实证主义与忠于法律：答哈特教授

朗L.富勒：实证主义与忠于法律：答哈特教授

转贴自：中国法学网原作者：朗L.富勒

摘要

法律与道德的关系问题，被称为法学研究中的好望角，凶险复杂却又绕它不过。正是由于这个问题对于法哲学的重要性，使得与莫顿·怀特(Morton White)教授一起安排了哈特对哈佛大学法学院访问（1956-1957年）的郎·富勒(Lon Fuller)教授，与后者进行了一场坎布里奇论剑。虽然哈特发现，在张扬着对金钱、权势与荣誉之崇拜的哈佛大学法学院，富勒教授是与他兴趣最为接近的人，但他也看到，在1957年4月30日晚的霍姆斯讲座上，当他在尽力清晰地阐明法律实证主义时，富勒“像一头饥饿的狮子一样在演讲厅的后面踱来踱去”。几天以后，哈特在日记里说，富勒激动不安地反驳他并宣布将在“《哈佛法律评论》上做出正式评论。”

于是《实证主义与忠于法律——答哈特教授》一文应运而生。在文中，富勒与哈特针锋，为了对哈特理论的各个方面都作出回应，他宁可去零敲碎打而未去试图创立一个系统化的批评。富勒的一个预设是，哈特赞同对法律的忠诚。他也承认，哈特并不认为我们有遵守不道德法律的义务，比如纳粹法律，尽管他并没有指出什么是法律。哈特认为拒斥命令理论并不能否定法律与道德的区分，而在富勒看来，奥斯丁在法律命令理论与法律与道德的两分之间苦苦徘徊，正是因为如果放弃了前者，则后者也必将立不住脚。后来凯尔森引入基本规范，也只是回避了问题。关于对前纳粹法律的处理，哈特反对粗暴地宣称其不是法律，而主张制定一种溯及既往的法律。富勒则认为，纳粹法律根本不具有法律的内在道德性，不能称得上是法律。哈特对法律语言“阴影地带”的论述也遭到了富勒的反对，在富勒看来，哈特的“最明显的缺点在于假定解释问题主要依靠单个语词的含义。”但是，“法律解释的核心关注的是法律的目的和结构，而不是法律的语词。” 特别值得注意的是，富勒提出了他的一个独特创见，也即法律的内在道德性。

郎·富勒

2008年2月1-2日，纽约大学法学院和《纽约大学法律评论》举办了一场规格极高的法理学研讨会，出席会议的8位学者都是誉满英美的顶尖法学家。他们难得一聚，却只为纪念50年前一场发生在哈佛大学的著名思想史事件——哈特/富勒论战，论战的主题就是法律与道德的关系。

正如加州大学伯克利分校的菲利普·塞尔兹尼克(Philip Selznick)所言，在法理学圈子里，郎·富勒（Lon L．Fuller，1902—1978）最让人难以忘怀的就是他对法律实证主义的持续批判。在其与哈特教授的交手中，以及在其《法律的道德性》中，他强调了法律与道德之间的密切关系。但如果想当然地说他认为所有法律在道德上都是可辩护的，也不是那么回事。相反，他寻找了批判法律实证主义的一个阵地，这个阵地就处于法律秩序的内在动力之中。富勒还为法理学引入了一种十分敏感的社会学意识。对于法律与社会的研究而言，他是一个充满活力并且雄辩滔滔的代言人，他甚至更乐于在社会的背景中谈论法律。法律与社会现象的连贯性，乃是他思想的前提假定，深深地影响到了他所言之法律及社会规范、法律过程、“潜在的法”等等。

事实上，这位毕业于美国斯坦福大学法学院并长期从事教育事业的法学巨匠，其成就还不止此。他先后任教于俄勒冈大学、伊利诺斯大学、杜克大学，最后三十年在哈佛大学教授合同法和法理（任卡特法理学教授），1972年退休。在他并不算十分长寿（比起哈特的高龄）的一生中，固然曾在法理学领域作为战后新自然法学的主要代表人物闻名于世，但他在合同法领域的成就也同样斐然。根据韩世远教授的考索，他在法理学领域的主要著述有：《美国的法律现实主义》（1934年）、《自我探寻的法律》（1940年）、《法理学》（1949年）、《实证主义与忠于法律：答哈特教授》（1958年）、《人类的目的和自然法》（1958年）、《对内格尔

教授的答复》（1958年）、《法的自相矛盾》（1958年）、《法的道德性》（1964年初版，1969年修订版）、《法的拟制》（1967）、《作为社会控制的法律和作为人类相互关系工具的法律》（1974年）、《社会秩序的原则》（1981年，由Kenneth I．Winston编辑，杜克大学出版社出版）等。在合同法领域的主要著述有：《合同损害赔偿中的信赖利益》（1936-1937年在《耶鲁法律杂志》连载，与小威廉·帕杜合作），《对价与形式》（1941年），他还编著有合同法教科书（1972年第三版中曾加入“合同的作用”一节，后被收入其逝世后出版的文集社会秩序的原则））。其中，《合同损害赔偿中的信赖利益》一文影响及于美国《合同法重述》第二版的修订，法恩斯沃斯（E．Allan Famsworth）说该文“引起了对合同救济问题的广泛的再检讨”；阿蒂亚（P．s．Atiyah）则认为该文“无论如何，在普通法世界的全部代合同法学术中，大概已成为最有影响力的一篇论文。”

1984年，罗伯特·萨默斯(Robert S. Summers)出版有《富勒学述》(Lon L. Fuller) (London: Edward Arnold)，是为富勒的学术传记，可惜国内搜寻该书不易。

正文

在根据“秩序与良好的秩序”对“法律与道德”问题进行更为清晰的重述时，富勒教授批评了H.L.A 哈特教授，认为他忽略了内在的“秩序的道德维度”对于所有法律之创制的必要性。接着，基于我们应该寻求全部法律规定的目标而非那些据称有着“标准情形”的个别词语的含义，他拒绝了哈特教授的制定法解释理论。

哈特教授已经为法律哲学的文献做出了经得住考验的贡献。我怀疑，他所讨论的那些议题，将来是否还会完全再现未被其分析力所触及之前所具有的那种形式。他的主张并不仅仅是边沁、奥斯丁、格雷以及霍姆斯的重述。在他的阐述中，他们的观点获得了一种新的清晰性和一个新的深度，而这些是完全专属于他本人的。

我必须承认，当我第一次碰到哈特教授著述中的思想时，在我看来，他的主张好像罹患了一种深层的内在矛盾。一方面，他断然拒绝对“是然(what is)”与“应然(what ought to be)”之间的任何混淆。他绝不会容忍在法律与关于法律应当是什么的观念之间的“合并”，而至多不过容许一种不会受合并之感染的“交迭”。他的言外之意好像是，如果我们不能确定所谈及“是然”还是“应然”，那么在任何主题上可理解的沟通都将变得不可能。然而，正是关于哈特自身主张的这种不确定性，使得我最初很难理解他的思路。有时他好像是在说，不管我们怎样谈论法律与道德之间的区分，它都是某种已经存在并将继续存在的东西。无论是否喜欢，如果要想避免胡言乱语的话，我们都必须接受这种区分所表达出来的一种现实。但在其他场合，他好像是在警告我们，这种区分的现实本身就处于危险当中，如果不去矫正思考与谈论的方式，我们就会丢失一种“珍贵的道德(630)理想”，也即是对法律的忠诚。易言之，我们并不清楚的是，在哈特教授自己的思考中，法律与道德之间的区分是简单的“是”，还是某种“应当”之物，一种我们应当与他一起去帮助创设与维持的“应当”。

这些就是初次遇到哈特教授的主张时，我所具有的困惑。但是，经过深思熟虑之后，我敢肯定，任何说其著述充满自相矛盾的批评都是既不公平，亦无好处的。没有任何理由可以认为坚持法律与道德之严格分离的主张不能被建立在双重的基础上：这种分离既有助于智识上的清晰，也有利于道德上的方正。如果在使得这两种推论路线彼此产生适当联系时肯定存在某些困难的话，那么这些困难肯定也会侵袭那些反对奥斯丁、格雷与霍姆斯观点之人的立场。对于我们中感到“实证主义”立场不可接受的那些人来说，我们自己也将自身的主张建立在双重的基础之上：这种区分在智识上的清晰性上是华而不实的，在实际的后果上是有害的或者可能有害的。一方面，举例来说，我们声称奥斯丁对法律的定义损害了这种定义自身所意图描述的那种现实。作为事实上的谬误，它不能有效地满足凯尔森所言之“认识上的旨趣”。另一方面，我们认为，在某些条件下，同样的法律观念可能会变得危险，因为在人类的事务中，那些人们以为是真实趋向而错误接受的东西，正是通过他们的接受行为，才竟而成真的。

哈特教授的主张，其最重要的功劳是，在那些其分歧集中于法律与道德的区分之上的人们之间，它第一次打开了一条有益的观点交流的通道。迄今为止，在两个相互反对的阵营之间，对此问题还没有真正的对接。一方面，我们遇到了一系列定义性的命令。一条法律的规则是——也即是说，它真的是仅仅是并且一直是——主权者的命令，由法官所定下的规则，对未来国家强力之运用的预测，一套官方行为的模式，等等。如果要问这些定义能够服务于什么样的目的，我们会得到这样的答案：“为什么要问？没有目的，除了去精确地描述那与…法律?一词相对应的社会现实。”如果我么回应说，“但是，在我看来不是那样的”，那个答案便会反驳，“就是，在我看来就是那样”。到这里，问题就不得不中断。

对于我们中那些确信“实证主义(positivistic)”诸理论对法哲学目的已经产生了歪曲性影响的人来说，这种情形是最为令人不能满意的。我们的不满(631) 不仅仅源于我们所面临的僵局，也是因为这个僵局对我们来说好像甚不必要。所有克服僵局所需要的东西，不过是从另外一方面承认，它对“法律真的是什么”所下的那些定义，并不仅仅是对某些经验性事实资料(datum)的反映，还是指向人类精力之运用的指示。由于这种承认暂时还并未发生，因此僵局及其所带来的挫折仍将继续。事实上，没有什么挫折会大于在这样的一个时候遇到这样的一个理论：当它不仅明明明白白地做出规定，而且它特殊的规定性力量正是由于其否认规定性意图的事实时，它却声称仅仅旨在描述。希望之光偶尔也会突破这无望的论战，正如凯尔森所不经意间承认的那样（很显然他再也没有重复），可以有充分的理由认为，他的整个体系乃是建立在对秩序理想而非正义理想感情上的偏爱上。[1]（Kelsen, Die Idee des Natureechtes, 7 ZEITSCHRIFT FüR ?FFENTLICHES RECHT 221, 248 (Austria, 1927).）但我不得不承认，整体而言，过去二十年里所进行的这个争论，成果并不丰富。

如此，有了哈特教授的论文，讨论发生了一个新的并且充满希望的转折。现在，从两个方面都已经可以明确承认的是，主要的议题之一是，我们如何能去最好地定义和服务于忠于法律的理想。作为某种值得人们效忠的东西，法律必须能代表一种人类的成就；它不能是权力的简单命令，或者可国家官员的行为中辨识出来的重复的行为模式。我们所赋予人类法律的尊重，必定是和我们给与万有引力的尊重所不同的某种东西。如果人类的各种法律（哪怕是恶法）有一个要我们尊重的要求，那么法就必须能代表了人类努力的某种一般方向，这种方向是我们能够理解与描述的，并且，哪怕是在未理解其特点的时刻，我们也可能在原则上赞同它。

正如我所相信的，如果哈特教授的主张的主要功劳在于它将忠于法律的议题带进了争论，那么其主要缺陷（如果我可以这样说的话）就在于他的一个失败：未能理解与接受论争框架范围的扩大所必然导致的那些推论。在我看来，这个缺陷或多或少弥漫于其所有的持论之中，但在前面他对古斯塔夫拉?拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)与纳粹政权的讨论里，这个缺陷表现最为突出。[2]（Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 HARV. L. REV. 593, 615-21 (1958).）在没有对纳粹所遗留下来之法律体制的实际运作方式做过任何探究的情况下，哈特教授就想当然地认为，在一个使得忠于法律的理想有意义的意味上，一定有某种依旧值得称为法律的东西持续下来了。并非哈特教授相信纳粹的法律过去是应该被遵守的。毋宁是说，他认为一个决定不去遵守它们的决定，所表现出来的并不仅仅是一个审慎与勇气的问题，而是一个真正的道德上进退两难的窘境，在这个窘境之中，为了某种更为基本的目标，忠于法律的理想必须被牺牲。我想，如果未先对在纳粹政权下“法律”自身意味着什么做出更细致的探究，就去接受这样一个判断，应该是太不明智了。

对于为何哈特教授在其对纳粹情景的估计中完全错误，以及为何说他对拉德布鲁赫教授的思想做了严重地错误解释，我将在稍后给出理由。但首先，我将转向某些初步的定义性问题，在这些问题中，我所认为之哈特教授议题中核心的缺陷，看起来最为明显。

一法律的定义

在其整篇文章里，哈特教授将自己与一个总的立场结成了同盟，这是一个他将其与边沁、奥斯丁、格雷以及霍姆斯的名字联系在一起的立场。当然，他也承认，就“法律是什么”而言，这些人的观念相互间也是非常不同的，但他显然认为，在其对他们整个思想流派的捍卫中，这种差异性是无关紧要的。

如果唯一的议题就是去为“法律”一词规定含义，以有助于智识上的清晰，那么认为这些人是在同一个方向上努力，就是颇具正当性的。比如奥斯丁，他将法律定义为最高立法权的命令，这个最高立法者被称为主权者。对格雷而言，从另一方面，他认为法律存在于为法官所定下的规则之中。在格雷那里，一部制定法并非法律，而仅仅是法律的渊源，只有在它为法律所解释与适用之后，才会成为法律。那么，如果我们唯一的目的就是获得使我们的定义清晰明白然后严格坚持那些定义时的清晰性，人们就可貌似合理地主张，这两种关于“法律”含义之观念中的任何一个，都能做到。两种观点看起来都在避免道德与法律的混淆，并且(633)两位著者都使读者明白，他们所要赋予“法律”一词的含义是什么。

然而，如果我们的兴趣在于忠诚于法律的理想，问题呈现出了一个非常不同的方面。因为，在整体的政府架构中司法应被赋予什么样的地位，就会随之称为一个具有首要重要性的问题。今天，在我们国家中会被听到的有关宪法危机的轻微争论中，就可以发现对这种观察的印证。在过去的一年里，许多报纸的读者都一直向报纸的编者写信，去郑重地鼓吹甚至带着非常明显的赤诚认为，我们应该罢黜最高法院作为恢复法治的第一步。这种对我们政府病灶的疗救，并不像是来自于任何对奥斯丁或者格雷的深入研究，而毫无疑问的是，对于那些提出这样建议的人来说，也很难期待他们会对这两位法学家所提供的两种不同的法律定义间的差别漠然置之。如果说为了应对目前关于最高法院角色的争论，而从格雷的著述中将道德抽取出来是他意思的曲解的话，那么在我看来，也有同样的理由可以认为他的著作与法律忠诚议题在整体上并无瓜葛。

其他为哈特教授所辩护之在各位著者观点间所存在的差异，是关于边沁与奥斯丁及其在对主权者权力所施加之宪法限制上的观点的。边沁认为，宪法必须要排除最高立法权发布某些特定种类之法律的权力。而另一方面对奥斯丁来说，对最高法律创制权所施加的任何法律限制，都是荒谬的与不可能的。如果有一天我们的一条宪法规定（也即是修宪权绝不能用于在未得该州同意的情况下去剥夺该州在参议员的平等代表权）发生了危机，那么这两位著者能够为我们提供什么以指引良知呢？[3]（美国宪法第五条。）毫无疑问，不仅日常生活的事务中我们需要在忠诚于法律的义务上的清晰性，在最为特殊与急迫的危机时刻我们更需要这样的清晰。如果在这样的时刻，实证主义学派所能为我们提供的一切就是这样的一个观点，也即是不管你如何选择去定义法律，它总是某种不同于道德的东西，那么，这种实证主义对我们是没有多大用处的。

所以我认为，哈特教授的论述就其目前所表现出的这个样子而言，，它在本质上是不完善的，并且在他能够获得其所欲(634)达到的目标之前，他将不得不将其关注点更贴近于这样一种对法律的定义：这种定义将使得忠于法律的义务变得有意义。

二道德的定义

那些与哈特教授享有同样观点的人们，他们的特点在于其主要的关注点在于维持法律概念的完整性。相应地，他们普遍都在追寻一个精确的法律定义，但却并未尽力阐述清楚，通过其定义他们所欲排除出去的是什么。他们就好像那些建筑寨墙以保卫村庄的人们，他们知道自己所要保护的是什么，但却并不需要知道，实际上也的确不知道那些寨墙所要阻挡的入侵力量究竟是什么。

当奥斯丁与格雷将法律与道德相区分时，道德“一词”几乎无差别地代表了所有能够认识到的本身非法律的标准，根据这些标准，人们的行为可以得到评判。良知的内在表露，基于宗教信仰的是非观念，关于正派与公平对待的通常观念，一定文化条件下的先入之见，所有

这一切都被归于“道德”的标题之下，并且都被排除在法律的界域之外。在极大的程度上，哈特教授沿袭了其先辈们的传统。当谈及道德时，总体上来说，他好像满脑子各种各样关于“应然”的法外概念，而不管它们的来源、主张或者内在价值如何。这一点，在他对解释问题(problem of interpretation)的处理中特别明显，他在个中认为，未经整理的应然概念所影响的只是法律的暗区地带，而其核心部分却未被触及。

然而，在该文行将结束时，哈特教授的主张却发生了一个好像要偏离其思想的一贯主旨的转变。这个转变存在于他对我们的提醒之中：存在着某种不道德的道德，而且必定存在着许多很难被称为道德的“应然”标准。[4]（Hart, 注释2前引书，第624页。）他说，让我们假定，在一条法律规定的暗区地带，法官可以非常合适并且必然无疑地进行立法，并且这种立法（由于缺乏其他标准）必定要受法官关于应然的概念的指导。尽管如此，即便在一个致力于邪恶目标的社会中，这也可能会是正确的，在这个社会中，法官将会(635)用一种不义来弥补制定法的不足，对他来说，这种不义可能最适合当时的情况。在其文章快要结尾的时候，哈特教授还说，再让我们假定，当一个法官通过重申一个原则从而使得最初的追求变得更为清楚时，在司法过程中偶尔甚至会有某种类似于发现那样的东西。再一次地，他提醒我们说，在一个致力于罪孽的极度精致化的社会中，这一点也可能发生，在这个社会里，一条邪恶规则清楚明白的要求是什么，在该规则被适用于一个其被制定时并未被有意识地考虑的情形时，也许就是一个有待发现的问题。

我认为，这也许是一个对那些希望“将道德注入法律”之人所发出的警告。哈特教授在提醒他们，如果他们的计划被采用，那真的被注入的法律也许并不会如他们所愿。如果这就是他的观点，那当然是正确的，尽管人们会希望这个观点能被表述的更清楚些，因为这个观点提出了他整个主张中最为根本性的议题。由于这个观点被表述的并不足够清楚明白，并且我可能误解了它，因此在评论中，我将只限于提出一些简明扼要的意见与问题。

第一，哈特教授好像假设认为，邪恶的目的也可能会同良好的目的一样，具有充分的一致性和内在逻辑。举例来说，我就反对接受这样一个假设。我意识到，我这里是在提出，或者也许是逃避那些可能会导致最难解答的伦理学上的认知论的问题。即便我也许能够胜任去在那么一个方向上做出一个补注，这里也不是场合。我将不得不基于对这样一个好像有点幼稚的信念的断言来进行立论，也即是，同一致性与邪恶之间的关系相比，一致性与良善之间更具亲和性。在接受这个信念时，我也相信，当人们被要求去解释与证成他们的决定时，不管基于何种有关终极之良善的标准，其结果都会推动那些决定向着良善发展。在接受这些信念时，我发现，在任何一个构想这样一种未来的观念之中，都有其不协调性：普通法可能会通过“纯粹从案例到案例的自动运作”而达致对不公正更完美的实现。

第二，如果我们的社会中存在一种严重的危险，在法律与道德之间日益弱化的区分将会允许对“不道德的道德”的注入，那么问题依然是，什么才是防止这种危险最为有效的保护？我自己很难相信，这种保护可以从为奥斯丁、格雷、霍姆斯以及哈特所拥护的实证主义立场中发现。在我看来，那些著者好像(636)为问题捏造了华而不实的简单性，而这种简单性对真正的危险存在其中的那些难题并未涉及。

第三，让我们设想，一个法官通过其裁决而去努力实现一个绝大多数普通市民都会视之为错误或者邪恶的目标。那么，这个法官有可能会去通过公开援用“高级法”而搁置制定法的字面意思吗？或者，他会否更易于在“法律就是法律”的座右铭下去躲避问题，并且以裁决乃为法律自身所要求的方式去解释其裁决？

第四，在我们各自的国家，从一个非常明显的意义上来说，无论哈特教授还是我，都不属于那任何可被称为“少数群体”的人物。对于一个热切地追求关于法律与政府之哲学观点的人来说，这个事实既有优势也有不足。但是，设若我们都被转移到了另外一个国家，在这个国家里，我们的信念都是应该被诅咒的，并且我们自然也将其通行的道德视为彻头彻尾的邪

恶。毫无疑问，在这种情形之下，我们有理由担心法律可能会被偷偷摸摸地操纵以对我们不利；我怀疑，我们中某一人可能会认识到，通过诉诸于一种比法律更高的道德，该国法律的指令应该会被驳回。如果我们感到法律本身是我们最安全的避难所，难道不是由于即便最为邪恶的政权，在其将残虐、偏狭以及不人道写入法律时都会有所踌躇吗？而且，这种踌躇自身并非来自于法律与道德的分离，而恰恰是来自将法律与道德的那些要求视为一体（这些要求最为急迫且在正当性上最为明显，人们绝无必要为承认它们而羞愧），难道还不清楚吗？

第五，我认为，在司法过程运行的绝大部分领域里，一种将不道德或者至少不受欢迎的道德注入法律之中的危险，并没有成为真正的议题。此处，危险恰恰来自相反的方面。举例言之，如果我可以这样说的话，在英国法院近年来已经堕入“法律就是法律”之形式主义中的商法领域里，已经构成了对曼斯菲尔德(Mansfield)所已经取得之所有成就的强烈反动。[5]（一个最为突出的例子，see G. Scammell and Nephew, Ltd. v. Ouston, [1941] A.C. 251 (1940).我个人倾向于将这个案子也纳入同样的标题之下，Victoria Laundry, Ltd. v. Newman Industries, Ltd., [19491 2 K.B. 528 (C.A.).）在商事案件被持续不断地提交仲裁的情况下，问题已经达到了危险阶段。这种发展的主要理由(637)是，仲裁者希望将商业的需要以及商业公平的通行标准考虑进来。我意识到，哈特教授也在批判“形式主义”，但我也将力图在此后表明，为何他的理论必然会导致那个方向。[6]（See Hart, 注释2前引书，第608-12页。）第六，在对诸多问题进行思考的时候，有一个问题在任何有关法律与道德间关系的讨论中都占据支配地位，以至于影响了所有在这个主题上的说法或者传闻。我所指涉的是因教皇在有关离婚诉讼中天主教会法官之职责的声明，所引起的问题。[7]（See N.Y. Times, Nov. 8, 1949, p. I, col. 4 (late city ed.) (对1949年11月7日在“意大利天主教律师联合会中央委员会”所做演讲的报道)。）这个声明的确导致了严重的争议。但是，在法律这一端，与另外一端那些从体验与讨论中自发生长之关于正确行为所通常为人们所共享的观点这两方面之间的关系上，它并未提出什么问题。毋宁说，这个议题是两个声明之间的冲突，它们都宣称自己是具有权威的；如果你乐意，也可以认为那是一种法反对另外一种法。当这种议题被视为解决整个法律与道德问题的关键时，讨论的性质就发生了如此的改变与歪曲，以至于有益的交流变得不再可能。在提及关于“实证主义”之争端的最后一个方面时，我并非是要表示哈特教授本人的讨论是为什么隐秘的意图所支配的，我知道它不是。与此同时，我相当有把握的是，我已经准确指出了在那些阅读他文章的许多人的头脑中，所会产生的最为主要的争议。

在这些有限评论的剩余部分内容里，我并不想使自己看起来是在一个与哈特教授相反的方向上对问题进行简单化。由“不道德的道德”所引发的问题，值得一个比哈特教授或者我在这些篇幅中所做的更为细密的探索。

三法律秩序的道德基础

哈特教授断然拒绝了“法律命令理论”，根据该理论，法律只不过是一个足以使之生效的强力在背后所支持的命令。他观察到，这样一个命令可以由一个持子弹上膛之手枪的人所发出，而且“法律毫无疑问(638)并非显而易见的持枪劫匪的情形”。[8]（Hart, 注释2前引书，第603页。）没有任何必要在命令理论的不足上大费周章，因为哈特教授已经比我更简明扼要地揭示了它的缺陷。他的结论是，法律体系的基础并非强力，而是某些特定的“详细规定了法律创制根本程序的某些已被接受的规则。”[9]（Hart, 注释2前引书，第603页。）当我读到他文章的这一点时，我感到哈特教授肯定要承认对其议题所施加的一个重要限制了。我很有信心地期待他会继续说出类似这样的话：彻头彻尾，我都在坚持保持法律与道德判然两分的重要性。因而，在这些为法律创制在其中得以进行的框架提供配置的根本性规则的性质上，现在问题就被提出了。一方面，它们好像是道德规则，而非法律规则。它们是从一种普遍的接受中获得其效力的，而相应地，这种接受却又最终基于对它们之正确性与必要性的理解。它们很难在作为一个权威性声明的意义上被说成是法律，因为其功能就在于阐

明何时一个声明才是权威性的。另一方面，在法律体系的日常运作中，它们也时常像普通的法律规则那样被对待与运用。那么，我们必须在这里承认，存在着某种能被称为法律与道德之“合并”的东西，而且，对这种合并来说，“交迭”这个术语很难说是合适的。

让我惊奇的是，我发现哈特教授在某种程度上并没有沿着这个思路进行，相反，他对那使得法律自身成为可能之根本规则的性质完全没有触及，却将其注意力转移到了他所认为之批判实证主义的部分批评者们思想上的混乱了。暂不考虑他对分析法学的讨论，他的主张好像倾向于如下的某种东西：两种与边沁和奥斯丁的名字联系在一起的观点。其中之一是法律命令理论；另外一个是对法律与道德之分离的坚持。批判这些著者的批评家们已经及时地认识到——哈特教授说是“依稀地”认识到，命令理论是站不住脚的。通过一个不可靠的观念联系，他们错误地认为，为了提出反对命令理论的理由，他们也就必须抛弃那种认为法律与道德必须被判然两分的观点。这是一个“自然而然的错误”，但明显也同样是一个错误。(649) 我并不认为，在那种认为边沁与奥斯丁在阐述法律与道德关系问题上所发生的不适当和过分简单的错误，是导致法律命令理论的更大错误之一部分的确信中，会犯下什么错误。我想，如果我们去问自己，假如奥斯丁抛弃了其命令理论在他的思想体系中会发生什么的话，那么这两个错误之间的联系就会变得清晰起来。

人们在阅读奥斯丁演讲五与演讲六时，[10]（AUSTIN, LECTURES ON JURISPRUDENCE, 167-341 (5th ed. 1885).）将不得不会为他全神贯注地投入到命令理论中而产生深刻印象，尽管事实是他自己敏锐心智的每一个努力都指向对命令理论的抛弃。在有一个作为主权者的君主的情况下，法律就是君主的命令。但是，对于那些告诉我们谁是“合法”君主的王位继承“法”，我们又能说些什么呢？由优位者向劣位者所发布，这就是命令的实质，然而，在一个“数人主权者”，比如说一个议会的情形下，主权者就好像是在命令其自身了，因为议会的一个成员也可以根据由其本人所起草与投票通过的法律而被判有罪。主权者在法律权力上必须是无限的，因为有谁能够裁定一个至高无上的法律创制权的法律范围呢？然而，在一个“数人主权者”能够创制法律之前，它又必须接受规则的限制。只有以“法人资格”行为，这样一个“数人主权者”机构才能获得其发布命令的权力；并且只有通过为法律创制而事前已被构建并接受之“众所同意的模式与形式”，它才能做到这点。法官所行使的乃是由最高立法权所授予他们的权力，并且并他们被委任以执行其“直接的或者迂回的命令。”然而，在一个联邦体系中，却正是法院必须去解决联邦及其部分之间的权限冲突问题。

奥斯丁以不同程度性的明晰性来看待所有这些问题，并且他非常努力地去解决它们。一次又一次地，他徘徊在抛弃命令理论和赞同哈特教授所描述的那种观点的边缘，这个观点从“某些特定的详细规定了法律创制程序的已被接受的根本规则”识别出了法律的基础。但在不断的踌躇之后，他并没有去冒那个险。之所以没有去冒险，是由于他非常确定地看到，那将会丧失在法律与道德之间黑白分明的区别，而这种区别才是他演讲的整个目标。——的确，人们也可以说，这是一个献给了学术的生命之不懈的目标。(640)因为，如果法律是因“已被接受的某些根本规则”才可能被制定出来——对奥斯丁来说这些绝非法律规则，而是实在道德(positive morality)的规则，那么对于立法权制定出来去规定其自身之立法行为的规则，我们又将如何待之呢？我们有选举法，向特定地理区域分配立法代表的法律，议会议事规则，关于投票人资格限定的规则，以及其他许多具有类似性质的法律与规则。这些还都不会保持固定不变的状态，并且所有它们都在不同程度上塑造着立法过程。然而，我们如何能够将那些其有效性源于接受的基本规则，与那些严格意义上的法律规则（甚至在人们普遍认为它们是邪恶的或者愚蠢的规则时，它们依然有效）相区分呢？易言之，我们如何在哈特教授自己的表述（这个表述是：某些特定的详细规定了法律创制程序的已被接受的根本性规则）中，定义“根本的(fundamental)”与“本质的(essential)”这些用语呢？

凯尔森理论中对这个问题的处理是颇有教益的。在奥斯丁彷徨良久犹豫不决的地方，凯

尔森采取了断然的行动。他意识到，在我们能够对什么是法律与什么不是法律之间进行区分之前，必须已经存在对某些基本规则的接受，正是根据这些规则，法律才能被制定。在任何一个法律体系中，也都必须存在某种根本性的规则，这些规则明明白白毫不含糊地指出某种渊源，而法律若要成为法律，就必须来自于这个渊源。这个规则被凯尔森称为“基础规范”。用他自己的话来说：

基础规范并非因为它是以某种特定方式所制定的而有效，相反，其有效性乃是根据其内容而被假定的。因而，它是有效的，就像自然法的规范那样。……一种纯粹的实证主义法观念，就像自然法的观念一样，也有其限制。[11]（KELSEN, GENERAL THEORY OF LAW AND STA TE, 401 (3d ed. 1949).）

可以注意到，凯尔森并不像哈特教授所做的那样去谈及某些调整法律创制的“根本性规则”，而只是讲了一条单一的规则或者规范。当然，在任何现代国家里都不存在这样一个单一的规则。基础规范的概念只是作为一个象征而被承认的，并不是事实。它是一个包含了实证主义者寻求某种清晰不模糊之法律检测标准的探求，更清楚的说，就是一个能将那些其效力来自于它们的渊源的规则，与那些其效力来自于某种接受和内在吁求的规则两者之间的明显界限。奥斯汀通过坚持命令理论而回避了的那些困难，凯尔森则通过一个虚构（这个虚构将现实简化成了一个能为实证主义所吸收的形式）而回避了这些困难。(641) 当我们承认法律只有藉由那些并非法律的规则才变得可能时，若要对那些困难所导致的所有难题给与一个全面探察的话，将会要求将一个成文宪法的存在与否所产生的影响考虑在内。这样一个宪法在某些方面将我所一直讨论的那些问题简化了，而在其他一些方面则又将它们变得复杂了。就一个定义基本立法程序的书面宪法而言，它将会消除当一个议会定义其自身时所产生的那些困惑。与此同时，一个立法机关基于成文宪法运作时，也可能制定那些会对立法程序及其预期结果产生深远影响的法规。如果这些法规被起草得足够狡猾，它们将依然会处于宪法的框架之内，同时却又暗中侵蚀其所欲建立来的制度。如果三十年代的“法院改组计划(court-packing)”（指的是二十世纪三十年代美国“大萧条”时期，时任美国总统的罗斯福与联邦最高法院的一场角逐。20世纪初的美国经济遭遇到了严峻的困难，大工业萧条、生产和消费出现全国性危机，经济实际已处于崩溃的边缘。在这种形势下，罗斯福政府不得不抛弃原先固守的经济自由放任主义开始推行新政计划，扩大联邦行政权力对经济事务的调控力度，颁布了一系列旨在复苏经济局面和促进社会福利的法案。由于美国司法部门一直以限权的理论为行动圭臬而对政府权力采取严格的狭****释，新政计划遭到了来自法院基于宪法正当程序条款的强大抵制。从1934年到1936年，最高法院共作出12个判决，以违反正当程序为由宣布新政措施无效。为了应对法院，罗斯福抛出了“改组法院”计划，包括四项法院改组建议：1.如果联邦法官在年满70岁后6个月之内还没有退休的话，总统有权任命一名新法官到原法官的法院工作；新任命的法官不能超过50人；2.联邦最高法院的最多法官人数可由原来的9名增加至15名；3.首席大法官有权根据联邦法院的工作量调换地区和巡回法院的法官；4.未经通知联邦司法部长，联邦法院不能就宪法问题发布禁令。在这场“有限的宪法革命”中，虽然改组计划并未得到国会通过，但行政权力仍然取得了最后的胜利。从1937年4月开始，最高法院改变了以往对政府权力的谨慎态度，开始全面支持新政法令，其中包括一些基本类似于过去被宣布为无效的新政法令。—译者注。）还不能清楚明白地说明这种危险的话，它至少表明对它的恐惧并非无端臆想。没有任何成文宪法能够自我生效与贯彻。为了发生效力，它不仅仅要求我们对普通法规所表现出来的那种虔诚的尊重，还需要乐于付出我们对那些我们在其中有着强烈信仰的道德原则所给予的全神贯注的努力。人们也许可以通过正当的努力去修改一部宪法，但只要它仍处于未修改状态，人们就必须在它规定的范围内努力，而不能反对它或者绕过它。所有这一切都等于说，若要生效，一部成文宪法就必须（至少暂时性地）不仅仅是作为法律，而且是作为良法被接受的。

所有这些考虑与忠诚于法律的理想又有什么关系呢？我想，它们与它是大有干系的，并且它们揭示出了实证主义观点在满足那个理想时本质上的****为力。因为我相信，对这个理想的实现是我们必须进行筹划的事，而那恰恰是为实证主义所拒绝的。

让我来解释一下，通过筹划忠于法律的理想之实现，我的意思是什么。假如我们在为某国起草一个成文宪法，该国刚刚从一段暴乱和无序的时期走出，因此任何与先前政府的法律连续性均已中断。很显然，这样一个宪法不能自行将合法性移植到自己身上，它不能简单地因为自己说自己是法律而成为法律。我们应该记得，我们努力的效果将依赖于一般的接受，而且为了保证这种接受，就必须有一个普遍的信念：这个宪法本身是必要的、正当的以及良好的。因此，宪法的规定应该保持言简意赅和便于理解，(642)不仅在语言上应该如此，在其目的上也应该如此。那些在普通法规中令人讨厌的序言及其他对所追求目标的解释，在我们的宪法中都能找到适当位置。我们应该将我们的宪法看作是，为未来在制定或者执行法律时的政府性行为设定一个基本的程序性框架。对政府权力的实体限制应该被保持在一个最小的程度，而且一般来说，这种限制应该被限于其必要性被普遍认可的范围之内。就可能性问题而言，根据那个认为如果人们被迫去以正确的方式行为，他们一般将会去做正确的事情这个原则，实体性目标应该被按照符合程序的方式而达到。

在那些二战后形成的宪法之中，这些考量好像广泛地被忽略了。这些宪法里面往往夹杂了大量的经济与政治措施，人们通常会把这种类型的政经措施与制定法联系起来。由于这些措施代表的是那些众所共享的目标，这些措施并不像已被写入宪法的样子。有人怀疑，它们被包含的原因恰恰相反，也即是，一种对它们不能在议会权力通常运作的变化无常中幸免的担忧。因此，那作为立法之正常伴随物的意见分化，都被写入了那使得法律自身成为可能的文件之中。这明显是一个包含了对未来忠于法律理想之实现的严重危险的步骤。

我之所以斗胆在宪法创制上发表了这些意见，并非由于我认为它们能够声称具有任何特殊的深度，而是由于我希望通过筹划那能使得实现忠于法律的理想变得可能的条件，来说明我的意思是什么。甚至在我比较保守目标的范围之内，我所说的那些依然明显是错误的。果真如此的话，就不应该由我来说我是否也明显错了。然而，我仍将斗胆宣称，如果我是错的，我也错的非常有意义。法律实证主义学派所困扰我的是，它不仅拒绝去应对我刚刚所讨论的那些问题，而是从根本上将它们杜绝到了法哲学的界域之外。在它对如何将人们所做之事贴上正当之标签的关注里，这个学派却丧失了去追问人们是否在做正当之事的兴趣。(643) 四法律本身的道德性

绝大多数为哈特教授的文章所提出的议题，都可以根据在秩序与良好秩序之间的区分而予以重述。法律可以说是代表了普遍的秩序。而良好秩序乃是这样的法律，它与正义或者道德的要求相适应，或者与人们关于应然的观念相适应。在发现哈特教授之事业雄心勃勃的性质上，对议题的这种重述非常有益，因为我们毫无疑问都同意，将秩序与好的秩序相区分并非轻而易举之事。举例言之，当据说法律仅仅代表那种可在所有政府（民主的、法西斯的，或者共产主义的[12]（E.g., Friedmann, The Planned State and the Rule of Law, 22 AUSTR.L.J. 162, 207 (1948).））下获得之公共秩序的时候，理想中的秩序绝非停尸房或者墓地。我们必须意指一种正在有效运作的秩序，并且这个秩序还必须被认为是好的，这种好至少能够使得该秩序根据某种标准或者其他什么而被认为是有效运作着的。这样的一个提醒（一个行得通的秩序通常会需要某种空隙，并且因此不能太过秩序井然），已经足以表明，任何试图在秩序与良好的秩序之间做出一个明确区分的努力，其中都会涉及某些复杂的问题。

然而，就目前来说，让我们假定，我们能够在事实上对秩序的概念及良好秩序的概念做出清晰的区分。即便在这种并不真实且很抽象的形式中，秩序概念本身就包含了可被称为道德因素的东西。且让我来以其最为粗略和最为基本的形式，来说明这个“秩序的道德”。让我们假定，有这么一个绝对君主，其话语是唯一能为其臣民所知的法律。我们也可以进一步假

设他极端自私，在他与其臣民的关系中，他只关心追求自己的利益。这个绝对君主不时地发布命令，做出对服从给以奖赏的承诺，并对不服从以惩罚来进行威胁。但他却是一个骄奢淫逸和漫不经心的家伙，他从未哪怕做出最为轻微的努力以去搞清楚究竟哪些人遵守了他的指示，哪些人没有遵守。相应地，他会习惯性地惩罚忠贞之士而奖赏违命之人。非常明显的是，除非这个绝对君主将会接受那能在其言行之间建立有意义联系的最起码自制，否则即便那些他最为自私的目标，也不可能达到。(644)

现在，让我们假设我们的君主痛定思痛洗心革面了，并且当今天他在分配封赏与下令砍头的时候开始对其昨天所言有所顾及。可是，在此一新的责任的压力下，我们的君主在其他方面放松了，在其发布命令的措辞上表现出令人绝望的懒惰懈怠。他的命令开始变得如此模糊不清并且是以难以听清的语调所发布的，以至于其臣民永远无法清楚地知道究竟他要他们做什么。再一次地，这里很明显的是，如果为了其自私的利益，我们的君主要在其领土之内创设任何类似于法律体系的东西的话，他就必须振作起来并且依然去承担其另一种责任。

虽然如果仅仅被视为秩序，法律仍然包含其自身的道德性。如果我们要去构设任何可被称为法律（甚至是恶法）的东西的话，这种秩序的道德都是必须受到尊重的。仅凭其自身，法律并****力创造这种道德性。除非我们的君主是真的已经准备好去面对由其地位而带来的责任，他依然还去发布那些毫无效果的命令就没有任何好处，这时，如果他仍然不修正自己的方式，他就会自食其果并受到惩罚的威胁。

在一个双重的意义上，可说法律不能基于法律而被构建是正确的。首先，制定法律的权威必须得到道德意见的支持，正是基于道德意见，该权威才能具有它所要求的资格或能力。此处，我们是在处理一种法律的外在道德性，正是这种道德性使得法律成为可能。但仅有这一点还是不充分的。我们也许可以规定，在我们的君主制下，由那被接受的“基础规范”来授权君主本人作为唯一可能的法律渊源。然而，除非我们的君主准备接受法律本身的内在道德性了，否则我们依然不能拥有法律。

在一个国家的生活中，法律的这些外在道德性与内在道德性会相互彼此影响，其中之一的蜕化几乎必定会导致另一个的蜕化。它们被如此紧密地联系着，以至于人类学家罗维(Lowie)也说，“潜在于……我们法律制度之下被普遍接受的伦理学基本原则，是这些法律制度的终极支撑，并且保证着它们的平稳运行。”[13]（LOWIE, THE ORIGIN OF THE STA TE,113 (1927).）可以想见，那时他脑子里一定同时想着这两种道德性。

我所已经指称之“法律的内在道德性”，看来是为哈特教授所完全忽略了。他的确简要地(645)提及了“执行法律中的正义”，这种正义存在于同样情况同样对待之中，而不管“同样(like)”一词的定义所根据的是严肃还是歪曲的标准。[14]（Hart, 注释2前引书，第623-24页。）但很快，以它与其主要的计划并无特别关系为名，他放弃了法律的这个方面。

就此处而言，我相信他是完全地错了。正是由于他对分析秩序的道德性之要求的忽略，导致他在其文章中通篇视法律为一种自动将自己投射到人类的经验之中的事实资料，而非人类斗争的对象。当他意识到秩序本身就是必须努力才能得到的东西时，情况变得很明显，法律体系的存在（甚至是一个坏的或者邪恶的法律体系），都一直是一个程度上的问题。当我们意识到这个日常法律经验中的简单事实时，就不再可能以一个简单的断言来驳回由纳粹政权所提出的问题，这个断言就是：“在纳粹政权下，也有法律，哪怕那是邪恶的法律。”相反，我们将不得不去追问，在那些纳粹规则下所发生之社会秩序的各种形式普遍的贬值与颠覆之后，一个法律体系还能有什么会幸存下来？以及，对于那些被迫生活于其下的有良知的居民而言，这个被破坏了的体系还能具有什么样的道德蕴含？

但是，过于细究类如纳粹政权下这样的道德畸变，从而去看实证主义哲学在实现其自称要为之服务的崇高道德理想（也即忠于法律）上彻底的****为力，也并无必要。我相信，除了那些在值得忠诚的秩序中负有职责的人外，在那些非常渴望满足一个法律秩序之道德要求

的人们每天面对的问题中，它在实现这个理想上的缺陷的确表现的最为明显。

让我们设想一种审判法官的情形，他在商事问题上具有非常丰富的经验，并且有大量的商事争端在他那里得到了审理。作为一个司法团体的部属，我们的这位法官自然有义务去遵循由他的最高法院所定下的法律。但是我们假想出来的这位史国楝(Scrutton)（富勒这里显然是用史国楝(Scrutton)来指代法官。——译者注。）是一个不太走运的法官，他所屈居于其下的乃是一个在他看来根本无视商业习惯与需求的最高法院。在他看来，这个法院在商事法律领域的许多裁决都完全是毫无意义的。如果一个陷入了此种困境之中的勤勉法官要转向实证主义哲学的话，他能够指望什么援助呢？提醒他有义务去忠诚于法律，肯定是无济于事的。(646)他已经知道这一点并为之深深痛苦，因为那正是他困境的来源。说如果他立法，也必定是间隙性的，或者说他的共享必定是“限于从克分子式到分子式的运动”，[15]（在南太平洋公司诉延森案(Southern Pac. Co. v. Jensen, 244 U.S. 205, 221 (1917) )中(霍姆斯持不同意见)，整体上接受了斯托蒂诉马萨诸塞州案（Storti v. Commonwealth, 178 Mass. 549, 554, 60 N.E.210, 211 (1901)）的意见而只是变换了措辞。该案中的主张是，一部规定电刑作为死刑行刑手段的法规，在马萨诸塞州权利宣言精神的范围内，并非是残忍的或者不寻常的(MASS. CONST. pt. First, art. XXVI)。这仅仅是因为它是通过分子式的行为，而非克分子式行为来达到其目标的。）都不会有什么帮助。对于那些不是将法律视为某种有目的的事物，而是作为对国家权力范围与方向之表述的人来说，这种陈述模式可能是符合其胃口的。但是，我并不相信，这种建议背后实际上极端陈腐的观念，能够通过文雅的修辞而被抬高到能够为我们的法官提供任何真正帮助的地步；因为首先，对他来说，不可能知道其最高法院将他的任何特定贡献看待的是过于广泛还是过于狭隘了。

同样，在核心与暗区地带之间的区分也不大可能有什么用处。有充分的理由认为，我们法官的困境并非源于某些特定的先例，而是源于那种关于商业之性质的错误观念，这种观念遍及许多裁决并且在不同程度上渗透到它们之中。只要他的问题是起因于对某些特定用语之使用的，他就有充分的理由可以发现，最高法院是在一种与实际商业交易无关的意义上运用普通商业术语的。如果他像一位商业经理人或者会计师那样来解释这些用语的话，他也将很可能将那些必须适用的先例归结为逻辑混乱。另一方面，在识别最高法院使用那些用语时的确切含义时，他也将会发现大量困难，因为在他的思想里，那种含义本身就是混乱的产物。

正是实证主义对是然法与应然法之间的硬性区分，导致了实证主义哲学在帮助我们的法官时****为力，这难道还不清楚吗？而且，除非我们的法官能够在这样一种语境中（将他去制定应然的法的责任也包括进来）看待其忠于法律的责任，否则他就永远不可能获得一个解决其困境的****方案，难道不也已经很清楚了吗？

也许我所假设的情况看起来有些极端了，但它所提出的问题却是弥漫于我们的整个法律体系的。如果在我们的法官与其最高法院之间的观点分歧没有那么强烈的话，我们将会更难去生动地表现其困境，但是他处境上的困惑却可能会在实际上更为甚之。这种困惑是履行任何裁判性职能的正常伴随物，在行政法领域这些困惑可能达到其最为剧烈的程度。

我们可以假设这么一种情形（毫无疑问，这种情形不大可能发生在哈特教授或者我自己的祖国）：（647）法官可能坚定地持有一种与（同样条件下）其最高法院所持有的恰恰相反的道德信念。他也许还确信，他所必须适用的那些先例，正是那种在他看来非常令人憎恶之道德的直接产物。如果这么一位法官履行其职责时未能找到解决其困境的办法的话，他很有可能会被迫对那些先例采取一种僵硬的和严格按照字面意思而进行的适用。他不能以别的方式来适用这些先例，因为他不能理解那赋予这些先例以生命力的哲学。但我深表怀疑的是，处于此种情景下的法官会需要法律实证主义的帮助，以去发现这种无奈并帮助其逃离困境。我也不认为，在一个其法与良法均被视为是需要不断更新的互相协作的人类成就的国家，以及在一个其法律人至少仍然像对追问“什么是法律”一样对追问“什么是良法”感兴趣的国家

里，能够产生这样一个困境。

五在一个既不尊重法律也不尊重正义的政权

垮台后，对法与正义的尊重的恢复问题

在纳粹政权垮台之后，德国法院就面临着真实的可怕处境。对他们来说，宣布整个独裁专政为非法或者视所有那些来自希特勒政权的裁决与法规无效，是不可能的。任何类似于这样将过去十二年范围内所发生的一切大规模地宣布为非法的做法，都可能会导致令人难以容忍的混乱与断层。另一方面，将纳粹以法律之名所施行的所有倒行逆施的后果带入新政权也是不可能的，任何这样的方针或行为都会导致纳粹主义的毒药继续腐蚀无限的未来。

这种窘境（它的确是如此普遍的一个，影响到了所有的法律部门），在涉及告密者的一系列案件之中变得极为突出。(648)那些告密者利用纳粹恐怖来铲除私敌或者他们不喜欢的配偶。如果所有纳粹的法规与司法裁决都无差别地被视为“法律”的话，那么这些卑鄙的小人就是无罪的，因为他们是将其受害者移交给了那些只有纳粹自己才知道的具有法律之名的程序。但这确实是令人不能容忍的，特别是对于幸存的亲属及受害者的朋友来说，更是如此：这些告密者可能会逍遥法外，但因他们的恶意而受害的人却死去了，或者刚刚从数年的监禁中被释放出来，或者更为令人痛苦的是，仍然完全没有人给他们一个说法。

这种情景的紧迫性，无论如何也不会逃过哈特教授的关注。事实上，他被推动着提出了一个权宜之计的建议，这一建议本身也肯定充斥着某种绝望的气氛。他建议，对于这个问题而言，一部溯及既往的刑事法规应该是一个最不令人讨厌的解决方案。这个法规将会惩罚告密者，因为他的一个在哈特教授看来在其进行时完全合法的行为，而给他打上罪犯的烙印。

[16]（See Hart, 注释2前引书，第619-20页。）

另一方面，哈特教授也毫无保留地谴责那些司法裁决，在这些裁决中，法院自身着手宣布某些特定的纳粹法规无效，因为告密者的受害者就是在这些法规下被判有罪的。人们忍不住会在这个地方去问，哈特教授自身所提出的那些议题到底是否真的是忠诚于法律的问题。毫无疑问，一部针对告密者的溯及既往的刑事法规，至少在其目的上具有这样的意涵：适用在告密者及其受害者身上的那些纳粹法律被视为无效。经过这么一个波折，问题好像就不再是这样的，那曾经是法律的东西现在能否被宣布为不再是法律，而毋宁说是，谁应该来干这个脏活儿。法院还是立法机关？

然而，正如哈特教授自己所建议的，这些处于危险中的议题太过严肃，以至于不能在语义学纠缠的混乱去冒错过它们的风险。哪怕整个问题不过是一个关于用语的问题，我们依然应该提醒自己，我们处在这么一个领域之中：用语对人们的态度有着举足轻重的影响。因此，我应该去进行为德国法院进行辩护的工作，并且提出理由去证明，为何以我之见，他们的裁决并不代表对那些法律原则的抛弃(649)，尽管哈特认为他们是抛弃了。为了理解那些裁决的历史背景，我们应该离得更近，以至于保持在能够闻见女巫大锅里东西味道的距离之内，而不是被哈特教授扯的更远。我们也应该考虑那在其文章中被忽略了的一个方面，也即是，纳粹在何种程度上遵守了我所指称的那种法律自身的内在道德性。

看起来在其讨论的始终，哈特都认定，在纳粹法律与（比如说）英国法律之间唯一的区别在于：纳粹运用其法律去实现在英国人看来令人憎恶的目标。我认为，这个预设完全是错误的，并且在我看来，哈特教授对它的接受，使得他的讨论在其宣称要表达的问题上无法做出反应。

在其控制的整个期间，纳粹利用了一种美国立法机关并非完全陌生的诡计，用溯及既往的法规来补救过去法律上没有规制的地方。对这样一种法规补救性能力最为离谱的应用，发生在1934年7月3日，那是在“罗姆清洗(Roehm purge)”事件结束数日之后。当这次政党内讧的屠杀结束之后，有超过七十名纳粹份子被除掉（人们不免要这么说），希特勒返回柏林并且从其内阁那里得到了一个法律，该法授权并且确认了从1934年6月30日到7月1日之

间所采取的措施，而没有提及那些现在认为是被合法执行死刑之人的名字。[17]（N.Y. Times, July 4, 1934, p. 3, col. 3 (late city ed.).）稍晚些时候，希特勒宣布在罗姆清洗过程中，“德国人民的最高法院……由我本人组成”，[18]（See N.Y. Times, July 14, 1934, p. 5, col. 2 (late city ed.).）如果人们认真对待那些赋予“被采取之措施”溯及既往的合法性的法规的话，毫无疑问，这并非对他所采取行动之能力的高估。

当今，在英国和美国绝对不会有任何人去说，“正是由于法律的性质，它不能是溯及既往的”，尽管，毫无疑问宪法性禁令会禁止某些种类的溯及既往。我们可能会说，法律的执行符合预期是正常的，并且有争议的是，它永远不应该以其他方式来执行，但是，任何断言溯及既往性违反了法律本身的性质的主张，其中都具有某种神秘难解的无法服众之处。然而，为了去看溯及既往性对法律的内在道德性提出了一个真正的问题，我们只能设想有这么一个国家，在该国，所有的法律都是溯及既往性的。(650)我们假设有这么一位君主，如果他允许在其领土之上存在一个持续的无政府状态的话，我们就很难去说，通过制定一部赋予任何此前发生之事以合法性的补救性法律，和宣布一种在未来每六个月就制定一部类似法规的意图，他能够构建一个法律体制。

诉诸于那些对过去法律没有规制的地方进行补救的法律，这种现象整体上的增长趋势，表明法律的道德性在以那种形式堕落。而没有了这种法律的道德性，法律本身就不能存在。此等法规的威胁，笼罩在整个法律体系之上，并且削夺了每一部被涉及之法规的某种重要性。同时毫无疑问的是，当一个政府乐于用这种法规将那种在发生时还完全是谋杀的行为转换成合法行刑时，就蕴含了这种普遍的威胁。

在纳粹政权统治期间，有着太多太过关于“秘密法律”的谣言不断地传布于世。在被哈特批判的一篇论文里，拉德布鲁赫提及一个报告，该报告里称集中营里的大屠杀就是根据一部秘密规定而被“合法”进行的。[19]（Radbruch, Die Erneuerung des Rechts, 2 DIE WANDLUNG8, 9 (Germany 1947).关于纳粹赋予法律公开性的一个有益讨论，可在Giese的著作里看到，Giese, Verkündung und Gesetzeskraft, 76 ARCHIV DES ?FFENTLICHEN RECHTS 464, 471-72 (Germany 1951).在下文中，我的一些意见将会依赖这篇论文。

?罗马平民(Plebs)起源于王政时代，主要由被征服地区的移民组成，到王政后期基本形成一个特定等级，与“罗马人民”(Populus Romanus)相对立。但罗马共和国时期，贵族不仅在政治上专权，而且也在经济上扼制平民。平民无权参与国有土地的分配和使用，贫苦的平民在绝境中往往向贵族举借以人身为抵押的高利贷，偿还不上就沦为债务奴隶。于是政治权力、土地和债务问题构成了当时平民与贵族之间矛盾的焦点。此外，平民在司法审判中也经常成为不公正判决的牺牲品，因为当时的习惯法是不成文的，而解释权掌握在贵族充任的执政官手里。这一切触发了公元前5世纪至公元前3世纪长达200多年之久的平民与贵族的斗争。在斗争过程中，平****合起来，屡次采取“撤离”运动，即以集体退出公民公社和军队作为斗争手段，迫使贵族逐渐作出让步。公元前494年平民因不堪忍受债务奴役举行第一次撤离，一群平民，连同他们的家庭一起，离开罗马城，走向被称为圣山的阿文廷山。他们按照古老的惯例，宣读彼此支持的共同誓言。当时罗马面临外敌侵袭的紧张局势，平民的撤离使贵族大为惊慌，只得向平民妥协让步。从此以后，平民每年可选出两个保民官，以保护平民免受贵族官员的专横暴虐，保民官的人身不可侵犯。后来平民屡次利用撤离手段进行斗争迫使贵族妥协。到公元前474年，平民按特里布斯（地域部落）召集会议已获正式承认，称作平民会议，经该会议通过的议案称为平民决议。公元前287年，平民举行最后一次撤离。结果，平民出身的霍腾西阿被任命为独裁官，颁布了一项法律，重申平民决议对全体公民都有法律效力。罗马贵族与平民的斗争持续了两个世纪之久，罗马平民在斗争中表现了顽强和不屈不挠的精神。但这一斗争却是非暴力的，没有选择战争、内乱等流血方式。贵族在斗争中虽然有所妥协，但也找到了实现保护自己利益的方式。最终，刷新了罗马政治，平民更多地

参加政府，不仅增强了政府的权威与效率，也增强了人民对政府的忠诚。新法律的制定和新官职的设立，使罗马的国家机器更加完善，共和体制也更加稳固，这为罗马向地中海周边地区的大规模扩张，奠定了基础。—译者注。）那么，现在可以确定无疑的是，没有任何法律畸变能够更甚于秘密法令了。难道还有谁能够严肃地建议说，战后德国法院应该从希特勒政府留下的文档里发现那些未被公布的法律，从而使得市民权利可以通过援引这些法律而得以决定吗？

理所当然，立法者将其法律向臣民公布之义务的范围，是一个法律道德问题；至少从平民撤离运动(Secession of the Plebs)?以来就处于热烈的争论之中。恐怕没有一个现代国家不是以这种或者那种形式而受到这个问题的困扰。在现代社会中，最有可能发生的此一问题的是与未发布之行政命令有关的方面。时常，那些发布这些命令的人满怀真诚地认为它们只影响到内部组织的事务。但是，由于这些程序是由行政机关来进行的，哪怕它们仅仅是其“内部的”行为也会严重地影响到市民的权利与利益。因此这些未颁布的或者“秘密”的规章，常常是抱怨的对象。(651)

但是，由于具有溯及既往性，那在绝大多数社会里应为法律的和谐与得体的隐含限制所控制的东西，在希特勒治下却以一种恐怖的形式而失控了。的确，由于纳粹在整个法律道德上放纵，并不容易知道究竟什么应该被视为未颁布或者秘密的法律。由于针对那些执法者所发布之未颁布的命令，通过给那些已颁布的法律赋予一个残暴的解释，可以摧毁任何已颁布之法律的书面规定，因此，正是在这个意义上可以使每一部法律的含义都是“秘密的”。哪怕是希特勒说集中营里一千个囚犯应被处死的口头命令，也会立即变成一个行政命令和对任何已完成之事的确认，根据他的命令，它是“合法的”。

但是，希特勒政府对法律道德性最为严重的公然冒犯，并未采取像我刚才所讨论之极端怪异情形中那样狡猾的形式。首先，当法律形式变得碍手碍脚时，纳粹份子完全绕过它们，并且“通过党徒的街头行动”也是非常有可能的。没有任何人敢于让他们为其所犯下的任何暴行作出解释。其次，那些为纳粹所控制的法院一直准备着无视任何法规，甚至那些为纳粹本身所颁布的法规也不能幸免，只要他们觉得这样能为他们提供方便，或者他们担心法律人式的解释会导致“上面(above)”的不悦。

纳粹无视甚至为其自身所制定之法规的无比积极性，是拉德布鲁赫采取其文章中受到哈特教授如此激烈之批判的立场的一个重要因素。除非我们将这个因素考虑在内（而哈特教授完全没有注意到这一点），我不认为我们能够对战后德国法院的行为可以做出任何公正的评价。

看起来，这些评论可能在其普遍性上并不能成为定论，而且过于依赖断言而非证据性事实。那么，让我们立即转到一个为哈特教授所讨论的真实案例上。[20]（Judgment of July 27, 1949, Oberlandesgericht, Bamberg, 5 SüDDEUTSCHE JURISTEN-ZEITUNG 207 (Germany 1950), 64 HARV. L. REV. 1005 (1951).）

1944年，一个德国士兵在出差执行任务期间短暂地探视了其妻子。就在他呆在家里的唯一一天，他私下向妻子说了一些有关希特勒政府的意见。他对希特勒及其他纳粹党领袖人物表达了不满，也就是贬低了他们(sich abf?llig ge?ussert über)。他还说，希特勒在那年7月20日的暗杀企图中能够侥幸逃生，真的太不好了。(652)就在他离开之后不久，他的妻子就向当地纳粹党的头目报告了他的言论，还添油加醋说，“一个说那话的人就不配活着。”原来，就在他离家在军队中服役期间，他的妻子已经“投向了另外一个男人”，并想把他除掉。结果就是，这个丈夫受到了军事法庭的审判并被判处死刑。但是，他并没有被执行死刑，而是在经历了短暂的监禁之后，被送上了前线。在纳粹政权垮台之后，那个妻子因为设法使其丈夫身陷囹圄而被送上审判台。在该女子为自己进行辩护时，她的根据是，她的丈夫对她所言之有关希特勒和纳粹的评论，根据当时有效的法律已经构成了犯罪。因此，当她告发其丈夫的

时，她不过是送一个罪犯归案接受审判而已。

这个辩护基于两部法律，一部于1934年通过，另一部在1938年通过。让我们首先看这第二部法律，它是更全面地构设战争时期整个犯罪系列之立法的一部分而已。下面，我仅仅将那相关部分的译本抄附如下：

下列人等为犯下破坏国家抵抗力量之罪，应予处以死刑之惩罚：任何公然教唆或者煽动拒绝履行在德国武装力量或者德国盟国之武装力量中服役之义务者；任何以其他方式寻求破坏或者摧毁德国人民或其盟国人民坚持其坚定地抵抗敌人权利之意志者。[21]（这个翻译的段落是一部创设战时特别刑法(Kriegssonderstrafrecht)之法规的第五条。Law of Aug. 17, 1938, [1939] 2 REICHSCESETZBLATT, pt. I, at 1456.译文是我翻译的。）

几乎很难想象，当今的德国法院会认为那个丈夫对其妻子的言论——她因为性别原因而被免除了兵役，是对这部法规的最后一个大杂烩似条款的违犯，尤其是念及上述所引用之法条不过是一个更为全面之规定的一部分，该法规乃是专门处理藏匿逃兵、以自残方式逃避兵役等诸如此类问题的。那么，在决定那个丈夫的意见是否真的非法时，为希特勒政府的法院所适用之解释性原则在多大程度上应该被接受，就成了问题。(653)

当我们注意到，这个法案仅仅适用于公开行为或者言论，而那位丈夫的意见却是在其自己的家中私下发表时，这个问题就变得更为尖锐了。现在看来，好像纳粹法院（同时应该注意的是，我们正在着手讨论的是一个特殊的军事法院）相当普遍地无视这个限制条件，而将法案扩展适用到了所有言论表达的情形之中了，管他公开还是私下，不分青红皂白。[22]（See 5 SüDDEUTSCHE JURISTEN ZEITUNG 207, 210 (Germany 1950).）哈特教授是否准备好去说，这部法规的法律含义，要基于这个明显统一的司法解释原则来确定吗？

现在让我们再转到另外一部法规上，哈特教授就是基于它才认定丈夫的言论是非法的。这就是1934年法案，与本文相关的部分我们翻译如下：

（1）任何公开发表直接反对国家或者民族社会主义德意志工人党领袖之敌视性或者煽动性言论者，或者公开发表言论透露国家或者民族社会主义德意志工人党领导人或为他们所采取之措施或创建之制度的基本部署者，以及具有此等性质可能会削弱人民对其政治领袖之信心者，均应被处以监禁之惩罚；

（2）当发表言论者意识到或者应该意识到这些言论能够为公众所知时仍然发表恶意言论的，尽管此种恶意言论并非发表于公众场合，亦应与在公众场合发表给以相同处理；

（3）对此种言论之检诉只能根据国家司法部长之命令而进行；在此种言论为直接针对某位民族社会主义德意志工人党领导人的情况下，只有在获得领袖之代表的建议与同意后，司法部长才能发布检察起诉的命令；

（4）国家司法部长应该在领袖之代表已有建议与同意时，为上述第一款之目的，决定哪些人属于领导人之列。[23]（翻译的这个段落，乃为一部反对恶意攻击国家和党，并且为了维护党的统一性而制定之法律的第二条。Law of Dec. 20, 1934, [1934] I REICHSGESETZBLATT 1269. 译文是我翻译的。）

由于为不受控制的行政自由裁量如此地充斥并破坏如斯，对这种立法上可怕畸变的评论有太多太多。我们只需注意到：第一，对那切实地施加在丈夫身上之死刑，无论如何它都无法提供任何正当理由，尽管这个死刑并未被真正执行；第二，如果妻子揭发其丈夫(654)的行为使他的意见“公开”了的话，那么根据该法，就不存在任何私下的言论了。我想请问读者，他是否能够真的与哈特教授一样对此事感到愤慨：在战后重建的许多令人困惑的混乱中，德国法院认为宣布这个东西并非法律是适当的。是否能够去认真地主张说，如果战后法院采取了在希特勒统治下有效的“那些解释性原则”之思想，并且严肃地将那些“原则”适用到弄清该法规的含义上，对司法过程来说将会更适合呢？另一方面来说，如果法院是根据其自身之相当不同的解释标准来解释纳粹法规的话，那么他们过去是否真的一直对纳粹法律表示了尊重

呢？

哈特教授对德国法院及拉德布鲁赫给与了严厉的批评，与其说是由于必须去施行他们的信念，不如说是因为他们未能看到他们所面对的乃是一种道德困境，而对于边沁和奥斯丁来说，一眼就可以看到这种困境。仅仅是通过逃避的托词，“当一部法规足够邪恶时，它就不再是法律”，他们逃避了应该去面对的问题。

我相信，这是一个没有正当理由的批评。就法院而言，不说“这并非法律”，而是说“这是法律，但它却如此邪恶以至于我们应该拒绝适用之”，对解决问题肯定也不会有什么帮助。毫无疑问，当一个法院拒绝去适用它承认是法律的东西时，道德混乱就达到了其最高点，而且哈特教授也并未建议让法院自己去“面对真实的问题”。他宁愿选择一部溯及既往的法规。严格来说，这也是拉德布鲁赫的选择。[24]（See Radbruch, Die Erneuerung des Rechts, 2 DIE WANDLUNG 8, 10 (Germany 1947).）但与哈特教授不同，在一个极端严峻的紧急情形中，德国法院和古斯塔夫?拉德布鲁赫都是实实在在的参与者。告密者问题是一个非常真切和急切的问题，如果德国的法律制度要想恢复声誉，就不能允许这样的一个历史重演，即人们将法律掌握在他们自己手中，而法院却在等待法规。

我相信，就古斯塔夫?拉德布鲁赫而言，说他不知道他面对着道德困境，那是完全不公平的。在其战后的著述里，他一再强调的便是，在努力重建一个庄重和正常的德国政府的努力中所面临的那些二律背反。(655)就忠于法律的理想而言，我将使用拉德布鲁赫本人的话来表明其立场：

我们不能自欺欺人——特别是不能忘了在独裁统治下所经历的一十二年，以至于看不到这个：在“法制的无法(statutory lawlessness)”以及在拒绝接受正当地制定出来之法规的概念中，所包含之对法治的威胁有多么可怕。[25]（Radbruch, Gesetzliches Unrecht und überEesetzliches Recht, I SüDDEUTSCHE JURISTEN-ZEITUNG105, 107 (Germany 1946) (reprinted in RADBRUCH, RECHTSPHILOSOPHIE 347, 354 (4th ed. 1950)). 译文是由我所翻译的。）

情形并非如此：法律实证主义使人知道他什么时候会面临一个困难的选择问题，而拉德布鲁赫的信念却欺骗他，让他误以为并无问题需要面对。将哈特教授与拉德布鲁赫区分开来的唯一真正的问题是：我们如何表述这个问题？我们深陷其中的那个困境，其真正的性质如何？

我希望，当我说我无法描述他所看到的那种困境而只能去这么说他时，不会是对哈特教授的不公平对待：一方面，我们有一个被称为法律的与道德无涉的事实资料，它拥有一种独特的能够创设服从其之义务的特点。另一方面，我们有去做我们认为正确与得体之事的道德义务。当我们面对一部我们认为它完全邪恶的法规时，我们就必须在那两种义务之间进行选择。

如果这就是实证主义者的立场，那么我会毫不犹豫地反对它。它所说的那种“困境”具有对一个问题的口头表述，但它所陈述的那种问题却没有任何意义。就像说我必须在给一个濒临饿死之人食物与being mimsy with the borogoves（mimsy与borogoves在英文字典中很难查到，可能是为某些作家所自造词语。目前可查的来源是1943年2月发表于美国小说杂志《惊骇科幻》(Astounding Science Fiction Magazine)上科幻小说家Henry Kuttner 与C. L. Moore 夫妇以Lewis Padgett之名所发表的一个短篇小说Mimsy Were the Borogoves.而该小说的标题则取自于著名的儿童小说作家卡洛尔(Lewis Carroll)的诗Jabberwocky。这首诗乃是著名儿童小说《爱丽丝镜中奇遇记》(Looking-Glass, and What Alice Found There)的一部分，为小说主人公爱丽丝在镜子屋里所发现的一首诗。小说出版于1871年。2007年，科幻短篇Mimsy Were the Borogoves在美国被改编成科幻电影《最后的米姆兹》(The Last Mimzy)。事实上，由于卡洛尔的小说爱丽丝所发现的那首诗乃为打油诗，不过是英国的一种文字游戏，意思介于可

解与不可解之间，而诗中的词语亦为卡洛尔所生造，此处富勒引用，可能是故意用来表示一个没有什么意义的句子。—译者注。）之间做出选择一样。说实证主义哲学永远不能为任何忠于法律的道德义务赋予一个融贯性的含义，我并不认为这对它不公平。看起来，这些义务好像被认为是自成一格的，与人类生活任何日常的、与法律无关的目的都毫不相关。看起来，实证主义根本性的基本假定——法律必须被与道德严格分离，好像否认在服从法律的义务与其他道德义务之间存在任何沟通的可能性。没有任何居间原则能够一本公心而去衡量它们各自的要求，因为它们存在于完全分离的世界之中。

尽管我不会去赞成所有拉德布鲁赫战后的观点——特别是那些与“高级法”相联系的观点，但我仍然认为(656)，在看待德国在追求重建其被打碎了的法律制度过程中所面临之困境的真正性质上，他比哈特教授看的要清晰得多。德国必须既要恢复对法律的尊重，也要恢复对正义的尊重。尽管这两者互相依赖不可能只去恢复其一，但正如拉德布鲁赫洞若观火地看到的那样，在试图同时重建两者时要遭遇太多痛苦的二律背反。从根本上而言，拉德布鲁赫将困境看作是一方面要满足秩序的需要，而同时另一方面又要满足好秩序的那些需要。自然，从对问题的这种表达中得不出任何简洁明了的公式。但是，与实证主义不同的是，呈现在我们面前的并不是两个完全相反没有任何活生生联系的要求，它们仅不过是隔着真空对阵。由于我们寻求秩序，我们能够有意义地提醒我们自己，除非它于事有益，否则秩序本身对我们并无好处。由于我们寻求使我们的秩序成为好的秩序，我们也要提醒自己注意，没有秩序就没有正义，以及在寻求使之成为好秩序的同时，我们不能够丢了秩序自身。

六法律实证主义的道德含蕴

现在我们就可以探讨这个问题了，古斯塔夫?拉德布鲁赫的这么一个信念，也即前纳粹德国对实证主义哲学的普遍接受使得德国滑向独裁体制的道路更为平坦，是否有根据。可以理解，哈特教授将这个说法视为所有对实证主义的指责中最为令人不能容忍的。

这里，我们的确进入了一个非常危险的争论领域，到处充满了恶语相向与恶意的指责。在这个国家过去的半个世纪里，没有任何一个法哲学的议题比那个认为在奥利弗?万德尔?霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)法官的观点中蕴含有“极权主义”的断言更耗费墨汁与肾上腺素的了。从达尔文、赫胥黎以及海克尔时代起，对那位元老哪怕是最为措辞谨慎的批评，好像都能激起读者回忆起过去曾有的那种尖酸刻薄。[26]（See, e.g., Howe, The Positivism of Mr. Justice Holmes, 64 HARV.L. REV. 529 (1951).）如果去暗示说，也许霍姆斯本人并没有意识到其自己哲学的全部蕴含，那也没有任何好处，因为这不过是用一种侮辱来代替另一种侮辱而已。去回想霍姆斯年轻时一个密友（当然不是一个没有观察力的人）的意见也不会有什么用，这个意见认为霍姆斯(657)乃是“由至少两个半人所混合成的一个人，而他将他们在一张紧绷的皮肤下揉在一起，并使他们不像以前那样争吵的方式，是非常引人注目的。”[27]（See ,PERRY, THE THOUGHT AND CHARACTER OF WILLIAM JAMES , 297 (1935) (引自威廉?詹姆斯写于1869年的信。）

在最为激流澎湃的法理学大海里冒险航行，没法再次保证人们能够看到一个像哈特教授这样谦虚的人，竟也能从容不迫地以某种优美的频率摇橹。哈特教授说，在估摸其自己在德国的职业的特征，并认为对实证主义的坚持助长了纳粹掌权时，拉德布鲁赫暴露了其“极端的幼稚。”[28]（Hart, 注释2前引书, 第617-18页。）他在这个及其他问题上的判断，表明了他“自由主义的精神一知半解”，却还误以为他在向其同胞传播自由主义。[29]（Hart, 注释2前引书, 第618页。）那些认为在诸如告密者案等案件的此类司法裁决中看到了德国法律思想正确的重新定位的人身上，表现出了一种“歇斯底里”[30]（Hart, 注释2前引书, 第619页。）的状态。让我们暂且至少将那些感觉迟钝的恶意谩骂放置一边，并且在法律实证主义（是在德国流行与被鼓吹的那种实证主义）是否已经（或者本能够）与希特勒之上台有什么因果联系的问题上，尽可能让自己保持平静与冷静。应该回想起来的是，早在纳粹政权

出现之前七十五年，实证主义哲学已经在德国获得了一个它从未在任何其他国家获得的地位。奥斯丁就曾因一位德国学者将国际法引入到以清晰著称的实证主义限制之中而称赞他。

[31]（Austin, LECTURES ON JURISPRUDENCE, 173 (5th ed. 1885) (第五讲)。）格雷曾经欢欣雀跃地说他那个时代“能干的”德国法学正在“坚决弃绝所有…非实证主义的法学?”，并且引用伯格博姆(Bergbohm)作为典型例子。[32]（GRAY,THE NATURE AND SOURCES OF THE LAW ,96 (2d ed. 1921).）这是一个非常有说明力的例子，因为伯格博姆是一个其雄心在于使德国的实证主义实现其抱负的学者。他很是为遇到那些残留在某些著述中自称为实证主义的自然法思想而耿耿于怀。特别地，他更是为这样一些观念的时时复现而倍感困扰，这些观念就是，法律的效力源于可感觉到的对秩序的道德需求，或者根据人的本性，他需要法律秩序，等等。伯格博姆宣布了一个从未实现的计划，也即是从实证主义思想中将自然法思想沼泽的那些瘴气清除出去。[33] （BERGBOHM, JURISPRUDENZ UND RECHTSPHILOSOPHIE 355-552 (1892)。）(658)德国法学家普遍倾向于认为，英美普通法不过是对法律与道德规范凌乱与没有原则化的聚合而已。[34]（See, e.g., Heller, Die Krisis der Staatslehre, 55 ARCHIV FüR SOZIALWISSENSCHAFT UND SOZIALPOLITIK289, 309 (Germany 1926).）在一个科学的时代，实证主义是唯一的能够称得上“科学的”法律理论。对这个观点持不同意见者，往往被实证主义者以那个现代人最为害怕的绰号来描述他：“幼稚”。结果就是1927年有报道说，“被发现犯有坚持自然法理论之罪孽，乃是一种社会耻辱。”[35]（V oegelin, Kelsen's Pure Theory of Law, 42 POL. SCI. Q. 268, 269 (1927).）

在这个背景上，我们还要加上一个观察，德国人好像从未获得那为英国人以及在一定程度上也为美国人所具有的令人惊奇的能力，也即是在条件紧张的情况下仍坚持他们的逻辑。当一个德国人在定义法律时，他想要他的定义能够被认真对待。如果一个德国作家偶然发现了美国法律现实主义的战斗号角的话，“法律仅仅是法官及其他政府官员的行为模式而已”，他将不会将这个视为有趣而简短的对话开场白的。他已经信仰了法律并依它而行事。

德国的法律实证主义不仅杜绝了在法律科学中对任何法律之道德目的的考虑，而且它也对我所指称之法律自身的内在道德性无动于衷。因此，德国法律人已经令人奇怪地准备了接受任何以法律之名来称之为“法律”的东西，这种法律乃是为政府出资所印刷，而且好像是“从上面下来的。”

基于这些考量，从这么一个认为弥漫于德国法律职业中的态度帮助了纳粹的认识中，我既不认为有什么荒谬性，也不认为有什么不正常。希特勒的确并非是通过暴力革命而上台掌权的。对法律形式的非法滥用在开始时还比较小心谨慎，但在权力巩固之后却变得胆大妄为。对既存秩序的攻击，首先针对的就是那为律师与法官所捍卫的壁垒（如果说这些壁垒有人在捍卫的话）。

对于在某些有关告密者案与拉德布鲁赫战后的著述中援引“高级法”，可以理解的是，哈特教授及其他一些人的确会感到不满。我认为，如果德国法理学能更多地关注法律的内在道德性的话，那么本来是不必通过利用(659)任何这种概念来宣布暴虐的纳粹法规无效的。

一个以华而不实的法律形式将其自身伪装起来的独裁统治，如果真的如此偏离秩序的道德性，偏离法律自身之道德性的话，那么说它已经不再是一个法律体系，不会有任何令人吃惊的地方。当一个自称为法律体系的体系，被断定其法官对那些他们名义上要执行的法律做出了普遍的轻视时，当这个体系习惯性地通过溯及既往的法规对其法律上的无规则之处进行甚至是公然的补救时，当它为了逃避为那合法性伪装所施加之可怜的限制而去诉诸于街头的恐怖劫掠且无人敢于挑战时——当所有这些方面在独裁统治下都变成事实时，至少对我来说，拒绝去赋予它法律之名是没有任何困难的。

我认为，在告密者案中所涉法规的无效性，能够基于我刚才所已经罗列出的那些考量。但是，如果你是在那认为“法律就是法律”并且希望真的这样的一代人中成长的，那么你将会

感到逃避一种法律的唯一途径就是以另外一种来抵消它，并且这替代品必然是一种“高级法”。因此，这些有关“高级法”的概念（它们是发出警报的正当理由），自身可能就是德国法律实证主义迟来的果实。

在这里应该看到，主要是在罗马天主教著述中，自然法理论才不仅被视为对那些能使得人们成功地一起生活之原则的探寻，而且应该被视为对那种可被称为“高级法”之物的寻求。事实上，这种将自然法与那种超越于人法之上的法律的视为一体，好像也是为任何一种提出这样主张的学说所要求的：对自然法之要求给与一个权威性的宣布是存在可能性的。迄今为止，在已发布的这种宣布所影响到的领域里，在罗马天主教学说与那些相反的观点之间的冲突在我看来，不过是两种形式的实证主义之间的冲突。幸运的是，就为法律人所关注的这个领域的绝大部分而言，并不存在这样的宣布。我想，在这些领域里，我们中那些并非其信仰之追随者的人，应该感激天主教堂，因为它使得伦理学中的理性主义传统保持了下来。

我并不主张说，我为告密者案所提议的那种解决办法不会导致其自身的困难，一个比较特别的困难是知道应该在哪里停止。但是我认为可以证明的是，(660)在希特勒统治下发生类似告密者案中所涉及之法律部门的那些法律道德性最为严重的堕落，在任何私法的通常分支里都难以发现可以与之比拟的堕落。正是在那些根据通常的体面标准(ordinary standards of decency)法律的目标最为可憎的领域里，法律自身的道德性被最为极为可恶地忽视了。易言之，在一个人最为忍不住去说，“这是如此的邪恶，以至于不能成为法律”的地方，他通常也会转而这样说，“这是一个体系的产物，该体系由于如此严重地忽略了道德性，以至于它没有资格再被称为法律。”我认为，这里面绝非仅仅只有偶然，因为两者的重叠表明，当它被从一种争取正义与体面的斗争中割裂出来时，法律的道德性就不可能存在。

但是，作为对告密者案的一个现实的解决办法，同哈特教授与拉德布鲁赫一样，我也宁愿选择一个溯及既往的法规。对于这种选择，我的理由并不是说，这是使那一度是法律的东西变得非法的最近于合法的方式。毋宁是说，我将这个法规看作一个象征与过去决裂的方式，一种对清理门户的操作与正常的司法程序运作进行区隔的途径。通过这种区隔，司法部门可以更快地回到那种法律的道德性能被被赋予适当尊重的状态。换句话说，为使忠于法律的理想重新找回其正常的内涵而进行更有成效的计划，才成为可能。

七解释问题：核心与暗区

非常重要的是，我们应该尽可能清楚地理解哈特教授之“核心与暗区”[36]（Hart, 注释2前引书,第606-8页。）理论的含义，因为我担心粗心的读者可能会误解他的话。这样一个读者会易于认为，哈特教授不过是在描述某种律师的日常经验的问题，也即是，在对法律规则的解释中，典型的情况是（尽管并非普遍如此）有些情况恰好在规则规定的范围之内，而其他一些情形中却难以断定。哈特教授的议题却并没有采取这么一个不成熟的形式。他对核心与暗区扩展了的讨论，并不仅仅是一种去识别某些案件是疑难案件，而其他案件却清楚明了的方式。(661)相反，基于一种关于语义(language meaning)的理论，他是在提出一种我认为全新的司法解释理论。非常明显，在此之前，它从未被如此坚定地提出过。

根据我对哈特教授议题的理解（如果我们加上一些为它所隐含的假定，以及某些他希望他的读者能够提供的限制的话），对其完整的阐述可以下述方式进行：确定一个法律规则的个别词语是非常平常的解释任务，就像在一个禁止“车辆(vehicles)”进入公园的规定中的“车辆”一词。特别是，解释的任务就是去确定这样一个词语的指涉范围，或者所指涉之事物的集合体(aggregate of things)。由于词语有一个“标准情形(standard instance)”，或者一个“核心含义(core of meaning)”所以沟通才是可能的，不管词语出现在什么语境下，它们都保持着相对不变。除非在异常情形中，认为“车辆”这个词包含着其“标准情形”都总是适当的，也即是说，拥有这个词在通常的语境下（无论是否在法律的范围内）所包含的那种事物的集合体。不管在任何法律规则中，不管法律规则的目的如何，该词都具有这个意思。在将该词语适用

到其“标准情形”上时，没有什么创造性的角色可由法官来承担。他仅仅是适用“是然”的法。

但是，就其不变的核心而言，词语也具有一个意义的暗区地带，与核心意义不同的是，它会随着语境的不同而变化。当所涉及的对象（比如一辆三轮车）属于这个暗区区域时，法官就要被迫去承担一个更为有创造性的角色。首先，他现在必须基于规则的目的或者目标而对之进行解释的工作。他要考虑有关公园的规章所追求的目的是什么，应然认为它是禁止自行车的？当这类问题被裁决时，至少会存在一个“是”与“应该”的“交迭”，因为在决定什么是规则的“是”时，法官是根据其为了执行规则的目的“它应该成为”什么的想法，来这样做的。

如果我对哈特教授关于“硬核”的理论所做之解释是适当的话，那么我认为它是相当站不住脚的。在他的理论中所存在之最为明显的缺陷，就是那个认为解释问题典型地表现在个别用词之上的假定。毫无疑问，没有一个法官在适用普通法规则时会遵循哈特教授所描述的（并且，我将之视为是规定性的）那个程序；事实上，正常情况下我们甚至不认为(662)他的问题是一个“解释”问题。即便在制定法法规的情形中，我们通常无需必须为某个单一用词，而是为一个句子、一个段落或者一整页或者更多的文本来确定含义。理所当然，一个段落不会在它出现的任何语境中都保持不变的“标准情形。”如果一部制定法法规看起来有某种“核心含义”，从而使得我们无需太精确地探寻其准确目的就能够适用之，那是由于我们看到（不管人们会如何精确地表述该法规的目标），这个情形依然在其范围之内。

即使在那些我们的解释性困难看来出在某个单一词语上的情形中，以我之见，哈特教授的分析仍然未对的确发生了什么或者应该发生什么有一个真正的说明。在他对“车辆”的例证中，尽管他告诉我们这个词语有一个在所有语境下都能对其所包括之对象的范围进行明确定义的核心含义，但他从未告诉我们这些对象可能是什么。如果看起来禁止车辆进公园的规则很容易适用到某些情形中，我赞同这个是由于我们能够足够清晰地看到规则“一般的目的在于”什么，因此我们知道无需为福特与卡迪拉克之间的区别担心。如果在某些情形中看起来我们能够无需询问规则意在何为就能适用之，这并非由于我们能够将之作为一种好像没有任何目的性的命令安排。毋宁说是由于，比方说，规则是否意在保持公园的安静，或者保护漫步者免受伤害。我们知道，“无需细想”，也肯定要禁止嘈杂的汽车。

如果一群当地的爱国者要在公园里找一个台基安放一辆二战时用过的卡车，而其他市民却将这计划中的纪念物视为眼中钉并通过“禁止车辆”的规则来支持他们的立场，那么哈特能有什么话会说呢？这辆性能完好的卡车是处于规则核心意义还是暗区地带之中呢？

哈特教授好像是在主张说，除非用词有着不因语境改变而改变的“标准情形”，否则有效的交流就会受挫，并且不可能去建构一个其“规则具有权威性”的体系。[37]（参见，同上，第607页。）如果在每一个语境中词语都采取了一种独特的含义，这种含义专属于这种语境，整个解释的过程会变得(663)如此不确定与主观，那么法治的理想就会失去其意义。易言之，哈特教授看起来是在说，除非我们打算接受其对解释的分析，否则我们就只能放弃所有为忠于法律的理想赋予任何真正含义的希望。如果人们像我一样认为，这真的是向我们表明了一个暗淡的前景，那么我们就不能接受他的解释理论。对于忠于法律之理想的未来，我不会采取这么一个阴郁的观点。

所有的例证都不仅有助于检测哈特教授的核心与暗区理论，也有助于检测其与忠诚于法律的理想的相关性。让我们设想，在翻阅法条时，我们遇到了这么一条规定：“在任何车站睡觉属于轻罪行为，应课以5美元罚款。”我们可以很容易地理解这个法规所欲实现之目标的性质。的确，我们立刻就可以很容易地在脑海中复现这么一幅画面：一个衣衫褴褛的流浪汉，四肢伸展着躺在车站的长椅上，姿势不雅，酒气熏天，使得疲倦的旅客不得休息，耳边充满了他吵闹的鼾声。可以很容易地说，这个画面正好表示了为法规所设想的“明显情形”，尽管与生理学状态上被称为睡眠的“标准情形”相比，它大为不同。

现在，让我们看这个例子是如何与忠于法律的理想发生关系的。设若我是一个法官，有

中学生应该具备的法律常识

中学生应该具备的法律常识 一、导语 中学学生往往认为自己很难碰到法律问题，其实，校园并不是远离法律的地方，学生们随时会遇到一些法律问题，只是当时没有意识到罢了。在校园里有这样一种现象，学生为了图便宜，有一些学生去买二手自行车，有的学生甚至买了赃车。其实在法律上，这已违反了《中华人民共和国治安管理处罚条例》。近年来发生校园和学生身上的一些违法犯罪案件，也已引起社会的广泛关注。由于没有足够的法律意识，缺乏法律知识，有的学生是在无意中触犯了法律，像同学间的纠纷，有的学生不能采取正确的方法解决，往往采取一些过激的，甚至愚昧的方式，最终造成了严重的后果；有的则是当学生的合法权益受到侵害时，却不懂得如何用法律来保护自己。可见，目前中学生缺乏法律意识的现象普遍存在，下面，浅谈一下中学生身边的法律： 二、一个中学生应具备哪些法律常识? 1、不要犯法不要违法不要侵犯别人的合法权益，做个守法的好公民。 2、当自己的合法权益受侵犯时用法律的手段解决；至于怎么解决,遇到具体问题时请询问资深人士，切忌私力救济。 3、寻找法律救济的过程是打“证据战”的过程，注意寻找并保护证据。 4、平时多看点法律书籍，电视上的法律节目，厚积薄发。 三、中学生交通安全常识 1、交通事故的预防 自觉遵守交通法规除提高交通安全意识、掌握基本的交通安全常识外，还必须自觉遵守交通法规，才能保证安全。以下两点是大家必须掌握并要在日常生活中严格遵守的。（1）在道路上行走，应走人行道，无人行道时靠右边行走。走路时要集中精力，“眼观六路，

耳听八方”；不与机动车抢道，不突然横穿马路、翻越护拦，过街走人行横道；不闯红灯，不进入标有“禁止行人通行”、“危险”等标志的地方。（2）乘坐交通工具。乘坐市内公共交通等车停稳后，依次上车，不挤不抢。车辆行驶中不得把身体伸出窗外；乘坐长途客车、中巴车时不能贪图便宜，乘坐车况不好的车，不要乘坐“黑巴”、“摩的”，因为这些车辆安全没有保障。乘坐火车、轮船、飞机时必须遵守车站、码头和机场的各项安全管理规定。 2、发生交通事故的处理办法 （1）及时报案。一旦发生交通事故后，首先想到的是及时报案，有利于事故的公正处理，千万不能与肇事者“私了”。还应该及时与学校取得联系，由学校出面处理有关事宜。（2）保护现场。事故现场的勘查结论是划分事故责任的依据之一，若现场没有保护好会给交通事故的处理带来困难，造成“有理说不清”的情况。切记，发生交通事故后要保护好事故现场。（3）控制肇事者若肇事者想逃脱一定要设法控制，自己不能控制可以发动周围的人帮忙控制，若实在无法控制也要记住肇事车辆的车辆牌号等特征。 四、在互联网上对他人进行人身攻击要承担法律责任吗？ 许多同学都喜欢上论坛“灌水”，享受畅所欲言的快乐。大家也许会注意到，论坛上有时会出现意见不合而相互攻击的情况。那么，现实生活中的人是否要为自己在虚拟的网络中所发表的过激言论负责呢？答案是肯定的。计算机信息网络国际联网安全保护管理办法规定：任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的以及公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的信息。违者由公安机关处以警告或罚金，情节严重的将追究其刑事责任。所以同学们以后在网上记得要慎言慎行了，当然，必要时也别忘了维护自己的合法权益。 五、未成年人不得实施的不良行为主要有哪些？

分析实证法学,法律现实主义与法律形式主义

对实证主义法学、法律形式主义和法律现实主义的简单介绍一、实证主义法学 （一）实证主义简介 近代以来的哲学大致可以归为科学主义哲学和人本主义哲学两大类，科学主义哲学的主要思想就是实证主义。从思想源头看，实证主义源于古希腊的经验论哲学传统，而现代的实证主义按其发展可以分为三个阶段：早期的实证主义为法国人孔德（Auguste Comte 1798—1857）在十九世纪二十年代末至三十年代初所创建，除孔德外此一理论的支持者还有英国人约翰·穆勒和斯宾塞；到了十九世纪末，马赫主义成为实证主义的第二代；其后二十世纪的逻辑实证主义和日常语言哲学被认为是实证主义的第三代。 实证主义者一般既反对将世界归结为精神，也反对将世界归结为物质。他们把经验作为科学的基础，只承认可观察和感觉到的事实才是知识的来源，其基本立场是研究的任务在于“获得实在、有用、确定、精确的知识”1。在社会科学上，以法学为例，它要求“法律的研究也必须建立在确证的事实的基础上，而不是停留在像自然法等虚幻的抽象概念和原则上”2。 （二）实证主义法学3 实证主义法学在广义上包括分析实证主义法学和社会实证主义法学，前者的任务是分析实在法，后者考察和描述与实在法有关的社会因素。换句换说，实证主义法学强调以研究事实为依据，如果这种事实指的是实在法律规则，那就是分析实证主义法学；如果此事实指的是法律规则以外的其他社会因素，就是社会实证主义法学。 但是在狭义上，实证主义法学仅指分析实证主义法学。虽然很难给分析实证主义法学下一个精确的定义，但是在笔者看来，它有如下三个特点值得关注： １．法律和道德的分离。分析实证主义法学坚持法律和道德在逻辑上是可以区分的。休谟对事实和价值的区分是分离命题的哲学源头，边沁和奥斯丁则在法理学上完成了这一区分，比如奥斯丁曾说，“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事。它是否存在是一个问题，而它是否能与某种预设的标准相一致则是另外一个问题。”4也就是说，虽然法律和道德会有内容上的重合或要求的一致，但是法律与道德的这种一致并不是必然的。 2．社会事实命题。在坚持法律和道德相分离的基础上，我们进一步就会问：“什么样的法律是有效的？”或者“成为具有效力的法律需要满足什么条件？”，对这一问题的回答，分析实证主义法学认为法律的有效性在于法律是一种社会事实。这一命题是分析实证主义法学的核心。不过，不同的学者对社会事实的阐述是不一样的：奥斯丁认为，“准确意义上的法（laws），具有命令（commands）的性质”5，他将主权者对臣民的命令作为鉴别法律的事实；凯尔森则认为法律规范的效力来源于上级规范的授权这一事实；而哈特认为法律规则的效力在于通过了承认规则的检验。当然，至于奥斯丁的“主权者”、凯尔森的“基本规范” 1顾肃，小田桐忍（日）．法律实证主义的哲学基础与方法论特色．南京大学学报，1995年第2期，112页．2同上，113页． 3值得注意的是，如果以边沁为实证主义法学的创始人的话，实证主义法学会比近代实证主义哲学的出现要早，但是笔者认为实证主义法学仍然可以归入西方实证主义的哲学传统。 ４H．L．A．哈特，支振锋译．法理学与哲学论文集．北京：法律出版社，2005． 5约翰·奥斯丁，刘星译．法理学的范围．北京：中国法制出版社，2001,11． 6笔者以为，“主权者”和“基本规范”只是一种先验的或预设的事实，至于“承认规则”，依哈特的观点可以认为是一种客观存在的事实．

论分析法学

论分析法学 一、分析法学的含义 分析实证主义法学的核心就是对于法律进行一种实证的分析，或者说，对于一个国家制定法的客观分析。从这个意义上讲 ; ，一个国家有了自己的一套法律制度，就存在对于这种法律制度分解释和适用，这种对于法律的解释，就是最原始意义的分析。因而，我们可以说，西方分析实证主义法学的形成，是与成文法的发达密不可分的。如果我们从这个意义上理解分析实证主义法学，那么，西方分析实证主义法学发端于古罗马，特别是罗马共 和国时代。 在西方法理学文献中，我们经常发现与分析实证主义法学相关的名词是“分析法学”、“分析实证主义法学”、“法律实证主义”和“新分析法学”。在不太严格区分这些名词的法学家那里，这些名词是可以通用的。如果我们要严格地区分这些名词之间的细微差别，这里可以作出这样的界定。 “分析法学”更多的是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说，他们在法律研究的方法方面，采取一种分析的方法，总结出法律

制度的一般概念、范畴和原则，用奥斯丁的话说，是“一般法理学”所采取的科学的方法，他们严格区分立法学（或者他们称为伦理学）和和法理学，将法理学的范围严格地限定于一个国家的实在法。 “分析实证主义法学”是“实证主义法学”的一部分。“实证主义”的概念来源于孔德，他把知识的进化分为三个时期，即所谓神学时期、形而上学时期和实证主义时期，他认为实证主义才是真正意义上的科学。把这种实证主义运用到法律领域，便有了实证主义法学。这是一个广泛的概念，它既包括对于制定法的实证法学，即所谓分析法学，又包括对于法律历史的实证法学，即所谓历史法学，还包括对于法律在社会中的实证分析，即所谓的社会法学。“法律实证主义”是“实证主义法学”的另外一种表达形式，广义的法律实证主义与实证主义法学同义，狭义的法律实证主义特指分析实证主义法学。从内涵上讲，分析实证主义法学泛指自奥斯丁到哈特，以及到拉兹、麦考密克的法律理论。 “新分析法学”泛指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，严格地讲，哈特的法律规则说是新分析法学的典型代表，但是，从广义上看，“新分析法学”同时包括了哈特的法律规则理论和凯尔森的法律规范理论。 为了准确地表达分析实证主义法学的含义，这里有必要考察一下

法律案例分析范文

法律案例分析范文 购买的二手房属于夫妻共同财产时，应当注意的事项 【案情简介】 双方协商不成，为此刘先生起诉至法院，要求履行《房地产买卖合同》。 【裁判结果】 【律师评析】 所谓共同共有是指两个以上的人，对全部共有财产不分份额地享有平等的所有权。共同共有财产关系一般发生在互有特殊身份关系 的当事人之间，较为典型的是基于夫妻关系而发生的夫妻共同财产 关系，以及家庭成员之间的共有等共同共有财产形式。 根据法律规定，部分共同共有人未经其他共有人同意而擅自处分共有房屋的，要看事后该处分行为是否获得其他共同共有人的追认。获得其他共同共有人追认的，该处分行为合法有效。没有获得追认 而擅自处分共有房产的，合同无效。 目前法律实务中存在着如下几种共有形式： 1、家庭共有：夫妻是一种人身关系。夫妻在婚姻关系存续期间 所得的财产，属于夫妻共同共有，另有约定和法律另有规定的除外。 2、夫妻共同共有：家庭成员相互之间，也是人身关系，是一定 范围内的亲属关系。不能把亲属关系都当成家庭关系。如张某与其妻、子一同居住，其父、母单独居住。张某的家庭成员就只有3个人，而不是5个人。家庭共有财产，属于家庭成员共同共有的财产。其中比较典型的是基于农村共同生产生活而产生几代同堂的现象， 其共同居住人对家庭财产是共同共有。

3、尚未分割遗产形式的共同共有：共同继承的财产，在继承开始以后，遗产分割之前，数人(相互之间是亲属，是同一顺序继承人)对遗产享有共有权的财产。一般认为，这种共有是共同共有。 1、如果是房产证上的产权人是多个人的，一定要核实每个人的身份，并由每个人在房屋买卖合同上签字，除非有公证的委托书， 否则不同意代签字。 2、如果房产所有人是在婚状态，且房产证上产权证为一个人名字的，也需要其配偶在房屋买卖合同上签字，或者由其配偶出具房 屋并非夫妻共同共有财产的声明。 3、如房产所有人系单身，且房产证上产权人为一个人名字的，需要该所有人到民政局开具单身证明。 4、为防止出卖人故意隐瞒其他共有人，买受人可以让出卖人出具一份无其他共有人的承诺，并明确约定违反承诺的违约责任。 【法条链接】 1、《合同法》(1999年) 第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 89.共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般 认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人 的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。 3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(2001年) 第十七条婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为： (一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

中小学生法律知识

中小学生法律知识 中小学生法律知识 一、从小养成良好习惯，自觉守法。 同学们听说过这样一句话：“勿以善小而不为，勿以恶小而为之”，意思是说不要以为这件好事太小了而不去做，也不以为这件坏事太小而去做。《治安管理处罚条例》涉及到我们生活的方方面面，比如怎么样过马路，不能打扰别人休息，不能破坏文物，在乘坐交通工具时要注意什么等等。有很多事情在一些同学看来是不起眼的小事，像随地吐痰，乱闯红灯，还有携带管制刀具，到了学校拿出来炫耀，实际上这样做已经是违法了。因此大家要学习法律，增强是非判断能力，自觉遵守《条例》和其它法律法规。关键是要养成良好的行为习惯，从小事做起，遵守《小学生日常行为规范》做起。 我知道有的同学其实很聪明，但他心思不用在学习上，而是用在调皮捣蛋上，喜欢逞强好胜，有事没事惹一下其他同学，比如别人走路时他突然伸出一只脚将别人绊倒；有些同学喜欢打架，将别的同学打伤；有些同学不爱护公物，故意毁坏公共场所的物品；有些同学以大欺小，没有钱买东西吃、没有钱进游戏室就强行向弱小同学索要等等行为都是法律不允许的，如果情节严重的话就要受到法律的制裁，也就是说你这一逞强就有可能将自己送进班房。所以在这里我要告诉同学们平时一定要听老师和家长的话，遵纪守法。 还有些同学会说我现在还不到十四周岁呢，在这里我要告诉 你们，如果你实施犯罪行为时年龄虽未达到能追究刑事责任的界限，国家法律还是有惩罚的措施的，比如作治安处罚、送劳动教养、送工读学校进行矫治等等。同时我认为一个人走上犯罪道路不是一朝一夕形成的，常言道：千里之提，溃于蚁穴。如从小养成了各种不良习性的话，以后要改正就很难，平时又不注重学习科学文化知识、不注重规范自己的言行，不按照各种规章制度做事，最后必将酿成大错。我给大家举个例子：2002年4月份的天下午，一个城区小学的女学生张某由于经常驻受到同桌男生的欺负，就决定报复一下，将同桌买来牛奶袋子咬破一口，再灌入上点老鼠药，而后放回抽屉里，下午，坐该课桌的小学生喝了这有毒的牛奶后，很快就有了中毒反映，幸亏被送到医院及时抢救，这才避免酿成大祸。这起案件侦破后，投毒学生后悔不已，她说自己没有想到会出那么大的事情，以为小学生吃了只会拉肚子，但是该学生的后悔不能代替法律的惩罚，她照样受到了处罚。 二、帮助他人抵制不良诱惑。 有人说，我只要自己不违法，别人的事情与我无关。这是不对的。如果我们身边的同学、朋友甚至家人做出了一些不应该做的事情，我们应当及时阻止，给他们讲解法律，让他们认识到违法的后果，那你就立了大功，就为社会做出了贡献。比如：有的家长晚上喝酒回来，把音响打开，乘着酒劲拼命地唱歌，影响到楼上楼下，你呢可以好好劝劝家长，

自然法学派与实证法学派

卢愿光 前言：自然法学在西方法律发展过程中产生了深刻的影响，至今仍深入人心，自然法学强调法的价值取向，强调法的平等、公平、正义、秩序、理性、自由等根本理念。中国现阶段立法、司法、社会治理等方面应借鉴自然法学中有价值的理念，对中国逐步走向法治的过程将会产生深远意义。 一、自然法学的历史及主要内容： 自然法是西方法学史上渊源流长的学说，从最早起源于古希腊哲学，到17至18世纪时，自然法学观念已成为一个完整的思想体系，并达到了一个高峰。19世纪末20世纪初，自然法学得到了复兴。虽有过兴衰起落，但始终都占据着重要地位。在西方，每次社会大变革时期，自然法学总是作为一面旗帜，主导着西方社会法律发展的大方向。自然法学的观念在西方法律发展过程中产生了深刻的影响。 自然法学派主要内容可以概括为以下方面： 其一、关于法的本质方面。自然法学派认为，法在本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。 其二、法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。 其三、法的功能和目的在于实现公意和正义。 其四、法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。 自然法学派重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。其最重要的意义在于，在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀，以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的批判武器，在破解传统法律理念，重塑时代法律神圣性的历程中，功勋卓著。 二、自然法价值取向对中国社会的现实意义： （一）自然法学强调人的自由、平等自然权利，这种价值取向对改变中国传统的社会不平等旧观念，也有助于民众思想大解放，促进社会和谐发展。 自然法学自然权利观念是在近代传入到中国，特别是孙中山为首的资产阶级辛亥革命推翻清政府取得胜利，自由、平等的观念在中国传播开来，解放了中国人的思想，并在1912年《临时约法》中规定了人民的权利，此前的任何封建法律均没有体现人的自然权利，这是自然法学思想在中国的第一次产生的深远影响。 新中国成立以后，随着社会的进步以及中国与外国的逐步接触，自由、平等的观念在中国社会传播，大大解放人们思想。这种自然权利的观念在当今的社会也成为人们政治、经济、日常生活、社交礼仪等方面的指引准则，这对促使社会和谐发展必不可少。这些观念不仅人们值得倡导，今后政府也需要有意识地引导，让其更充分体现其价值对社会变革、人

哈特的新分析法学

（四）就哈特来说，与早期的分析法学相比，哈特的新分析法学有自己独到的特点。他放弃了传统分析法学一味注意分析法律概念和结构的方法，注意吸收其他学派的长处来分析法律现象，把现代逻辑学、语言学和哲学作为广阔的知识背景来研究法律。特别是他通过与新自然法学的长期论战，逐步修正、完善自己的观点，已经在向自然法学靠拢和综合。这种综合表现在哈特对法律;与道德的之间的关系作了退却，他承认，任何社会的法律都会受一定的社会道德的影响，有时是传统道德，有时是现行道德，有时也可能是超越目前流行的道德观念，因而法律与道德的联系是一种“偶然的必然联系”，但他认为，我们不能根据这种联系来要求一个法律制度必须符合某种道德或正义观念，也不能得出结论说一个法律制度的法律效力依靠道德的权威。他指出，当某一行为规则违反道德标准时，我们不能因此认为这一规则不是法律规则，判定一个行为规则是否是法律规范必须以宪法和法律的明文规定为标准，其次，某一行为规则符合道德规范的要求，但这并不是说明它就具有法律的效力，也不能因此把它作为法律研究的对象。哈特的这种分析弥补了富勒关于法律与道德认识的不足，把法律与道德的关系向前推进了一步。 哈特作为新分析实证主义法学的代表，其法律思想是对古典实证主义法学的继承和发展。 古典实证主义法学的著名代表人物奥斯丁的法律思想，在哈特看来，由三个相互联系但又可以分开的基本内容所构成：第一，法律的定义；第二，划分法律和道德，区分实在法与理想法(正义法)；第三，关于一般法理学研究的范围是分析实在法的共通概念的观点。哈特表示他反对上述第一个观点，支持第二个观点，尊重第三个观点。〔1〕支持第二个观点和尊重第三个观点，表明哈特仍然坚持分析实证主义法学的基本立场，而反对奥斯丁的法律的定义，则直接奠定了哈特的新分析实证主义法学的理论基础。我们知道，奥斯丁将法律视为主权者以威胁为后盾的命令。而哈特则批判道，奥斯丁关于法律的定义是一个“失败的记录”，这一定义不过是对“持枪抢劫境况”的描述和抽象而已，唯一的差别是：法律是对多数人的命令，而强盗只对被抢劫者一人下命令。〔2〕哈特认为，奥斯丁对法的本质的见解过于简单。因为，第一，即使从形式上看最近似于奥斯丁的法律命令说的刑事法规，也要适用于制定它的人们，所以奥氏定义在最可能立足之处也是难以成立的。第二，各种授予权力的法律如果也被看成是以威胁为后盾的命令，那将是荒唐的。第三，有些法律规则在其产生形式方面不同于命令；因为它们不是通过类似明文规定的方式产生的，如习惯法。第四，奥斯丁关于主权者不受法律约束的学说，不足以说明现代社会的立法机关。它们本身都受到法律的限制。〔3〕哈特指出，奥斯丁的法律定义失败的根本原因在于：用于构造这一学说的因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，均不含“规则”的观念，而缺少这一观念，则不能阐明任何法律。〔4〕在哈特看来，法律规则可以分为两类：主要规则和次要规则。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的主要规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。至此，哈特给出了完全不同于奥斯丁的法的定义：主要规则和次要规则的结合是法律制度的中心。〔5〕不仅如此，哈特还进一步指出了对法律抱有不同观点的两种人的存在，对解释什么是法律的重要意义。一种人对法律持有“内在观点”，即自愿接受并维护法律规则；另一种人对法律持“外在观点”，即被迫接受法律规则。同时，还存着这两种观点的之间的混合形式，甚至在同一个人身上就会看到。〔6〕这样，哈特就从客观和主观两个方面否定了奥斯丁的法律定义，确立了新的法律概念。 提出新的法律概念，是哈特与古典实证主义法学的主要区别。但是，哈特的学说不仅超越了古典实证主义法学，它与古典实证主义法学的现代化身—以凯尔森为代表的纯粹法学——亦有很大不同。 首先必须指出，哈特与凯尔森同属分析实证主义法学的代表人物，他们在实证主义的哲学基础、分析的研究方法以及强调法律科学的研究对象是“实际上是这样的法律”等方面共同继承了古典实证主义法学的衣钵。然而，哈特与凯尔森的不同之处也十分明显。

实证主义、现实主义与诠释主义

实证主义、现实主义与诠释主义 本体论与认识论是哲学中的基本问题之一，而之所以成为哲学中的基本问题，又是由于这是人类日常生活与思维领域中的基本问题。所谓本体论，是人对外在世界（自然界或者人类社会，或者二者的结合）的看法，即世界是什么样的问题。例如，马克思将人类社会视为阶级的聚合，这就是他关于人类社会的本体论；女性主义者将男女地位差异视为现实社会的基本特征，这也是他们对于人类社会的本体论。他们都论述了社会是什么样子的，并在此基础上表达他们对于社会的不同看法。所谓认识论，是人通过什么途径认识世界的问题。 在本体论这一层面上，大致可以划分出客观主义的本体论与建构主义的本体论两种类型，这两种本体论对世界的认知具有根本性差异。客观主义的本体论认为周围世界（自然界、人类社会）是客观存在的，它们的存在与变化是自身发展的结果，而与人的观念、意识等主观因素无关，我们所身处的和体会到的世界就是一个客观的世界、真实的世界。而建构主义的本体论则认为周围世界是人所建构的结果，是人根据自己的观念和意识而形成的印象，是一个随着人们观念与意识的不同而变动的世界，不同人眼中的周围世界是不一样的。也就是说，建构主义认为也许存在一个客观世界，但那个客观世界是人所不能认识和体会的，人所认识到的和体会到的以及所谈论的世界都是经由人的观念、意识和感觉过滤之后的产物，沾染了人的主观因素，是人的主观因素建构的结果。而客观主义认为存在一个真实世界，而人也能够把握原版的真实世界，人所认识和体会的世界与真实世界是一致的，他们都是客观的，人的主观因素是一个完全通透而不会存在过滤和修正的中介，这个中介前面与后面的世界是完全一样的。通俗一点儿说，客观主义认为我们眼中的世界是真实的，建构主义认为我们眼中的世界是虚幻的。我们可以举一个例子，以全球化为例。客观主义的本体论会认为全球化是一个客观存在的现实，是我们所处世界的基本特征，是资本、技术、人力资源与商品在全球范围内的真实流动所构成的一个真实情况，并不会因为人们的否认而不存在。而建构主义则恰恰相反，他们会认为全球化只不过是一种观念存在，根本没有什么全球化，人们眼中的全球化只不过是根据现实中的一些情形在观念中建构的产物，并转而用这一观念来强化对现实世界的认识，从而使得全球化似乎是一种事实；与全球化相比，毋宁说世界更是一种区域化的态势，甚至区域化本身也是一种建构的结果。再举一个例子，例如国家利益。客观主义的本体论会认为国家利益是确实存在的，它就像是桌上的茶杯一样存在那里，对我们每个人都是不可或缺的，需要我们采取政策行动去保卫和促进。而建构主义则认为，没有什么客观的国家利益，国家利益只不过是主观建构的结果，没有人能够把握所谓的国家利益，不同人眼中的国家利益差距甚远，人们所认为的国家利益只不过是意识形态灌输的结果。毫无疑问，客观主义与建构主义都有案例支撑，都非常有道理，都使我们眼界大开，不能说哪一个是错的哪一个是对的。其中的原因就在于我们的世界是客观基础上的建构，我们所看到的、听到的、思考的世界都是客观与建构两种因素的混合，是外在世界与内在世界相互作用的结果。正如一个杂面窝头，你不可能在现实中把它分为小麦面和玉米面，因为它们已经完全融合到一起了，但你可以在理论上把它分为小麦面与玉米面，这恰恰使我们更充分地认识了这个窝头。这就是人类抽象思维的伟大之处，也是概念化与理论研究的伟大之处，就是通过抽象概念的形式让我们更好的理解这个世界。很多时候，我们所需要做的是，当别人说这个窝头是玉米面时，我们需要在旁边大声地说：“它也是小麦面的。”当客观主义者提出世界的客观

常用法律案例分析案例分析

物质背景下的情与法 姓名 学号 学院 专业 班级 手机号码 x年x月

故事背景 该事件中的女主人公叫吕盼盼，是南京某医院的护士，男主人公叫做俞坤良，是南京远洋运输公司的海员。他们中专毕业后相恋了。吕盼盼告知了自己父母他们的恋情，但是父亲坚决不同意，但后来在男方的努力之下，双方父母最终同意，并领取了结婚证。 2010年11月9日，二副俞坤良在一次执行任务时，在日本的冲绳附近的海域沉船，搜救无果，从此便下落不明。后来吕盼盼在焦急的等待中也没能等到一丝曙光，于是便选择了去追寻俞坤良，选择了自杀，后因发现及时，又经过医院及时抢救活了过来。在2010年12月1日，吕盼盼与公公婆婆与丈夫所在公司进行协商后达成协议，赔偿五十七万余元，如果将来俞坤良奇迹生还，应如数退还该款。 后来，吕盼盼又回到了自己与俞坤良的新房里，有自己的父母和公婆前后看护与照顾。她表现得一切很正常。但是白天的一切只是表象，每到晚上，她就开始在电子日志中诉说着一切。就这样，在俞坤良离开的一个月晚上，也就是2010年12月9日，她从十四楼跳下，结束了自己的生命，陪着丈夫而去。幸福的一家也因儿女的相继去世而悲痛欲绝，可是在女儿去世后的第三天这对亲家就反目成仇，因遗产分配问题打起了官司。 案例介绍 吕盼盼的妈妈一想到女儿的死，以及在女儿安葬问题上与亲家发生的一些不愉快，就十分生气，并且认为应该从俞坤良的57万元赔偿款中拿出一部分来作为女儿的死亡赔偿。于是便咨询了律师，一纸诉状将亲家告上了法庭。但是俞坤良的父母认为自己的儿子是失踪，不是死亡，因此没有理由分给他们。况且在儿媳的遗嘱中提到将她自己的17.3万元留给自己的父母，房产归自己的公婆。但是由于遗嘱格式不正确，法院认为不具有法律效力。吕盼盼的父母坚持认为那17.3万元是女儿的赠与，与赔款毫不相干，要求获得赔款的三分之一，共计19万多。双方父母争执不下，互不妥协。两次庭审，双方情绪激烈，加上本案特殊，南京市六合区法院程桥法庭的法官为避免因诉讼给双方再次造成伤害，决定通过调节来达成此案。 协议结果

小学生法律知识儿歌

法律知识儿歌 从小要学法，法律威力大， 生活大世界，处处不离它。 护己要学法，保护你我他， 法前人平等，用法闯天下。 齐心来学法，歪风都能杀。 弘扬正气好，利民利国家。 法制格言 法律是一叶扁舟，乘载着你，在人生漫漫大海上安全行驶一辈子。法律不能使人人平等，但是在法律面前人人平等。 法律职业的社会地位是一个民族文明的标志。 学法明是非，懂法知荣辱，用法保幸福。 有一种爱叫法律，有一种温暖叫遵守。 如何应对敲诈勒索和抢劫 反抗法:寻找薄弱,功其不备 感召法:通之以理,晓之以法 周旋法:佯装服从,伺机脱逃 耍赖法:嚎叫喊哭,引起旁观 呼叫法:呼喊救命,以求援助 认亲法:碰到大人,佯装亲戚 放线法:佯装害怕,迷惑对方 抛物法:扔掉物品,引开视线

小学生法制知识 1.独自在家时有人叫门怎么办？ 自己在家遇到有人敲门时，可采取以下措施。 (1)平时一人在家，要锁好院门、房门、防盗门、防护栏等。出去玩耍要关好门窗，千万别忘记锁门，防止盗贼潜入。 (2)钥匙要保管好，要注意把钥匙放在衣服里，不要放在外面，以防坏人跟踪入室。 (3)当有人敲门时，一定要问清来意，对不熟悉或不认识的人，坚决不要开门。特别是遇到有陌生人以修理工、推销员的身份要求开门时，说明家里不需要，请其走开。或可寻找其他借口，请其不要打扰。 (4)当坏人欲强行闯入，可到窗口、阳台等处高声喊叫邻居或去打报警电话吓跑坏人。 2.被人殴打以后怎么办？ 第一、设法与才老师或家长取得联系，以便尽快得到救助。 第二、及时治疗。 第三、妥善保管包看病治疗的医院单据和诊断书，以备后用。 第四、及时报案，要报清出事的时间、地点、打人凶手的特征。 3.有人拉你参与打架怎么办？ (1)自己坚决不去。不管这件事和你是否有关，不管矛盾双方和你本人的关系如何，你都不能参与。 (2)设法劝阻。尽自己的最大的能力说服对方，表明打架的危害

浅析法律实证主义中的凯尔森

浅析法律实证主义中的凯尔森 姓名：陈菲学号：20120301010206 摘要：法律实证主义在西方的法学发展中具有丰富的理论渊源，并且是影响广泛的法学流派，其内涵深刻。凯尔森就是法律实证主义的代表人物之一，纯粹法学派的创始人。由于西方资本主义社会关系的恶化和各种矛盾的产生，两次世界大战的发生，这些客观条件正是促成了凯尔森的法律思想。凯尔森成长于实证精神和价值相对主义氛围相当浓厚的维也纳，他极力反对自然法学派的思想观点，他试图将法律理论建设成一门韦伯意义上的“形式合理性”的科学。凯尔森把法律看成是一个纯粹的封闭体系，并对其中的概念进行实证主义的分析。他的这一努力对后世的法律理论产生了深远而重要的影响，与此同时，关于对凯尔森及其纯粹法理论和法律实证主义的研究，对中国的法治建设也有着重要的意义和作用。 关键词：凯尔森；纯粹法学；法律规范；实证主义 法律实证主义作为一种观察事物的方法，可以追溯到人类思想史和认识史汉的早期阶段。其中代表人物之一汉斯·凯尔森（1881—1973）作为20世纪欧洲大陆最伟大的法学家，对整个世界的法学理论和法律实践有着广泛而深刻的影响。凯尔森从实证主义出发，力求以一种完全科学的方法来探讨法律，排除一切道德和精神上的因素，纯粹探讨法律，以实在法为研究对象。然而，我们可以证实的是虽然凯尔森把认识和描述法律作为唯一目的，但是这一点却遭到了许多法学家的批判，认为他的法学理论是一无是处。毋庸置疑，这些对凯尔森的评论具有一定的合理性，但是我们不能否认凯尔森的纯粹法理论对世界法产生了巨大的影响。 一、关于法律实证主义法学及其产生的背景 法律实证主义是由法国哲学家孔德首创。其中的核心主张可以有多重表述，比如“法即是统治阶级制定的规范”、“法律是国家或者立法者、立法机关颁布的

中小学生法律知识

中小学生法律知识 一、从小养成良好习惯，自觉守法。 同学们听说过这样一句话：“勿以善小而不为，勿以恶小而为之”，意思是说不要以为这件好事太小了而不去做，也不以为这件坏事太小而去做。 《治安管理处罚条例》涉及到我们生活的方方面面，比如怎么样过马路，不能打扰别人休息，不能破坏文物，在乘坐交通工具时要注意什么等等。 有很多事情在一些同学看来是不起眼的小事，像随地吐痰，乱闯红灯，还有携带管制刀具，到了学校拿出来炫耀，实际上这样做已经是违法了。因此大家要学习法律，增强是非判断能力，自觉遵守《条例》和其它法律法规。关键是要养成良好的行为习惯，从小事做起，遵守《小学生日常行为规范》做起。 我知道有的同学其实很聪明，但他心思不用在学习上，而是用在调皮捣蛋上，喜欢逞强好胜，有事没事惹一下其他同学，比如别人走路时他突然伸出一只脚将别人绊倒；有些同学喜欢打架，将别的同学打伤；有些同学不爱护公物，故意毁坏公共场所的物品；有些同学以大欺小，没有钱买东西吃、没有钱进游戏室就强行向弱小同学索要等等行为都是法律不允许的，如果情节严重的话就要受到法律的制裁，也就是说你这一逞强就有可能将自己送进班房。所以在这里我要告诉同学们平时一定要听老师和家长的话，遵纪守法。 还有些同学会说我现在还不到十四周岁呢，在这里我要告诉你们，如果你实施犯罪行为时年龄虽未达到能追究刑事责任的界限，国家法律还是有惩罚的措施的，比如作治安处罚、送劳动教养、送工读学校进行矫治等等。同时我认为一个人走上犯罪道路不是一朝一夕形成的，常言道：千里之提，溃于蚁穴。如从小养成了各种不良习性的话，以后要改正就很难，平时又不注重学习科学文化知识、不注重规范自己的言行，不按照各种规章制度做事，最后必将酿成大错。我给大家举个例子： 2002年4月份的天下午，一个城区小学的女学生张某由于经常驻受到同桌男生的欺负，就决定报复一下，将同桌买来牛奶袋子咬破一口，再灌入上点老鼠药，而后放回抽屉里，下午，坐该课桌的小学生喝了这有毒的牛奶后，很快就有了中毒反映，幸亏被送到医院及时抢救，这才避免酿成大祸。这起案件侦破后，投毒学生后悔不已，她说自己没有想到会出那么大的事情，以为小学生吃了只会拉肚子，但是该学生的后悔不能代替法律的惩罚，她照样受到了处罚。 二、帮助他人 抵制不良诱惑。

下列选项中不属于实证主义法学和非实证主义法学的共同主

1.【法的概念的正义（不定项）】下列选项中不属于实证主义法学和非实证主义法学的共同主张的有（） A 良法亦法。 B 法律与道德在内容上有重合之处，法律是最低限度的道德。 C法律是一种社会规范，具有规范性。 D 法律与道德没有本质上的必然的联系。 2. 【法律的概念（多选）】1944年，一个德国士兵私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物不满的话。他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。对于该案评论正确的是？（） A.按照实证主义法学派的观点，士兵妻子的告发是合法行为，不应受到惩处。 B．按照传统自然法学派的观点，纳粹的法律违反了基本的良知和正义观念，是“非法”的。 C．该案件表明法律的正当性和法律的可预测性之间存在着紧张的关系。 D．对士兵的妻子进行相应的惩处符合法不溯及既往这一法治理念的要求。 3.【法的特征（不定项）】西方法律格言说：“任何人不得因为自己的错误利益而获得利益。”关于这个格言的理解，下列那一项说错误的？（） A 错误不是构成合法利益的前提。 B 任何时候，行为人只要没有错误，就应获得利益。 C 任何人只要行为正确，其利益就应该得到保护。 D 利益的获得在一定程度上取决于行为的正确与否。 4．【法的价值冲突（不定项）】下列实例体现了法的价值冲突的解决原则中的个案平衡原则的是？（） A.警察在逮捕犯罪嫌疑人的过程中遭到激烈的反抗，警察无奈击伤了犯罪嫌疑人的前臂，使其失去反抗能力后将其逮捕。 B.在某一遗产继承纠纷案件中，按照法律规定，继承人甲和乙应平均继承财产，但由于继承人甲没有劳动能力，法官判决甲继承了被继承人65%的财产。 C.为了维护公共秩序，交警必要时可以实行交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最小限制”。 D.开发商为了城市的建设强制拆除城郊某住户合法建设的房屋。 5.【法的作用（多选）】关于法的作用，下列说法中正确的是（） A王某依据《个人所得税法》在自己的收入达到了纳税标准时主动向税务机关申报，体现了法的指引作用。 B社会学法学认为习惯只有在国家立法机关认可后才具有法律效力。 C维护阶级统治和执行社会公共事务体现了法律的社会作用。 D加强法律的强制性有助于提高法律的权威。

实证主义与实用主义之异同

实证主义与实用主义之异同 实证主义（positivism）是强调感觉经验、排斥形而上学传统的西方哲学派别。又称实证哲学。产生于19世纪30～40年代的法国和英国，创始人为法国哲学家、社会学始祖A.孔德，主要代表有英国的J.S.密尔和H.斯宾塞。其形成标志为1830年开始陆续出版的孔德的6卷本《实证哲学教程》。以孔德为代表的实证主义称为老实证主义，20世纪盛极一时的逻辑实证主义称为新实证主义。实证主义的基本特征是：将哲学的任务归结为现象研究，以现象论观点为出发点，拒绝通过理性把握感觉材料，认为通过对现象的归纳就可以得到科学定律。它把处理哲学与科学的关系作为其理论的中心问题，并力图将哲学溶解于科学之中。实证主义不仅对哲学而且对整个社会科学均发生了深刻影响，孔德所创立的实证主义社会学，在其后的一个半世纪是西方社会学的主流。 实用主义是在美国土壤上生长的一个哲学流派，它于十九世纪七十年代在美国露头。1871－1874年间在哈佛大学进行活动的“形而上学俱乐部”被认为是美国第一个实用主义组织。俱乐部的主持人是后来被认为是实用主义创始人的皮尔士，参加者有哲学家、心理学家赖特（C.Wright 1830-1875年）、律师霍尔姆斯（O.W.Holmes 1841-1935年）、历史学家费斯克（J.Fiske 1842-1901年）以及后来成为实用主义最大代表

之一的詹姆士等人。他们各在自己专攻的领域表述了实用主义的一些基本思想。到十九世纪末二十世纪初，通过詹姆士以及美国实用主义另一个最大代表杜威等人的活动，实用主义发展成为在美国影响最大的哲学流派。二十世纪四十年代以前，实用主义在美国哲学中一直占有主导地位，甚至被视为美国的半官方哲学。在其他西方资本主义国家，实用主义也有流传。例如在英国出现过以席（F.C.S.Schiler 1864-1937年）为代表的实用主义运动。席勒为了强调哲学以人的利益为中心，于是将实用主义改称为人本主义。实用主义的根本纲领是：把确定信念作为出发点，把采取行动当作主要手段，把获得实际效果当作最高目的。实用主义者英文原名是Pragmatism，源出希腊文πρανμα，意思即是行为、行动。而实用主义者对行为、行动的解释，完全贯彻了资产阶级利己主义世界观的精神，即只管行动是否能给个人或集团带来某种实际的利益和报酬，而不问这种行动是否合乎客观实际，合乎原则。也就是只管直接的效用、利益，不管是非对错。有用即是真理，无用即为谬误。 实用主义的特点在于，把实证主义功利化，强调“生活”、“行动”和“效果”，它把“经验”和“实在”归结为“行动的效果”，把“知识”归结为“行动的工具”，把“真理”归结为“有用”、“效用”、或“行动的成功”。实用主义的要义体现在皮尔士所表述的这一观点中：认识的任务，不是反映客

法律实证主义的中国境遇

法律实证主义的中国境遇 蒋先福，金钊 （湖南师范大学法学院，湖南长沙410081） [摘要]在近现代西方法律思想史中，价值法学与规范法学呈现出此起彼伏、竞长争高的复杂态势，并对西方法律变革 和法治实践产生了深远的影响。而法律实证主义在近现代中国的传播历程，则集中映现出中国法学研究寻求从价值 主义向规范主义突破的历史轨迹。鉴于我国重实体轻程序、重价值轻规范的法律传统根深蒂固，法律实证主义对于当 代中国的法治建设具有重大意义。 [关键词]价值法学；规范法学；法律实证主义 [中图分类号]D909.2 [文献标识码]A [文章编号]1674-3288（2011） 01-0065-04[收稿日期]2011-01-13[基金项目]中国法学会研究课题“完善农民工工资支付监控制度实证研究”（CLS （2006）YB22）的阶段性成果 [作者简介]蒋先福（1956-），男，湖南郴州人，湖南师范大学法学院教授，博士，湖南省法理学研究会副会长，研究方向：法理学；金钊（1984-），男，辽宁葫芦岛人，湖南师范大学法学院硕士研究生，研究方向：法理学。 以理论立场的整体逻辑面向为标准，可以将纷繁芜杂的法学理论流派划分为价值法学与规范法学两类。 相对而言，价值法学“比较注重法是否符合客观规律，是否符合社会理想，以及法的社会效益”。[1]24-29而规范法 学则侧重于“从逻辑上研究法律体系、法律规则、法律文本、法律字句的内部关系问题”[2]，与前者相比，其更关 心的是法律规范本身的逻辑自洽性。在西方法律现代化进程中，从价值法学范式向规范法学范式的转变经历了一个艰难而曲折的过程，而作为规范法学的典型代表和19世纪西方三大法学流派之一，法律实证主义在近现代中国的兴衰命运也同样呈现出复杂多变的历史轨迹。 一、从价值走向规范：近代西方法律思想的逻辑嬗变 近代西方法律思想无疑源自古希腊的自然法学说。古希腊人认为大自然是不可侵犯的，而自然法就是反映自然秩序的法，因而其是正义的基础。古希腊自然法的代表人物有前期的智者学派、苏格拉底、柏拉图、亚里士多德和后期的斯多葛学派。而自然法萌芽在经历了罗马法和中世纪神学思想的洗礼之后，终于在文艺复兴运动中焕发出了新的生机。由于文艺复兴运动以“回到古代去”为口号，主张人本，否定神本；提倡理性，反对蒙昧，因而其直接导致古希腊和古罗马的自然法思想被重新诠释，古典自然法学也由此得以形成。 早期的古典自然法学，是对中世纪神学自然法思想的扬弃。与托马斯?阿奎那等经院主义神学家将自然法定义为上帝引导人类达致至善的理性命令不同[3]，早期古典自然法学说将自然法归之于人的理性而非神性。强调将人从神权统治下解放出来，坚持理性的力量普适于所有的人、国度和时代，并且相信在对人类社会进行理性分析的基础上能够建构起一个完善的法律体系[4]，而这些理念都为商品经济的发展和资产阶级革命的酝酿与爆发奠定了重要的理论基础。 1789年的法国大革命以一种极端的形式实践着古典自然法学所倡导的“天赋人权”理念，但革命后亟需安定的国家与社会形势却迫使人们不得不对资产阶级发动革命的理论前提——自然法学——进行反思，并对国家的法治指导思想做出新的选择，法律实证主义正是在这种形势下应运而生。 分析实证法主义法学，其创始人为边沁与奥斯丁，初期主要盛行于英国，后来衍生至欧陆诸国和美国，还出现了以凯尔森为代表的“纯粹法学”、哈特、拉兹为代表的“新分析法学”、麦考密克为代表的制度法理论以及后来的“法律过程学派”等支派，其以分析实在法中的法律概念为己任，试图通过对实在的法律概念进行逻辑语言分析，厘清法律概念的含义，从而使得法学成为一门独立的科学。详而论之，法律实证主义的产生可 第２７卷第１期 ２０１１年１月Vol.27,No.1Jan.2011JOURNAL OF JILIN BUSINESS AND TECHNOLOGY COLLEGE 吉林工商学院学报□政治法律研究

评述三大法学流派

评述三大法学流派 西方三大法学流派指的是新自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派。他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。对于中国的法制现代化和法治建设，亦具有重要的借鉴价值。而本文就是从法的理论基础、法的研究方法、及其对现实生活的影响这几个方面，对三者的优劣势进行比较分析。 一、法的理论基础 在西方法律思想史上，新自然法学经历了古代自然法、中世纪自然法、近代自然法和现代自然法这几个历史阶段，它是西方自然法思想传统的继承和发展。而其意识可以追朔到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同的时期为不同的目的而使用，它的形式不断翻新，内容不断完善。产生于20世纪特殊社会环境的新自然法学派，主要代表人物有马里旦、富勒、罗尔斯和德沃金等。他们的新自然法学说各有侧重点，然而却共同的体现出自然法观念的思维形式。他们不约而同地认为，法律应当关注某种应然性，法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。无论是马里旦的神学自然法、富勒的"程序自然法"、还罗尔斯的正义论或德沃金的权利论，无不"注重研究法产生和存在的根源或基础，法的目的和意义以及法应追求的理想境界" 。他们通过总结、抽象和思考，为法律的建构铸造了理想的框架和模型。 分析法学在现代主要以凯尔森和哈特为代表，它基本上继承了传统的分析法学的理论，严格地区分"实际上是这样的法律"和"应当是这样的法律"，着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断，否认价值和道德的必然联系。其中，凯尔森指出，价值判断在性质上是主观的，因而只能是相对的；人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题；对于自然法学中的绝对正义，他认为这"是一种自欺或者等于一种意识形态"。 社会学法学诞生于19世纪末20世纪初。是在社会学的基础上产生的一种实证主义的法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题。社会法学的主要代表人物有狄骥、埃利希和庞德。狄骥提出了"社会连带主义"学说，体现出社会本位的价值观，关注社会的整体利益，强调社会义务。埃利希则以提出"活的法律"的观点而闻名于世。他认为，这种"支配社会本身的法律"，尽管并不曾被制定成法律条文，但"即可预防纠纷的出现，在纠纷出现后，也可以籍以解决而毋需求助于国家的法律机构"。庞德的社会学法学理论被认为是一种典型的功能主义和实用主义理论。他提出"法律是一种'社会功能'或'社会控制'"，用法律的功能性概念来取代逻辑性概念，主张"有用即是真理"。 二、法的研究方法 新自然法学派的研究方法为价值的研究方法，其更强调法的正当性，即立法、司法、执