制传统和曾经风行一时的“法律虚无主义”对当下法律实践的影响不可小觑。法律实证主义所强调的法律规范效力的实在性和普遍性，法律必须得到遵守等观点对于削弱乃至消除上述消极影响大有裨益。而且，在当代中国法律体系尚难称大备的条件下，法律实证主义强调法律体系的完备性、一致性和成文法典的权威性、可解释性等观点，也都对于我国的立法与司法实践具有重要价值。

再次，就法学研究和法律教育而言，虽然我国法学学科体系目前已经确立起来了，但法学在很大程度上仍难以真正实现学术共同体意义上的自洽。近代以来，法学特别是理论法学研究领域充斥着各式各样的“宏大叙事”，因而忽视了对于实证问题的深入探讨，以致长期无法形成一套独立的话语体系。这些都是分析实证主义思想不彰的表现之一，只有对症下药，方能兴利除弊，求得中国法理学学科困境之突破。

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[10]张文显，于宁.当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式[J].中国法学，2001，（1）.

[责任编辑：董建军]（上接第４９页）

从而导致更为严重的非效率投资；而对于第二类代理成本而言，微弱的证据表明，政府控制在一定程度上能够抑制由此引起的公司非效率投资，具体的原因有待进一步的研究。

通过理论分析和实证检验两类代理冲突对公司资本投资行为的影响，对改善我国公司治理，促进资本市场健康发展具有重要的现实意义。并对不同产权性质的上市公司进行了比较分析，其结论可以为上市公司、证券市场监管部门和国有资产管理机构提供对所有权改革、资本市场制度规范和加强投资者保护所需的经验证据。

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分析实证法学,法律现实主义与法律形式主义

对实证主义法学、法律形式主义和法律现实主义的简单介绍一、实证主义法学 （一）实证主义简介 近代以来的哲学大致可以归为科学主义哲学和人本主义哲学两大类，科学主义哲学的主要思想就是实证主义。从思想源头看，实证主义源于古希腊的经验论哲学传统，而现代的实证主义按其发展可以分为三个阶段：早期的实证主义为法国人孔德（Auguste Comte 1798—1857）在十九世纪二十年代末至三十年代初所创建，除孔德外此一理论的支持者还有英国人约翰·穆勒和斯宾塞；到了十九世纪末，马赫主义成为实证主义的第二代；其后二十世纪的逻辑实证主义和日常语言哲学被认为是实证主义的第三代。 实证主义者一般既反对将世界归结为精神，也反对将世界归结为物质。他们把经验作为科学的基础，只承认可观察和感觉到的事实才是知识的来源，其基本立场是研究的任务在于“获得实在、有用、确定、精确的知识”1。在社会科学上，以法学为例，它要求“法律的研究也必须建立在确证的事实的基础上，而不是停留在像自然法等虚幻的抽象概念和原则上”2。 （二）实证主义法学3 实证主义法学在广义上包括分析实证主义法学和社会实证主义法学，前者的任务是分析实在法，后者考察和描述与实在法有关的社会因素。换句换说，实证主义法学强调以研究事实为依据，如果这种事实指的是实在法律规则，那就是分析实证主义法学；如果此事实指的是法律规则以外的其他社会因素，就是社会实证主义法学。 但是在狭义上，实证主义法学仅指分析实证主义法学。虽然很难给分析实证主义法学下一个精确的定义，但是在笔者看来，它有如下三个特点值得关注： １．法律和道德的分离。分析实证主义法学坚持法律和道德在逻辑上是可以区分的。休谟对事实和价值的区分是分离命题的哲学源头，边沁和奥斯丁则在法理学上完成了这一区分，比如奥斯丁曾说，“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事。它是否存在是一个问题，而它是否能与某种预设的标准相一致则是另外一个问题。”4也就是说，虽然法律和道德会有内容上的重合或要求的一致，但是法律与道德的这种一致并不是必然的。 2．社会事实命题。在坚持法律和道德相分离的基础上，我们进一步就会问：“什么样的法律是有效的？”或者“成为具有效力的法律需要满足什么条件？”，对这一问题的回答，分析实证主义法学认为法律的有效性在于法律是一种社会事实。这一命题是分析实证主义法学的核心。不过，不同的学者对社会事实的阐述是不一样的：奥斯丁认为，“准确意义上的法（laws），具有命令（commands）的性质”5，他将主权者对臣民的命令作为鉴别法律的事实；凯尔森则认为法律规范的效力来源于上级规范的授权这一事实；而哈特认为法律规则的效力在于通过了承认规则的检验。当然，至于奥斯丁的“主权者”、凯尔森的“基本规范” 1顾肃，小田桐忍（日）．法律实证主义的哲学基础与方法论特色．南京大学学报，1995年第2期，112页．2同上，113页． 3值得注意的是，如果以边沁为实证主义法学的创始人的话，实证主义法学会比近代实证主义哲学的出现要早，但是笔者认为实证主义法学仍然可以归入西方实证主义的哲学传统。 ４H．L．A．哈特，支振锋译．法理学与哲学论文集．北京：法律出版社，2005． 5约翰·奥斯丁，刘星译．法理学的范围．北京：中国法制出版社，2001,11． 6笔者以为，“主权者”和“基本规范”只是一种先验的或预设的事实，至于“承认规则”，依哈特的观点可以认为是一种客观存在的事实．

论分析法学

论分析法学 一、分析法学的含义 分析实证主义法学的核心就是对于法律进行一种实证的分析，或者说，对于一个国家制定法的客观分析。从这个意义上讲 ; ，一个国家有了自己的一套法律制度，就存在对于这种法律制度分解释和适用，这种对于法律的解释，就是最原始意义的分析。因而，我们可以说，西方分析实证主义法学的形成，是与成文法的发达密不可分的。如果我们从这个意义上理解分析实证主义法学，那么，西方分析实证主义法学发端于古罗马，特别是罗马共 和国时代。 在西方法理学文献中，我们经常发现与分析实证主义法学相关的名词是“分析法学”、“分析实证主义法学”、“法律实证主义”和“新分析法学”。在不太严格区分这些名词的法学家那里，这些名词是可以通用的。如果我们要严格地区分这些名词之间的细微差别，这里可以作出这样的界定。 “分析法学”更多的是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说，他们在法律研究的方法方面，采取一种分析的方法，总结出法律

制度的一般概念、范畴和原则，用奥斯丁的话说，是“一般法理学”所采取的科学的方法，他们严格区分立法学（或者他们称为伦理学）和和法理学，将法理学的范围严格地限定于一个国家的实在法。 “分析实证主义法学”是“实证主义法学”的一部分。“实证主义”的概念来源于孔德，他把知识的进化分为三个时期，即所谓神学时期、形而上学时期和实证主义时期，他认为实证主义才是真正意义上的科学。把这种实证主义运用到法律领域，便有了实证主义法学。这是一个广泛的概念，它既包括对于制定法的实证法学，即所谓分析法学，又包括对于法律历史的实证法学，即所谓历史法学，还包括对于法律在社会中的实证分析，即所谓的社会法学。“法律实证主义”是“实证主义法学”的另外一种表达形式，广义的法律实证主义与实证主义法学同义，狭义的法律实证主义特指分析实证主义法学。从内涵上讲，分析实证主义法学泛指自奥斯丁到哈特，以及到拉兹、麦考密克的法律理论。 “新分析法学”泛指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，严格地讲，哈特的法律规则说是新分析法学的典型代表，但是，从广义上看，“新分析法学”同时包括了哈特的法律规则理论和凯尔森的法律规范理论。 为了准确地表达分析实证主义法学的含义，这里有必要考察一下

法律案例分析范文

法律案例分析范文 购买的二手房属于夫妻共同财产时，应当注意的事项 【案情简介】 双方协商不成，为此刘先生起诉至法院，要求履行《房地产买卖合同》。 【裁判结果】 【律师评析】 所谓共同共有是指两个以上的人，对全部共有财产不分份额地享有平等的所有权。共同共有财产关系一般发生在互有特殊身份关系 的当事人之间，较为典型的是基于夫妻关系而发生的夫妻共同财产 关系，以及家庭成员之间的共有等共同共有财产形式。 根据法律规定，部分共同共有人未经其他共有人同意而擅自处分共有房屋的，要看事后该处分行为是否获得其他共同共有人的追认。获得其他共同共有人追认的，该处分行为合法有效。没有获得追认 而擅自处分共有房产的，合同无效。 目前法律实务中存在着如下几种共有形式： 1、家庭共有：夫妻是一种人身关系。夫妻在婚姻关系存续期间 所得的财产，属于夫妻共同共有，另有约定和法律另有规定的除外。 2、夫妻共同共有：家庭成员相互之间，也是人身关系，是一定 范围内的亲属关系。不能把亲属关系都当成家庭关系。如张某与其妻、子一同居住，其父、母单独居住。张某的家庭成员就只有3个人，而不是5个人。家庭共有财产，属于家庭成员共同共有的财产。其中比较典型的是基于农村共同生产生活而产生几代同堂的现象， 其共同居住人对家庭财产是共同共有。

3、尚未分割遗产形式的共同共有：共同继承的财产，在继承开始以后，遗产分割之前，数人(相互之间是亲属，是同一顺序继承人)对遗产享有共有权的财产。一般认为，这种共有是共同共有。 1、如果是房产证上的产权人是多个人的，一定要核实每个人的身份，并由每个人在房屋买卖合同上签字，除非有公证的委托书， 否则不同意代签字。 2、如果房产所有人是在婚状态，且房产证上产权证为一个人名字的，也需要其配偶在房屋买卖合同上签字，或者由其配偶出具房 屋并非夫妻共同共有财产的声明。 3、如房产所有人系单身，且房产证上产权人为一个人名字的，需要该所有人到民政局开具单身证明。 4、为防止出卖人故意隐瞒其他共有人，买受人可以让出卖人出具一份无其他共有人的承诺，并明确约定违反承诺的违约责任。 【法条链接】 1、《合同法》(1999年) 第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 89.共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般 认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人 的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。 3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(2001年) 第十七条婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为： (一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

自然法学派与实证法学派

卢愿光 前言：自然法学在西方法律发展过程中产生了深刻的影响，至今仍深入人心，自然法学强调法的价值取向，强调法的平等、公平、正义、秩序、理性、自由等根本理念。中国现阶段立法、司法、社会治理等方面应借鉴自然法学中有价值的理念，对中国逐步走向法治的过程将会产生深远意义。 一、自然法学的历史及主要内容： 自然法是西方法学史上渊源流长的学说，从最早起源于古希腊哲学，到17至18世纪时，自然法学观念已成为一个完整的思想体系，并达到了一个高峰。19世纪末20世纪初，自然法学得到了复兴。虽有过兴衰起落，但始终都占据着重要地位。在西方，每次社会大变革时期，自然法学总是作为一面旗帜，主导着西方社会法律发展的大方向。自然法学的观念在西方法律发展过程中产生了深刻的影响。 自然法学派主要内容可以概括为以下方面： 其一、关于法的本质方面。自然法学派认为，法在本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。 其二、法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。 其三、法的功能和目的在于实现公意和正义。 其四、法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。 自然法学派重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。其最重要的意义在于，在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀，以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的批判武器，在破解传统法律理念，重塑时代法律神圣性的历程中，功勋卓著。 二、自然法价值取向对中国社会的现实意义： （一）自然法学强调人的自由、平等自然权利，这种价值取向对改变中国传统的社会不平等旧观念，也有助于民众思想大解放，促进社会和谐发展。 自然法学自然权利观念是在近代传入到中国，特别是孙中山为首的资产阶级辛亥革命推翻清政府取得胜利，自由、平等的观念在中国传播开来，解放了中国人的思想，并在1912年《临时约法》中规定了人民的权利，此前的任何封建法律均没有体现人的自然权利，这是自然法学思想在中国的第一次产生的深远影响。 新中国成立以后，随着社会的进步以及中国与外国的逐步接触，自由、平等的观念在中国社会传播，大大解放人们思想。这种自然权利的观念在当今的社会也成为人们政治、经济、日常生活、社交礼仪等方面的指引准则，这对促使社会和谐发展必不可少。这些观念不仅人们值得倡导，今后政府也需要有意识地引导，让其更充分体现其价值对社会变革、人

哈特的新分析法学

（四）就哈特来说，与早期的分析法学相比，哈特的新分析法学有自己独到的特点。他放弃了传统分析法学一味注意分析法律概念和结构的方法，注意吸收其他学派的长处来分析法律现象，把现代逻辑学、语言学和哲学作为广阔的知识背景来研究法律。特别是他通过与新自然法学的长期论战，逐步修正、完善自己的观点，已经在向自然法学靠拢和综合。这种综合表现在哈特对法律;与道德的之间的关系作了退却，他承认，任何社会的法律都会受一定的社会道德的影响，有时是传统道德，有时是现行道德，有时也可能是超越目前流行的道德观念，因而法律与道德的联系是一种“偶然的必然联系”，但他认为，我们不能根据这种联系来要求一个法律制度必须符合某种道德或正义观念，也不能得出结论说一个法律制度的法律效力依靠道德的权威。他指出，当某一行为规则违反道德标准时，我们不能因此认为这一规则不是法律规则，判定一个行为规则是否是法律规范必须以宪法和法律的明文规定为标准，其次，某一行为规则符合道德规范的要求，但这并不是说明它就具有法律的效力，也不能因此把它作为法律研究的对象。哈特的这种分析弥补了富勒关于法律与道德认识的不足，把法律与道德的关系向前推进了一步。 哈特作为新分析实证主义法学的代表，其法律思想是对古典实证主义法学的继承和发展。 古典实证主义法学的著名代表人物奥斯丁的法律思想，在哈特看来，由三个相互联系但又可以分开的基本内容所构成：第一，法律的定义；第二，划分法律和道德，区分实在法与理想法(正义法)；第三，关于一般法理学研究的范围是分析实在法的共通概念的观点。哈特表示他反对上述第一个观点，支持第二个观点，尊重第三个观点。〔1〕支持第二个观点和尊重第三个观点，表明哈特仍然坚持分析实证主义法学的基本立场，而反对奥斯丁的法律的定义，则直接奠定了哈特的新分析实证主义法学的理论基础。我们知道，奥斯丁将法律视为主权者以威胁为后盾的命令。而哈特则批判道，奥斯丁关于法律的定义是一个“失败的记录”，这一定义不过是对“持枪抢劫境况”的描述和抽象而已，唯一的差别是：法律是对多数人的命令，而强盗只对被抢劫者一人下命令。〔2〕哈特认为，奥斯丁对法的本质的见解过于简单。因为，第一，即使从形式上看最近似于奥斯丁的法律命令说的刑事法规，也要适用于制定它的人们，所以奥氏定义在最可能立足之处也是难以成立的。第二，各种授予权力的法律如果也被看成是以威胁为后盾的命令，那将是荒唐的。第三，有些法律规则在其产生形式方面不同于命令；因为它们不是通过类似明文规定的方式产生的，如习惯法。第四，奥斯丁关于主权者不受法律约束的学说，不足以说明现代社会的立法机关。它们本身都受到法律的限制。〔3〕哈特指出，奥斯丁的法律定义失败的根本原因在于：用于构造这一学说的因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，均不含“规则”的观念，而缺少这一观念，则不能阐明任何法律。〔4〕在哈特看来，法律规则可以分为两类：主要规则和次要规则。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的主要规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。至此，哈特给出了完全不同于奥斯丁的法的定义：主要规则和次要规则的结合是法律制度的中心。〔5〕不仅如此，哈特还进一步指出了对法律抱有不同观点的两种人的存在，对解释什么是法律的重要意义。一种人对法律持有“内在观点”，即自愿接受并维护法律规则；另一种人对法律持“外在观点”，即被迫接受法律规则。同时，还存着这两种观点的之间的混合形式，甚至在同一个人身上就会看到。〔6〕这样，哈特就从客观和主观两个方面否定了奥斯丁的法律定义，确立了新的法律概念。 提出新的法律概念，是哈特与古典实证主义法学的主要区别。但是，哈特的学说不仅超越了古典实证主义法学，它与古典实证主义法学的现代化身—以凯尔森为代表的纯粹法学——亦有很大不同。 首先必须指出，哈特与凯尔森同属分析实证主义法学的代表人物，他们在实证主义的哲学基础、分析的研究方法以及强调法律科学的研究对象是“实际上是这样的法律”等方面共同继承了古典实证主义法学的衣钵。然而，哈特与凯尔森的不同之处也十分明显。

实证主义、现实主义与诠释主义

实证主义、现实主义与诠释主义 本体论与认识论是哲学中的基本问题之一，而之所以成为哲学中的基本问题，又是由于这是人类日常生活与思维领域中的基本问题。所谓本体论，是人对外在世界（自然界或者人类社会，或者二者的结合）的看法，即世界是什么样的问题。例如，马克思将人类社会视为阶级的聚合，这就是他关于人类社会的本体论；女性主义者将男女地位差异视为现实社会的基本特征，这也是他们对于人类社会的本体论。他们都论述了社会是什么样子的，并在此基础上表达他们对于社会的不同看法。所谓认识论，是人通过什么途径认识世界的问题。 在本体论这一层面上，大致可以划分出客观主义的本体论与建构主义的本体论两种类型，这两种本体论对世界的认知具有根本性差异。客观主义的本体论认为周围世界（自然界、人类社会）是客观存在的，它们的存在与变化是自身发展的结果，而与人的观念、意识等主观因素无关，我们所身处的和体会到的世界就是一个客观的世界、真实的世界。而建构主义的本体论则认为周围世界是人所建构的结果，是人根据自己的观念和意识而形成的印象，是一个随着人们观念与意识的不同而变动的世界，不同人眼中的周围世界是不一样的。也就是说，建构主义认为也许存在一个客观世界，但那个客观世界是人所不能认识和体会的，人所认识到的和体会到的以及所谈论的世界都是经由人的观念、意识和感觉过滤之后的产物，沾染了人的主观因素，是人的主观因素建构的结果。而客观主义认为存在一个真实世界，而人也能够把握原版的真实世界，人所认识和体会的世界与真实世界是一致的，他们都是客观的，人的主观因素是一个完全通透而不会存在过滤和修正的中介，这个中介前面与后面的世界是完全一样的。通俗一点儿说，客观主义认为我们眼中的世界是真实的，建构主义认为我们眼中的世界是虚幻的。我们可以举一个例子，以全球化为例。客观主义的本体论会认为全球化是一个客观存在的现实，是我们所处世界的基本特征，是资本、技术、人力资源与商品在全球范围内的真实流动所构成的一个真实情况，并不会因为人们的否认而不存在。而建构主义则恰恰相反，他们会认为全球化只不过是一种观念存在，根本没有什么全球化，人们眼中的全球化只不过是根据现实中的一些情形在观念中建构的产物，并转而用这一观念来强化对现实世界的认识，从而使得全球化似乎是一种事实；与全球化相比，毋宁说世界更是一种区域化的态势，甚至区域化本身也是一种建构的结果。再举一个例子，例如国家利益。客观主义的本体论会认为国家利益是确实存在的，它就像是桌上的茶杯一样存在那里，对我们每个人都是不可或缺的，需要我们采取政策行动去保卫和促进。而建构主义则认为，没有什么客观的国家利益，国家利益只不过是主观建构的结果，没有人能够把握所谓的国家利益，不同人眼中的国家利益差距甚远，人们所认为的国家利益只不过是意识形态灌输的结果。毫无疑问，客观主义与建构主义都有案例支撑，都非常有道理，都使我们眼界大开，不能说哪一个是错的哪一个是对的。其中的原因就在于我们的世界是客观基础上的建构，我们所看到的、听到的、思考的世界都是客观与建构两种因素的混合，是外在世界与内在世界相互作用的结果。正如一个杂面窝头，你不可能在现实中把它分为小麦面和玉米面，因为它们已经完全融合到一起了，但你可以在理论上把它分为小麦面与玉米面，这恰恰使我们更充分地认识了这个窝头。这就是人类抽象思维的伟大之处，也是概念化与理论研究的伟大之处，就是通过抽象概念的形式让我们更好的理解这个世界。很多时候，我们所需要做的是，当别人说这个窝头是玉米面时，我们需要在旁边大声地说：“它也是小麦面的。”当客观主义者提出世界的客观

常用法律案例分析案例分析

物质背景下的情与法 姓名 学号 学院 专业 班级 手机号码 x年x月

故事背景 该事件中的女主人公叫吕盼盼，是南京某医院的护士，男主人公叫做俞坤良，是南京远洋运输公司的海员。他们中专毕业后相恋了。吕盼盼告知了自己父母他们的恋情，但是父亲坚决不同意，但后来在男方的努力之下，双方父母最终同意，并领取了结婚证。 2010年11月9日，二副俞坤良在一次执行任务时，在日本的冲绳附近的海域沉船，搜救无果，从此便下落不明。后来吕盼盼在焦急的等待中也没能等到一丝曙光，于是便选择了去追寻俞坤良，选择了自杀，后因发现及时，又经过医院及时抢救活了过来。在2010年12月1日，吕盼盼与公公婆婆与丈夫所在公司进行协商后达成协议，赔偿五十七万余元，如果将来俞坤良奇迹生还，应如数退还该款。 后来，吕盼盼又回到了自己与俞坤良的新房里，有自己的父母和公婆前后看护与照顾。她表现得一切很正常。但是白天的一切只是表象，每到晚上，她就开始在电子日志中诉说着一切。就这样，在俞坤良离开的一个月晚上，也就是2010年12月9日，她从十四楼跳下，结束了自己的生命，陪着丈夫而去。幸福的一家也因儿女的相继去世而悲痛欲绝，可是在女儿去世后的第三天这对亲家就反目成仇，因遗产分配问题打起了官司。 案例介绍 吕盼盼的妈妈一想到女儿的死，以及在女儿安葬问题上与亲家发生的一些不愉快，就十分生气，并且认为应该从俞坤良的57万元赔偿款中拿出一部分来作为女儿的死亡赔偿。于是便咨询了律师，一纸诉状将亲家告上了法庭。但是俞坤良的父母认为自己的儿子是失踪，不是死亡，因此没有理由分给他们。况且在儿媳的遗嘱中提到将她自己的17.3万元留给自己的父母，房产归自己的公婆。但是由于遗嘱格式不正确，法院认为不具有法律效力。吕盼盼的父母坚持认为那17.3万元是女儿的赠与，与赔款毫不相干，要求获得赔款的三分之一，共计19万多。双方父母争执不下，互不妥协。两次庭审，双方情绪激烈，加上本案特殊，南京市六合区法院程桥法庭的法官为避免因诉讼给双方再次造成伤害，决定通过调节来达成此案。 协议结果

浅析法律实证主义中的凯尔森

浅析法律实证主义中的凯尔森 姓名：陈菲学号：20120301010206 摘要：法律实证主义在西方的法学发展中具有丰富的理论渊源，并且是影响广泛的法学流派，其内涵深刻。凯尔森就是法律实证主义的代表人物之一，纯粹法学派的创始人。由于西方资本主义社会关系的恶化和各种矛盾的产生，两次世界大战的发生，这些客观条件正是促成了凯尔森的法律思想。凯尔森成长于实证精神和价值相对主义氛围相当浓厚的维也纳，他极力反对自然法学派的思想观点，他试图将法律理论建设成一门韦伯意义上的“形式合理性”的科学。凯尔森把法律看成是一个纯粹的封闭体系，并对其中的概念进行实证主义的分析。他的这一努力对后世的法律理论产生了深远而重要的影响，与此同时，关于对凯尔森及其纯粹法理论和法律实证主义的研究，对中国的法治建设也有着重要的意义和作用。 关键词：凯尔森；纯粹法学；法律规范；实证主义 法律实证主义作为一种观察事物的方法，可以追溯到人类思想史和认识史汉的早期阶段。其中代表人物之一汉斯·凯尔森（1881—1973）作为20世纪欧洲大陆最伟大的法学家，对整个世界的法学理论和法律实践有着广泛而深刻的影响。凯尔森从实证主义出发，力求以一种完全科学的方法来探讨法律，排除一切道德和精神上的因素，纯粹探讨法律，以实在法为研究对象。然而，我们可以证实的是虽然凯尔森把认识和描述法律作为唯一目的，但是这一点却遭到了许多法学家的批判，认为他的法学理论是一无是处。毋庸置疑，这些对凯尔森的评论具有一定的合理性，但是我们不能否认凯尔森的纯粹法理论对世界法产生了巨大的影响。 一、关于法律实证主义法学及其产生的背景 法律实证主义是由法国哲学家孔德首创。其中的核心主张可以有多重表述，比如“法即是统治阶级制定的规范”、“法律是国家或者立法者、立法机关颁布的

下列选项中不属于实证主义法学和非实证主义法学的共同主

1.【法的概念的正义（不定项）】下列选项中不属于实证主义法学和非实证主义法学的共同主张的有（） A 良法亦法。 B 法律与道德在内容上有重合之处，法律是最低限度的道德。 C法律是一种社会规范，具有规范性。 D 法律与道德没有本质上的必然的联系。 2. 【法律的概念（多选）】1944年，一个德国士兵私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物不满的话。他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。对于该案评论正确的是？（） A.按照实证主义法学派的观点，士兵妻子的告发是合法行为，不应受到惩处。 B．按照传统自然法学派的观点，纳粹的法律违反了基本的良知和正义观念，是“非法”的。 C．该案件表明法律的正当性和法律的可预测性之间存在着紧张的关系。 D．对士兵的妻子进行相应的惩处符合法不溯及既往这一法治理念的要求。 3.【法的特征（不定项）】西方法律格言说：“任何人不得因为自己的错误利益而获得利益。”关于这个格言的理解，下列那一项说错误的？（） A 错误不是构成合法利益的前提。 B 任何时候，行为人只要没有错误，就应获得利益。 C 任何人只要行为正确，其利益就应该得到保护。 D 利益的获得在一定程度上取决于行为的正确与否。 4．【法的价值冲突（不定项）】下列实例体现了法的价值冲突的解决原则中的个案平衡原则的是？（） A.警察在逮捕犯罪嫌疑人的过程中遭到激烈的反抗，警察无奈击伤了犯罪嫌疑人的前臂，使其失去反抗能力后将其逮捕。 B.在某一遗产继承纠纷案件中，按照法律规定，继承人甲和乙应平均继承财产，但由于继承人甲没有劳动能力，法官判决甲继承了被继承人65%的财产。 C.为了维护公共秩序，交警必要时可以实行交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最小限制”。 D.开发商为了城市的建设强制拆除城郊某住户合法建设的房屋。 5.【法的作用（多选）】关于法的作用，下列说法中正确的是（） A王某依据《个人所得税法》在自己的收入达到了纳税标准时主动向税务机关申报，体现了法的指引作用。 B社会学法学认为习惯只有在国家立法机关认可后才具有法律效力。 C维护阶级统治和执行社会公共事务体现了法律的社会作用。 D加强法律的强制性有助于提高法律的权威。

实证主义与实用主义之异同

实证主义与实用主义之异同 实证主义（positivism）是强调感觉经验、排斥形而上学传统的西方哲学派别。又称实证哲学。产生于19世纪30～40年代的法国和英国，创始人为法国哲学家、社会学始祖A.孔德，主要代表有英国的J.S.密尔和H.斯宾塞。其形成标志为1830年开始陆续出版的孔德的6卷本《实证哲学教程》。以孔德为代表的实证主义称为老实证主义，20世纪盛极一时的逻辑实证主义称为新实证主义。实证主义的基本特征是：将哲学的任务归结为现象研究，以现象论观点为出发点，拒绝通过理性把握感觉材料，认为通过对现象的归纳就可以得到科学定律。它把处理哲学与科学的关系作为其理论的中心问题，并力图将哲学溶解于科学之中。实证主义不仅对哲学而且对整个社会科学均发生了深刻影响，孔德所创立的实证主义社会学，在其后的一个半世纪是西方社会学的主流。 实用主义是在美国土壤上生长的一个哲学流派，它于十九世纪七十年代在美国露头。1871－1874年间在哈佛大学进行活动的“形而上学俱乐部”被认为是美国第一个实用主义组织。俱乐部的主持人是后来被认为是实用主义创始人的皮尔士，参加者有哲学家、心理学家赖特（C.Wright 1830-1875年）、律师霍尔姆斯（O.W.Holmes 1841-1935年）、历史学家费斯克（J.Fiske 1842-1901年）以及后来成为实用主义最大代表

之一的詹姆士等人。他们各在自己专攻的领域表述了实用主义的一些基本思想。到十九世纪末二十世纪初，通过詹姆士以及美国实用主义另一个最大代表杜威等人的活动，实用主义发展成为在美国影响最大的哲学流派。二十世纪四十年代以前，实用主义在美国哲学中一直占有主导地位，甚至被视为美国的半官方哲学。在其他西方资本主义国家，实用主义也有流传。例如在英国出现过以席（F.C.S.Schiler 1864-1937年）为代表的实用主义运动。席勒为了强调哲学以人的利益为中心，于是将实用主义改称为人本主义。实用主义的根本纲领是：把确定信念作为出发点，把采取行动当作主要手段，把获得实际效果当作最高目的。实用主义者英文原名是Pragmatism，源出希腊文πρανμα，意思即是行为、行动。而实用主义者对行为、行动的解释，完全贯彻了资产阶级利己主义世界观的精神，即只管行动是否能给个人或集团带来某种实际的利益和报酬，而不问这种行动是否合乎客观实际，合乎原则。也就是只管直接的效用、利益，不管是非对错。有用即是真理，无用即为谬误。 实用主义的特点在于，把实证主义功利化，强调“生活”、“行动”和“效果”，它把“经验”和“实在”归结为“行动的效果”，把“知识”归结为“行动的工具”，把“真理”归结为“有用”、“效用”、或“行动的成功”。实用主义的要义体现在皮尔士所表述的这一观点中：认识的任务，不是反映客

法律实证主义的中国境遇

法律实证主义的中国境遇 蒋先福，金钊 （湖南师范大学法学院，湖南长沙410081） [摘要]在近现代西方法律思想史中，价值法学与规范法学呈现出此起彼伏、竞长争高的复杂态势，并对西方法律变革 和法治实践产生了深远的影响。而法律实证主义在近现代中国的传播历程，则集中映现出中国法学研究寻求从价值 主义向规范主义突破的历史轨迹。鉴于我国重实体轻程序、重价值轻规范的法律传统根深蒂固，法律实证主义对于当 代中国的法治建设具有重大意义。 [关键词]价值法学；规范法学；法律实证主义 [中图分类号]D909.2 [文献标识码]A [文章编号]1674-3288（2011） 01-0065-04[收稿日期]2011-01-13[基金项目]中国法学会研究课题“完善农民工工资支付监控制度实证研究”（CLS （2006）YB22）的阶段性成果 [作者简介]蒋先福（1956-），男，湖南郴州人，湖南师范大学法学院教授，博士，湖南省法理学研究会副会长，研究方向：法理学；金钊（1984-），男，辽宁葫芦岛人，湖南师范大学法学院硕士研究生，研究方向：法理学。 以理论立场的整体逻辑面向为标准，可以将纷繁芜杂的法学理论流派划分为价值法学与规范法学两类。 相对而言，价值法学“比较注重法是否符合客观规律，是否符合社会理想，以及法的社会效益”。[1]24-29而规范法 学则侧重于“从逻辑上研究法律体系、法律规则、法律文本、法律字句的内部关系问题”[2]，与前者相比，其更关 心的是法律规范本身的逻辑自洽性。在西方法律现代化进程中，从价值法学范式向规范法学范式的转变经历了一个艰难而曲折的过程，而作为规范法学的典型代表和19世纪西方三大法学流派之一，法律实证主义在近现代中国的兴衰命运也同样呈现出复杂多变的历史轨迹。 一、从价值走向规范：近代西方法律思想的逻辑嬗变 近代西方法律思想无疑源自古希腊的自然法学说。古希腊人认为大自然是不可侵犯的，而自然法就是反映自然秩序的法，因而其是正义的基础。古希腊自然法的代表人物有前期的智者学派、苏格拉底、柏拉图、亚里士多德和后期的斯多葛学派。而自然法萌芽在经历了罗马法和中世纪神学思想的洗礼之后，终于在文艺复兴运动中焕发出了新的生机。由于文艺复兴运动以“回到古代去”为口号，主张人本，否定神本；提倡理性，反对蒙昧，因而其直接导致古希腊和古罗马的自然法思想被重新诠释，古典自然法学也由此得以形成。 早期的古典自然法学，是对中世纪神学自然法思想的扬弃。与托马斯?阿奎那等经院主义神学家将自然法定义为上帝引导人类达致至善的理性命令不同[3]，早期古典自然法学说将自然法归之于人的理性而非神性。强调将人从神权统治下解放出来，坚持理性的力量普适于所有的人、国度和时代，并且相信在对人类社会进行理性分析的基础上能够建构起一个完善的法律体系[4]，而这些理念都为商品经济的发展和资产阶级革命的酝酿与爆发奠定了重要的理论基础。 1789年的法国大革命以一种极端的形式实践着古典自然法学所倡导的“天赋人权”理念，但革命后亟需安定的国家与社会形势却迫使人们不得不对资产阶级发动革命的理论前提——自然法学——进行反思，并对国家的法治指导思想做出新的选择，法律实证主义正是在这种形势下应运而生。 分析实证法主义法学，其创始人为边沁与奥斯丁，初期主要盛行于英国，后来衍生至欧陆诸国和美国，还出现了以凯尔森为代表的“纯粹法学”、哈特、拉兹为代表的“新分析法学”、麦考密克为代表的制度法理论以及后来的“法律过程学派”等支派，其以分析实在法中的法律概念为己任，试图通过对实在的法律概念进行逻辑语言分析，厘清法律概念的含义，从而使得法学成为一门独立的科学。详而论之，法律实证主义的产生可 第２７卷第１期 ２０１１年１月Vol.27,No.1Jan.2011JOURNAL OF JILIN BUSINESS AND TECHNOLOGY COLLEGE 吉林工商学院学报□政治法律研究

法律责任案例分析

会计08-4 林翠平201008043056 论学生伤害事故中的法律责任 案例：组织学生看电影发生踩踏事故。 2002年12月4日下午3时35分，某县某小学组织全体学生在该县某影院观看电影。当最后两个班正在进入观众厅双号过道时，电灯熄灭，电影正式开演。学生急于入座，发生拥挤，秩序大乱。导致一年级学生许某被踩踏死亡，另有轻伤一人。时隔不久，在某市也发生了类似的事件。2003年5月12日，某市某中学组织学生到电影院观看电影，由于电影院管理失误，入场检票时单、双号门却还紧闭，致使五六百学生检票后仅能是入过厅而不能进入放映场，电影开演五六分钟后，影院才仅开单号门让学生入放映场地，而天窗紧闭，不开电灯，黑暗中学生发生拥挤，致使三名学生被挤倒在地，其中高三女生孟某经抢救无效死亡，另两人受轻伤。 案例分析： 近年来，我国的教育事业蓬勃发展，办学规模日益扩大，独生子女在学生中的比例增加，学生的自我防范意识和自我防范能力相对比较差，学生伤害事故频繁发生，而公民权利意识随着普法工作的广泛深入进行得到了不断增强，为学生伤害事故引发的与学校的法律纠纷越来越多。许多学校面对学生伤害事故常常表现得不知所措，要么为了息事宁人而牺牲学校或教师的合法权益，要么一味地维护学校或教师权益而导致事态难以收拾。学生伤害事故困扰着学校，使得学校在开展体育娱乐劳动等活动时缩手缩脚，惟恐发生学生伤害事故。如何明确学生伤害事故中的法律责任，切实维护学校、教师和学生的合法权益，扭转学生伤害事故困扰学校的局面，就成为一个具有重要意义的现实问题。本文将就学生伤害事故的概念、学生伤害事故的法律责任以及学生伤害事故的预防和处理对策进行初步探究。 一、学生伤害事故的概念 学生伤害事故又称学校事故，它是指在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故。 二、学生伤害事故的法律责任 法律责任是指违法行为人或违约行为人对其违法或违约行为依法应承受的某种不利的法律后果。一般而言，违法行为是法律责任的前提和依据，没有违法行为就不会发生法律责任问题。法律责任分为刑事责任、民事责任和行政责任三类。对于以积极或者消极方式实施了导致学生伤害事故发生的行为的主体，都可能涉及这三类法律责任的承担问题。学生伤害事故的法律责任大多属于民事侵权责任。关于侵权民事责任的确定问题，一般认为有三种原则：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》以及教育部《学生伤害事故处理办法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》都明确规定了学生伤害事故的法律责任适用过错责任原则，但是，有时也适用无过错责任原则和公平责任原则。 教育部于2002年6月25日颁布的于2002年9月1日起实施的《学生伤害事故处理办法》第二章第八条规定：“学生伤害事故的责任，应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。因学校、学生或其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。”

评述三大法学流派

评述三大法学流派 西方三大法学流派指的是新自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派。他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。对于中国的法制现代化和法治建设，亦具有重要的借鉴价值。而本文就是从法的理论基础、法的研究方法、及其对现实生活的影响这几个方面，对三者的优劣势进行比较分析。 一、法的理论基础 在西方法律思想史上，新自然法学经历了古代自然法、中世纪自然法、近代自然法和现代自然法这几个历史阶段，它是西方自然法思想传统的继承和发展。而其意识可以追朔到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同的时期为不同的目的而使用，它的形式不断翻新，内容不断完善。产生于20世纪特殊社会环境的新自然法学派，主要代表人物有马里旦、富勒、罗尔斯和德沃金等。他们的新自然法学说各有侧重点，然而却共同的体现出自然法观念的思维形式。他们不约而同地认为，法律应当关注某种应然性，法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。无论是马里旦的神学自然法、富勒的"程序自然法"、还罗尔斯的正义论或德沃金的权利论，无不"注重研究法产生和存在的根源或基础，法的目的和意义以及法应追求的理想境界" 。他们通过总结、抽象和思考，为法律的建构铸造了理想的框架和模型。 分析法学在现代主要以凯尔森和哈特为代表，它基本上继承了传统的分析法学的理论，严格地区分"实际上是这样的法律"和"应当是这样的法律"，着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断，否认价值和道德的必然联系。其中，凯尔森指出，价值判断在性质上是主观的，因而只能是相对的；人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题；对于自然法学中的绝对正义，他认为这"是一种自欺或者等于一种意识形态"。 社会学法学诞生于19世纪末20世纪初。是在社会学的基础上产生的一种实证主义的法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题。社会法学的主要代表人物有狄骥、埃利希和庞德。狄骥提出了"社会连带主义"学说，体现出社会本位的价值观，关注社会的整体利益，强调社会义务。埃利希则以提出"活的法律"的观点而闻名于世。他认为，这种"支配社会本身的法律"，尽管并不曾被制定成法律条文，但"即可预防纠纷的出现，在纠纷出现后，也可以籍以解决而毋需求助于国家的法律机构"。庞德的社会学法学理论被认为是一种典型的功能主义和实用主义理论。他提出"法律是一种'社会功能'或'社会控制'"，用法律的功能性概念来取代逻辑性概念，主张"有用即是真理"。 二、法的研究方法 新自然法学派的研究方法为价值的研究方法，其更强调法的正当性，即立法、司法、执

幼儿园常见法律问题案例分析

幼儿园常见法律问题案例分析 儿童是人类文明的传递者，由于其年龄小、心智未熟、认知辨控能力和自我保护能力差，所以儿童权利在世界各国都受到格外的保护，我国也制定了大量的法律法规来保护儿童权利。尽管如此，我国儿童权益保护面临着严峻形式，尤其是近年来不断出现的留守儿童问题、流浪儿童问题、残疾儿童问题以及虐童事件，暴露出维护儿童生存权、受教育权、发展权的脆弱一面，人们对行政主管部门松散监管的谴责、对师德师风的怀疑，及对侵害儿童行为受惩过轻的质疑，都引人深思，值得考究。 案例1 幼儿园张贴体检结果，侵犯未成年人隐私权 案情：某幼儿园，把班里每个孩子的体检结果公布在教室门口，上面除了身高、体重等项目外，还包括是否患有鸡胸、包茎等孩子的隐私内容。幼儿园是否侵犯幼儿隐私的行为。 1、问：孩子有独立的人格和心理，任何人都不应该任意限制他们，也不应该举着各种美丽的幌子去任意揭露他们的隐私。事实证明，那样对他们的身心健康发展极为不利。那么从法律上来说，孩子的隐私权保护是否有法律依据？ 律师答疑：公民的健康状况是绝对隐私，隐私权作为人身权之一，是与生俱来的，并不会因为年龄小而打折扣，而侵权就要承担法律责任。儿童同样有隐私权，我国《未成年人保护法》第三十条明确规定：任何

组织和个人不得披露未成年人的个人隐私。同时规定：学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。《联合国儿童权利公约》第16条也明确规定：“儿童的隐私、家庭、住宅或通信不受任意或非法干涉。”健康状况是每个人的生理隐私，而且属于绝对隐私，不管是大人还是小孩，这种隐私权都应得到尊重和保护。 2、问：本案中怎么保护儿童隐私权？ 律师解答：幼儿园应当为侵犯幼儿隐私的行为承担法律责任。建议家长立即要求幼儿园撤掉相关的体检结果，同时消除影响，若严重影响到孩子的心理，还可以法定代理人身份代表孩子就此起诉幼儿园的侵权行为。同时，作为父母，还应多与孩子沟通，开导，尽量减少孩子因为隐私被公开而造成的心理负担甚至可能导致的严重后果。 案例2 幼儿著作权纠纷 案情：某幼儿园幼儿李某很有绘画天赋，他的画多次在儿童画展上获奖。有家出版社计划出版《儿童优秀美术作品选》，经该幼儿园老师的推荐，李某署名。但出版印刷时，作品只有“xx幼儿园供稿字样”。李某家长知道后，就找到出版社索要样书、稿酬及作者证明。出版社答复说，样书可以给，作者证明可以开，但选登李某的画得到了幼儿园的同意，稿酬已统一支付给了幼儿园。幼儿园则认为李某的画作得到了幼儿园老师的指导，又被推荐出版，对李某来说是一种荣耀，家长不应再

实证主义科学方法论的基本特征

9、从比较的角度谈谈你对自然科学、人文科学和社会科学的界分。 自然科学、社会科学、人文科学是人类科学体系中的三大科学门类。这三大科学门类之间既相互差异和相对独立、呈三足鼎立之势,又相互依存和相互关联、共同组成了一个三位一体的大科学生态系统。 1三大学科在研究对象及手段上的界分 (1)从研究对象上说,自然科学的对象是自然客体。人文科学即“关于人的价值及其精神 表现的科学”“主要指以人类的信仰、情感、道德和美感等为研究对象的文科科系的学科。 通常包括文学、语言、艺术、历史、哲学等领域”。人文科学的对象即人类精神文化现象。 它可近似地看作是一种心态性的精神存在,价值本位、主客一体、虚实结合是它最为突出的三大特征。社会科学通常是指研究社会现象及其规律的科学,它是一个包括经济学、政治学、法律学、社会学等学科的庞大知识体系。社会客体在客观性程度上,是介于自然客体与人文客体之间的中间层次。 (2)从认识手段上说，观察方法、实验方法、定量分析方法等等成了自然科学的基本认识 方法；自然科学知识的客观性和认识的真理性,基本上是依靠实验证明和数学方法予以保证的。社会客体由于具有近似于客观实在性的客观刚态性和某种程度的运动周期性,因而也在很大程度上是能够乃至必须运用各种形式化、定量化、数学化方法的，,各种定性分析方法是社科研究必须采用的有效方法。将定性与定量分析有机结合,在一定的定量分析的前提下进行定性分析,这样才更有可能接近社会真理。人文科学由于以人为根本的出发点、归宿点和本体,要正确认识和理解人的情感、心态、理想、信仰、文化、价值等问题,必须运用人学本体论的立场、观点和方法，各种感悟、反思、直觉、情感思维、价值判断等方法,必然地构成了正确有效地认识人文客体的主导性方法,而定量分析方法只能作为一种必要的补充。 2三大学科在价值形态上的差异三大学科在价值形态上的界分 (1)首先从价值目标上说,自然科学主要是获得关于自然的真理性认识和创造满足人的整体需要的物质手段;社会科学则是探求社会规律、改造社会现实和建设合理的社会;而人文科学的价值目标则洞悉价值真谛、创造文化意义、提升人生质量和构筑理想的人文世界。 (2)其次从价值功能上说,自然科学与其转化技术是首要的生产力,它的价值功能最集中、最直接地表现在促进物质文明和社会硬件建设方面;社会科学的作用是提供决策咨询、调节社会运行、协调社会关系和促进社会发展,其价值功能主要表现在改善社会管理和推进制度文明建设方面;而人文科学的作用在于优化人的心理与人格、关切人的生存与价值,增进人的自由与幸福,表现在关怀人生现实、促进人的发展和指导精神文明建设方面。 (3)从价值评价上说,自然科学评价标准是客观、逻辑和国际性的;社会科学的评价标准是实效、功利、多元和历史性的;人文科学的评价标准是精神、民族、主体和相对性的。 自然科学、社会科学、人文科学虽然是3门不同的科学,但实质上却是一种相互依存和联