拉兹的法律实证主义与及其与德沃金之论战

拉兹的法律实证主义与及其与德沃金之论战

一、排他性法律实证主义

19世纪后期，掀起的科学主义浪潮参透进人文社会科学的每个角落。实证主义哲学的创始人孔德提出“法学如果想要得到科学的尊严，本应从实证之物，而非以抽权威或者象思辨论据出发。”从狭义上讲，实证主义法学强调的是实在法，即国家制定的法。这派法学的特征是:区别“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法，它申明自己只研究实在法，着重分析实在法的结构和概念；根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。

20世纪，哈特是法律实证主义的领军人物，关于法律与道德的关系，哈特与德沃金以一场“世纪论战”将法律实证主义的关注焦点推向高潮。英美法律实证主义经过这场论战一分为二成排他性法律实证主义与包容性法律实证主义。其中排他性法律实证主义以拉兹为代表，拉兹由权威概念引申出渊源命题，坚持了彻底的法律实证主义立场，这种立场被称为排他性法律实证主义。在拉兹看来，排他性法律实证主义不仅是法律实证主义的正确解释，更是法学观点。就连拉兹的强劲对手德沃金也认为，排他性法律实证主义是优秀的。

德沃金将以下方面视为所有实证主义者共同具有的理论要素:一套有效的法律规则是特定法律规定的完全形式，因此一旦此类规则无法明确地处理某个案件，那么这个案件就无法加以决定。

二、社会事实命题

排他性法律实证主义这在与德沃金的批判进行辩护的过程中发展出了“社会事实命题”。它人为有效的法律事实的借鉴是一个社会事实的问题，，即在法律实证主义者看来，法律事实上是社会的产物，法律规范与非法律规范的区别在于前者参考了社会事实，相关社会事实的发生是解释法律体系最终存在的最终理由。尽管法律实证主义者都主张法律有效性是一个社会事实问题，但是不同的法律实证主义者对于鉴别有效法律之社会事实的特征有不同的理解。哈特在他的《法律的概念》一书中提出，“命令论”主要的实物在于，忽略了授予权利的法律，授予权利的规则是“法律对社会生活最大的贡献。”哈特认为，在一个法律体系健全的社会中，不仅存在课予义务的触及规则，而且授予权利的的次级规则，“法律是初级规则与次级规则的结合”。

哈特区分了三种足以使得初级规则的体质转化为健全的法律体系的次级规则。它们分别是承认规则、变更规则和裁判规则。哈特认为，承认规则是鉴别一切法律有效性法律规则的终级标准哈特不仅认为法律体系存在的基础是承认规则的存在，而且规定了承认规则存在的社会条件，进一步说，也就是社会法律体系的存在必须具备两个条件：（1）是符合法律体系存在的中级标准而有效的行为规则；（2）

是这个法律体系当中提供效力标准的承认规则，加以变更规则与裁判规则，作为衡量行为的公共标准。

在拉兹看来,与实证主义相关的主要理论争议存在于三个主要领域:法律的鉴别问题、法律之道德价值问题。它们又分别引出实证主义的三个命题：(1)社会命题,即法律是什么和法律不是什么是一个社会事实问题；(2)道德命题,即法律的道德价值或者道德美德。仅仅是与法律的内容或其应用之社会存在着偶然性的关系。其中,社会命题是处于核心地位的,因为它关系到“实证主义”这个名称的有效性本身，即法律是人类活动创造出来的产物。

理解社会命题的内涵,必须以对其内容的进一步限定为条件:其一,社会命题强调法律体系的鉴别标准无需求助于道德论证。其二,这并不表示不存在由其引起的价值或者道义性结论，它只是坚持将法律的描述从其评价中分离出去的观点。其三，我们是借助这个工具进一步理解社会及其制度形态。拉兹认为，法律存在的内容及其鉴别不是诉诸于道德，那这个法律就拥有社会渊源。法律渊源不是单一的行为（立法），而是多种社会事实的总和——社会生活复杂规范的体系，如宗教，政体，政治，部落......是法律体系所属的社会生活形态。其核心观念：法律的存在和内容是一种社会事实，该社会事实无须诉诸道德论证。法律渊源中的明示与暗示，都具有法律约束力。

“社会事实命题”——法律的本质是一种社会规则遭到了德沃金的强烈批判。一方面，德沃金在《认真对待权利》一书中指出，法律本质与其说是一种社会规则，倒不如说是一种社会规范。因为“法律

本质上是一种社会规则”，在德沃金看来，义务规则产生的条件并非以社会实践的存在为前提，而是以其背后的评价理由为成立条件。另一方面，德沃金认为，承认规则无法理解法律规则的有效性。承认规则不能鉴别法律原则，因为对法律原则的判断必须诉诸于道德原则，但是这是前者所不能容纳的。二是承认规则的确定性使其无法解决关于什么是法律的问题中可能出现的一切问题。在德沃金看来，用来检测法律的标准是不存在的，因为这个标准涉及复杂的法律与道德论证，以至于不法将其简化为一个固定不变的标准。

德沃金关于“法律的本质是一个社会规则”的质疑，使得法律实证主义内部产生分化，它表现在其分化成了“强社会事实命题”与“弱社会事实命题”，这种差异几种体现在排他性法律实证主义与包容性法律实证主义对社会事实命题的不同表述中。排他性法律实证主义者坚持社会事实命题，认为任何规范义务的存在必然同时假定同时相对应社会规则的存在；包容性法律实证主义者则认为任何义务规范的主张只是假定的一个社会规则的存在，此时道德合理性决定了它们的有效性。

与弱社会事实相对应的强社会事实是以拉兹为主要代表的排他性法律实证主义在社会事实命题上的态度。拉兹之所以要在弱的社会命题中加入来源这一要素,其目的在于否认由弱社会命题引起的法律之鉴别建立在道德论证基础上的理论后果。由于道德论证的排除主要借助于来源这个要素,因此拉兹将强社会命题直接称为“来源命题”。拉兹坚持法律规则的有效性是一个社会渊源的命题。其中包含两层含

义：一是，有效性法律的存在取决于它是否有恰当的来源——立法、判决或社会习惯，这些都是单纯的社会事实问题，无须诉诸于道德的考量因素。二是，有效法律的内容仅依赖于人类行动的事实，这些人类行动不需要诉诸于道德因素。但是我们不可以由此否定了立法和司法审判过程当中对道德因素的考量。《法律的权威》中，拉兹对于法律审判，写道：“法官不必否认道德的重要性，它们有时为违法行为辩解，但却不是法律上的借口和理由......法官主张人们应当放弃相抵触的考量因素，无论它们多么重要。”换句话说，法律要求其规则和判决具有权威性，即法律拥有它所主张的正当性权威。

那么“社会事实命题”有何意义呢？社会事实命题即社会渊源论回答了法律有效性的相关问题。即法律是什么，然而，在这个问题上，法理学的学者们通常陷入一场无休无止的论战中。对于法律有效性是什么，法律实证主义对此最出了表述，他们关注实际存在的法律，认为法律有效性实际上是一个社会事实的问题。法律实证主义关于法律有效性的立论，与自然法以及法律现实主义不同。首先，自然法论的基本观点是：法律与道德之间有着必然的关联，法律在道德层面上是可接受的。由此可见，道德有效性成为了法律有效性的必要条件。如拉兹所说：“自然法论者并没有提出具体“法律有效性”的观点，在他们那里。“有效性”的概念仅指“道德有效性”。这跟拉兹所认为的社会事实命题明显是不同的。

三、道德与法律相分离命题

法律与道德的关系是理解法律的本质问题，也是自然法与法律实证主义之间的争论焦点。在学术史上实证主义曾经主张过许多不同的观点，这些观点围绕“法律怎样与道德的关系”相展开。其实这两个问题是紧密相关的而“法律与道德之间存在必然关系”的主张正是自然法理论的一贯立场，这一点正是德沃金被视为当代自然法理论领军人物的主要原因。法律怎样与道德相关取决于识别法律的那个判准自身的性质,是一个社会事实还是要诉诸道德论证就决定了法律与道德之间具有不同性质的关联。

法律实证主义的分离命题可以追溯到边沁，边沁发现长期以来，人们对于法律事实与法律价值的问题上的界限分辨不清。因此，他主张严格区分道德和法律问题，并且主张对法律道德的批判应该建立在功利主义原则上。

法律实证主义的基本特征是坚持道德与法律在逻辑上可以加以区分，即分离命题。在哈特与德沃金的论战中，提及相关法律与道德是否可以相分离也被称为，道德是否可以称为鉴别法律有效性的标准。“安置命题”就是主张规则可以“安置”道德标准来辨别法律有效性原则。法律实证主义者认为：当且仅当一个规则满足道德要求时，他才是法律。拉兹的排他性法律实证主义认为，法律的有效性来源于社会渊源。不过拉兹是否认分离命题的，他认为法律的存在必然具有道德价值。这一点可以在拉兹的《法律的权威》第十二篇中找到依据，“法官不必否认道德理由的重要性，它们有时为违法行为做辩解，但

却不是法律上的理由和借口。”二者之间的必然联系是不可否认的。法律实证主义并非建立在否定这种联系的基础之上。换句话说，要理解好分离命题需要搞清楚两个问题。分离命题指的是法律与价值的分离，而非法律与道德的分离。他的真实意思是，一旦适当的社会事实得以确立，那么现存法律必须要以此为现存条件，超越社会事实的任何考量因素，都不能决定有效法律的存在及其内容。

法律实证主义者的表述是：当切仅当一个规范满足道德要求时，它才是法律。法官在承认规则下有义务根据道德要求来评价公众行动。根据法律要求，公众必须要根据道德要求来行为。以拉兹为代表的排他性法律实证主义者否认了“安置命题”，认为有效的法律仅仅是一个社会渊源的问题。也就是说，即使道德的原则是法律，也不是根据其内容，而是根据社会渊源来决定的。拉兹通过区分有约束力的规则和有效规则，来坚持道德与法律相分离的观点，他认为，对法官有约束力的规则并不等于有效法律规则。例如，在法官进行司法审判时会考虑道德因素，但它并不是法律体系的组成部分。

当犯罪人在强烈的道德驱使下实施犯罪，服从法律的义务并没有被违背，即使他的行为让他违反法律并且获罪。举个例子，当一个患有疾病的人无法通过国家明令售卖的药品中找到能治好他的药，这是他可以通过国家未通过的违禁品中得到治好病的药。这时，他就面临一个抉择，是遵守法律让自己默默死去，还是通过非法途径获得国家未经授予的药来只好自己的病。当他选择了后者，他在义务上并没有违背法律要求，而他的行为已经违反了法律。由此得出，法律具有排

他性，绝对性，法律是排除了道德因素的。

尽管如此，拉兹并没有完全排除道德在社会行为中所起到的一定作用。拉兹在本节开篇第一句：“我们并没有否认某些人拥有服从法律的道德理由。”他阐述了几位哲学家的观点：每一个置身于国家之中的人都必须要遵守法律，即使对恶法来说，不服从法律，就树立了一个使那些其没有分辨能力、缺乏正确价值判断、有可能违反良法或恶法的人不服从法律的“榜样”。拉兹承认，这是一个非常重要的观点。遵守法律的氛围依赖于个人行为的累积，即便这种影响的程度非常微弱。但是，它很难形成服从法律的一般性义务的充分条件。

最终拉兹回到排他性法律实证主义的角度上，法律有两种实现其功能的基本法律技术：1、制定制裁，提供服从的理由。2、以公共的方式标识出组织化社会所规定的标准（关于机关或机构的规定）。当法律的两种社会技术被尊重被使用，就可以判断这个法律是有用的、重要的；这个法律体系是善良的、完美的（同时也恰当加强了道德价值的可能性和利益的保护），但我们也可以否认存在服从法律的义务。

其目的不过是,一方面强调描述与判断之间的区别,进而支持分离命题；另一方面,则是强调道德价值仍然会对法律理论有所影响,但是这种影响必须以能够以与法律理论相和谐的方式释放出来。

德沃金通过论证法律与道德之间存在某些必然关联而表明分离命题是错误的，即法律与道德在所有层面的关系上都不是必然联系的,于是通过论证它们二者之间存在某些必然联系就可以推翻分离命题。第一,法律与道德也许能够在许多不同的层面上必然关联或不必然关

联,即关联或不关联指向的对象是多样的,但其中识别法律的那个判准也许是最重要的,因为这涉及到什么是法律,什么不是法律,即法律身份的确定问题。这一判准还涉及到两个关系到实证主义性质的问题,一是判准的存在是事实的存在还是价值的存在;二是这个判准的内容能否包含道德论证。前者涉及到社会事实命题,后者涉及到分离命题。

四、德沃金的自由裁量理论

在法律与道德的关系上，德沃金的自由裁量理论可以提供话语。法律与道德的关系上是“可能的”“分离”。德沃金子现实生活中发现道德与法律“可能的”“包容”。按照德沃金的理解,自由裁量权不仅是一个法律上的概念,也是一个在生活中大量使用的概念,人们通常在较弱的意义上使用自由裁量权；以及在较强的意义上行使自由裁量权。例如,当我们说法官可以不受既定法律的约束,自行创制新法意义上的自由裁量权就是强烈意义上的自由裁量权。

德沃金认为实证主义法学的这种强自由裁量论立场是与日常法律实践不相符合的:即使是在没有可以清楚应用的法律规则的最疑难案件中,律师也不会要求通过创制新法来裁断相关的问题。对于德沃金的批评,法律实证主义者坚决反对。拉兹指出:在制定法律的过程中,法官时常受制于施加于其权力之上的具体法律限制条件,并且要像立法者那样行为。德沃金对于实证主义法学司法自由裁量论所做的另一项批评,就更进了一步,他指责这种强自由裁量论会引致一种不民主、不公正的法官造法活动。因为,法官通常不是通过民众选举产生的,而

学者们通常认为,只有由民众选举产生的选民代表才能够拥有立法权力。

德沃金的另外一个批评是认为司法造法会违反形式正义,因为这是一种溯及既往的事后规定,而溯及既往的立法当然会被视为是不正义的。但是,需要明确一点:溯及既往的立法之所以是不正义的,是因为这违反了法律应该为行为人的行为提供指引,行为人能够基于对法律规定的认知,对自己的行为结果产生一个合理的预期。也就是说,行为的法律后果应该能够按照行为当时已经存在并被其知晓的法律来决定。但德沃金的这个批评与自由裁量权适用的疑难案件没有关联，因为存在法律漏洞，在案件的裁断中，没有可以适用的法律规定。那么在行为人行为的当时也就没有可供其知晓的法律规定可以使行为人产生正当的预期。

与之相对照,排他性实证主义否认一个法律体系能够包容法律效力判准上的某种道德约束。以拉兹为代表的排他性实证主义者赞成法律效力渊源论观点。根据渊源论,法律的存在及其内容总是能够通过参照各种社会事实性的法律渊源———既包括各种法律，和相关的解释性材料。排他性实证主义的观点似乎很难与现实生活中既有法律体系中的道德性约束相符合。就表面形式而言,这些修正案看起来有助于解释道德标准的确可以是法律效力判准的组成部分。但排他性实证主义者认为,这些修正案能够要求法官们在某些情形下考虑道德标准上的要求，但是却并不能包容这些道德要求于法律效力判准中。当一名法官在决定一个案子需要参照各种道德上的考量时,他必然是在某

个问题上创造了新的法律———即使是在法律指引下去考虑像某些情况下的道德上要求时也是如此。

综上所述，拉兹与德沃金的论战主要在理论方面有很大的突破。由渊源命题引申出的彻底的排他性法律实证主义立场。拉兹通过裁量命题进一步支持其渊源命题。按照德沃金的法律的建构性阐释观点,在敌法裁判中，法官依法行使自由裁量权践行裁判。经由自由裁量论,以德沃金为重要代表的自然法学与包容性实证主义法学从另外一个视角展示了其在法律与道德关系问题上的不同理论分野。

分析实证法学,法律现实主义与法律形式主义

对实证主义法学、法律形式主义和法律现实主义的简单介绍一、实证主义法学 （一）实证主义简介 近代以来的哲学大致可以归为科学主义哲学和人本主义哲学两大类，科学主义哲学的主要思想就是实证主义。从思想源头看，实证主义源于古希腊的经验论哲学传统，而现代的实证主义按其发展可以分为三个阶段：早期的实证主义为法国人孔德（Auguste Comte 1798—1857）在十九世纪二十年代末至三十年代初所创建，除孔德外此一理论的支持者还有英国人约翰·穆勒和斯宾塞；到了十九世纪末，马赫主义成为实证主义的第二代；其后二十世纪的逻辑实证主义和日常语言哲学被认为是实证主义的第三代。 实证主义者一般既反对将世界归结为精神，也反对将世界归结为物质。他们把经验作为科学的基础，只承认可观察和感觉到的事实才是知识的来源，其基本立场是研究的任务在于“获得实在、有用、确定、精确的知识”1。在社会科学上，以法学为例，它要求“法律的研究也必须建立在确证的事实的基础上，而不是停留在像自然法等虚幻的抽象概念和原则上”2。 （二）实证主义法学3 实证主义法学在广义上包括分析实证主义法学和社会实证主义法学，前者的任务是分析实在法，后者考察和描述与实在法有关的社会因素。换句换说，实证主义法学强调以研究事实为依据，如果这种事实指的是实在法律规则，那就是分析实证主义法学；如果此事实指的是法律规则以外的其他社会因素，就是社会实证主义法学。 但是在狭义上，实证主义法学仅指分析实证主义法学。虽然很难给分析实证主义法学下一个精确的定义，但是在笔者看来，它有如下三个特点值得关注： １．法律和道德的分离。分析实证主义法学坚持法律和道德在逻辑上是可以区分的。休谟对事实和价值的区分是分离命题的哲学源头，边沁和奥斯丁则在法理学上完成了这一区分，比如奥斯丁曾说，“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事。它是否存在是一个问题，而它是否能与某种预设的标准相一致则是另外一个问题。”4也就是说，虽然法律和道德会有内容上的重合或要求的一致，但是法律与道德的这种一致并不是必然的。 2．社会事实命题。在坚持法律和道德相分离的基础上，我们进一步就会问：“什么样的法律是有效的？”或者“成为具有效力的法律需要满足什么条件？”，对这一问题的回答，分析实证主义法学认为法律的有效性在于法律是一种社会事实。这一命题是分析实证主义法学的核心。不过，不同的学者对社会事实的阐述是不一样的：奥斯丁认为，“准确意义上的法（laws），具有命令（commands）的性质”5，他将主权者对臣民的命令作为鉴别法律的事实；凯尔森则认为法律规范的效力来源于上级规范的授权这一事实；而哈特认为法律规则的效力在于通过了承认规则的检验。当然，至于奥斯丁的“主权者”、凯尔森的“基本规范” 1顾肃，小田桐忍（日）．法律实证主义的哲学基础与方法论特色．南京大学学报，1995年第2期，112页．2同上，113页． 3值得注意的是，如果以边沁为实证主义法学的创始人的话，实证主义法学会比近代实证主义哲学的出现要早，但是笔者认为实证主义法学仍然可以归入西方实证主义的哲学传统。 ４H．L．A．哈特，支振锋译．法理学与哲学论文集．北京：法律出版社，2005． 5约翰·奥斯丁，刘星译．法理学的范围．北京：中国法制出版社，2001,11． 6笔者以为，“主权者”和“基本规范”只是一种先验的或预设的事实，至于“承认规则”，依哈特的观点可以认为是一种客观存在的事实．

论分析法学

论分析法学 一、分析法学的含义 分析实证主义法学的核心就是对于法律进行一种实证的分析，或者说，对于一个国家制定法的客观分析。从这个意义上讲 ; ，一个国家有了自己的一套法律制度，就存在对于这种法律制度分解释和适用，这种对于法律的解释，就是最原始意义的分析。因而，我们可以说，西方分析实证主义法学的形成，是与成文法的发达密不可分的。如果我们从这个意义上理解分析实证主义法学，那么，西方分析实证主义法学发端于古罗马，特别是罗马共 和国时代。 在西方法理学文献中，我们经常发现与分析实证主义法学相关的名词是“分析法学”、“分析实证主义法学”、“法律实证主义”和“新分析法学”。在不太严格区分这些名词的法学家那里，这些名词是可以通用的。如果我们要严格地区分这些名词之间的细微差别，这里可以作出这样的界定。 “分析法学”更多的是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说，他们在法律研究的方法方面，采取一种分析的方法，总结出法律

制度的一般概念、范畴和原则，用奥斯丁的话说，是“一般法理学”所采取的科学的方法，他们严格区分立法学（或者他们称为伦理学）和和法理学，将法理学的范围严格地限定于一个国家的实在法。 “分析实证主义法学”是“实证主义法学”的一部分。“实证主义”的概念来源于孔德，他把知识的进化分为三个时期，即所谓神学时期、形而上学时期和实证主义时期，他认为实证主义才是真正意义上的科学。把这种实证主义运用到法律领域，便有了实证主义法学。这是一个广泛的概念，它既包括对于制定法的实证法学，即所谓分析法学，又包括对于法律历史的实证法学，即所谓历史法学，还包括对于法律在社会中的实证分析，即所谓的社会法学。“法律实证主义”是“实证主义法学”的另外一种表达形式，广义的法律实证主义与实证主义法学同义，狭义的法律实证主义特指分析实证主义法学。从内涵上讲，分析实证主义法学泛指自奥斯丁到哈特，以及到拉兹、麦考密克的法律理论。 “新分析法学”泛指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，严格地讲，哈特的法律规则说是新分析法学的典型代表，但是，从广义上看，“新分析法学”同时包括了哈特的法律规则理论和凯尔森的法律规范理论。 为了准确地表达分析实证主义法学的含义，这里有必要考察一下

下列选项中不属于实证主义法学和非实证主义法学的共同主

1.【法的概念的正义（不定项）】下列选项中不属于实证主义法学和非实证主义法学的共同主张的有（） A 良法亦法。 B 法律与道德在内容上有重合之处，法律是最低限度的道德。 C法律是一种社会规范，具有规范性。 D 法律与道德没有本质上的必然的联系。 2. 【法律的概念（多选）】1944年，一个德国士兵私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物不满的话。他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。对于该案评论正确的是？（） A.按照实证主义法学派的观点，士兵妻子的告发是合法行为，不应受到惩处。 B．按照传统自然法学派的观点，纳粹的法律违反了基本的良知和正义观念，是“非法”的。 C．该案件表明法律的正当性和法律的可预测性之间存在着紧张的关系。 D．对士兵的妻子进行相应的惩处符合法不溯及既往这一法治理念的要求。 3.【法的特征（不定项）】西方法律格言说：“任何人不得因为自己的错误利益而获得利益。”关于这个格言的理解，下列那一项说错误的？（） A 错误不是构成合法利益的前提。 B 任何时候，行为人只要没有错误，就应获得利益。 C 任何人只要行为正确，其利益就应该得到保护。 D 利益的获得在一定程度上取决于行为的正确与否。 4．【法的价值冲突（不定项）】下列实例体现了法的价值冲突的解决原则中的个案平衡原则的是？（） A.警察在逮捕犯罪嫌疑人的过程中遭到激烈的反抗，警察无奈击伤了犯罪嫌疑人的前臂，使其失去反抗能力后将其逮捕。 B.在某一遗产继承纠纷案件中，按照法律规定，继承人甲和乙应平均继承财产，但由于继承人甲没有劳动能力，法官判决甲继承了被继承人65%的财产。 C.为了维护公共秩序，交警必要时可以实行交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最小限制”。 D.开发商为了城市的建设强制拆除城郊某住户合法建设的房屋。 5.【法的作用（多选）】关于法的作用，下列说法中正确的是（） A王某依据《个人所得税法》在自己的收入达到了纳税标准时主动向税务机关申报，体现了法的指引作用。 B社会学法学认为习惯只有在国家立法机关认可后才具有法律效力。 C维护阶级统治和执行社会公共事务体现了法律的社会作用。 D加强法律的强制性有助于提高法律的权威。

实证主义

实证主义实证主义（positivism）是强调感觉经验、排斥形而上学传统的西方哲学派别。又称实证哲学。产生于19世纪30～40年代的法国和英国，创始人为法国哲学家、社会学始祖A.孔德，主要代表有英国的J.S.密尔和H.斯宾塞。其形成标志为1830年开始陆续出版的孔德的6卷本《实证哲学教程》。以孔德为代表的实证主义称为老实证主义，20世纪盛极一时的逻辑实证主义称为新实证主义。实证主义的基本特征是：将哲学的任务归结为现象研究，以现象论观点为出发点，拒绝通过理性把握感觉材料，认为通过对现象的归纳就可以得到科学定律。它把处理哲学与科学的关系作为其理论的中心问题，并力图将哲学溶解于科学之中。实证主义不仅对哲学而且对整个社会科学均发生了深刻影响，孔德所创立的实证主义社会学，在其后的一个半世纪是西方社会学的主流。 实证主义是一种哲学思想。广义而言，任何种类的哲学体系，只要囿于经验材料、拒绝排斥先验或形而上学的思辨，都为实证主义。狭义而言，实证主义则指法国哲学家孔德(Auguste Comte)的哲学。这条目内主要介绍狭义的实证主义。

孔德生长的时代，正是一个宣扬理性主义及科学思想发端的时代，在“科学万能”思想的冲击下，人们对形而上学产生怀疑，逐渐以注重经验的科学方法观察、研究事物，探求事实的本原和变化的现象。 实证主义又称实证论，其中心论点是：事实必须是透过观察或感觉经验，去认识每个人身处的客观环境和外在事物。实证论者认为，虽然每个人接受的教育不同，但他们用来验证感觉经验的原则，并无太大差异。实证主义的目的，在希望建立知识的客观性。 孔德认为人类非生而知道万事万物，必须经由学习过程，从不同的情境中获得知识。透过直接或间接的感觉、推知或体认经验，并且在学习过程中进一步推论还没有经验过的知识。超越经验或不是经验可以观察到的知识，不是真的知识。 孔德在其所写的《实证哲学》一书里，认为人类进化分成三阶段： 一是神学阶段，盖人类对于自然界的力量和某些现象感到惧怕，因此就以信仰和膜拜来解释面对自然界的变化； 二是玄学阶段，以形而上或普遍的本质阶段，解释一切现象；

自然法学派与实证法学派

卢愿光 前言：自然法学在西方法律发展过程中产生了深刻的影响，至今仍深入人心，自然法学强调法的价值取向，强调法的平等、公平、正义、秩序、理性、自由等根本理念。中国现阶段立法、司法、社会治理等方面应借鉴自然法学中有价值的理念，对中国逐步走向法治的过程将会产生深远意义。 一、自然法学的历史及主要内容： 自然法是西方法学史上渊源流长的学说，从最早起源于古希腊哲学，到17至18世纪时，自然法学观念已成为一个完整的思想体系，并达到了一个高峰。19世纪末20世纪初，自然法学得到了复兴。虽有过兴衰起落，但始终都占据着重要地位。在西方，每次社会大变革时期，自然法学总是作为一面旗帜，主导着西方社会法律发展的大方向。自然法学的观念在西方法律发展过程中产生了深刻的影响。 自然法学派主要内容可以概括为以下方面： 其一、关于法的本质方面。自然法学派认为，法在本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。 其二、法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。 其三、法的功能和目的在于实现公意和正义。 其四、法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。 自然法学派重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。其最重要的意义在于，在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀，以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的批判武器，在破解传统法律理念，重塑时代法律神圣性的历程中，功勋卓著。 二、自然法价值取向对中国社会的现实意义： （一）自然法学强调人的自由、平等自然权利，这种价值取向对改变中国传统的社会不平等旧观念，也有助于民众思想大解放，促进社会和谐发展。 自然法学自然权利观念是在近代传入到中国，特别是孙中山为首的资产阶级辛亥革命推翻清政府取得胜利，自由、平等的观念在中国传播开来，解放了中国人的思想，并在1912年《临时约法》中规定了人民的权利，此前的任何封建法律均没有体现人的自然权利，这是自然法学思想在中国的第一次产生的深远影响。 新中国成立以后，随着社会的进步以及中国与外国的逐步接触，自由、平等的观念在中国社会传播，大大解放人们思想。这种自然权利的观念在当今的社会也成为人们政治、经济、日常生活、社交礼仪等方面的指引准则，这对促使社会和谐发展必不可少。这些观念不仅人们值得倡导，今后政府也需要有意识地引导，让其更充分体现其价值对社会变革、人

哈特的新分析法学

（四）就哈特来说，与早期的分析法学相比，哈特的新分析法学有自己独到的特点。他放弃了传统分析法学一味注意分析法律概念和结构的方法，注意吸收其他学派的长处来分析法律现象，把现代逻辑学、语言学和哲学作为广阔的知识背景来研究法律。特别是他通过与新自然法学的长期论战，逐步修正、完善自己的观点，已经在向自然法学靠拢和综合。这种综合表现在哈特对法律;与道德的之间的关系作了退却，他承认，任何社会的法律都会受一定的社会道德的影响，有时是传统道德，有时是现行道德，有时也可能是超越目前流行的道德观念，因而法律与道德的联系是一种“偶然的必然联系”，但他认为，我们不能根据这种联系来要求一个法律制度必须符合某种道德或正义观念，也不能得出结论说一个法律制度的法律效力依靠道德的权威。他指出，当某一行为规则违反道德标准时，我们不能因此认为这一规则不是法律规则，判定一个行为规则是否是法律规范必须以宪法和法律的明文规定为标准，其次，某一行为规则符合道德规范的要求，但这并不是说明它就具有法律的效力，也不能因此把它作为法律研究的对象。哈特的这种分析弥补了富勒关于法律与道德认识的不足，把法律与道德的关系向前推进了一步。 哈特作为新分析实证主义法学的代表，其法律思想是对古典实证主义法学的继承和发展。 古典实证主义法学的著名代表人物奥斯丁的法律思想，在哈特看来，由三个相互联系但又可以分开的基本内容所构成：第一，法律的定义；第二，划分法律和道德，区分实在法与理想法(正义法)；第三，关于一般法理学研究的范围是分析实在法的共通概念的观点。哈特表示他反对上述第一个观点，支持第二个观点，尊重第三个观点。〔1〕支持第二个观点和尊重第三个观点，表明哈特仍然坚持分析实证主义法学的基本立场，而反对奥斯丁的法律的定义，则直接奠定了哈特的新分析实证主义法学的理论基础。我们知道，奥斯丁将法律视为主权者以威胁为后盾的命令。而哈特则批判道，奥斯丁关于法律的定义是一个“失败的记录”，这一定义不过是对“持枪抢劫境况”的描述和抽象而已，唯一的差别是：法律是对多数人的命令，而强盗只对被抢劫者一人下命令。〔2〕哈特认为，奥斯丁对法的本质的见解过于简单。因为，第一，即使从形式上看最近似于奥斯丁的法律命令说的刑事法规，也要适用于制定它的人们，所以奥氏定义在最可能立足之处也是难以成立的。第二，各种授予权力的法律如果也被看成是以威胁为后盾的命令，那将是荒唐的。第三，有些法律规则在其产生形式方面不同于命令；因为它们不是通过类似明文规定的方式产生的，如习惯法。第四，奥斯丁关于主权者不受法律约束的学说，不足以说明现代社会的立法机关。它们本身都受到法律的限制。〔3〕哈特指出，奥斯丁的法律定义失败的根本原因在于：用于构造这一学说的因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，均不含“规则”的观念，而缺少这一观念，则不能阐明任何法律。〔4〕在哈特看来，法律规则可以分为两类：主要规则和次要规则。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的主要规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。至此，哈特给出了完全不同于奥斯丁的法的定义：主要规则和次要规则的结合是法律制度的中心。〔5〕不仅如此，哈特还进一步指出了对法律抱有不同观点的两种人的存在，对解释什么是法律的重要意义。一种人对法律持有“内在观点”，即自愿接受并维护法律规则；另一种人对法律持“外在观点”，即被迫接受法律规则。同时，还存着这两种观点的之间的混合形式，甚至在同一个人身上就会看到。〔6〕这样，哈特就从客观和主观两个方面否定了奥斯丁的法律定义，确立了新的法律概念。 提出新的法律概念，是哈特与古典实证主义法学的主要区别。但是，哈特的学说不仅超越了古典实证主义法学，它与古典实证主义法学的现代化身—以凯尔森为代表的纯粹法学——亦有很大不同。 首先必须指出，哈特与凯尔森同属分析实证主义法学的代表人物，他们在实证主义的哲学基础、分析的研究方法以及强调法律科学的研究对象是“实际上是这样的法律”等方面共同继承了古典实证主义法学的衣钵。然而，哈特与凯尔森的不同之处也十分明显。

逻辑实证主义

逻辑实证主义(Logical positivism) 是一个哲学流派，其核心是维也纳学派，也叫经验主义，或称实证主义、后实证主义、新实证主义、逻辑经验主义。主要产生于1930年代～1950年代。 逻辑实证主义以维也纳学派为首，一般还包括德国哲学家赖兴巴赫为首的柏林学派，以波兰的塔尔斯基为首的华沙学派，以及英国的艾耶尔等人的观点和理论。 它是以经验为根据，以逻辑为工具，进行推理，用概率论来修正结论。它认为，科学的方法是研究人类行为的唯一正确的方法，因此，它虽然以感性的经验为依据，但却否认了感性认识的积极作用，是不折不扣的理性主义。许多研究者们从经验角度认为外部客观世界是可以被认识、被量化的。 逻辑实证主义的基本观点大体可概括为：①把哲学的任务归结为对知识进行逻辑分析，特别是对科学语言进行分析。②坚持分析命题和综合命题的区分，强调通过对语言的逻辑分析以消灭形而上学。③强调一切综合命题都以经验为基础，提出可证实性或可检验性和可确认性原则。④主张物理语言是科学的普遍语言，试图把一切经验科学还原为物理科学，实现科学的统一。 逻辑实证主义的中心问题是意义问题以及通过意义划分科学和形而上学的界限。他们的纲领是：捍卫科学而拒绝形而上学。 逻辑实证主义,又称逻辑经验主义,是分析哲学的主要流派之一,形成于20世纪20年代的奥地利,其核心是以石里克(Moritz Schlick,1882～1936)和卡尔纳普(Rudolf Carnap,1891～1970)为代表的维也纳学派。该派的主要成员还有纽拉特、魏斯曼、费格尔、克拉夫特、弗兰克以及英国的艾耶尔等。1929年卡尔纳普等人的《维也纳学派:科学的世界观》的发表,标志着该派的正式形成。逻辑实证主义是传统的经验主义和逻辑分析方法相结合的产物,其思想渊源于休谟哲学、实证主义、马赫主义和逻辑原子主义。 逻辑实证主义认为,哲学不是一种知识的体系,而是一种活动,一种澄清或确定命题意义的活动。石里克在《哲学的转变》一文中写道:我们现在认识到哲学不是一种知识的体系,而是一种活动的体系,这一点积极表现了当代的伟大转变的特征;哲学就是那种确定或发现命题意义的活动。哲学使命题得到澄清,科学使命题得到证实。科学研究的是命题的真理性,哲学研究的是命题的真正意义。逻辑实证主义把哲学问题归结为语言问题,认为哲学的任务就是对语言进行逻辑分析。卡尔纳普指出,哲学只不过是科学的逻辑,借助逻辑分析,可以得到正反两个方面的结论:正面的结论是澄清科学的概念、命题的意义;反面的结论是清除形而上学。 一、拒斥形而上学 反形而上学并非逻辑实证主义的创举。诚如卡尔纳普所说:从古希腊的怀疑派起,到19世纪的经验主义者为止,有过不少反对形而上学的人,各式各样的批评都提出过。但是,逻辑实证主义反形而上学有它自己的特点。首先,逻辑实证主义之所以反对形而上学,不是因为它的学说是和我们的经验相矛盾的,也不是因为它的问题超出了人类理智的界限,而是因为形而上学的命题是无意义的。其次,在怎样反形而上学问题上,逻辑实证主义不是从心理学的角度,而是从逻辑学的角度出发,主张通过对语言的逻辑分析清除形而上学。 什么是形而上学?对此,卡尔纳普的回答是:我将把所有那样一些命题叫做形而上学的,即这些命题宣称表述了某种在全部经验之上或之外的东西的知识,例如,表述了事物真实本质的知识,表述了自在之物、绝对者以及诸如此类的东西的知识。艾耶尔也把形而上学定义为一种对实在的本性的探索。他认为,形而上学主要基于这样一个基本假设,即哲学能够给我们提供关于超越于科学世界和常识之外的实在的知识。可见,在逻辑实证主义看来,一切关于世界的本原、本质的命题,一切关于超验的实在的知识,都是形而上学。

实证主义、现实主义与诠释主义

实证主义、现实主义与诠释主义 本体论与认识论是哲学中的基本问题之一，而之所以成为哲学中的基本问题，又是由于这是人类日常生活与思维领域中的基本问题。所谓本体论，是人对外在世界（自然界或者人类社会，或者二者的结合）的看法，即世界是什么样的问题。例如，马克思将人类社会视为阶级的聚合，这就是他关于人类社会的本体论；女性主义者将男女地位差异视为现实社会的基本特征，这也是他们对于人类社会的本体论。他们都论述了社会是什么样子的，并在此基础上表达他们对于社会的不同看法。所谓认识论，是人通过什么途径认识世界的问题。 在本体论这一层面上，大致可以划分出客观主义的本体论与建构主义的本体论两种类型，这两种本体论对世界的认知具有根本性差异。客观主义的本体论认为周围世界（自然界、人类社会）是客观存在的，它们的存在与变化是自身发展的结果，而与人的观念、意识等主观因素无关，我们所身处的和体会到的世界就是一个客观的世界、真实的世界。而建构主义的本体论则认为周围世界是人所建构的结果，是人根据自己的观念和意识而形成的印象，是一个随着人们观念与意识的不同而变动的世界，不同人眼中的周围世界是不一样的。也就是说，建构主义认为也许存在一个客观世界，但那个客观世界是人所不能认识和体会的，人所认识到的和体会到的以及所谈论的世界都是经由人的观念、意识和感觉过滤之后的产物，沾染了人的主观因素，是人的主观因素建构的结果。而客观主义认为存在一个真实世界，而人也能够把握原版的真实世界，人所认识和体会的世界与真实世界是一致的，他们都是客观的，人的主观因素是一个完全通透而不会存在过滤和修正的中介，这个中介前面与后面的世界是完全一样的。通俗一点儿说，客观主义认为我们眼中的世界是真实的，建构主义认为我们眼中的世界是虚幻的。我们可以举一个例子，以全球化为例。客观主义的本体论会认为全球化是一个客观存在的现实，是我们所处世界的基本特征，是资本、技术、人力资源与商品在全球范围内的真实流动所构成的一个真实情况，并不会因为人们的否认而不存在。而建构主义则恰恰相反，他们会认为全球化只不过是一种观念存在，根本没有什么全球化，人们眼中的全球化只不过是根据现实中的一些情形在观念中建构的产物，并转而用这一观念来强化对现实世界的认识，从而使得全球化似乎是一种事实；与全球化相比，毋宁说世界更是一种区域化的态势，甚至区域化本身也是一种建构的结果。再举一个例子，例如国家利益。客观主义的本体论会认为国家利益是确实存在的，它就像是桌上的茶杯一样存在那里，对我们每个人都是不可或缺的，需要我们采取政策行动去保卫和促进。而建构主义则认为，没有什么客观的国家利益，国家利益只不过是主观建构的结果，没有人能够把握所谓的国家利益，不同人眼中的国家利益差距甚远，人们所认为的国家利益只不过是意识形态灌输的结果。毫无疑问，客观主义与建构主义都有案例支撑，都非常有道理，都使我们眼界大开，不能说哪一个是错的哪一个是对的。其中的原因就在于我们的世界是客观基础上的建构，我们所看到的、听到的、思考的世界都是客观与建构两种因素的混合，是外在世界与内在世界相互作用的结果。正如一个杂面窝头，你不可能在现实中把它分为小麦面和玉米面，因为它们已经完全融合到一起了，但你可以在理论上把它分为小麦面与玉米面，这恰恰使我们更充分地认识了这个窝头。这就是人类抽象思维的伟大之处，也是概念化与理论研究的伟大之处，就是通过抽象概念的形式让我们更好的理解这个世界。很多时候，我们所需要做的是，当别人说这个窝头是玉米面时，我们需要在旁边大声地说：“它也是小麦面的。”当客观主义者提出世界的客观

浅析法律实证主义中的凯尔森

浅析法律实证主义中的凯尔森 姓名：陈菲学号：20120301010206 摘要：法律实证主义在西方的法学发展中具有丰富的理论渊源，并且是影响广泛的法学流派，其内涵深刻。凯尔森就是法律实证主义的代表人物之一，纯粹法学派的创始人。由于西方资本主义社会关系的恶化和各种矛盾的产生，两次世界大战的发生，这些客观条件正是促成了凯尔森的法律思想。凯尔森成长于实证精神和价值相对主义氛围相当浓厚的维也纳，他极力反对自然法学派的思想观点，他试图将法律理论建设成一门韦伯意义上的“形式合理性”的科学。凯尔森把法律看成是一个纯粹的封闭体系，并对其中的概念进行实证主义的分析。他的这一努力对后世的法律理论产生了深远而重要的影响，与此同时，关于对凯尔森及其纯粹法理论和法律实证主义的研究，对中国的法治建设也有着重要的意义和作用。 关键词：凯尔森；纯粹法学；法律规范；实证主义 法律实证主义作为一种观察事物的方法，可以追溯到人类思想史和认识史汉的早期阶段。其中代表人物之一汉斯·凯尔森（1881—1973）作为20世纪欧洲大陆最伟大的法学家，对整个世界的法学理论和法律实践有着广泛而深刻的影响。凯尔森从实证主义出发，力求以一种完全科学的方法来探讨法律，排除一切道德和精神上的因素，纯粹探讨法律，以实在法为研究对象。然而，我们可以证实的是虽然凯尔森把认识和描述法律作为唯一目的，但是这一点却遭到了许多法学家的批判，认为他的法学理论是一无是处。毋庸置疑，这些对凯尔森的评论具有一定的合理性，但是我们不能否认凯尔森的纯粹法理论对世界法产生了巨大的影响。 一、关于法律实证主义法学及其产生的背景 法律实证主义是由法国哲学家孔德首创。其中的核心主张可以有多重表述，比如“法即是统治阶级制定的规范”、“法律是国家或者立法者、立法机关颁布的

论实证主义法学关于法律与道德关系的自然法化

2010年1月（总第227期） 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.1，2010 (Cumulatively，NO.227) [摘要]在道德与法律的关系问题上，西方实证主义法学一方面站在自然法学的对立面；另一方面在关于“法律与道德关系”这个问题上又由经历了奥斯丁、凯尔森的法律与道德的“分离学说”，到哈特的“法律是最低限度内容的自然法”，再到拉德布鲁赫的“从实证主义到自然法的转向”。这样一个不断变化的过程事实上正说明了实证主义法学在自身发展的过程中正在逐渐地向自然法学靠拢，认同了自然法学在关于法律与道德关系问题上的关于“法律必须含涉道德性”的观点。同时也说明法律的存在和发展与道德是密不可分的，人们对法律的道德性问题上的认知与理解也正在日益达成共识。 [关键词]实证主义法学；法律；道德；自然法 法律与道德的关系历来是法理学讨论的一个重要问题，并且也被公认为是自然法学和实证主义法学之间具有根本分歧的地方。从自然法学和实证主义法学的分歧中留给了人们这样一个印象:自然法学派主张法律与道德的密不可分，而实证主义法学派则坚持法律与道德之间的分离，这几乎已成了法学史认识上的一个定论。但事实上实证主义法学经历了从奥斯丁、凯尔森到哈特再到拉德布鲁赫这样一个过程，在道德与法律的关系问题上明显是在向自然法靠拢的一个过程。 在19世纪以前，由于自然法学在社会上占绝对的统领地位，所以他们所极力主张的道德的合理性是法律合法性的最终来源、法律对道德具有依附关系这样的理论学说一直在是社会的主流学说。但是，当法学慢慢发展成为一门独立的学科之后，法律依附于道德这一理论就显现出缺陷，给人感觉法律的发展并无独立性可言。另外，这一学说也开始受到各方面的怀疑与批判。如果法律的合法性来自于道德的合理性的话，一方面会让人们误以为当今所颁布实施的法律都是符合道德、正义的法律，以至于人们只知道遵守而降低对现有法律的怀疑力度，不利于法律制度本身的发展与完善；另一方面又会让人们以现有法律不合乎道德为由而拒绝服从遵守，从而导致社会秩序的混乱，乃至出现无政府主义状态。不管是哪一种情况都会产生不利的后果。而在这些反对的声音当中，最具有影响力的当数实证主义法学。实证主义法学的兴起，对自然法学的发展几乎给予了致命的一击。 一、奥斯丁与凯尔森的“分离学说” 奥斯丁作为分析实证主义法学的创始人，把康德的法学区分为应然和实然两种类型的法学二元论思想发展到了极端，把真正的法律限定在实在法，而排除其他一切法的存在，为此从不过问法律的本质、正义、道德、理性等应然问题，而全力研究实在法规范。他坚持：法与道德不存在必要的或概念上的联系，否则就容易产生隐晦无知和困惑。他认为一个法规，尽管在道义上十分邪恶，只要是以适当的方式颁布的，就是有效的。在他 看来“法律的存在是一回事，其优缺点则是另一回事。”[1]这就意味着合法性的确认与道德无关，合法性并不具备道德重要性，它只是一个道德中立的社会事实，而守法也不是一项绝对的义务。这样，实际上在奥斯丁的思想中，传统自然法学中所主张的法律对道德的不可分离的关系在这里就得到了彻底的否定。奥斯丁认为法律作为一门社会科学，应当是个价值中立的“实然”领域，充满价值判断的“应然”领域应当排除到科学的研究范围之外。法律是一种社会事实，应当中立且与价值无涉，是一种纯技术性、纯工具性的科学。法律跟道德是两回事，法律就是法律，道德就是道德，法律应分离于道德，应当把法律中的道德祛除；法律场域应当独立于道德场域；法律场域中不允许存在有道德的东西。在现实生活中，人们只需要遵守法律，而不需考虑其中的合乎道德的东西到底有多少，不必去考虑是否合乎正义。据此我们看到，他们反对法律本身的正义，认为法律无所谓正义与不正义之分，法律的合法性与道德的合理性是无关的。 “纯粹法学”的创始人凯尔森站在新康德主义的立场上，认为价值判断是一种主观的判断，对于价值的优劣高低，无法以一种客观的方式或标准予以决定。价值并不内在于事物，不能从“存在”中逻辑地推导出“当为”，从自然事实中推导出道德或法律价值[2]。所以凯尔森认为所谓的纯粹法学就是不去从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价，仅仅从结构上分析实在法；“纯粹法学”研究的仅仅是实在法，是真实的法律，而不是正确的法律。它并不在乎法律的公正与否，认为法律与所谓的心理、经济、道德、政治等各种因素无关。为此，凯尔森主张将正义从纯粹法学中清除出去。他曾宣言要斩断旧实证主义的法与正义的最后一丝联系，使法从“正当的表象中解放出来”[3]在他看来，纯粹法学是一门严格的规范科学，而正义问题由于具有极强的主观性和先验性，因而是不能科学地加以回答的，正义问题不应当成为科学研究的对象，因此将正义从法学中清除出去就成为必要。法的妥当性“是脱离道德或类似道德的规范体系，而独立存在的。”[4]从中我们可以看出纯粹法学者们认为道德框架对纯粹法律科学是多余的，因为从事法律科学更多的是使一个人摆脱道德的束缚以获得客观性的问题。 他们的观点固然有其时代意义和学术价值，但面对一些现实挑战，也出现了很多值得怀疑的地方。进入20世纪，尤其是德国纳粹的兴起，奥斯丁的法律实证主义遭到了诘难，实证主义法学的道德与法律的分离学说为专制与独裁者法律的合理性提供了理论依据。虽然奥斯丁和凯尔森的理论学说对自然法学是一个极大冲击，但奥斯丁和凯尔森等实证主义法学家们在对传统自然法学抨击时提出的法律应当与道德分清界限的主张，走的其实是一条形式主义的极端之路。法学理论越往后发 论实证主义法学关于法律与道德关系的自然法化 柯卫周超 （广东商学院法治与经济发展研究所，广东广州510320；广东商学院法学院，广东广州510320） 15

比较实证主义法学与自然主义法学

比较实证主义法学与自然主义法学 一：不同点 自然主义法学与实证主义法学作为法哲学范畴内对于法本体的研究的两大理论体系，以其各自的理论主张在整个法律的发展史上成为推动法律不断发展更新的相互对立的两极动力，其贡献是不可否认的。但是它们两者确实有其不可妥协的区别，不论是从两者对于法本体之于认识范畴与客观范畴的确定，还是两者对于法的运行过程的各种规则，当然，不得不提的，也是最为鲜明的争论点就是对于法的价值的选择问题。从时间线索上看，两者的区别由于各自在不同的阶段的不同时空条件作用下又呈现出不同的特点，而这些特点又是也一定的法学家和相应的法学流派表现出来。反正，综其而言，两者的区别有以下几点： 1 起源上的区别 主要是形而上学的与反形而上学的矛盾。简而言之，就是实证主义法学认为在现实世界中找不到的实体就不能存在于法学的研究中，譬如“善”，在现实生活中我们是找不到任何一个占据空间的东西可以称之为“善”，从而他们也就坚持法律和道德等一些精神领域的概念应当分离，从而认为法律与道德是没有联系，至少是没有必然的联系的。而自然法学坚持从人的精神理论中去寻找一些可以历经时空考验的永恒真理，用其来作为人定法是否合理的这个“理”的评判标准。（1）本体论方面：自然法强调法乃自然理性之产物，然而，自然理性具有普遍性、绝对性等诸多终极的性质即形而上的特性。与之相反，实证主义法学则否定形而上的特性，强调法乃人经验范围内的产物，是人类相互间达成的一种“约定”并反对一切先验的概念、精神。（2）在方法论上，前者坚持在人类世界以外去讨论法的价值，而后者则坚持在人类经验范围内讨论法的价值。 2 备受时代推崇方面 在两个法学理论的争论不朽的进程中，我们不难看到，两者总是此起彼伏的作为统治者实行管理的依据。就其原因就是来自于两者各自所主张的不同观点。由于实证法学坚持法律应该从其内部去研究从而形成一个内部逻辑严密的体系以实现其价值，这就决定了它的实现是有一个隐含的逻辑前提即有一个稳定的社会环境，否则法律难免要与社会动乱时的那些人道、公平、平等等观念联系起来。同时，因为它注重对法律内部的研究，抛开了法律的外部关系（使得一个好似纯理论上不受影响的科学得以在现实之中实现的感觉），所以从马克思主义哲学上也能找到论据即事物处在不断的运动变化之中，事物是绝对运动与相对静止的统一，只有在静止之中才能发现事物的性质。也就是说，实证主义法学在实现统治者“守业”的过程中会倍受青睐，是统治阶级用来实现安定人心的有效工具。与之相反，自然主义法学却在为即将取得统治的阶级实现“创业”的道路上立下不可磨灭的功劳。究其原因，还得从行为科学上将起，这种理论认为人类或者任何生物的每一个行为都有特定的目的，如果我们假定人类回到形成规则的阶段，弱化我们基于我们脑容量而产生的抽象思维，我们不难想象规则这个行为作出的首要目的在于人类的生存接下来才是健康从而才是其他方面的满足，也就是马斯洛定理所说的人类的五大需求阶段，其实不论人们承认与否，人类都在有意识无意识地遵守着这样的定理，当然除了后来精神的极大发展所产生的利他心，比如舍生取义。所以，法律规则也是在遵循着这样的一些需求，同时如果说随着时空的改变有什么是永恒不变的，我想就是人类本身的不灭加之我们又未丧失对于这些利益的需求，从而才有了不变的正义、公平、人道等（当然，此处也只能论证人类内部的关系，不能推及到自然界）。所以，在社会动荡的时期也就不难解释为什么自然法学会成为人们推崇的理论，因为现实的人定法得以存在的环境改变了，它所引导的阶级的需求已经与人们的高级需求发生了冲突（马斯洛定理中的五个阶梯的需求是有等级性的），譬如，生存，当统治者已经不能用手中的法律实现社

实证主义与实用主义之异同

实证主义与实用主义之异同 实证主义（positivism）是强调感觉经验、排斥形而上学传统的西方哲学派别。又称实证哲学。产生于19世纪30～40年代的法国和英国，创始人为法国哲学家、社会学始祖A.孔德，主要代表有英国的J.S.密尔和H.斯宾塞。其形成标志为1830年开始陆续出版的孔德的6卷本《实证哲学教程》。以孔德为代表的实证主义称为老实证主义，20世纪盛极一时的逻辑实证主义称为新实证主义。实证主义的基本特征是：将哲学的任务归结为现象研究，以现象论观点为出发点，拒绝通过理性把握感觉材料，认为通过对现象的归纳就可以得到科学定律。它把处理哲学与科学的关系作为其理论的中心问题，并力图将哲学溶解于科学之中。实证主义不仅对哲学而且对整个社会科学均发生了深刻影响，孔德所创立的实证主义社会学，在其后的一个半世纪是西方社会学的主流。 实用主义是在美国土壤上生长的一个哲学流派，它于十九世纪七十年代在美国露头。1871－1874年间在哈佛大学进行活动的“形而上学俱乐部”被认为是美国第一个实用主义组织。俱乐部的主持人是后来被认为是实用主义创始人的皮尔士，参加者有哲学家、心理学家赖特（C.Wright 1830-1875年）、律师霍尔姆斯（O.W.Holmes 1841-1935年）、历史学家费斯克（J.Fiske 1842-1901年）以及后来成为实用主义最大代表

之一的詹姆士等人。他们各在自己专攻的领域表述了实用主义的一些基本思想。到十九世纪末二十世纪初，通过詹姆士以及美国实用主义另一个最大代表杜威等人的活动，实用主义发展成为在美国影响最大的哲学流派。二十世纪四十年代以前，实用主义在美国哲学中一直占有主导地位，甚至被视为美国的半官方哲学。在其他西方资本主义国家，实用主义也有流传。例如在英国出现过以席（F.C.S.Schiler 1864-1937年）为代表的实用主义运动。席勒为了强调哲学以人的利益为中心，于是将实用主义改称为人本主义。实用主义的根本纲领是：把确定信念作为出发点，把采取行动当作主要手段，把获得实际效果当作最高目的。实用主义者英文原名是Pragmatism，源出希腊文πρανμα，意思即是行为、行动。而实用主义者对行为、行动的解释，完全贯彻了资产阶级利己主义世界观的精神，即只管行动是否能给个人或集团带来某种实际的利益和报酬，而不问这种行动是否合乎客观实际，合乎原则。也就是只管直接的效用、利益，不管是非对错。有用即是真理，无用即为谬误。 实用主义的特点在于，把实证主义功利化，强调“生活”、“行动”和“效果”，它把“经验”和“实在”归结为“行动的效果”，把“知识”归结为“行动的工具”，把“真理”归结为“有用”、“效用”、或“行动的成功”。实用主义的要义体现在皮尔士所表述的这一观点中：认识的任务，不是反映客

法律实证主义的中国境遇

法律实证主义的中国境遇 蒋先福，金钊 （湖南师范大学法学院，湖南长沙410081） [摘要]在近现代西方法律思想史中，价值法学与规范法学呈现出此起彼伏、竞长争高的复杂态势，并对西方法律变革 和法治实践产生了深远的影响。而法律实证主义在近现代中国的传播历程，则集中映现出中国法学研究寻求从价值 主义向规范主义突破的历史轨迹。鉴于我国重实体轻程序、重价值轻规范的法律传统根深蒂固，法律实证主义对于当 代中国的法治建设具有重大意义。 [关键词]价值法学；规范法学；法律实证主义 [中图分类号]D909.2 [文献标识码]A [文章编号]1674-3288（2011） 01-0065-04[收稿日期]2011-01-13[基金项目]中国法学会研究课题“完善农民工工资支付监控制度实证研究”（CLS （2006）YB22）的阶段性成果 [作者简介]蒋先福（1956-），男，湖南郴州人，湖南师范大学法学院教授，博士，湖南省法理学研究会副会长，研究方向：法理学；金钊（1984-），男，辽宁葫芦岛人，湖南师范大学法学院硕士研究生，研究方向：法理学。 以理论立场的整体逻辑面向为标准，可以将纷繁芜杂的法学理论流派划分为价值法学与规范法学两类。 相对而言，价值法学“比较注重法是否符合客观规律，是否符合社会理想，以及法的社会效益”。[1]24-29而规范法 学则侧重于“从逻辑上研究法律体系、法律规则、法律文本、法律字句的内部关系问题”[2]，与前者相比，其更关 心的是法律规范本身的逻辑自洽性。在西方法律现代化进程中，从价值法学范式向规范法学范式的转变经历了一个艰难而曲折的过程，而作为规范法学的典型代表和19世纪西方三大法学流派之一，法律实证主义在近现代中国的兴衰命运也同样呈现出复杂多变的历史轨迹。 一、从价值走向规范：近代西方法律思想的逻辑嬗变 近代西方法律思想无疑源自古希腊的自然法学说。古希腊人认为大自然是不可侵犯的，而自然法就是反映自然秩序的法，因而其是正义的基础。古希腊自然法的代表人物有前期的智者学派、苏格拉底、柏拉图、亚里士多德和后期的斯多葛学派。而自然法萌芽在经历了罗马法和中世纪神学思想的洗礼之后，终于在文艺复兴运动中焕发出了新的生机。由于文艺复兴运动以“回到古代去”为口号，主张人本，否定神本；提倡理性，反对蒙昧，因而其直接导致古希腊和古罗马的自然法思想被重新诠释，古典自然法学也由此得以形成。 早期的古典自然法学，是对中世纪神学自然法思想的扬弃。与托马斯?阿奎那等经院主义神学家将自然法定义为上帝引导人类达致至善的理性命令不同[3]，早期古典自然法学说将自然法归之于人的理性而非神性。强调将人从神权统治下解放出来，坚持理性的力量普适于所有的人、国度和时代，并且相信在对人类社会进行理性分析的基础上能够建构起一个完善的法律体系[4]，而这些理念都为商品经济的发展和资产阶级革命的酝酿与爆发奠定了重要的理论基础。 1789年的法国大革命以一种极端的形式实践着古典自然法学所倡导的“天赋人权”理念，但革命后亟需安定的国家与社会形势却迫使人们不得不对资产阶级发动革命的理论前提——自然法学——进行反思，并对国家的法治指导思想做出新的选择，法律实证主义正是在这种形势下应运而生。 分析实证法主义法学，其创始人为边沁与奥斯丁，初期主要盛行于英国，后来衍生至欧陆诸国和美国，还出现了以凯尔森为代表的“纯粹法学”、哈特、拉兹为代表的“新分析法学”、麦考密克为代表的制度法理论以及后来的“法律过程学派”等支派，其以分析实在法中的法律概念为己任，试图通过对实在的法律概念进行逻辑语言分析，厘清法律概念的含义，从而使得法学成为一门独立的科学。详而论之，法律实证主义的产生可 第２７卷第１期 ２０１１年１月Vol.27,No.1Jan.2011JOURNAL OF JILIN BUSINESS AND TECHNOLOGY COLLEGE 吉林工商学院学报□政治法律研究

评述三大法学流派

评述三大法学流派 西方三大法学流派指的是新自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派。他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。对于中国的法制现代化和法治建设，亦具有重要的借鉴价值。而本文就是从法的理论基础、法的研究方法、及其对现实生活的影响这几个方面，对三者的优劣势进行比较分析。 一、法的理论基础 在西方法律思想史上，新自然法学经历了古代自然法、中世纪自然法、近代自然法和现代自然法这几个历史阶段，它是西方自然法思想传统的继承和发展。而其意识可以追朔到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同的时期为不同的目的而使用，它的形式不断翻新，内容不断完善。产生于20世纪特殊社会环境的新自然法学派，主要代表人物有马里旦、富勒、罗尔斯和德沃金等。他们的新自然法学说各有侧重点，然而却共同的体现出自然法观念的思维形式。他们不约而同地认为，法律应当关注某种应然性，法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。无论是马里旦的神学自然法、富勒的"程序自然法"、还罗尔斯的正义论或德沃金的权利论，无不"注重研究法产生和存在的根源或基础，法的目的和意义以及法应追求的理想境界" 。他们通过总结、抽象和思考，为法律的建构铸造了理想的框架和模型。 分析法学在现代主要以凯尔森和哈特为代表，它基本上继承了传统的分析法学的理论，严格地区分"实际上是这样的法律"和"应当是这样的法律"，着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断，否认价值和道德的必然联系。其中，凯尔森指出，价值判断在性质上是主观的，因而只能是相对的；人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题；对于自然法学中的绝对正义，他认为这"是一种自欺或者等于一种意识形态"。 社会学法学诞生于19世纪末20世纪初。是在社会学的基础上产生的一种实证主义的法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题。社会法学的主要代表人物有狄骥、埃利希和庞德。狄骥提出了"社会连带主义"学说，体现出社会本位的价值观，关注社会的整体利益，强调社会义务。埃利希则以提出"活的法律"的观点而闻名于世。他认为，这种"支配社会本身的法律"，尽管并不曾被制定成法律条文，但"即可预防纠纷的出现，在纠纷出现后，也可以籍以解决而毋需求助于国家的法律机构"。庞德的社会学法学理论被认为是一种典型的功能主义和实用主义理论。他提出"法律是一种'社会功能'或'社会控制'"，用法律的功能性概念来取代逻辑性概念，主张"有用即是真理"。 二、法的研究方法 新自然法学派的研究方法为价值的研究方法，其更强调法的正当性，即立法、司法、执