自然法学派与实证法学派

卢愿光

前言：自然法学在西方法律发展过程中产生了深刻的影响，至今仍深入人心，自然法学强调法的价值取向，强调法的平等、公平、正义、秩序、理性、自由等根本理念。中国现阶段立法、司法、社会治理等方面应借鉴自然法学中有价值的理念，对中国逐步走向法治的过程将会产生深远意义。

一、自然法学的历史及主要内容：

自然法是西方法学史上渊源流长的学说，从最早起源于古希腊哲学，到17至18世纪时，自然法学观念已成为一个完整的思想体系，并达到了一个高峰。19世纪末20世纪初，自然法学得到了复兴。虽有过兴衰起落，但始终都占据着重要地位。在西方，每次社会大变革时期，自然法学总是作为一面旗帜，主导着西方社会法律发展的大方向。自然法学的观念在西方法律发展过程中产生了深刻的影响。

自然法学派主要内容可以概括为以下方面：

其一、关于法的本质方面。自然法学派认为，法在本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。

其二、法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。

其三、法的功能和目的在于实现公意和正义。

其四、法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。

自然法学派重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。其最重要的意义在于，在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀，以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的批判武器，在破解传统法律理念，重塑时代法律神圣性的历程中，功勋卓著。

二、自然法价值取向对中国社会的现实意义：

（一）自然法学强调人的自由、平等自然权利，这种价值取向对改变中国传统的社会不平等旧观念，也有助于民众思想大解放，促进社会和谐发展。

自然法学自然权利观念是在近代传入到中国，特别是孙中山为首的资产阶级辛亥革命推翻清政府取得胜利，自由、平等的观念在中国传播开来，解放了中国人的思想，并在1912年《临时约法》中规定了人民的权利，此前的任何封建法律均没有体现人的自然权利，这是自然法学思想在中国的第一次产生的深远影响。

新中国成立以后，随着社会的进步以及中国与外国的逐步接触，自由、平等的观念在中国社会传播，大大解放人们思想。这种自然权利的观念在当今的社会也成为人们政治、经济、日常生活、社交礼仪等方面的指引准则，这对促使社会和谐发展必不可少。这些观念不仅人们值得倡导，今后政府也需要有意识地引导，让其更充分体现其价值对社会变革、人

们思想解的作用。

(二)自然法价值取向对中国宪法的指导。

自然法学的观念在西方资产阶级革命取得胜利后，制定的宪法文件中，始终贯彻自然法学派的思想，如英、美、法等国的《权利法案》、《人权宣言》以保障公民的基本权利为宗旨。首先体现在这些文件宣告人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的；一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权。

现在施行的《中华人民共和国宪法》第13条第2 款明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这在宪法文件确定任何的中国人在政治地位，人的权利、义务的平等性，在中国社会法制上，具有重大意义。

我国十届人大二次会议审议通过的宪法修正案，把“国家尊重和保护人权”正式写入了宪法。这是我国人权理论的重大发展，它与国际社会的人权宪法化和成文法化的趋势是一致的。正如我国有的学者所指出的那样：“把应然权利写入宪法，是我们的国家、民族和人民自信的表现。”人类的应然权利，一直是法哲学或自然法学探究的权利形态，正如新自然法学所揭示的那样，这些权利实际上已经开始在有关人权的国际公约和各国宪法的修改中不断地“被写了出来”，并出现了多元化倾向。这也是自然法学价值的导向的体现。

（三）自然法学指引道德的法律化。

在自然法学思想价值指引下，社会道德中的诚实信用、公平、等价有偿等道德准则，已通过立法上升为我国民法的原则，将其上升为法律要求人们一体遵循，意味着自然法学思想指引道德向法律的渗透。这些民法原则在司法中的运用，为法院等司法解决社会纠纷提供正确的准则，发挥重要的作用。

（四）自然法学是中国制定民法典的法哲学基础。

中国正在进行民法典的编纂工作。作为一部保障人的生存，促进人的发展的法律的，民法典的问世不仅将促进中国经济的长远发展，对于科学进步、文化繁荣、社会安定等，都将有深远影响。要制定出能担此重任的民法典，必须要有一个正确的法哲学理念。中国民法典的制定应以自然法的思想为其法哲学基础。

（五）、自然法学的价值取向指引司法工作者正确处理有关法律纠纷，提供解决问题的工具。

自然法学人性、公平、平等、秩序的理性观念，这对法律工作者的处理法律事务提供准则。因为社会纠纷纷繁复杂，特别涉及群众性、集体性的案件更为敏感，若处理不好后果难以预料，这些情况对司法工作者的要求更高，不仅要求具备法律专业的知识，更要从大局出发，灵活运用有关准则，在法律范围内，从公平、公正、秩序等方面处理法律问题。如果生硬地搬用法条、没有从理性的原则处理，也很难达到好的效果。正是自然法学强调人性、理性、公平、公正的理念，法律工作在牢记自己的工作职责，又能灵活运用这些理性则准，无论纷繁复杂的法律问题，也可以妥善解决。

（六）自然法学的价值取向指引立法者制订更适合社会发展的法律。

自然法植根于人的理性意识。自然法中的“自然”就是人类共同具有的合理的精神。

因此，自然法就是理性的法。自然法的倡导者认为，通过理性的力量，人们能够发现一个理想的法律制度（1）。自然法理性的意识对中国立法者在立法过程具有引导作用，制订出既贴切社会实际、又能够得到有效、全面执行的法律、法规，避免恶法出现造成的不良后果。

（七）、自然法价值取向有助于推动中国社会法理和法治。

现代意义上的法治是相对于人治而出现的一种治国方略或社会调控方式，自然法中民主、自由、平等、秩序、人性、理性的观念符合法治的客观需求，况且自然法一贯反对人治、专制统治，与法治的一脉相承。现阶段的中国是在逐步迈向法治的过程中，如果立法、行政、司法、执行等部门均能重视自然法学的价值取向，对于健全中国法律体系，进行法治，大有所裨益。

（八）、自然法学价值取得有助于中共制订正确的方针、路线、政策，使中国稳定、持续、健康发展。

自然法学强调人的自然权利、以人为本，与现阶段中央提倡“以人为本”全面促进社会全面、和谐发展的思路相一致，两者之间有着密切的联系。过去几千年封建专制统治下的的中国社会，不平等的观念根深蒂固，以人为本的思想失去了生存的基础。即使解放后的一段时间，中国社会经济、思想解放等方面也经历了曲折的发展过程，不可能一蹶而就，现在中共提出过“以人为本”，是一种尊重人的自然权利，对人的充分尊重，不仅从着手解决民生问题，提高人的社会生活质量作为基础，更是为社会营制适合人类生存环境，为个人的发展创造条件，制订法律、法规、政策，落实有关方针、路线等方面均全面考虑人的因素，重视人类生存、发展，尊重个人、体现个人的价值，这方面是中国社会的伟大进步，也是人类文明进步的标志。

（九）、自然法学自由、平等、秩序、正义的价值取向对中国实行法治，建设现代法治国家理性的价值导向。

从价值上讲，法律是保障自由的，平等是法律价值的追求，正常的社会秩序需由法律规定和保障，正义是使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心；正义促使了法律地位的提高。依法治国是突出法律在现代社会生活中的位置，强调法的治理。自然法学的价值取向符合法治的精神，对中国实行法治，建设现代法治国家有重要借鉴。

三、自然法学的价值取向不仅在过去发挥重要作用，现在中国的立法、司法、社会治理等方面均值得借鉴。

自然法学虽由永恒的、普遍适用的一般原则构成的。但奥地利现代法学家阿·非尔德罗丝这样写道:“自然法并不与法学意义上的社会制裁发生关系，它是由先行于实定法的，被理性的自然之光照亮了的各种原则构成的”，“自然法”不过是“人类社会的模式，．．．．．社会秩序的原型，决非构成法律秩序自身内容的基本规范。”（2）所以自然法学的原则＼价值取向的借鉴，对中国法制建设有重要现实意义。

一、现代实证主义法学方法的本质分析

作为分析实证主义法学的领军人物,哈特成功地将语义分析方法引入法学领域,导引了一场新的法学革命。在法学方法上,他既主张只凭借实际知识的总结来指导全部研究,即追求凭感觉经验获得的知识,又对价值、道德更突出地加以论述。由于“价值先定”方法日渐明显,不少学者认为哈特使其学派传统产生了极大变形。如其学说涉及了“法律规则的内在观点和外在观点”与承认规则的效力来源问题,承认了法律与道德“联系的不容质疑的存在”。这表明哈特的研究对象已不局限于实在法这一传统分析实证法学的固有领域,接近了自然法学的法律道德化观点。最重要的是哈特明确将“最低限度自然法”加入自己的理论体系中,这似乎为其学说倒向自然法学做了自认。因此,Ｎ·Ｂ·雷诺兹指出,哈特的《法律的概念》标志着第二次世界大战后法律实证主义者“退却的第一个重要的一步”,沈宗灵教授则说得更明白:“尽管他的学说是以法律实证主义为基础,并被公认是战后这一派的主要代表人物,但他的学说又具有向自然法学靠拢的特征。” [1]

可以说,学界认为现代实证主义法学在其前辈的“次要方法”上渐行渐远。若从方法论上说,就是发生了“方法偏移”,而其性质是自然法学的,甚至有学者断言自然法学方法强势已成定局。笔者则认为,从方法论上说,以哈特为代表的新实证主义法学是兼收逻辑语义方法与经验分析方法合理内核,力求二者最优结合模式的一种创造,其适用价值问题的意味与自然法学是不同的。

(一)在研究范围上,现代分析法学承认了法律与道德有极大的联

系,这似乎印证了其自然法转向。但事实上,对自然法学派而言,把法律纳入道德是为了筛选法律,为实在法设定一个价值要求。而对新分析法学家来说,讨论人们对法律的认同及实在法中的道德渗透是为巩固分析法学正当性基础,只不过是一种社会心理分析。在道德含义上,自然法学是本体性描述,分析实证主义则是事实性描述,后者更宽泛。归根结底,他们从不认为法的形式必须向内容俯首。在这种意义上,变化只在技术上,将它与自然法学类比是不妥的。而社会实证主义虽关注价值,但并不是如一些学者所认为的那样与自然法学有亲和性。其实质是现行条件下对价值的选择,与自然法以价值阉割现实的坚定论断差异也很大。

(二)其理论中不存在本位性的不变规范。即使哈特的“最低限度自然法”也并非自然法学之自然法。首先,它有内容实证性。正如哈特指出,“这一类因果说并不依靠公理,它们也不是由有意识的目的或宗旨做媒介的,它们是由社会学或心理学通过概括和理论的方法,基于观察,在可能的条件下基于实验去确立的”。[2]其次,“最低限度自然法”不表示如自然般长存不衰,它只描述了同法律和道德规则一起的“一定社会所特有的许多东西以及看来是专断的或仅仅是供选择的许多东西”。[3]这种因果关系上较大的可证明性与非恒定性,显然可与古典自然法的先验价值体系区分开来。再次,它具有非标准性。哈特强调“自然条件和规则体系之间的这类联系并不是内在的”[4],“最低限度自然法”并不是实在法的要件,只是法稳定存在的要求而已。若细究哈特自然法的内容,会惊讶地发现其中的价值判

断成分其实并不大。它描述了建立某种类型规则的必要性,但这些规则未必都有天仙般的笑容。像爱尔兰法学家凯利评价的那样:“在某种意义上,它根本不归属自然法传统,因为自然法在他的用法中并没有描述标准,而只是解释了为什么作为事实问题,我们在一切人类社会都能够预期发现某些规则类型。”[5]所以若说纳粹法也有最低限度自然法的因素,恐怕激进的新自然法学也不觉得自己的学说与之有相似点。

可见,现代分析法学方法并非直接指向自然法学,那它与传统分析法学方法的差异又从何而来呢?正如有学者指出,哈特应用了法律的“内在观点”和“外在观点”来描述法的社会效果,又以第二性规则来使之理论化,以及对法律语词的不确定分析,均蕴涵了社会学阐释的因素,“表现出他的法律学说在局部领域与社会法学的适当折衷和对话”。[6]另外,“最低限度自然法”这一核心命题以生理特征、自然事实、社会现实为基础,也是从法的动态化角度论述法的社会合理性。尽管其中模拟成分较大,但相对自然法学的抽象讲述也毕竟有了不同。

然则,与其说哈特是分析法学向自然法学退却的重要的第一步,不如说他是向社会法学转向的开始,与其说哈特在向自然法学靠拢,不如说他是在实证主义框架内换了个角度与自然法学保持距离。哈特反映了战后实证主义方法的发展方向,以逻辑实证方法与经验实证方法结合正是其最显著的特点。

二、现代实证主义法学方法的功能分析

哈特方法转型实际上有其深刻的时代背景。虽然传统逻辑实证主义法学彻底摒弃权利与自由的神学玄虚说教,指出权利和自由都由实在法而实现,将传统的形而上学思维转向具体实证的法学思维,使法律第一次成为真正独立的科学,但过于纠缠于统一形式的牢笼,使整个理论框架显得僵化,偏离实际。所以在二战后面对新自然法学的挑战就显得力不从心。而社会法学方法从实践出发进行思考,分析经验化、实际化。强调法律重心不在法学本身而在社会,法律由社会需要产生,随社会的发展而演进,重视价值平衡在社会中的重要作用。这种方法论对显得有些教条和呆板的旧分析法学确有振聋发聩的作用。而指导思想上彻底实现实证的社会法学又与逻辑实证主义宗旨不谋而合,因此被哈特等法学家注意。但经典的社会法学在理论上的完备性与系统性、分析的精确化上又稍嫌逊色。同时孤立地适用两种方法显然不能从系统论的高度发挥二者所长,为此哈特引入语义分析哲学。因为语义分析一般而言是属于逻辑分析范畴,但哈特应用的主要是维根斯坦的日常语义分析哲学,更强调从社会中寻找生活例证,所以又带上社会法学方法的意味,正是通过这一连接点,逻辑分析方法与经验分析方法实现了美妙的联姻,功能更为优化。

(一)巩固了实证主义法学的传统理论起点。作为与自然法学相对的法学方法,实证主义的理论起点自有其重要价值。而逻辑方法与经验方法都是实证主义方法体系的重要分支,二者结合自然使实证主义法学自我强化。

1.开放视野,避免理论的内在干扰。虽然在实践上完全排除价值

的影响是不可能的,但不拘束于思想的牢笼本来就是研究的正途。逻辑实证主义关注现实规则的精密化,淡化价值问题。经验实证主义只讲对现实的选择。由于二者法律视角具有切合点,因此二者结合就更有开放性。同时,与分析法学重视实然法、追求现实的最优一样,社会法学方法也无预设前提。正如庞德指出,法律不创造任何利益,而在于保障、承认、确定、实现利益。[7]这种共同的理论方向确保了实证的路径,具有高度和谐性。

2.指导思想实践化,促进法律稳定发展。逻辑实证主义的出发点就是不强求价值虚拟,不在法规上苛求前人,不去探讨难以预见的未来条件下人们的行为模式,与道德适当分工。在引入经验分析方法后,其结论也就更接近于现实,更易于联系和发展实践。且实证主义有关实在法无理性前提控制的观点,有利于法稳步前行,形成开放性的体系。而自然法学固然强调法的正当性,但因认为法有预定前提,又将法律的效力封闭在一个实际上不确定的自然法理想内,实际只是使每个人都可宣称自己掌握真理罢了。更会使法律适用范围侵犯道德的领域,或使道德评价的法律制裁化。若放弃这种法学的学科本位,会发现实证主义法学的现实态度是有利于多元化实践的。

3.指引现实,反对专制。有人担心实证主义过于保守,无力抵抗暴政,捍卫法治。因此希特勒的崛起往往就成了新自然法学的依据,也是方法论上强调法的价值的时代背景。其实这是多虑了。自然法学最引以自豪的在于在权利本源上较好地论证了人权的不可侵犯性,使权利自由不再被视为有权者的恩赐,人民有了反抗暴政的理由。但正如林

立博士嘲讽的那样,在写法制史时,会因纳粹法是恶法就将这时期的法打个叉了事吗?[8]应注意,实证主义法学同样关注法律理想的发展,同样否认特权。它不讨论所有权利,只认为权利和自由的行使保障来源于实在法。这不过指出,法事实上无法单独改变社会,法要尊重当前人们接受的正义。其观点更类似于马克思的想法,法律是阶级力量———或许他们不同意用这个词———对比的写照,即法律只是说明现实状况,至于人民应有何种权利和自由,可以在道德上号召———这时出发点直接是人自身的利益而不必借助“自然法”。而人民实际上有何权利,也就是法律会如何记载,就要看人民的力量及其争取了。自然法学辞赋再美,其理想仍须人民的努力。所以自然法学最终还是要走与实证主义一样的路子。

4.充分反映人文主义精神。因为实证主义理论基础近于功利主义或实用主义,它坚持人格是独立的,不依赖某种外物即可发展,只要说明法律的发展确对人有利,而不是靠人之外的某种原理空洞说教,

也就更有人文关怀意蕴。相反,自然法往往建立在轻视人的价值基础上,虽然高唱人是首要的,但要求人服从某种超自然事物———它叫上帝也好,理性也好,实际仍是对人自身价值的否定。实证主义法学反映了从物到人的理论回归。

(二)以退为进,确保理论顺畅。逻辑与经验实证方法相结合有力地解决了实证主义的“不求助于道德论证,如何论证法的正当性”理论难题。

1.把道德问题从法的本体领域移至法的运行领域。奥斯丁和凯尔

逊其实都注意到道德对法律的作用,但仍倾向于将法理学研究局限在严格与道德分离的法。而哈特虽坚持在法的本体上不设定道德要件,但抛弃了前者的僵化做法。“最低限度自然法”就是在法律制度建立存续方面产生影响的命题,即为守法和制裁等法的实行方面提供理论支持。这在很大程度上转移了自然法学的压力,也能将“恶法”问题转换到实践上解决,将价值之争转为政策选择,保存了实证主义法学的基石不动摇。

2.将自然法学引向实证道路。哈特强调其自然法命题比自然法学使用的概念更有自然法的核心意义,是对自然法学的反戈一击。因为若“最低限度自然法”是自然法的核心价值,则自然法也必然要从前者所依据的事实上寻找自己的社会根基。“不参照任何特定内容或社会需要而以纯粹形式的观点做出法律和道德的定义,会证明是不恰当的”。那么自然法学将不免带上世俗化因素。另外,若某种实在法抵触了一般自然法的价值判断,却能符合“最低限度自然法”的要求,那一般自然法显然也要尊重其“核心价值”的效力而承认实在法的资格。此举效果是明显的,张文显教授指出,新自然法学“具有明显向社会法学派和实证主义靠近的倾向,马里旦的社会自然法理论和达班的分析自然法理论就是这种倾向的标志”。[9]

(三)坚实了理论的社会基础,深化了现实的理论抽象。逻辑与经验两种实证方法的结合有利于对法的历史发展过程做出解释。因法在克服自身静态性、不确定性、无效性等缺点过程中,其表现形式从单纯的义务规则发展到以义务规则与第二性规则相结合。法由此自我完

善,具有不借助外力(如道德)而发展的可能。按凯尔逊的概念,这是“纯粹的法”。但该路径实质是纯逻辑论证,很容易脱离社会需要而导致整个法律体系崩溃。因此哈特一方面在逻辑分析中加强了语言学和解释学的应用,强调对现实做实践性解释,使其理论在关注到法律实务尤其使司法运作与传统理论之差距的同时,保持理智的态度,既使现实的理论支持更深化,又不至于像某些后现代法学思潮那样陷入否定法治的泥潭。[10]另一方面为增强法的社会效果,又借鉴经验实证方法,在社会性事实基础上引入了“最低限度自然法”,使法律带上人性判断,成为“社会的法”。这不仅抵御了自然法学的渗透,而且使其理论具有更强的动态性和社会基础,大大增强了现实说明力。

三、现代实证主义法学方法的借鉴

(一)我国法学研究中存在的问题。自改革开放以来,我国法学研究取得了长足的进步,但其理论指导力与现实需要仍有一定的距离。这不能不说与学界对价值分析方法的偏好有关,而其负面影响是显而易见的。

1.法学研究背离一贯相承的法学传统。在文化传统上,我国是以现实主义为重的。尽管儒道思想中也有凭直觉的先验部分,但其思维路径仍是由礼入圣,修炼达道,强调从具体做起,相信现实。正是这种务实态度使中国没有进入神权社会。之后经法之移植,“自清末中国法制现代化启动之初直至20世纪70年代末以来的新时期中国法学研究,事实上一直受到西方分析实证主义法学的深刻影响”。[11]马克思主义的引入则改进了古代中国不重细节与抽象的缺点,使实证思维

在中国扎根更深。使用自然法方法不仅不能为当前主流意识形态所承认,而且也可能与本土意识产生冲突,造成高昂成本,低效产出。

2.价值先导加剧了法律虚无主义。法律虚无主义仍是困扰我国法治建设的重要难题。在政府层面上,虽然依法治国被执政党乃至宪法所承认,但法官枉法裁判、行政机关蛮横执法等法律虚化的情况还是较普遍的。在公众层面上则表现为脱离现实的、过于苛刻的法律批评。“在中国的法学界,有很多人不勤于解释法律而善于批评法律,这样做的结果是使法律的权威难建立”。“尽管事实上,许多人对现行法律制度的批判并非毫无道理,但有一点必须明确:法律不应该是被批评嘲笑的对象,而是研究的对象:法律本身不应受裁判,而应是裁判的准则”。[12]价值先导方法对现实法的鄙视态度则是对人们冲动情绪及官员随意的助长,将直接造成法律实践的困难,不利于我国法治改革稳步前行。

3.法学研究范式的空泛化。目前我国法学学科独立性不足,对于法律领域的问题,动辄大谈道德素质、社会环境、政治改革,似乎非此不足以显示其深度。但常沉溺于泛泛而谈,研究缺乏法学要求的实践性、操作性。正如谢晖教授指出,“价值呼唤,乃以伦理学影响法学,(规范成立之)资源探索,是借社会说明法律。其联手垄断法坛,虽可拓展学术视野,但不免掩蔽法律本身”。使法律研究沉醉于“法制现代化”、“法律信仰”之类宏大叙事,却遗忘了规范法学应有的法律知识、规范构成、司法技巧。[13]此时过于强调自然法学,用价值分析方法取代实证主义方法是雪上加霜。因为价值分析的前提是既定

价值的存在,其思维方法必然是演绎型的,则其线性发展在开端就不得不费时费力澄清抽象问题争议。此时实务部门要么等待理论发展,要么在理论界纠缠于玄虚时自行操作。而对改革压力极大的我国,更可能的是后者。理论与实务分离,只能互拖后腿。

4.研究习惯于直觉主义。价值法学在我国大行其道,与急于建功的研究心态不无关系。考察我国法学方法的转型时期,不难发现正是政治上拨乱反正时期。正如二战后人们把纳粹的罪过与旧分析法学相联系一样,历史教训使许多人将我国挫折的责任加于较接近实证主义的传统法学范式上。而自然法学在抨击恶法与说明法治时有其便利性。加之不少人又反感于当代社会动辄用“国情”说话,急于与国际接轨。先验主义与理想主义倾向的价值法学方法就成为了针砭时弊、反思过去的利器。人们意图使用美好的目标导向法治的境域,用意甚善,只是浮躁的心态常埋没理性。如果法学研究都沿用“应当是什么”的理想化方式,那就不仅是容易陷于体系完美的形式主义,还可能因直觉主义而误导实践。因为离开了“现实是什么”的基本前提,得出的结论只能是镜花水月。虽说“取法其上,得乎其中”,但古人也谓“画虎不成反类犬”。且若这些假设仅是感情出发的产物,那结果只怕就不仅是适得其反,而是灾难性的了。

针对以上状况,有学者指出,于我国而言,自然法学的任务已经完成,法理学研究应该转向实证主义方向。[14]因为当前急迫的不是过多理论高扬,而是理论与实践的结合。价值先导方法有其技术优点,但目前不宜作为主要研究路径。

(二)实证主义法学方法在我国的现实意义

1.强调价值的平衡性,重塑法治的现实基础。一方面,现代实证主义法学方法强调规则的实效性,确保法律的权威与规范,尤其要求程序法制的统一与完善。哈特的“主次规则”已非常明显地表明了这一点。而法治的根基正是在现实法上生成的对法律的信任与敬畏。因为法的形式价值领域的自身是其实质价值合理性的重要保障,构成了现代法律的基础,如果对之全面解构,势必引起现代法律的崩塌,但对于我国这样的法治建设中的国家,急需的是建构而非解构[15]。显然,相对于自然法从价值上贬低实在法及某些后现代主义思潮从技术上否定法的理性而言,以哈特为代表的实证主义法学的方法是谨慎与明智的,对消解我国现存的法律虚无主义与过度的法治理想主义更有积极的理论意义,从形式上确保了法治的理论信仰。另一方面,它借鉴自然法学的合理因素,具有一定价值前瞻性。正如哈特研究表明,实证主义也能甚至能更好地承载法治。以实证的方式承认道德上不合适的法,并不妨碍我们拒绝恶法的统治,因为“有效”与“有效力”是两回事。且可以由此研究恶法的根源与特性,更重要的是使人们冷静对待有道德瑕疵的法,这远比轻易抛弃更有利于法治。陈金钊教授说得好,“分析实证主义法学关于法律独立性的理论,对法治能否在理论上成立做了最好的论证”,“要想使法学推动法治,倡导和宣传实证主义法学是我们不可逾越的阶段,特别是在一个民族刚踏上法治之路的时候”。[16]

2.扩展研究的实践视野,支持改革前行。其实无论概念的探索,

还是本质的追求,甚或模式文化等宏观方面,都是必要的,否则法学就将丧失开阔的视野和精微的思想源泉,研究就成了干瘪的描述,人们也易于迷失方向。但若学者只纠缠于此,那法理学就变成象牙塔中的装饰品。而现代实证主义由于强调规则的效力地位,不仅重视法律的实践转化,而且突出法官的能动作用。这符合当前立法中心主义向司法中心主义转变的法律实践趋向,在法学上也有利于接口法律解释学。它可加大制定法效能的发挥,又不过分脱离现实的承载度。这对于立法资源有限、法官素质有待提高、公民法律意识不强的我国,现实意义不言而喻。但更重要的是,使民众切实感受到法律的作用,培养法律的公信力,增强法治的社会基础。

3.统合本土资源,事半功倍。以社会法学的方法补充原有逻辑实证方法,利用现实资源,增强理论适应力,对我国而言尤有现实意义。虽然历史上曾发生重大失误,但主因在于教条主义与人治因素,不能否定实证主义的积极作用。当前中国社会正发生巨大变化,实现了社会精神的世俗化,经济基础的市场化和科技化,而政治生活也向民主化和法治化迈进。这些国情正是实证主义认识方式的基础与特征,相对于倾向于理想主义的价值分析方法,它更符合我国渐进改革的需要。

4.发展归纳性法律思维,推动严谨科学的研究。梁治平教授指出,“法律实证主义构成了当代中国法学发展的一种历史前提与背景,而当它最后带着某种我们可以名之为实证主义的印记延伸至当代社会中时,那已是一种深刻畸变了的法律实证主义”。[17]这表现为习

惯于苛求本质的纯概念学风,缺乏应有的思辨与严谨,使研究流于肤浅与随意。而一些学者抨击旧有体系时也有意无意仍套用过去的思维模式。当他们指责过去教条地演绎空洞概念时,很容易从追求本质与终极的价值分析法中重蹈覆辙。此时拥有自上而下的完美思维体系的价值法学变成沿用既有定式的绚丽外衣,使之可在与国际接轨的借口下享受从“本质———概念”的不着边际的思考旅程。要改变这种状况,必须从实证出发,注重归纳法的运用,使结论建立在令人信服的实践基础上,弥补我国现有发散式研究方法的不严谨性,以便有效地以实践促进理论,以微观促进宏观,更高效地推动现实发展,提高我国的法学研究水平。

5.转变立法指导思想,增强法律的社会适应力。因中国正处于社会迅速变革阶段,不少改革措施是以违法甚至“良性违宪”的方式做出的,其结果就是法律权威在现实生活中的丧失。正如德沃金指出:“如果法律不能从分解由社会和经济的迅速变化所带来的新型的争端,人们就会不再把法律当做社会组织的一个工具加以依赖。他们将寻找其他的方法来解决他们的争端。一旦如此,法律将日益成为与社会和经济生活无关的事情,政府也会再次失去它的引导该社会的社会与经济发展最有效的手段。”[18]而实证主义的方法,有助于从立法思想和技术上纠正现今法律粗疏空泛、不够严密的缺点,为实践提供可资应用的法律工具,减少法律虚无主义的可乘之机。

综上,实证主义法学方法无论对法学研究还是法治实践都具有重要的借鉴意义。在法学研究中,重新理解和正视实证主义法学方法,

有助于我国法律体系的完善和法学研究的深化,更重要的是以实证主义为主构建我国法学研究方法,实现由本质主义向现实主义的转变,是走出法学研究困境,推动我国法学研究方法现代化的必由之路。在法治实践中,重视实证主义方法,对于本土资源的充分开掘和利用,并在此基础上建构具有中国特色的法治社会具有更为显著的意义。

分析实证法学,法律现实主义与法律形式主义

对实证主义法学、法律形式主义和法律现实主义的简单介绍一、实证主义法学 （一）实证主义简介 近代以来的哲学大致可以归为科学主义哲学和人本主义哲学两大类，科学主义哲学的主要思想就是实证主义。从思想源头看，实证主义源于古希腊的经验论哲学传统，而现代的实证主义按其发展可以分为三个阶段：早期的实证主义为法国人孔德（Auguste Comte 1798—1857）在十九世纪二十年代末至三十年代初所创建，除孔德外此一理论的支持者还有英国人约翰·穆勒和斯宾塞；到了十九世纪末，马赫主义成为实证主义的第二代；其后二十世纪的逻辑实证主义和日常语言哲学被认为是实证主义的第三代。 实证主义者一般既反对将世界归结为精神，也反对将世界归结为物质。他们把经验作为科学的基础，只承认可观察和感觉到的事实才是知识的来源，其基本立场是研究的任务在于“获得实在、有用、确定、精确的知识”1。在社会科学上，以法学为例，它要求“法律的研究也必须建立在确证的事实的基础上，而不是停留在像自然法等虚幻的抽象概念和原则上”2。 （二）实证主义法学3 实证主义法学在广义上包括分析实证主义法学和社会实证主义法学，前者的任务是分析实在法，后者考察和描述与实在法有关的社会因素。换句换说，实证主义法学强调以研究事实为依据，如果这种事实指的是实在法律规则，那就是分析实证主义法学；如果此事实指的是法律规则以外的其他社会因素，就是社会实证主义法学。 但是在狭义上，实证主义法学仅指分析实证主义法学。虽然很难给分析实证主义法学下一个精确的定义，但是在笔者看来，它有如下三个特点值得关注： １．法律和道德的分离。分析实证主义法学坚持法律和道德在逻辑上是可以区分的。休谟对事实和价值的区分是分离命题的哲学源头，边沁和奥斯丁则在法理学上完成了这一区分，比如奥斯丁曾说，“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事。它是否存在是一个问题，而它是否能与某种预设的标准相一致则是另外一个问题。”4也就是说，虽然法律和道德会有内容上的重合或要求的一致，但是法律与道德的这种一致并不是必然的。 2．社会事实命题。在坚持法律和道德相分离的基础上，我们进一步就会问：“什么样的法律是有效的？”或者“成为具有效力的法律需要满足什么条件？”，对这一问题的回答，分析实证主义法学认为法律的有效性在于法律是一种社会事实。这一命题是分析实证主义法学的核心。不过，不同的学者对社会事实的阐述是不一样的：奥斯丁认为，“准确意义上的法（laws），具有命令（commands）的性质”5，他将主权者对臣民的命令作为鉴别法律的事实；凯尔森则认为法律规范的效力来源于上级规范的授权这一事实；而哈特认为法律规则的效力在于通过了承认规则的检验。当然，至于奥斯丁的“主权者”、凯尔森的“基本规范” 1顾肃，小田桐忍（日）．法律实证主义的哲学基础与方法论特色．南京大学学报，1995年第2期，112页．2同上，113页． 3值得注意的是，如果以边沁为实证主义法学的创始人的话，实证主义法学会比近代实证主义哲学的出现要早，但是笔者认为实证主义法学仍然可以归入西方实证主义的哲学传统。 ４H．L．A．哈特，支振锋译．法理学与哲学论文集．北京：法律出版社，2005． 5约翰·奥斯丁，刘星译．法理学的范围．北京：中国法制出版社，2001,11． 6笔者以为，“主权者”和“基本规范”只是一种先验的或预设的事实，至于“承认规则”，依哈特的观点可以认为是一种客观存在的事实．

论分析法学

论分析法学 一、分析法学的含义 分析实证主义法学的核心就是对于法律进行一种实证的分析，或者说，对于一个国家制定法的客观分析。从这个意义上讲 ; ，一个国家有了自己的一套法律制度，就存在对于这种法律制度分解释和适用，这种对于法律的解释，就是最原始意义的分析。因而，我们可以说，西方分析实证主义法学的形成，是与成文法的发达密不可分的。如果我们从这个意义上理解分析实证主义法学，那么，西方分析实证主义法学发端于古罗马，特别是罗马共 和国时代。 在西方法理学文献中，我们经常发现与分析实证主义法学相关的名词是“分析法学”、“分析实证主义法学”、“法律实证主义”和“新分析法学”。在不太严格区分这些名词的法学家那里，这些名词是可以通用的。如果我们要严格地区分这些名词之间的细微差别，这里可以作出这样的界定。 “分析法学”更多的是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说，他们在法律研究的方法方面，采取一种分析的方法，总结出法律

制度的一般概念、范畴和原则，用奥斯丁的话说，是“一般法理学”所采取的科学的方法，他们严格区分立法学（或者他们称为伦理学）和和法理学，将法理学的范围严格地限定于一个国家的实在法。 “分析实证主义法学”是“实证主义法学”的一部分。“实证主义”的概念来源于孔德，他把知识的进化分为三个时期，即所谓神学时期、形而上学时期和实证主义时期，他认为实证主义才是真正意义上的科学。把这种实证主义运用到法律领域，便有了实证主义法学。这是一个广泛的概念，它既包括对于制定法的实证法学，即所谓分析法学，又包括对于法律历史的实证法学，即所谓历史法学，还包括对于法律在社会中的实证分析，即所谓的社会法学。“法律实证主义”是“实证主义法学”的另外一种表达形式，广义的法律实证主义与实证主义法学同义，狭义的法律实证主义特指分析实证主义法学。从内涵上讲，分析实证主义法学泛指自奥斯丁到哈特，以及到拉兹、麦考密克的法律理论。 “新分析法学”泛指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，严格地讲，哈特的法律规则说是新分析法学的典型代表，但是，从广义上看，“新分析法学”同时包括了哈特的法律规则理论和凯尔森的法律规范理论。 为了准确地表达分析实证主义法学的含义，这里有必要考察一下

三大法学流派以代表人物观点整理

三大法学流派以及代表人物观点的整理 西方法学思想回顾 (1) 法学流派概述 (2) 一）自然法学派 (2) 1、古典自然法的思想：不是古典自然法学派 (2) 2、中世纪的古典自然法的思想： (3) 1）托马斯.阿奎那(1225-1274)：神学自然法 (3) 2）古典自然法学派：启蒙时代 (3) 3、新自然法学派：19世纪-21世纪 (3) 1）古典自然法学派的衰落与复兴 (3) 2）对古典自然法学派的改造 (4) 3）德沃金的基本理论 (4) 二）分析实证主义 (4) (一)奥斯丁(边沁) (5) 1、理论的基础- 主权者的命令： (5) 2、法律与道德：严格分开，不注重法的历史发展，仅着眼于实在法的逻辑分析 (5) 3、区分“实然法”与“应然法”，认为法理学的研究范围严格限定于“实然法” (6) (二)凯尔森 (6) 1、法律与道德： (6) 2、国家与法律 (6) 1）一元论 (6) 2）反对三权分立学说 (7) 3）主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制两种 (7) 4）反对绝对主权理论 (7) 5）国际法思想：国内法与国际法一元论 (7) 纯粹法理论之评价 (7)

国际法理论之评价 (7) (三)哈特 (8) 1、反对奥斯丁“主权者命令” (8) 2、引入“规则”(rule)这一观念 (8) 3、接受维特根斯坦后期语义分析哲学的方法 (9) 1）反对对法律概念传统的下定义的方法 (9) 2）哈特：恶法亦法 (9) 3）哈特：最低限度的自然法 (9) 三）社会法学派 (9)

西方法学思想回顾 (一)、古希腊：丰富的哲学、美学成就，古典自然法思想的出现 (二)、古罗马 1.职业法学家集团 * 五大法学家：426年，罗马皇帝Valentinianus III 颁布《引证法》(Law of citations)，规定: 凡法律未明文规定的，依五大法学家的论点决定；五大有分歧，依多数意见；相持不下时，依伯比尼安 2.成文法体系：《国法大全》(东罗马帝国时期，565左右，皇帝查士丁尼在位期间及死后不久新编纂的，它是《查士丁尼法典》、《钦定法学阶梯》、《学说汇编》、《新律》四部法典汇编的统称，也是奴隶制时代历史上一部最完备的成文法典。) 3.高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展(伯比尼安) (三)、中世纪 1.基督教一统天下对此前形成的法理学的冲击(独立的法学消失) 2.托马斯·阿奎那(1225-1274)：重要性–建构了一个人类通过上帝的启示实现美满幸福的路径。 3.法学流派出现：前注释法学派(伦比亚大学) 4.大学的出现推动了法学的发展 (四)、15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来 重要性：使法律从天堂回到了人间 (五)、17、18世纪，古典自然法学派 (六)、19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派 (七)、二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相靠拢、非法学思潮的影响 (八)、后现代主义的思潮：批判法学(运动)、女权主义法学、新自由主义法学、行为主义法学等等

自然法学派与实证法学派

卢愿光 前言：自然法学在西方法律发展过程中产生了深刻的影响，至今仍深入人心，自然法学强调法的价值取向，强调法的平等、公平、正义、秩序、理性、自由等根本理念。中国现阶段立法、司法、社会治理等方面应借鉴自然法学中有价值的理念，对中国逐步走向法治的过程将会产生深远意义。 一、自然法学的历史及主要内容： 自然法是西方法学史上渊源流长的学说，从最早起源于古希腊哲学，到17至18世纪时，自然法学观念已成为一个完整的思想体系，并达到了一个高峰。19世纪末20世纪初，自然法学得到了复兴。虽有过兴衰起落，但始终都占据着重要地位。在西方，每次社会大变革时期，自然法学总是作为一面旗帜，主导着西方社会法律发展的大方向。自然法学的观念在西方法律发展过程中产生了深刻的影响。 自然法学派主要内容可以概括为以下方面： 其一、关于法的本质方面。自然法学派认为，法在本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。 其二、法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。 其三、法的功能和目的在于实现公意和正义。 其四、法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。 自然法学派重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。其最重要的意义在于，在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀，以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的批判武器，在破解传统法律理念，重塑时代法律神圣性的历程中，功勋卓著。 二、自然法价值取向对中国社会的现实意义： （一）自然法学强调人的自由、平等自然权利，这种价值取向对改变中国传统的社会不平等旧观念，也有助于民众思想大解放，促进社会和谐发展。 自然法学自然权利观念是在近代传入到中国，特别是孙中山为首的资产阶级辛亥革命推翻清政府取得胜利，自由、平等的观念在中国传播开来，解放了中国人的思想，并在1912年《临时约法》中规定了人民的权利，此前的任何封建法律均没有体现人的自然权利，这是自然法学思想在中国的第一次产生的深远影响。 新中国成立以后，随着社会的进步以及中国与外国的逐步接触，自由、平等的观念在中国社会传播，大大解放人们思想。这种自然权利的观念在当今的社会也成为人们政治、经济、日常生活、社交礼仪等方面的指引准则，这对促使社会和谐发展必不可少。这些观念不仅人们值得倡导，今后政府也需要有意识地引导，让其更充分体现其价值对社会变革、人

哈特的新分析法学

（四）就哈特来说，与早期的分析法学相比，哈特的新分析法学有自己独到的特点。他放弃了传统分析法学一味注意分析法律概念和结构的方法，注意吸收其他学派的长处来分析法律现象，把现代逻辑学、语言学和哲学作为广阔的知识背景来研究法律。特别是他通过与新自然法学的长期论战，逐步修正、完善自己的观点，已经在向自然法学靠拢和综合。这种综合表现在哈特对法律;与道德的之间的关系作了退却，他承认，任何社会的法律都会受一定的社会道德的影响，有时是传统道德，有时是现行道德，有时也可能是超越目前流行的道德观念，因而法律与道德的联系是一种“偶然的必然联系”，但他认为，我们不能根据这种联系来要求一个法律制度必须符合某种道德或正义观念，也不能得出结论说一个法律制度的法律效力依靠道德的权威。他指出，当某一行为规则违反道德标准时，我们不能因此认为这一规则不是法律规则，判定一个行为规则是否是法律规范必须以宪法和法律的明文规定为标准，其次，某一行为规则符合道德规范的要求，但这并不是说明它就具有法律的效力，也不能因此把它作为法律研究的对象。哈特的这种分析弥补了富勒关于法律与道德认识的不足，把法律与道德的关系向前推进了一步。 哈特作为新分析实证主义法学的代表，其法律思想是对古典实证主义法学的继承和发展。 古典实证主义法学的著名代表人物奥斯丁的法律思想，在哈特看来，由三个相互联系但又可以分开的基本内容所构成：第一，法律的定义；第二，划分法律和道德，区分实在法与理想法(正义法)；第三，关于一般法理学研究的范围是分析实在法的共通概念的观点。哈特表示他反对上述第一个观点，支持第二个观点，尊重第三个观点。〔1〕支持第二个观点和尊重第三个观点，表明哈特仍然坚持分析实证主义法学的基本立场，而反对奥斯丁的法律的定义，则直接奠定了哈特的新分析实证主义法学的理论基础。我们知道，奥斯丁将法律视为主权者以威胁为后盾的命令。而哈特则批判道，奥斯丁关于法律的定义是一个“失败的记录”，这一定义不过是对“持枪抢劫境况”的描述和抽象而已，唯一的差别是：法律是对多数人的命令，而强盗只对被抢劫者一人下命令。〔2〕哈特认为，奥斯丁对法的本质的见解过于简单。因为，第一，即使从形式上看最近似于奥斯丁的法律命令说的刑事法规，也要适用于制定它的人们，所以奥氏定义在最可能立足之处也是难以成立的。第二，各种授予权力的法律如果也被看成是以威胁为后盾的命令，那将是荒唐的。第三，有些法律规则在其产生形式方面不同于命令；因为它们不是通过类似明文规定的方式产生的，如习惯法。第四，奥斯丁关于主权者不受法律约束的学说，不足以说明现代社会的立法机关。它们本身都受到法律的限制。〔3〕哈特指出，奥斯丁的法律定义失败的根本原因在于：用于构造这一学说的因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，均不含“规则”的观念，而缺少这一观念，则不能阐明任何法律。〔4〕在哈特看来，法律规则可以分为两类：主要规则和次要规则。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的主要规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。至此，哈特给出了完全不同于奥斯丁的法的定义：主要规则和次要规则的结合是法律制度的中心。〔5〕不仅如此，哈特还进一步指出了对法律抱有不同观点的两种人的存在，对解释什么是法律的重要意义。一种人对法律持有“内在观点”，即自愿接受并维护法律规则；另一种人对法律持“外在观点”，即被迫接受法律规则。同时，还存着这两种观点的之间的混合形式，甚至在同一个人身上就会看到。〔6〕这样，哈特就从客观和主观两个方面否定了奥斯丁的法律定义，确立了新的法律概念。 提出新的法律概念，是哈特与古典实证主义法学的主要区别。但是，哈特的学说不仅超越了古典实证主义法学，它与古典实证主义法学的现代化身—以凯尔森为代表的纯粹法学——亦有很大不同。 首先必须指出，哈特与凯尔森同属分析实证主义法学的代表人物，他们在实证主义的哲学基础、分析的研究方法以及强调法律科学的研究对象是“实际上是这样的法律”等方面共同继承了古典实证主义法学的衣钵。然而，哈特与凯尔森的不同之处也十分明显。

新分析法学派的介绍

新分析法学派——法律的概念 哈特在《法的概念》一书中，以法律实证主义为基础，运用概念和语义分析法来研究法的概念的有关题，系统地阐述了他的新分析法学学说。 对奥斯丁的批判哈特的学说是在奥斯丁的分析法学基础上形成的。奥斯丁认为，法是以命令为核心，包括主权者和制裁三要素的有机整体。哈特对此持否定态度。认为它过于简单，无助于人们对法这一社会现象进行全面了解，它歪曲了法的特征，必将带来法律专制主义。具体地说有四个缺点：①这一定义似仅适用于刑法，而刑法只是诸多法律之一，且刑法不仅适用于一般人，也适用于立法者本人；②法是一种行为规则，包括作为与不作为、权利与义务、授权与被授权等属性，而奥斯丁的定义吸讲了义务、责任；③法的产生形式即渊源具有多样性，如习惯法并不是以明文规定的形式产生；④在奥斯丁的定义中，主权者是使人服从自己而自己不受法律限制的人，这无法说明现代国家全体选民或立法机关的地位，因为他们本身也受法律的限制，并且主权者这一概念也无法反映现在立法权力连续性的特点。 他认为法是第一性规则和第二性规则的结合，坚决主张抛弃命令说的法的定义，主张建立以规则为核心的法的定义。在哈特看来，所谓法无非就是“主要规则与次要规则的结合”，主要规则要求人们从事或不从事某种行为，是设定义务的；次要规则是领队辅助主要规则的，是授予权力的。从一定意义上讲，主要规则是主要的，人们可以引进打扰的或修改、取消原来的主要规则，也可以决定主要规则的范围或控制其实施。哈特认为在一个小型、简单的前法律社会，仅存在非官方的主要规则，这是一种简单的社会控制形式，它具有不确定性、静态性和用以维护规则的社会压力的无效性三个缺点，而要保证一个复杂的、正常运转，就必须引入次要规则来补充。这是“从前法律世界走向法律世界的一步”，一个无可争议的法律制度将由此形成。哈特认为可以用承认规则消灭不确定性，用改变规则消灭静态性，用审判规则消灭社会压力的无效性。其中承认规则最主要，只有通过承认规则的承认，主要规则才具有法律效力，因此，承认规则是“法律制度的基础”，“提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则”。 主要规则、次要规则学说，在唯物的理论体系中居于重要地位，哈特认为二者的结合是法律制度的中心，是“法律科学的关键。” 哈特还提出了法律规则的内在观点与外在观点理论，并由此论述了法的本质和作用。指出，一个具有法律的社会，既有从内在观点出发，接受法律规则并以此为指导的人，也包括持外在观点，必须以武力或武力的威胁为之强行设定这些法律准则的人。“这二部分之间的平衡将取决于许多不同因素。如果这一制度是公正的，并真正关注所有它所要求服从的人的巨大利益的话，它就可以取得和保持大部分人长期对它的忠诚，从而也将是稳定的。相反地，这一制度可能是一个狭隘的、排它性的、为了谋求统治集团利益的制度，它可能日益成为压制性的和动摇的，具有产生埃的潜在威胁。”以上两种观点的对立也不是绝对的，存在着某种混合。 所谓内在观点,即持有这种观点的人接受这种法律规则, 并以此作为指导。对法律规则的外在观点是说, 持有这种观点的人,他本人并未接受规则, 却观察这些规则。而在经过一段时间后, 一个外在的观察者就能以这种规律性为基础, 相当准确地预测到偏离规则将会遭到的敌对反应或惩罚的机会。 区分道德与法律，在法理学研究对象上，哈特同奥斯丁一样将法分为“应当是这样的法”和“实际上是这样的法”，法理学的研究对象是“实际上是这样的法”。“应当是这样的法”中更多体现关于正义、道德的要求，“实际上是这样的法”更多体现着在实际生活中发生效力的规范本身。这二者之间存在着密切的联系。法同道德也有着密切的联系。哈特认为，任何法律都受到一定社会集团的传统道德的深刻影响，也会受到个人的超过流行道德水平的更开明的道德观点的影响，但不能认为一个法律制度必须符合某种道德或正义，或一个法律制

浅析法律实证主义中的凯尔森

浅析法律实证主义中的凯尔森 姓名：陈菲学号：20120301010206 摘要：法律实证主义在西方的法学发展中具有丰富的理论渊源，并且是影响广泛的法学流派，其内涵深刻。凯尔森就是法律实证主义的代表人物之一，纯粹法学派的创始人。由于西方资本主义社会关系的恶化和各种矛盾的产生，两次世界大战的发生，这些客观条件正是促成了凯尔森的法律思想。凯尔森成长于实证精神和价值相对主义氛围相当浓厚的维也纳，他极力反对自然法学派的思想观点，他试图将法律理论建设成一门韦伯意义上的“形式合理性”的科学。凯尔森把法律看成是一个纯粹的封闭体系，并对其中的概念进行实证主义的分析。他的这一努力对后世的法律理论产生了深远而重要的影响，与此同时，关于对凯尔森及其纯粹法理论和法律实证主义的研究，对中国的法治建设也有着重要的意义和作用。 关键词：凯尔森；纯粹法学；法律规范；实证主义 法律实证主义作为一种观察事物的方法，可以追溯到人类思想史和认识史汉的早期阶段。其中代表人物之一汉斯·凯尔森（1881—1973）作为20世纪欧洲大陆最伟大的法学家，对整个世界的法学理论和法律实践有着广泛而深刻的影响。凯尔森从实证主义出发，力求以一种完全科学的方法来探讨法律，排除一切道德和精神上的因素，纯粹探讨法律，以实在法为研究对象。然而，我们可以证实的是虽然凯尔森把认识和描述法律作为唯一目的，但是这一点却遭到了许多法学家的批判，认为他的法学理论是一无是处。毋庸置疑，这些对凯尔森的评论具有一定的合理性，但是我们不能否认凯尔森的纯粹法理论对世界法产生了巨大的影响。 一、关于法律实证主义法学及其产生的背景 法律实证主义是由法国哲学家孔德首创。其中的核心主张可以有多重表述，比如“法即是统治阶级制定的规范”、“法律是国家或者立法者、立法机关颁布的

下列选项中不属于实证主义法学和非实证主义法学的共同主

1.【法的概念的正义（不定项）】下列选项中不属于实证主义法学和非实证主义法学的共同主张的有（） A 良法亦法。 B 法律与道德在内容上有重合之处，法律是最低限度的道德。 C法律是一种社会规范，具有规范性。 D 法律与道德没有本质上的必然的联系。 2. 【法律的概念（多选）】1944年，一个德国士兵私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物不满的话。他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。对于该案评论正确的是？（） A.按照实证主义法学派的观点，士兵妻子的告发是合法行为，不应受到惩处。 B．按照传统自然法学派的观点，纳粹的法律违反了基本的良知和正义观念，是“非法”的。 C．该案件表明法律的正当性和法律的可预测性之间存在着紧张的关系。 D．对士兵的妻子进行相应的惩处符合法不溯及既往这一法治理念的要求。 3.【法的特征（不定项）】西方法律格言说：“任何人不得因为自己的错误利益而获得利益。”关于这个格言的理解，下列那一项说错误的？（） A 错误不是构成合法利益的前提。 B 任何时候，行为人只要没有错误，就应获得利益。 C 任何人只要行为正确，其利益就应该得到保护。 D 利益的获得在一定程度上取决于行为的正确与否。 4．【法的价值冲突（不定项）】下列实例体现了法的价值冲突的解决原则中的个案平衡原则的是？（） A.警察在逮捕犯罪嫌疑人的过程中遭到激烈的反抗，警察无奈击伤了犯罪嫌疑人的前臂，使其失去反抗能力后将其逮捕。 B.在某一遗产继承纠纷案件中，按照法律规定，继承人甲和乙应平均继承财产，但由于继承人甲没有劳动能力，法官判决甲继承了被继承人65%的财产。 C.为了维护公共秩序，交警必要时可以实行交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最小限制”。 D.开发商为了城市的建设强制拆除城郊某住户合法建设的房屋。 5.【法的作用（多选）】关于法的作用，下列说法中正确的是（） A王某依据《个人所得税法》在自己的收入达到了纳税标准时主动向税务机关申报，体现了法的指引作用。 B社会学法学认为习惯只有在国家立法机关认可后才具有法律效力。 C维护阶级统治和执行社会公共事务体现了法律的社会作用。 D加强法律的强制性有助于提高法律的权威。

新自然法学

举例分析说明新自然法学“新”在哪里？ 新自然法学派又称为复兴自然法学派，在西方法律思想史上，新自然法学是西方自然法思想传统的继承和发展。自然法思想的意识可以追溯到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同的时期为不同的目的而使用，它的形式不断翻新，内容不断完善。产生于20世纪特殊社会环境的新自然法学派，主要代表人物有马里旦、富勒、罗尔斯、和德沃金等等。他们的新自然法学说各有侧重点，各不相同，然而却共同的体现出自然法观念的思维形式。他们均认为法律应关注某种应然性，法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。无论是马里旦的神学自然法、富勒的“程序自然法”、罗尔斯的正义论或德沃金的权利论，无不注重研究法产生和存在的根源或基础，发的目的和意义以及法应追求的理想境界。新自然法学派强调法本身是一个价值系统，必然反映一定的价值关系，极为重视法的合理性和道德性。他们通过总结、抽象和思考，为法律的建构铸造了理想的框架。 与自然法学派相对应的是古典自然法学派，盛行于17——18世纪的欧洲,19世纪中期至20世纪初期，随着实证主义法学的兴起，尤其是分析法学家试图阻止对法律的性质和法律的目的进行哲学或思辨的思考，自然法学的研究一直处于低潮状态。然而，两次世界大战对人类的重创让学者们从对实证主义的沉醉中清醒过来，使得自然法学有了复兴的机遇。新自然法学正是在这样的背景下登上舞台，二战后发展尤为迅猛。 新自然法学在古典自然法学的基础上取得了巨大的发展，与古典自然法学也具有较大的不同点，本文重要论述新自然法的新在哪里也即其新的观点、内容等等。古典自然法思想家的突出特点之一就是,认为实在法的效力来源于自然法,一切违背自然法的法律都是非正义的,因而也就不成其为法律。这一观点是历史法学派、社会法学派和分析实证主义法学派所共同反对的。它们三者的共同看法是,自然法或正义只不过是一种“人的认识所不能接近的理想”。在这一点上,自然法学派和实在法学派是针锋相对的。为了解决西方社会所面临的问题,人们开始寻求二者之间的契合点，并力图调和它们彼此的矛盾。有些人认为实在法学派并不否认一种客观道德秩序的存在，只不过是它难以被认识，还有一些人认为，道德和法律的多样性不足以否定自然法的客观性，道德和法律之多样性的差异性缘起于适用自然法的人在认识上的偏差或在主观目的上的谬误。他们的结论是，道德和法律的多样性不能作为否定自然法之客观存在的理由。为了有效发挥自然法的价值，新自然法学家还不遗余力地古典自然法理论做了适度的修正。首先，他们认为自然法传统的主流并不否定非正义法律存在的可能性，只不过是不承认或者降低它们在道德上的强制性特质，并认为这种法律本质上具有缺陷的，传统自然法并未宣称能为不可计数的法律问题找到唯一正确的答案，它也并非要缩小是在法效力的范围，及其决定性的意义。显而易见，这种辩解的目的在于使自然法取荣于实在法，为自然法学派和实在法学派创造一个有利于彼此协商的条件：从道德角度看，非正义的法律只有微弱的道义上的强制性，在极端情况下则完全缺乏这种强制性。易言之，违反自然法的法律只具有法律意义上的。而非道德意义上的强制性。新自然法学派只有做出这一让步，实证主义法学派才有可能愿意正视法律与道德之间的内在联系，两个对立的学派才有望搭建相互对话的“平台”。其次，相对于古典法学派，新自然法学派认为法律和道德是不可分的，对于这一点，哈特不仅承认人的自然权利，而且还认为政治理论原则与绝对的功利主义是不相容的。这一观点标志着实证主义法学走向衰落，也是新自然法学观念微现的一丝曙光。德沃金指出，对绝大多数人来说，道德的核心就是性关系的法典，而法律对性关系做出何种规范，与道德的价值密切相关。新自然法学派认为，道德和法律不仅共享一套语言系统，还具有共同的关怀对象，这种关怀乃是对人类最高的实际关怀。有些人甚至认为，法律和道德都是实践理性——自然法的实际运用。 第三，新自然法学家普遍认为，尽管实在法的法律效力可以像实证主义法学家所认为的那样脱离自然法或者道德而依赖于主权，但是真正具有道义强制性的权威或者法律规则是以

评述三大法学流派

评述三大法学流派 西方三大法学流派指的是新自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派。他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。对于中国的法制现代化和法治建设，亦具有重要的借鉴价值。而本文就是从法的理论基础、法的研究方法、及其对现实生活的影响这几个方面，对三者的优劣势进行比较分析。 一、法的理论基础 在西方法律思想史上，新自然法学经历了古代自然法、中世纪自然法、近代自然法和现代自然法这几个历史阶段，它是西方自然法思想传统的继承和发展。而其意识可以追朔到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同的时期为不同的目的而使用，它的形式不断翻新，内容不断完善。产生于20世纪特殊社会环境的新自然法学派，主要代表人物有马里旦、富勒、罗尔斯和德沃金等。他们的新自然法学说各有侧重点，然而却共同的体现出自然法观念的思维形式。他们不约而同地认为，法律应当关注某种应然性，法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。无论是马里旦的神学自然法、富勒的"程序自然法"、还罗尔斯的正义论或德沃金的权利论，无不"注重研究法产生和存在的根源或基础，法的目的和意义以及法应追求的理想境界" 。他们通过总结、抽象和思考，为法律的建构铸造了理想的框架和模型。 分析法学在现代主要以凯尔森和哈特为代表，它基本上继承了传统的分析法学的理论，严格地区分"实际上是这样的法律"和"应当是这样的法律"，着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断，否认价值和道德的必然联系。其中，凯尔森指出，价值判断在性质上是主观的，因而只能是相对的；人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题；对于自然法学中的绝对正义，他认为这"是一种自欺或者等于一种意识形态"。 社会学法学诞生于19世纪末20世纪初。是在社会学的基础上产生的一种实证主义的法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题。社会法学的主要代表人物有狄骥、埃利希和庞德。狄骥提出了"社会连带主义"学说，体现出社会本位的价值观，关注社会的整体利益，强调社会义务。埃利希则以提出"活的法律"的观点而闻名于世。他认为，这种"支配社会本身的法律"，尽管并不曾被制定成法律条文，但"即可预防纠纷的出现，在纠纷出现后，也可以籍以解决而毋需求助于国家的法律机构"。庞德的社会学法学理论被认为是一种典型的功能主义和实用主义理论。他提出"法律是一种'社会功能'或'社会控制'"，用法律的功能性概念来取代逻辑性概念，主张"有用即是真理"。 二、法的研究方法 新自然法学派的研究方法为价值的研究方法，其更强调法的正当性，即立法、司法、执

古典自然法学流派

古典自然法学流派 古典自然法学家即启蒙思想家们 一、自然法理论的基本特征: (一)世俗化。中世纪的自然法是神法的附庸，它是神的意志的体现和推演。在古典自然法理论中，自然法本质上独立于上帝的意志，源于人的理性，上帝不能改变自然法。 （二）个人主义。古典自然法以个人主义为自己的价值观念。自然权利实际上就是指个人权利。这种权利先验地存在于个人身上，任何人不能剥夺，且它不证自明。个人组成社会，公共权力来源于个人权利的让渡。没有个人便没有社会，没有个人权利也就没有公共权力。个人本质上是他自己的私有者，未经个人同意不能受制于人，社会没有剥夺个人自由和财产的任何权力。 （三）自然状态和社会契约论。古典自然法学派的代表人物，在反封建的斗争中大都假设在人类进入文明社会以前，曾经存在过一种自然状态，人类过着受自然法则支配的生活，享有自然权利，人人是自由平等的。为了使人类社会从自然状态过渡到文明社会，就必须通过一种社会契约，这种契约可能是人自觉自愿缔结的，也可能是被迫订立的，但都要服从一定的政治权威，于是就产生了国家和法律。但在社会契约中，人的某些自由、平等和财产的自然权利得以保留。 二、主要观点

自然法学说认为，在自然，特别是在人的自然本性中，存在着一个理性的秩序，这个秩序提供一个独立于人〔国家立法者〕意志之外的客观价值立场，并以此立场去对法律及政治的结构作批判性的评价。自然法的权利，从某种意义上讲就是意谓着由自然，也就是说由人的本性、由社会的本性、以及甚至由物的本性中，可演绎出某些法则，这些法则可供给一个整体而言对人类行为举止适切的规定。自然法学派起初的权利观念更多带有“天赋”权利的色彩，人生于自然，人的权利也来自于自然。具体而言主要包括以下内容： 其一，关于法的本质。自然法学派认为，法从本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，?这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。 其二，法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。 其三，法的功能和目的在于实现公意和正义。

法学流派简介

法律学习da人 法学流派简介： 三大法学流派对西方法理学研究有若极其t要的影响，分析实证主义法学将法律肴作是主权者的命令;祈自然主义法学任调法律的过德性、会平、正义理念;杜会学法著t法律在社会中运作的效应. 法律的价位存在鱿在于价位所反封出主体的多元化和玄求的多元化. 关扭询:分析实证主义法学;断自然主义法学;社会学法学;法社会学 . 19世纪末、二十世纪初的西方随着资本主义由自由竞争走向垄断，为适应社会发展的需要，出现了以三大法学流派为主的现代西方法理学。它们是分析实证主义法学、新自然主义法学、社会学法学。三大学派相继诞生出奥斯丁、哈特、富勒、庞德等一批哲人，对后世产生极大的影响 一、三大法学流派概述1.分析实证主义法学“分析实证主义法学”是“实证主义法学”的一部分。〔’〕分析实证主义把某种特定的法律制度作为其出发点，并主要通过归纳的方法从该法律制度中提取一些基本的观念、概念和特点，并将他们同其他法律制度中的基本观念、概念和特点进行比较，以确定某些共同的因素。正如朱利叶斯·斯通(luliuoStone)所指出的，分析实证主义所主要关注的乃是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”。川分析法学派莫基人约翰·奥斯丁(JohnAustin)认为功利原则是检验法律的最终标准。他说“一个拥有主权的政府的祟高意图或目的便是最大可能的增进人的幸福。”〔’〕奥斯丁的理论主要分为三方面:第一，法律命令说，即法律是主权者的命令，以制裁作为其后盾;第二，严格区分法律和道德。法理学是一种独立而自足的关于实在法的理论，其任务是研究法律(实在法)而不考虑这些法律的善或恶，即后人所谓“恶法亦法”;第三，严格界定法理学的任务，区分“法律的应然”和“法律的实然”，将法理学的研究范围限定于“法律的实然”。到了后期，在此基础上发展出新分析主义法学. 新分析主义法学的典型代表是哈特(He奴tLA.Hart)。哈特的理论是在奥斯丁分析法学上的进一步延续。首先，哈特提出法律是两种规则的结合:1.设定义务的规则，即原始的小型社会法律规则;2.授予权利的规则，由承认规则、改变规则和审判规则构成。他坚持法律和道德没有必然的联系，但是他承认两者有一定的联系，提出“最低限度内容的自然法”概念。他赞同奥斯丁“法律的应然”和“法律的实然”的区分，将法理学的研究对象限定在实在法。t’]同时，他向自然法学靠拢，信奉自由主义道德哲学. 2.新自然主义法学新自然主义法学是在自然法“复兴”的口号下进行的。其代表人物是美国哲学家富勒(助n LFuller)。富勒的学说是在他与以哈特为主要代表的双方长期论战中形成和发展起来的。富勒继承了西方历史上世俗自然法思想的理性传统，但又不同于以往的自然法学说。他强调法律和道德是不可分的，道德可分为两种:愿望的道德(mo司ityofasPiration)和义务的道德(moralitvofduty)。〔’〕愿望的道德是指人们应当去努力实现的、有关善行的美德，它是肯定性的道德，实行这种道德的人会受到赞扬，而背离这种道德的人如果受到谴责，是由于他的失败而不是背叛了义务，是缺陷而不是行为不当。义务的道德是必须遵守的道德，它的要求属于否定性的，即不怎样做，遵守这种道德的人不会因此而受到赞扬，但不遵守则会遭到谴责。因而又认为义务的道德与法律最为类似，愿望的道德与法律没有直接联系. 为了论证法律和道德的不可分，富勒进一步提出法律的内在道德与外在道德，即程序的自然法与实体的自然法。法律的外在道德是指法律的实体目标，内在道德是指法律的解释

三大法学流派的比较

三大法学流派的比较 摘要：三大法学流派指的是自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派这三个在现代西方影响较大、占统治地位的法学流派。他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。而本文就是从法的产生、法的功能、法的运行、法的结构、研究对象、研究方法、法的本质这七个方面，对三者进行分析比较，从而对其展开进一步认知。 关键词：自然法学派、分析法学派、社会法学派 一、自然法学派 自然法学派是一个拥有悠久历史的法学流派。自然法学充分体现了自然法观和人本主义，自然法崇尚人文主义，主张天赋人权。自然法是理性法，自然法普遍永恒，且高于人定法，人定法符合自然法时才是真正的法律。 1、法的产生 自然法学派认为，昭示着宇宙和谐秩序的自然法以正义为标准，坚持正义的绝对性，相信真正体现正义的是人类制定的协议，国家的法律之外的，存在于人的内心中的自然法，而非由人们的协议产生的规则本身。所以法应当与永恒不变的本性、自然性、社会性以及理性相符合，或以理性为基础，永恒不变，并具有普遍适用性。 古典自然法学派把自然法归之于理性。认为理性是自然法的核心。例如，洛克认为，自然法就是理性，它天然合理，教导着遵从理性的人类。霍布斯也说，自然法来自人的理性，是每一个基于理性就可以理解和同意的。他们所指的“理性”是指人类的一种自然能力，是行为或信仰的正当理由，是评判善恶是非的根本标准。把自然法视为理性，意味着自然法是绝对有效的、不证自明的、一贯的和必然的，即使上帝也不能改变。他们不承认任何外界权威，不管这种权威是什么样的。这样一来，宗教、自然、社会、国家制度，一切都受到了无情的评判。 新自然法学派的代表人物富勒，则建立了一种世俗形式的自然法。他把法律定义为一种目的性的人类活动。在富勒看来，法律是一种建立社会关系的伦理方法，是社会关系的保障形式。他认为，每一条法律规则都有实现法律秩序某种价值的目的。由于目的和价值之间存在着密切的联系，所以必须同时把目的既看成是“一种事实，又视做是一种判断事实的标准。当然，他还强调，法律与道德不可分，法本身不是中性的词汇，其本身包含着某种道德意义。重新提出了“恶法非法”。 2、法的功能 法律的价值目标是多方面的, 诸如平等、自由、秩序、社会福利、公共幸福、社会效益等，法律的价值目标在不同的社会其侧重点是不同的, 自然法学派尤其关注秩序、自由、平等、正义。 ( 1)秩序。自有人类始, 暴力冲突就始终存在, 冲突本身并不会彻底根除，但人们找到了解决冲突的办法，这就是法律。秩序是与法律相伴的基本价值，一个没有秩序，没有相对安定的社会，法律的其它价值的实现都将成为泡影。 ( 2)自由。人的自由是人支配和驾驭客观世界的一种能力，是人在与客观世界的斗争中所争得的一种相对独立性，卢梭曾把自由看作人的本质，把人类的历史说成是自由的实现过程，但自由并不意味着放任。 ( 3) 平等。平等观念也是古典自然法学派最为关注的一个观念之一，其中以卢梭的平等观最为著名，“人们制定法律就是以道德的和法律的平等代替了自然所造成的人与人之间身体上的不平等”。 （4）正义。法律是正义原则的具体化，是人们根据正义原则制定出来的行为准则。正义不是一个和其它价值目标并列的一般性价值目标，而是一个能综合、包容和指导、调整其它价值目标的最高的全局性的价值目标。 所以，自然法学派认为，法律作为一种行为准则必然包含了能使人们明辨是非、知善恶的价值标准。法律发展的目的在于社会，制定法律时要把公共幸福和人权作为其首要的目的，法

比较实证主义法学与自然主义法学

比较实证主义法学与自然主义法学 一：不同点 自然主义法学与实证主义法学作为法哲学范畴内对于法本体的研究的两大理论体系，以其各自的理论主张在整个法律的发展史上成为推动法律不断发展更新的相互对立的两极动力，其贡献是不可否认的。但是它们两者确实有其不可妥协的区别，不论是从两者对于法本体之于认识范畴与客观范畴的确定，还是两者对于法的运行过程的各种规则，当然，不得不提的，也是最为鲜明的争论点就是对于法的价值的选择问题。从时间线索上看，两者的区别由于各自在不同的阶段的不同时空条件作用下又呈现出不同的特点，而这些特点又是也一定的法学家和相应的法学流派表现出来。反正，综其而言，两者的区别有以下几点： 1 起源上的区别 主要是形而上学的与反形而上学的矛盾。简而言之，就是实证主义法学认为在现实世界中找不到的实体就不能存在于法学的研究中，譬如“善”，在现实生活中我们是找不到任何一个占据空间的东西可以称之为“善”，从而他们也就坚持法律和道德等一些精神领域的概念应当分离，从而认为法律与道德是没有联系，至少是没有必然的联系的。而自然法学坚持从人的精神理论中去寻找一些可以历经时空考验的永恒真理，用其来作为人定法是否合理的这个“理”的评判标准。（1）本体论方面：自然法强调法乃自然理性之产物，然而，自然理性具有普遍性、绝对性等诸多终极的性质即形而上的特性。与之相反，实证主义法学则否定形而上的特性，强调法乃人经验范围内的产物，是人类相互间达成的一种“约定”并反对一切先验的概念、精神。（2）在方法论上，前者坚持在人类世界以外去讨论法的价值，而后者则坚持在人类经验范围内讨论法的价值。 2 备受时代推崇方面 在两个法学理论的争论不朽的进程中，我们不难看到，两者总是此起彼伏的作为统治者实行管理的依据。就其原因就是来自于两者各自所主张的不同观点。由于实证法学坚持法律应该从其内部去研究从而形成一个内部逻辑严密的体系以实现其价值，这就决定了它的实现是有一个隐含的逻辑前提即有一个稳定的社会环境，否则法律难免要与社会动乱时的那些人道、公平、平等等观念联系起来。同时，因为它注重对法律内部的研究，抛开了法律的外部关系（使得一个好似纯理论上不受影响的科学得以在现实之中实现的感觉），所以从马克思主义哲学上也能找到论据即事物处在不断的运动变化之中，事物是绝对运动与相对静止的统一，只有在静止之中才能发现事物的性质。也就是说，实证主义法学在实现统治者“守业”的过程中会倍受青睐，是统治阶级用来实现安定人心的有效工具。与之相反，自然主义法学却在为即将取得统治的阶级实现“创业”的道路上立下不可磨灭的功劳。究其原因，还得从行为科学上将起，这种理论认为人类或者任何生物的每一个行为都有特定的目的，如果我们假定人类回到形成规则的阶段，弱化我们基于我们脑容量而产生的抽象思维，我们不难想象规则这个行为作出的首要目的在于人类的生存接下来才是健康从而才是其他方面的满足，也就是马斯洛定理所说的人类的五大需求阶段，其实不论人们承认与否，人类都在有意识无意识地遵守着这样的定理，当然除了后来精神的极大发展所产生的利他心，比如舍生取义。所以，法律规则也是在遵循着这样的一些需求，同时如果说随着时空的改变有什么是永恒不变的，我想就是人类本身的不灭加之我们又未丧失对于这些利益的需求，从而才有了不变的正义、公平、人道等（当然，此处也只能论证人类内部的关系，不能推及到自然界）。所以，在社会动荡的时期也就不难解释为什么自然法学会成为人们推崇的理论，因为现实的人定法得以存在的环境改变了，它所引导的阶级的需求已经与人们的高级需求发生了冲突（马斯洛定理中的五个阶梯的需求是有等级性的），譬如，生存，当统治者已经不能用手中的法律实现社