国际私法论述题(汇总)
论述题
七、论述题
1、论系属公式。
答：系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常用的系属公式有以下几种：1、属人法。属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。大陆法系国家采用本国法原则，即以当事人的国籍作为属人法的连接点。英美法系国家采用住所地法原则，即以当事人的住所地作为属人法的连接点。2、物之所在地法。物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则，这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则，现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。3、行为地法。行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。4、法院地法。法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突，在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。5、旗国法。旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。6、当事人合意选择的法律。当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的选择又称为"意思自治"，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。7、最密切联系的法律。最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，主要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域一些国家也适用这一原则。
2、评述法律关系本座说及其在国际私法中的地位。
答：（1）19世纪，德国法学家费德里克·夫尔·冯·萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律对各种特定的涉外民事关系适用其“本座”所在地的法律，且除个别的例外情况不应拘泥于其为外国的法律。（2）萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律性质选择法律的方法，这在方法论上是一个历史性突破，他创造性他提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用，萨维尼的理论对国际私法的发展具有极具深远的影响当今流行的“法律关系重心说”“最密切联系说”等无一不是在法律本座说基础上发展起来的，他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重大影响的并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义国家主义的影响下解放了出来，重新归复到普遍主义－国际主义的轨道上来
3、论《死者遗产继承法律适用公约》
答：1988年《死者遗产继承法律适用公约》于国际私法会议第十六届大会通过，这是国际私法会议统一涉外继承法律适用的又一重要成果，该公约共五章31条。①公约适用范围，采用排除适用范围的方法即a遗嘱方式b遗嘱能力c与夫妻财产有关的问题d与继承无直接关系而产生或转移的权利和财产等不适用。②准据法，公约采用了同一制即将死者遗产看作一个不可分割的整体，不区分遗产中的动产与不动产。③继
承协议公约明确规定了继承协议的定义。④一般规则公约排除了反致但规定允许转致。
4、论确定涉外民事管辖权的原则
答：涉外民事管辖权是指一国法院依国际条约和国内法受理和审判涉外民商事案件的权限。其核心问题是一国法院依据何原则或标准取得涉外案件管辖权。可以看出，确定国际民事案件管辖权的依据何原则只能是国际条约何国内立法。因此，除依国际条约的规定确定管辖权外，应依据各国国内立法以下列原则确定管辖权：①“属人管辖”原则。即以当事人的国籍确定管辖权。主要适用于与人身有关联的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件；②“属地管辖”原则，即一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。主要适用于受案法院能够控制被告或其财产的案件，以物之所在地为连接因素的案件以及以诉讼原因发生地为联系因素的案件；③“专属管辖”原则。即对涉及本国公共利益或出于保护本国当事人利益规定某些民事案件为本国法院专属管辖，排除他国法院的管辖权。主要适用于对本国公共秩序何本国当事人利益重大的民事案件；④“协议管辖”原则。即依据当事人达成的管辖权协议或条款，将其争议交由某一国法院审理。是意思自治原则在国际民事诉讼中的体现，也是对属人管辖何属地管辖的变更何补充。主要适用于有关合同或财产权益争议案件；⑤“平行管辖”原则。即在多国法院有管辖权的情况下，当事人选择一国法院审理案件。主要适用于合同或财产权益争议案件。
5、试论我国关于涉外侵权损害赔偿法律适用原则的规定。
答：侵权行为之债适用侵权行为地法，这是我国处理涉外侵权行为之债法律适用问题的一般原则。侵权行为地的认定，包括侵权行为实施地和损害结果发生地，如果两者不一致，由人民法院选择适用。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
6、论《承认和执行外国仲裁裁决公约》。
1．《承认和执行外国仲裁裁决公约))1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过，1959年6月?日生效。该公约的主要内容有：(1)公约适用于：所有缔．约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力，并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认和执行外国仲裁裁决。(2)公约将“外国仲裁裁决”定义为：在被申请承认和执行地所在国以外国家领土内作成的仲裁裁决；在被申请承认和执行所在国领土内作成的裁决但该国不认为是本国的仲裁裁决。(3)公约规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。凡具有下列情况之一的得拒绝承认和执行：缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议；被诉人没有得到适当的通知，以致未能对案件有申辩的机会；裁决事项不属于仲裁协议的范围；仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合；裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销；裁决的争议依照执行地国家的法律属于不得提交仲裁的事项；裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序。(4)承认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则，在承认和执行本公约缔约国所作出的裁决时，不得提出比承认和执行本国仲裁裁决过苛刻之附加条件或征收过多之费用。
四、论述题
1、论物之所在地法的适用范围及其适用的例外。
四、论述题
1．：物之所在地法原则是各国解决涉外物权法律冲突的基本原则。这一原则主要解决以下有关物权的法律冲突问题：①它决定物权客体的范围。物是否分为有体物和无体物，哪些物可以作为客体，对于这些由物之所在地法决定。②它决定物权的种类和内容。在一国境内外国人对其所有的财产究竟是否全部享有占有、使用、受益、处分的权利，所有权上能否设置用益物权与担保物权，各国都主张依物之所在地法确定。③它决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件。各国对物权的取得、转移、变更和消灭都规定要履行一定的法律手续。但对不动产和动产所有权要求的手续规定不同，对由此引起的法律冲突的解决，一般适用物之所在地法。④它决定动产与不动产的识别或区分。由于各国在动产和不动产的区别上有所不同，
要确定某物是动产还是不动产时，国际上一般都主张依物之所在地法来进行识别。⑤它决定物权的保护方法。物权人是否有物上请求权以及如何行使，均有物之所在地法决定。
物之所在地法适用的例外。在下列情况下排除物之所在地法的适用，而适用其他的冲突原则：①运送中的物品。运送种物品的物权关系的法律适用问题主要有以下几种解决方法：第一，适用送达地法；第二，适用发运地法；第三，适用所有人的属人法；第四，适用转让契约的准据法。②船舶、飞机等运输工具。各国主张适用旗帜国法或登记国法作为运输工具的准据法。③与人身关系密切的动产问题，一般适用当事人属人法、最密切联系的国家的法律、住所地法。④外国法人财产清算的法律适用，依外国法人国籍的所属国的法律处理，或依该法人章程批准地法律或法人董事会所在地法律处理。⑤无主土地上的物的问题，国际上尚未形成统一的主张和作法，有的依占有者的属人法来处理。⑥外国国家财产的所有权问题，一般适用该财产所属国的法律。
四、论述题
试评述有关国家豁免的几种主要理论。
四、论述题
有关国家豁免的理论主要有：绝对豁免说、限制豁免说、废除豁免说和平等豁免说，其中前两种理论在一些国家的实践中得到了支持，而后两种理论上只限于理论上的探讨。（2）绝对豁免说及其评价：首先，回答绝对豁免说的概念；其次指出其缺陷，如题法前科学，主张国有公司或企业享有豁免权不妥当，强调国家通过外交途径解决涉及国家的民事争议不利于涉外民事纠纷的解决。（3）限制豁免说及其评价：首先回答限制豁免说的概念；其次举出其缺陷，即它通过对“商业行为”的自由解释，为限制外国国家的主权提供了借口，因而与国家主权原则是不相容的，他把国家行为划分为主权行为和非主权行为也是不科学的。（4）平等豁免说及其评价。首先回答平等豁免说的概念，然后指出这种理论是在绝对豁免说和废除豁免说之间的一种折衷，有一定的道理，但有待于进一步的发展、完善。
六、论述题（18分）
论意大利法则区别说。
答：1、意大利法则区别说产生的原因：
十一世纪后，意大利在商业、工业、艺术和文化方面都取得了长是的发展，不同国家和地区之间的人员交往频繁。法律冲突现象便频频发生。当时处于东西方贸易交往通道的意大
利北部诸城邦，国际贸易已很发达，法律方面普通使用罗马法，但各城邦也根据流行于各自
领域内的习惯判写了自己的特别法则，因而法律冲突时常发生。这时的法律冲突表现为罗
马法与城邦的法则之间根据“特别法优于普通法”的罗马法原则，可适用城邦的法则，但冲
突发生于不同城邦的法则之间，就没有解决法律适用的规则。法律冲突显然对各城邦之间的
商业贸易十分不利，因而迫切需要找出解决这些法律冲突的规则。
2、提出意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。
3、意大利法则区别说的主要内容：
法律的哉内效办与域外效力问题，即城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。巴托鲁斯解决这两个问题的方法仍然是借助他的先行者们把
法则区分为物法、人法的学说，物法，必须且只能在制定者管辖领域内适用，人法则是可以
随人之所至而适用于域外的，但在现实生活中，并无这种纯粹的物法法则和纯粹的人法法则，
只能求助于法则词语结构的不同来进行这种区分了。例如，对死者的遗产继承问题，各国就
有不同的规定；不进行区别，就无从解决各国各城邦之间的法律冲突。
4、意大利法则区别说的意义：
这一学说把人文主义带入了国际私法领域，从封建社会法律适用的绝对属地主席基础上
上，提出了一条法律适用上的属人主义，提示了外国人法与本国物法之间的联系，阐述了法
的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法，对国际私法的创立起了极大的推
动作用。
四.论述题
40.论公共秩序保留制度。
答：1.公共秩序的概念。
2.公共秩序保留是国际私法上通行的一种排除外国法适用的制度。其必要性和必然性。
3.国际私法上公共秩序的三种规定方式：直接限制.间接限制和合并限制。
4.公共秩序制度为各国普遍采用。
5.我国有关法律的规定。
五、论述题（10分）
试论国际民事法律冲突产生的原因及其解决方法。
五、论述题（10分）
1、国际民事法律冲突就是对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突，因此它就是国际私法上所讲的法律冲突，即法律适用上的冲突。
2、国际民事法律冲突的产生是由下列原因共同作用的结果：一是各国民事法律制度互不相同。正是由于这种差别，对同一国际民事关系，往往因适用不同国家的法律而产生不同的结果，这便提出应适用何国法律来确定当事人的权利和义务问题。由此可见，各国民事法律制度不同是民事法律冲突产生的前提条件。二是各国之间存在正常的民事交往，结成大量的国际民事关系。各国之间正常的民事交往是民事法律冲突产生的客观基础。三是各国承认外国人在内国的民事法律地位。在实际生活中，凡在内国法不允许外国人享有某项民事权利时，也就不会出现外国人作为主体的民事法律关系，当然不会产生民事法律冲突。另一方面，如果外国人在内国居于凌驾内国人之上的特权地位，也无民事法律冲突可言。四是各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。一般来说，各国只在一定条件下承认外国民商法的域外效力。正是因为各国的相互承认，才产生了民事法律冲突。
3、国际民事法律冲突的解决办法主要有两种。第一，冲突法解决方法，这种方法就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的涉外民事法律关系应适用何国法律，从而解决民事法律冲突。依立法渊源的不同，它可分为国内冲突法解决方法，即各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的民事法律冲突和国际统一冲突法解决方法，即有关国家通过双边或多边条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民事法律冲突。由于冲突规范并不明确地直接规定当事人的权利和义务，所以被称为间接的调整方法。它缺乏针对性、明确性和可预见性。第二，实体法调整方法，这种方法是指有关国家通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，以直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。由于适用统一实体法规范即避免了在国际民事交往中可能发生的法律冲突，因而是一种直接调整方法。从这个角度来讲，它比冲突规范确实前进了一步。但实体法调整方法也有其自身的局限性，如其适用领域比较有限，在涉外婚姻和继承领域，至今尚未制定出统一实体法，一个实体法公约只适用于某种法律关系的某些方面，在其他方面仍得适用冲突法的间接调整方法；适用的国家有限，即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事领域，由于条约原则上仅约束当事国，因此冲突规范的间接调整方法仍有适用的余地；最后，民事统一实体法多具有任意法的性质。
4、目前上述两种调整方法各有其优势与缺陷，在解决国际民事法律冲突上都是不可或缺的。
七、论述题（每题18分，共18分）
论系属公式。
七、论述题
论系属公式。
系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
常用的系属公式有以下几种：
（1）属人法
属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。大陆法系国家采用本国法原则，即以当事人的国籍作为属人法的连接点。英美法系国家采用住所地法原则，即以当事人的住所地作为属人法的连接点。
（2）物之所在地法
物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则，这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则，现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。
（3）行为地法
行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。
（4）法院地法
法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突，在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。
（5）旗国法
旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。
（6）当事人合意选择的法律
当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的选择又称为"意思自治"，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。
（7）最密切联系的法律
最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的"法律关系本座说"，但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，主要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域一些国家也适用这一原则。
七、论述题
论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定。
七、论述题
论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定。
我国现行有效的有关涉外侵权法律适用的规定主要包含于《中华人民共和国民法通则》、最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》中。我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本+致，其内容主要有：
《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。关于侵权行为地法律的确定，最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第187条作了解释：侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致，由人民法院选择适用。
五、论述题
1.试述《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围。
2.试述我国有关法律对自然人民事行为能力的法律适用的规定。
3.试述连结点的软化处理。
4.试述我国关于涉外侵权行为法律适用的规定。
5.试论识别的依据。
五、论述题
1.《联合国国际货物销售合同公约》对其适用范围作了以下规定：
1)公约仅适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同，且双方当事人的营业地都在缔约国境内或根据规则导致适用某一缔约国的法律；
2)公约不适用以下的销售：(1)仅供私人、家人或家庭使用的货物的销售；(2)经由拍卖的销售；(3)根据法律执行令状或其他令状的销售；(4)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；(5)船舶、船只、气垫船或飞机的销售；(6)电力的销售；
3)公约还规定不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其它服务的合同，同时，公约也不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任即产品责任；
4)公约对合同当事人不具有强制性。
2.我国《民法通则》规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。” 1)定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律；
2)外国人在我国领域内进行民事活动。如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能
力，应当认定有民事行为能力；
3)无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。
3.所谓连结点的软化处理就是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。
1)用灵活的开放性的连结点替代传统冲突规范中的僵固的连结点。例如，在确定合同准据法方面，以意思自治和最密切联系原则取代合同缔结地法和合同履行地法这些直接硬性规定合同准据法的冲突规范。
2)规定多个连结点以提高法律选择的灵活性。如在冲突规范中规定两个或两个以上可供选择适用的连结点，以增加冲突规范的弹性。
3)对同类法律关系依不同的性质加以区分，规定不同的连结点。传统的立法对同一类法律关系一般只规定一个连结点。但现在，不仅新的法律关系大量产生，就是同一法律关系内部也开始分化。
4)对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同的部分或不同的环节规定不同的连结点。
4.我国《民法通则》规定我国处理涉外侵权行为法律适用的三个原则：
1)侵权行为的损害赔偿，首先应该适用侵权行为地法律。这是我国解决涉外侵权行为法律适用的一般原则。依我国法律，侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。
2)当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律，这是我国处理涉外侵权行为法律适用的补充原则。当然，人民法院也只是“可以”适用当事人的共同本国法或住所地法，而非一定适用他们的共同属人法。
3)如果中华人民共和国法律不认为中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
5.识别的依据是识别问题的关键，是指在适用冲突规范来处理涉外民事案件时，应根据什么原则来确定依何国法律进行识别的问题。
国际上的不同主张有：
(1)依法院地法识别。这种主张比较普遍，其理由为，审理案件的法院总是按照自己国家的法律规定来判断民事法律关系性质的。
(2)依准据法识别。这种主张认为，应根据适用的冲突规范所指引的某特定国家的实体法(准据法)进行识别。其理由为：①适用冲突规范的目的是在指定准据法，依准据法识别既可避免因对冲突规范解释不准确而歪曲适用的法律，也可防止改变应适应的准据法；②以事实构成为出发点来解决识别问题，理应采用准据法，因为准据法是和事实构成有密切关系的法律。但这种主张被认为是本末倒置，理论不合逻辑。
(3)依比较法学和分析法学的方法识别。认为识别所依据的法律观点，应从建立在比较法研究的基础上的分析法学中求得，即所获得的普通适用的共同原则，共同概念进行识别。其理由是：国际私法中的冲突规范是涉及若干个法律制度中选择何国法的规范，可能与特定国家的实体法相联系，也可能还与其他国家的实体法有关系，其分类、定性和解释，在认识上具有国际性。
六、简答题
1．简述我国关于定居国外的中国公民、外国人、无国籍人民事行为能力法律适用的规定
定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律，在定居国所为，可以适用定居国法律。
外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。
无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，适用其住所地国法律。
2．简述反致产生的原因与条件
反致产生的原因有两点：
（1）对同一涉外民事关系的法律调整，法院地国与与案件有关国家分别规定了不同的冲突规范，这些冲突规范的系属不同。
（2）法院把冲突规范援引适用的外国法理解为包括该外国的冲突法和实体法，而且只适用该外国中的冲突法。
反致产生的条件是：
与案件有关国家的法律存在消极冲突，法院审理涉外民事案件时，根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律。
3．简述我国国际私法学界对公共秩序保留的态度。
公共秩序保留是世界各国普遍承认与采用的国际私法制度，其作用在于排除或限制外国法的适用，以维护法院地国的根本利益。
公共秩序保留是一个富于弹性的条款，何为公共秩序，由各国根据其不同时期的政策和利益来解释，在什么场合下适用，由法院根据本国利益和具体案情来决定。
公共秩序保留不能滥用，而应慎重适用，否则，会影响涉外民事关系的稳定，会危害甚至否定国际私法。
4．简述涉外侵权损害赔偿的责任基础
侵权行为的损害赔偿一般以过失责任为基础。致害人有过失，受害人受到损害，是赔偿责任的基础。在诉讼过程中，致害人的过失要由受害人来举证，如果受害人举不出证来，虽其受到损害，致害人不承担赔偿责任。
近几十年来，侵权损害赔偿的责任基础发生了很大变化，推定过失责任制、无过失责任制发展起来了。
推定过失责任制是指受害人受到损害，首先推定致害人有过失并应承担赔偿责任。只有致害人自己举证证明没有过失，才能减轻或免除责任。
无过失责任制是指致害人对受害人是否承担赔偿责任，不看致害人是否有过失，而是看受害人是否有受损害的事实发生，只要受害人有受损害的事实发生，不管致害人是否有过失，致害人都要承担赔偿责任。
七、论述题
1．论意思自治原则
意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，那么，他们当然有权自行决定合同应适用的法律。
意思自治原则是法国法学家杜摩林于16世纪创立的。
杜摩林在回答加涅夫妇关于夫妻财产如何处理的咨询时阐述了意思自治的主张，之后，在其所著的《巴黎习惯法评述》一书中作了详尽的阐述。意思自治原则反映了资本主义商品经济发展规律，与资产阶级主张的“契约自由”原则相吻合，同时，这一原则有利于合同当事人预见法律行为的后果，有利于维护法律关系的稳定性，当事人在订立合同时就约定了合同的准据法，这有利于争议的迅速解决，因此，这一原则被世界各国普遍接受，成为确定合同准据法的首要原则。
各国在立法中普遍规定了意思自治原则，承认当事人在合同关系中有选择适用法律的自由，但当事人在多大范围内享有这种权利，各国法律规定是有差别的，这样，就有了无限意
思自治原则和有限意思自治原则之分。
无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。事实上，绝对的权利和自由是不存在的，主张无限意思自治原则的国家也认为当事人选择合同准据法时，必须满足两个条件：
第一，当事人选择法律的意思必须合法，不能排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规范的适用。
第二，当事人选择合同的准据法必须是善意的，有合法的目的。凡以胁迫、欺诈、恶意同谋等方式选择准据法，凡故意规避强行性或禁止性法律规范选择准据法，均属无效选择。
有限意思自治原则主张当事人选择的准据法必须与合同有内在的联系，当事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作准据法。
当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来，表现选择法律意图的方式有两种：明示的意思自治和默示的意思自治。
明示的意思自治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。
默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意合同受某一特定国家的法律支配。
2．论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定
1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》对侵权行为损害赔偿法律适用作了规定，我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致，其内容主要有：
侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。关于侵权行为地法律的确定，最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第187条作了解释：侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致，由人民法院选择适用。
当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
七、论述题
1．论确定涉外民事案件管辖权的原则
涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。世界各国在确定涉外民事案件管辖权时，主要采取以下原则：
（1）属人管辖原则。
属人管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权。涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。
采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家。
各国对与人身有关的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件，原则上承认当事人本国法院享有管辖权。
（2）属地管辖原则
属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由该地域所属国法院行使
管辖权。属地管辖原则可具体分为：
A、以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权。各国确立本国涉外民事案件管辖权，大量地、普遍地是以实体法律关系或诉讼法律关系中的地域因素为基础的。
B、以物之所在地为联系因素确定管辖权。作为确定管辖权联系因素的物有两种：一种是诉讼标的物，即诉讼当事人之间讼争的财产，一种是为被告所有但与诉讼案件无关的财产。以物之所在地为联系因素确定管辖权亦为各国普遍承认。
C、以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。诉讼原因发生地主要指契约案件中的契约成立地、契约履行地，侵权案件中的侵权行为地。各国普遍承认契约纠纷案件、侵权案件由契约成立地、契约履行地、侵权行为地法院管辖。
（3）协议管辖原则
协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理。
协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。明示协议管辖指当事人达成书面协议，将争议交由某国法院审理。默示协议管辖指当事人之间未达成书面协议，一方当事人在某国法院提起诉讼，另一方当事人参加诉讼并进行答辩，从而构成对法院管辖权的确认。
各国在承认协议管辖的同时，也规定了协议管辖的条件，这些条件主要是：
A、协议管辖仅适用于合同法律关系发生的争议。
B、当事人之间的协议应是书面的，口头协议须有书面证明。
C、当事人之间的协议必须有效，必须符合有关国家的法律规定。
D、协议管辖仅限于一审法院。
E、当事人协议选择的法院须是与案件有实际联系国家的法院。
F、专属管辖案件当事人不得以协议予以变更。
（4）平行管辖原则
平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权，原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权。
（5）专属管辖原则
专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益，一国主张某类案件只能由本国法院管辖，排除他国法院的管辖权。
2. 论公共秩序保留的概念与涵义
公共秩序保留是指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。
公共秩序保留在各国法律上的表述不尽相同，德国称为“善良风俗”，日本称为“公共秩序和善良风俗”，奥地利称为“基本原则”，俄罗斯称为“公共利益”、“社会利益”。我国对公共秩序的称谓是最多的，除称为公共秩序外，常使用的称谓还有：公共政策、社会治安、善良风俗、法律目的、国家政策、公共利益、法律秩序、基本制度、基本原则、根本原则、道德准则等等。公共秩序不仅在不同的场合可以适用不同的表述，而且其内涵的伸缩性也很大。公共秩序在不同的国家有不同的内容，即使在同一国家，公共秩序的内容在不同的时期也会发生变化。在何种情况下适用外国法构成违反本国的公共秩序，这没有统一的标准，完全由审理涉外民事案件的法官根据本国现实的国家政策和本国利益作出认定。公共秩序保留制度的作用在于：为维护本国国家根本利益，对涉外民事案件应适用的外国法，排除或限制适用。
公共秩序这一概念最早出现在13世纪巴托鲁斯的“法则区别说”中，巴托鲁斯在提出法律具有域外效力的同时，认为一个城市国家对另一个城市国家的“令人厌恶的法则”可以
不予承认，巴托鲁斯还例举了禁止女子继承遗产的规定就属于这类法则。17世纪荷兰国际私法学家胡伯在其创立的“国际礼让说”中也阐述了公共秩序保留的思想。胡伯认为：一个国家出于礼让可以承认外国法在内国具有法律效力，但外国法在内国具有法律效力的前提条件是这样作不至损害本国主权权力及臣民的利益。
率先以法律的形式把公共秩序确定下来的是1804年的《法国民法典》，该法第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”。这一规定本是适用于国内合同的，后来通过审判解释，也同样适用于涉外案件。如果合同当事人选择的外国法违反法国的公共秩序，则不予适用。继《法国民法典》之后，一些国家相继在本国法律中规定了公共秩序保留制度。
19世纪以来，国际社会缔结了大量的统一冲突法公约和统一实体法公约，这些公约中，不乏公共秩序保留条款。如1928年2月20日订立于哈瓦那的《布斯塔曼特法典》第8条规定：“根据本法典各规则所取得的权利在缔约各国内具有充分的域外效力，但任何此种权利的效力或其后果如与国际公共秩序的规则抵触时，则不在此限。”
各国法律和国际条约中对公共秩序保留制度的规定，通常采用三种方式：
第一种方式是规定本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范的指引，应适用外国法为准据法，如果外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，则可以排除外国法的适用。这种意义上的公共秩序保留实质上是对本国冲突规范的一种“校正”，或者说是对本国冲突规范的一种“临时调整”，使冲突规范丧失原有的法律功能，使本国的社会秩序不至于因外国法的适用造成紊乱。
第二种方式是规定本国的某些领域只能适用本国法，不能适用外国法，本国法在这些领域具有普遍的绝对效力，从而排除外国法与本国法相抵触的的可能性。例如，1804年《法国民法典》第3条第1款规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强制力。”我国在立法和实践中，也采用单边冲突规范的方式，规定我国的法律在某些领域具有普遍强制效力，必须直接适用，从而间接地排除外国法的适用。例如，１９９９年《中华人民共和国合同法》第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。这条规定以肯定的方式表明，在我国境内履行的中外合资合同、中外合作合同和中外合作勘探开发自然资源合同只能适用中华人民共和国法律，以确保我国在这一领域的公共秩序得以维护。
第三种方式是规定本国法院在为外国法院提供司法协助、承认与执行外国法院判决和承认与执行外国仲裁裁决时，如提供司法协助、承认与执行外国判决、外国裁决有悖于本国的公共秩序，可以拒绝提供司法协助、拒绝承认与执行外国判决和外国裁决。例如，前捷克斯洛伐克1964年《捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际民事诉讼法》第56条规定：“下列情况拒绝予以司法协助：。。。。。。（2）请求履行之行为违反捷克斯洛伐克的公共秩序。”该法第64条规定：“在下列情况下，不得承认和执行外国判决：。。。。。。（4）承认外国判决违反捷克公共秩序的。”1958年纽约《承认与执行外国仲裁裁决公约》第5条第2款规定：“被请求承认与执行仲裁裁决的国家的主管机关如果查明有下列情况，也可以拒绝承认与执行：。。。。。。承认与执行该项裁决和这个国家的公共秩序相抵触。”
七、论述题
1．论国籍冲突的解决
国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，现分述如下：
（1）国籍积极冲突的解决
当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一个是内国国籍，国际上通行的作法是内国国籍优先。
当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为：
A、以当事人最后取得的国籍为其国籍。
B、以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系国家的国籍为其国籍。
C、由法院从当事人两个或两个以上的国籍中确定一个国籍为当事人的国籍。
（2）国籍消极冲突的解决
国籍消极冲突的解决方法主要有：
A、以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确定，则以居所所在地国家的国籍为其国籍。
B、由法院来确定当事人的国籍。
C、以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。
2．论系属公式
系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
常用的系属公式有以下几种：
（1）属人法
属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。大陆法系国家采用本国法原则，即以当事人的国籍作为属人法的连接点。英美法系国家采用住所地法原则，即以当事人的住所地作为属人法的连接点。大陆法系国家和英美法系国家确定属人法的分歧起源于1804年《法国民法典》的颁布。1804年以前，欧洲大陆国家也是以当事人住所地法为属人法的。1804年法国颁布了民法典，在这部民法典中，法国改变了以往以当事人住所地法为属人法的作法，采用以当事人本国法为属人法。法国的作法在欧洲国家和欧洲以外的国家中产生很大的影响，许多国家仿效法国亦采用本国法为属人法。
一国采用本国法为属人法还是采用住所地法为属人法，原因可能是多方面的，但有两方面因素往往起决定性作用：一方面是人口的流动，人口大量外移的国家多倾向采用本国法为属人法，移民大量涌入的国家多倾向采用住所地法为属人法。另一方面是一国法域的状况，一国存有不同法域时，一般多倾向采用住所地法为属人法。
为了适应国际经济交往不断扩大，国家之间人员往来不断增加的情势，为了协调属人法本国法原则和住所地法原则的对立，国际社会在制定国际条约时及一些国家在本国的国内立法中，已把当事人的惯常居所地作为属人法的连接点。采用本国法为属人法的国家近年来也发生了一些变化，开始采用住所地法或兼采住所地法为属人法，使立法更符合客观实际情况。
属人法中还有一种法人属人法，一般指法人国籍所属国法律，常用来解决法人的权利能力和行为能力、法人解散等方面的法律问题。
我国以当事人的本国法为属人法，但在某些领域以当事人的“住所地法律”、“定居国法律”为属人法。
（2）物之所在地法
物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。物权冲
突适用物之所在地法已成为公认的物权法则，这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则，现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。
（3）行为地法
行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。行为地法源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，初始用于确定行为方式的有效性，以后发展用来解决行为内容方面的法律冲突。
涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。
（4）法院地法
法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突，在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。
（5）旗国法
旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。
（6）当事人合意选择的法律
当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的选择又称为“意思自治”，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。
（7）最密切联系的法律
最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，主要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域一些国家也适用这一原则。
七、论述题
1．论《死者遗产继承法律适用公约》
《死者遗产继承法律适用公约》于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得通过，该公约有5章31条，其主要内容有：
（1）公约的适用范围
除遗产处分方式、处分遗产的能力、有关夫妻财产的争议、非因继承而设立而让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外，一切遗产继承的法律适用问题均适用公约。即使应适用的法律是一非缔约国法律，公约仍应适用。
（2）公约采用了“同一制”继承制度
公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体，规定适用统一的准据法。这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律，只要他那时具有该国国籍，或者他在该国至少居住5年时间。在其他情况下，继承受死者死亡时的国籍国法律支配，除非死者当时与另一国有更密切的联系。
（3）意思自治原则
公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律，但这种指定受到严格限制。一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律。二是这种指定的形式必须是明示的。
（4）继承准据法的适用范围
准据法适用于死者的全部遗产，不管这些遗产位于何处。准据法的具体适用范围包括：
A、确定继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权。
B、因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。
C、在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时，任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。
D、可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制。
E、遗嘱处分的实质有效性。
公约排除了反致但规定允许转致。
2．论统一实体规范
统一实体规范是指在国际条约中规定的、或者在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规范。
统一实体规范是19世纪以来随着国际经济往来、文化交流和人员交往不断发展的情况下产生的。由于统一实体规范扬弃了冲突规范的许多弊端，适应社会发展要求，特别是能够直接、准确、迅速确定当事人权利义务，消除了法律冲突，避免了矛盾和纠纷，所以，国际社会在许多领域制定了统一实体规范。统一实体规范是调整涉外民事关系的一种法律规范这一下学者们没有异议，但统一实体规范应否属于国际私法范围，学者们意见相佐。
一种意见认为：统一实体规范不应纳入国际私法中，应归入国际私法相邻法律部门，其理由为：
1．统一实体规范不是用间接方式调整涉外民事关系，而是以实体法的方式调整涉外民事关系，用实体法调整涉外民事关系已不存在法律选择或法律适用问题，因此统一实体规范不应纳入国际私法范围。
2．统一实体规范已经形成了若干法律部门，这些法律部门都有各自的调整对象，这些调整对象大都属于国际经济法范围，因此，统一实体规范划入国际私法范围，不如划入国际经济法范围。
另一种意见认为：统一实体规范应纳入国际私法范围，其理由为：
1．国际私法调整的对象是涉外民事关系，统一实体规范调整对象亦是涉外民事关系，二者的目的都是为了解决涉外民事关系的法律适用问题，二者的调整对象是一致的，只是调整的方式不同罢了。法律分类应以调整对象不同而区分，不应以调整对象方式不同而划分。
2．国际私法的发展应随着其调整对象的发展而发展，不应停滞不前。19世纪后期，国际经济的发展，使涉外民事关系中产生了大量的是涉外经济关系，仅靠国际私法调整涉外民事关系已不够了。经济的发展要求上层建筑与之相适应，在这种情况下，统一实体规范应运而生，成为调整涉外民事关系的一种手段。
统一实体规范应作为国际私法的组成部分，其理由为：
1．统一实体规范是指调整国际经济流转和人员往来的条约规范和国际惯例，是为解决涉外民事关系法律冲突和法律适用而产生和发展的，不能把统一实体规范排除在国际私法范围之外。
2．国际私法对统一实体规范的研究范围应加以限制，应从法律适用角度研究统一实体规范的产生、发展、应用、及与国际私法的关系，而不去研究每一个统一实体规范的内容。 3．国际私法研究统一实体规范的目的是掌握哪些领域已制定了统一实体规范，在什么情况下无须适用冲突规范而直接适用统一实体规范，以及如何用统一实体规范确定当事人的权利与义务，达到调整涉外民事关系的目的。
七、论述题
1．论系属公式
系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
常用的系属公式有以下几种：
（1）属人法
属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。大陆法系国家采用本国法原则，即以当事人的国籍作为属人法的连接点。英美法系国家采用住所地法原则，即以当事人的住所地作为属人法的连接点。大陆法系国家和英美法系国家确定属人法的分歧起源于1804年《法国民法典》的颁布。1804年以前，欧洲大陆国家也是以当事人住所地法为属人法的。1804年法国颁布了民法典，在这部民法典中，法国改变了以往以当事人住所地法为属人法的作法，采用以当事人本国法为属人法。法国的作法在欧洲国家和欧洲以外的国家中产生很大的影响，许多国家仿效法国亦采用本国法为属人法。
一国采用本国法为属人法还是采用住所地法为属人法，原因可能是多方面的，但有两方面因素往往起决定性作用：一方面是人口的流动，人口大量外移的国家多倾向采用本国法为属人法，移民大量涌入的国家多倾向采用住所地法为属人法。另一方面是一国法域的状况，一国存有不同法域时，一般多倾向采用住所地法为属人法。
为了适应国际经济交往不断扩大，国家之间人员往来不断增加的情势，为了协调属人法本国法原则和住所地法原则的对立，国际社会在制定国际条约时及一些国家在本国的国内立法中，已把当事人的惯常居所地作为属人法的连接点。采用本国法为属人法的国家近年来也发生了一些变化，开始采用住所地法或兼采住所地法为属人法，使立法更符合客观实际情况。
属人法中还有一种法人属人法，一般指法人国籍所属国法律，常用来解决法人的权利能力和行为能力、法人解散等方面的法律问题。
我国以当事人的本国法为属人法，但在某些领域以当事人的“住所地法律”、“定居国法律”为属人法。
（2）物之所在地法
物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则，这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则，现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。
（3）行为地法
行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。行为地法源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，初始用于确定行为方式的有效性，以后发展用来解决行为内容方面的法律冲突。
涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。
（4）法院地法
法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突，在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。
（5）旗国法
旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。
（6）当事人合意选择的法律
当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的选择又称为“意思自治”，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。
（7）最密切联系的法律
最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，主要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域一些国家也适用这一原则。
七、论述题
1．论《承认和执行外国仲裁裁决公约》
《承认和执行外国仲裁裁决公约》1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过，1959年6月7日生效。该公约的主要内容有：
（1）所有缔约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力，并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认和执行外国仲裁裁决。
（2）公约将“外国仲裁裁决”定义为：在被申请承认和执行地所在国以外国家领土内作成的仲裁裁决；在被申请承认和执行所在国领土内作成的裁决但该国不认为是本国的仲裁裁决。
（3）公约规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。凡具有下列情况之一的得拒绝承认和执行。缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议；被诉人没有得到适当的通知，以致未能对案件有申辩的机会；裁决事项不属于仲裁协议的范围；仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合；裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销；裁决的争议依照执行地国家的法律属于不得提交仲裁的事项；裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序。
（4）承认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则，在承认和执行本公约缔约国所作出的裁决时，不得提出比承认和执行本国仲裁裁决过苛刻之附加条件或征收过多之费用。
七、论述提（１２分）
试论述我国关于涉外民事诉讼管辖权法律制度。
七、论述题（12分）我国参加了一系列具有管辖权内容国际公约，与有些国家签订的贸易协定，司法协助协定中都签有管辖条款。在这些国际条约中，管辖权确立多采用“以原就被”原则。（3分）我国民诉法对我国涉外案件管辖权做出了规定，其原则是：１、属地管辖原则。被告住所地原则、居住地、财产所在地、合同签订地、履行地、事故发生地等地域因素可以作为确立管辖权的标志。（3分） 2、专属管辖权原则。不动产案件，港口作业中发生的案件，遗产继承案件，三资企业案件由我国专属管辖。（3分） 3、协议管辖原则。涉外合同或涉外财产纠纷的当事人，可以协议选择法院管辖。当事人协议选择我国法院管辖的，不得违反我国专属管辖和级别管辖的规定。（3分）
五、论述题（10分）
试论公共秩序保留及其在我国国际私法中的应用。
五、论述题（10分）
1、公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
2、公共秩序保留的实质是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护本国利益的一种重要工具。
3、公共秩序保留的适用情形与作用。第一，按内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会或意识形态的基本准则相抵触或与内国的公平、正义观念或基本法律制度相抵触，则不适用原应适用的外国法。第二，一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国具有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。第三，按照内国冲突规范应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则，内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可不予适用。
4、公共秩序保留的理论。列举萨维尼、孟西尼、戴赛等人的理论。总的来说，对于何为公共秩序，主要有两种主张。第一，主观说强调外国法本身的可恶性、有害性或邪恶性，不注重法院地国公共秩序是否因适用外国法而受到损害。第二，客观说不重视外国法本身是否不妥，而注重个案是否违反法院地国公共秩序。该说又具体分为联系说和结果说。联系说认为除了外国法违背公共秩序外，还必须个案与法院地国有实质联系，才能排除外国法的适用，否则不应排除。结果说认为只有当外国法的适用结果危及法院地国公共秩序时，才可排除外国法的适用，仅外国法内容上的违反，并不一定妨碍其适用。客观说，尤其是其中的结果说，既能维护法院地国的公共秩序，又有利于个案的公正解决，因此为各国实践所普遍采用。
5、公共秩序保留的立法。各国规定公共秩序保留的立法方式可分为三种：间接立法方式，即只指出内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用的，从而当然排除了外国法适用的可能性。直接立法方式，即在国际私法中明文指出，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违反，即不得适用。合并限制的方式，即在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。
6、公共秩序保留的司法运作。公共秩序保留不能滥用，在运用时应注意以下问题：第一，必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。第二，援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触，并且不应与外国公法的排除混为一谈。第三，对于条约中的统一冲突规范，也可以援用公共秩序保留来限制其效力。第四，在排除本应适用的外国法后，不应一概以本国法代之，必要时可适用与该外国法有较密切联系的另一外国法。
7、我国国际私法中公共秩序保留的应用。我国对公共秩序保留一向持肯定态度。在1950年《关于外国人与外侨、华侨与外侨婚姻问题的意见》、1991年《民事诉讼法》中都有相关条款。1986年颁布的《民法通则》第一次在国际私法中全面规定了公共秩序保留制度。该条第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这一规定表明：第一，我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。第二，对于确定违反公共秩序的实际标准，我国采取了“结果说”，这有利于适当限制公共秩序的运用。第三，我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国特有的。学者们认为，从我国实际情况出发，可援用公共秩序保留条款排除外国法适用的情况有：适用外国法违反我国宪法的基本精神、违背四项基本原则、有损于国家统一和民族团结；适用外国法有损我国主权与安全；适用外国法违反有关部门法的基本准则；适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务或违反国际法上公认的公平正义原则；某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则我国采取报复措施。
教育学复习资料内容超全小抄----论述题
教育学-----论述题 1-1、现代教育制度的发展趋势表现在哪些方面? 1-2、古代学校教育的基本特征是什么? 1-3、近代教育的基本特征是什么? 1-4、现代教育的基本特征是什么? 1-5、孔子教育思想的主要观点是什么? 1-6、《学论》中表达的教育思想的主要观点是什么? 1-7、科举制j对中国古代教育的影响是什么? 1-8、苏格拉底教育思想的主要观点是什么?他的"产婆术"的特点是什么? 1-9、柏拉图教育思想的主要观点是什么?他在《理想国》中表达了什么样的教育思想? 1-10、亚里士多德教育思想的主要观点是什么? 1-11、夸美纽斯教育思想的主要观点是什么? 1-12、赫尔巴特教育思想的主要观 点是什么? 1-13、杜威教育思想的主要观点是什么? 1-14、当代教育学发展的趋势是什么? 1-15、教育学研究的对象是什么? 1-16、构建社会主义中国特色的教育学的基本原则是什么? 2-1、试述教育的政治功能。 2-2、试论"经济要发展，教育需先行"。2-3、简述科技对教育的影响。 2-4、论述教育对科学技术发展的作用。 2-5、简述新科技革命改变人的教育观念的主要表现。 2-6、论述教育对文化的选择功能。2-7、为什么说教育具有创新文化的功能? 2-8、传统价值取向中的消极因素 对当今教育的影响主要表现在哪些方面? 2-9、请阅读以下案例，并运用所学的理论加以分析。 案例一：深圳市南山区绿色校园建设。 2000年6月，深圳市"绿色学校"评估组对南山外国语学校进行了全面的评估，2001年 3月，广东省"绿色学校"评估组也对该校建校六年来在创建一流学校的学习化环境，精心营造学校高品位的环境文化以及具有前卫意识的环境教育和研究的做法给予了充分的肯定。该校先后被评为市级、省级"绿色学校"。该校从1999年9月起，结合环境教育活动，全面实施整治校园环境的"ST。B"计划(即安全( safe)、整洁(tidy)、秩序(。rderly)、美观( beauti{u!)) ，制定近一万字的行动计划，精心策划和设计校园整体美化方案并予以实施，强化校园的管理和维护，使整个校园体现出高品位、个性化的文化和审美格调，促进"学习化校园"的形成，使该校成为南山区校园景观最优美的学校之一。 案例二：浙江省绍兴县齐贤中学的 办学理念。 育人宗旨：学会做人、学会学习、 学会生活、学会创新。 教学思路：三段定位、全程培养。 校训：务实创新、追求卓越。 校风：尚德、勤学、守纪、强身。 教风：身正、业精、情深、绩优。 学风：刻苦、踏实、有序、多问。 政风：团结、廉政、勤政、高效。 请问：案例一和案例二分别反映了 校园文化的哪些方面?校园文化对学 生的发展有哪些影响? 3-1、简述在个体活动中多因素相互作用的身心发展动因观。 3-2、试析个体身心个别差异性的表现。 3-3、个体身心发展顺序性规律的教育学意义是什么? 3-4、试述遗传素质在个体身心发展中的作用。 3-5、试述环境对个体发展的影响。3-6、试析学校教育在个体发展中的特殊功能。 3-7、简述教育对人的地位提升的具体表现。 3-8、初中教育在促进少年身心发展方面的任务是什么? 3-9、青年期典型的年龄特征是什么? 3-10、试述教育如何适应个体身心 发展的一般规律。 4-1、论述教育目的的社会制约性。 4-2、论述教育目的的功能。 4-3、论述智育在人的发展中的意义。 4-4、论述美育对促进学生全面发展的意义。 4-5、试分析我国教育目的的基本结构。 5-1、论述教师职业角色的多样性。 5-2、论述教师职业专业化对教师素质的要求。 5-3、论述学生的本质属性。 5-4、试从多角度论述教育活动中教师与学生的关系。 6-1、试论述制约课程的主要因素。 6-2、试分析学科中心论、儿童中心论和社会中心论的分歧。 6-3、试析学科课程。 6-4、试析我国课程计划中的"活动 课程"。 6-5、从潜在课程看学校内存在的 教育影响因素。 6-6、试述国外课程改革的基本特点。 6-7、试述我国课程改革的发展趋势。 6-8、试述我国新一轮课程改革的取向。 7-1、试述教学的意义。 7-2、如何理解教学过程是一种特殊的认识过程? 7-3、教学过程中掌握知识与发展 智力是什么关系? 7-4、试述教学过程中师生的地位与相互关系 7-5、试述教学过程中学生认识的基本阶段。 7-6、试述我国20世纪教学模式研究的成果。 7-7、教学中如何贯彻科学性与思想性统一的原则? 7-8、教学中如何贯彻循序渐进与促进发展相结合原则? 7-9、试述现代教学模式建构的目标，理论思想和实施中关注的问题。 8-1、上好一节课有哪些具体要求? 8-2、试述教学工作的基本程序。 8-3、联系实际谈谈选用教学方法的 依据。 8-4、试述以探究为主的教学方法的 步骤和基本要求。 8-5、制约教学组织形式的条件和因 素有哪些? 8-6、试述班级授课制改革的背景及 几种主要尝试。 8-7、试述合作学习的理论基础、基 本观点及主要特征。 8-8、教学评价的功能有哪些? 8-9、试述教学评价的原则。 9-1、试论述学校德育的意义。 9-2、试述德育过程与品德形成过程 的关系。 9-3、试论述教育过程的结构和矛 盾。 9-4、为什么说学生品德是在教育性 活动和交往中形成发展的? 9-5、试述德育过程的展开顺序。 9-6、试述我国新时期德育的发展方 向。 9-7、我国新时期学校德育改革主要 表现在哪些方面? 9-8、试述马卡连柯的德育思想。 9-9、试述苏霍姆林斯基的德育思 想。 9-10、涂尔干德育思想述评。 9-11、杜威德育思想述评。 9-12、社会学习论德育思想述评。 9-13、柯尔伯格德育思想述评 10-1、试论述建设与发展班级集体的 意义。 10--2、建设和发展班级集体的基本 目标是什么? 10-3、要实现竞赛、评比在促进集 体形成中的作用，需要满足哪些条件? 10-4、试论述班主任与班级组织管 理的关系。 10-5、在班级组织管理时班主任需 要树立什么样的教育思想? 10-6、班级组织管理对班主任的教 育行为有什么要求? 10-7、课外活动有什么特点和作 用? 10-8、试论述开展好课外活动的基 本要求。 10-9、教师在组织课外活动时如何 发挥其主导作用? 参考答案 1-1、现代教育制度的发展趋势表现在 哪些方面? 1-1、答：现代教育制度的发展趋势 表现在：①加强学前教育并重视与小 学教育的衔接。②强化普及义务教 育、延长义务教育年限。③中等教育 中普通教育与职业教育朝着相互渗透 的方向发展。④高等教育的类型日益 多样化。⑤学历教育与非学历教育的 界限逐渐淡化，终身教育受到世界各 国普遍的重视。⑥教育的国际交流日 益加强。 1-2、古代学校教育的基本特征是什 么? 1-2、答：古代学校教育在具体内容 和形式上反映了社会发展水平的基本 特征，这些特征表现在教育上是：① 阶级性。统治阶级享有教育的特权， 统治阶级内部的等级在教育制度上也 有所反映口贵族与平民、主人与仆人 之间存在着不可逾越的鸿沟。奴隶、 农民被剥夺了受教育的权利。②道统 性D统治阶级的政治思想和伦理道德 是惟一被认可的思想，天道、神道与 人道往往合一，实质上都服从于治人 之道。③专制性。教育过程是管制与 被管制、灌输与被灌输的过程，道统 的威严通过教师、教师的威严和招生、 考试以及教学纪律的威严予以保证。 ④专制性。教育的象征性功能占主导 地位，即能否受教育和受何种教育是 区别其社会地位的象征：经典、教义 的教育处于较高的社会地位，习练与 社会生产等相关知识的教育处于较低 的地位。⑤刻板性。教育方法和学习 方法刻板，死记硬背，机械模仿。 1-3、近代教育的基本特征是什么? 形式规定以提供保证，这是西方教 育发展的一个明显特点。 1-3、答：16世纪世界进入近代社 会后引起教育的巨大变化，表现在： ①国家加强了对教育的重视和干 预，公立教育崛起，并逐步建立了 公共教育系统。②教育的世俗化， 不少国家规定宗教不得干预教育。 ③初等教育的普遍实施。工业革命 的兴起，不仅提出普及初等教育的 要求，而且为初等教育的普及提供 了物质基础。④重视教育立法，实 施以法治教。教育上的每次重大变 革，政府都以法律的 1-4、现代教育的基本特征是什么? 1-4、答：20世纪后的现代教育具有 以下主要特征：①教育的终身化D社会 发展的加快、新的知识和信息增加的 加速，人们只有不断学习，才能适应 不断变化的社会，于是把人的一生分 为学习和工作两个阶段的观念陈旧 了，这就催生了把教育贯串人的一生 的终身教育思想。终身教育思想强调 职前教育与职后教育，青少年教育与 成人教育，学校教育与社会教育、家 庭教育的一体化。②教育的全民化。 它要求所有的人都受到教育，特别是 适龄儿童受到完全的小学教育和使中 青年脱盲。③教育的民主化.它要求教 育机会(包括入学机会)、教育过程中 享有的教育资源机会和教育结果的均 等。同时要求师生关系、教育活动、 教育方式、教育内容等民主化，并为 学生提供更多的自由选择的机会。④ 教育的多元化。它要求包括教育思想、 教育目标、办学模式、教育形式、评 价标准等方面的多元化、多样化。⑤ 教育技术的现代化。它要求现代科学 技术在教育技术上得到应用，实现包 括教学设备、教育手段，以及工艺、 程序、方法等方面的现代化。 1-5、孔子教育思想的主要观点是什 么? 1-5、答：以孔子为代表的儒家文化对 中国的文化教育产生了深刻的影响。 他的教育思想集中体现在《论语》中， 归纳起来，其主要观点是：①在教育 目的上，宣扬举用"贤才"，主张"学而 优则仕"，大力创办私学，培养"贤才" 和"君子!'。②在教育对象上，宣扬" 性相近也，习相远也"，认为人的先 天本性相差不大，个性的差异主要是 后天习得的，所以重视后天的教育工 作。主张"有教无类"，除奴隶外，不 分贫富、贵贱、贤愚、种族和地区， 任何人都可入学。③在道德教育思想 上，以"仁"为核心和最高道德标准， 并把"仁"归结到服从周礼上("克己复 礼为仁")，主张"非礼勿视，非礼勿 昕，非礼勿言，非礼匆动"，强调忠孝 与仁爱。④在教学内容上，继承西周 "六艺"教育传统，教学纲领为"博学于 文，约之以礼"，基本教学科目是"诗、 书、礼、乐"。⑤在教学思想上，注 意个性差异，重视因材施教；提倡启 发诱导，主张"不愤不启，不徘不发"； 强调学思结合，宣扬"学而不思则罔， 思而不学则殆"；注重学习与行动结 合，"学以致用"，强调把知识运用到 政治生活和道德实践中去。⑥作为教 师，他提倡学而不厌，诲人不倦 (" 敏而好学，不耻下问"、"教不倦，仁 也勺，以身作则，身教重于言教("其 身正，不令而言：其身不正，虽令不 从")。 1-6、《学论》中表达的教育思想的 主要观点是什么? 1-6、答：(学记》是战国后期《礼 记》中的一篇，它系统而全面地从正 反两方面总结了儒家的教育理论和经 验，其主要的观点是：①强调教育的 重要性，"化民成俗，其必由学"；揭 示了教育同政治的关系，"建国君民， 教学为先"。②构建了从基层到中央的 教育体制("家有塾"、 "党有库"、" 术有序"、"国有学勺，提出了严格的 视导和考核制度(如每年招生人学，隔 年考查一次) ；指出了古代教育一至 九年的学习内容和程序("一年视离 (分析)经(指经的句读)辨志，三年视 敬业乐群，六年视博习亲师，七年视 论学取友，谓之小成。九年知类通达， 强立而不反，谓之大成")。认为学生 应从离经辨志开始，经过敬业乐群、 博习亲师达到论学取友，七年达"小成 "；再经知类通达，强立而不反，九年 成"大成"。③在教学思想上，揭示了 教与学的辩证关系及其原则与方法： 首先提出了"教学相长"的教学原则(" 学然后知不足，教然后知困。知不足， 然后能自反也；知困，然后能自强也。 故曰：教学相长也勺，认为好学者应 在学习中认识自己的不足，努力去学 习以补自己的不足；善教者应在教学 中遇到困难时，自强不息，积极钻研， 提高自己的教学能力。其次，主张启 发诱导("君子之教，喻也。道而弗牵， 强而弗抑，开而弗达勺，认为要引导 学生但不要牵着学生走，要对学生提 出较高要求但不要使学生灰心丧气， 要指出解决问题的方法但不提供现成 的答案。再次，主张及时施教("当其 可之谓时")，认为失之过早，就不适 合学生的接受能力和需要；失之过迟， 则学生的要求可能已经消失，也不易 使他们接受。第四，主张循序渐进(" 不陵节而施勺，认为教学应按照教材 排列的顺序(或进度)进行。第五，主 张"相观而善"，认为要注意教学中的 互相观摩，以免偏颇与闭塞。第六， 主张"长善救失"，正确对待学生的优 点和缺点，教师要尽量发挥学生的优 点，克服他们的缺点。此外，还主张 课内与课外结合，减息相辅，等等。 《学论》可说是我国最早的较为系统 地论述教学理论的专著。 1-7、科举制j对中国古代教育的影 响是什么? 1-7、答：隋唐以后实行的科举取士 的制度，满足了封建君主专制政治的 要求，收到了集权 中央、巩固封建统治的效果，促进 了社会的稳定。科举制有一定的客观 标准，多少要凭才学，与魏晋南北朝 时期"上品元寒门，下品无势族"的严 格等级制相比，比较公正、合理，为 广大的中小地主阶级子弟进官为吏开 辟了道路，对当时社会的发展起了一 定的积极作用。由于选才与育才的标 准和要求较为一致，科举制度促进了 学校教育的发展；但科举考什么，学 校教育也跟着注重什么，便使学校教 育完全屈从于科举要求，沦为科举的 附庸。国家只重视科举而忽视学校教 育；科举束缚思想，败坏学风；由于 科举的指挥棒作用，影响了自然科学 和技术的发展. 1-8、苏格拉底教育思想的主要观点 是什么?他的"产婆术"的特点是什么? 1-8、答：苏格拉底是古希腊著名 的哲学家和教育家。他的教育思想突 出的是提出了"智德统一论"，影响深 远的是"产婆术"。①道德修养是教育 的最高目的。在他看来，道德不是天 生的，人之所以为善或不善，原因在 于对善缺乏正确的认识。行为的正确 与否，在于判断的正确与否。因此， 知识和道德密不可分，知识和道德是 统一的。所以教人道德就是教人知识、 教人智慧；反之，教人知识与智慧也 就是教人以道德。显然这个论断是不 完善的，知识不等于道德，道德还是 一个复杂的情感上的体验和行为上的 实践。②"产婆术"是苏格拉底进行讲 学过程中形成的独特的师生之间对话 的方法，一般称为"苏格拉底法"，又 称"产婆术". 它由讥讽、助产术、归 纳和下定义四个步骤组成。讥讽是就 对方的问题不断提出追问，迫使对方 陷入矛盾，承认自己的无知：助产术 是帮助对方自己得出答案；归纳是从 各种具体的事物中找出事物的共性， 形成一般概念：下定义是把个别事物 归入一般概念，得出关于事物的普遍 概念。这种方法的主要特点是通过与 学生的对话来使之获得对事物的认 识。由于它不是强制性的灌输，而是 建立在共同讨论上，这有利于思维的 训练和真理的发现。当然，如果没有 学生的求知愿望和热情，以及对新讨 论问题有一定的知识积累，是难以进 行的。其实，它更适合于成人教育。 1-9、柏拉图教育思想的主要观点是 什么?他在《理想国》中表达了什么样 的教育思想? 1-9、答：国家化的教育思想是柏拉 图教育思想中的重要内容。在他看来， 理想国家的建立与稳定有赖于教育； 而教育应由国家负责，由国家为公民 举办学前教育、普通教育和高等教育， 并构成一个较为完整的体系口同时， 他还主张教育从内容到形式都要受国 家的严密控制，这是因为教育是建立 理想社会、维护社会秩序的重要工具。 《理想国》是柏拉图的代表作，它 阐述了他对理想政体和理想社会的追 求。其中也表达了他的教育观：理想 国教育的最高目标是培养哲学家兼政 治家------哲学王，强调通过教育使 理性在人的灵魂中起主导作用，使人 成为一个正义的人。他积极主张按人 的年龄分阶段地施以不同内容的教 育，注重早期教育，主张男女教育平 等，提出通过考试选拔人才等；但他 过分强调了一致性，轻视变革，忽视 个性发展，也对后世产生了消极影响。 1-10、亚里士多德教育思想的主要 观点是什么? 1-10、答：亚里士多德是古希腊百 科全书式的学者、著名的教育家。他 的教育思想的主要观点是：①教育适 应自然。这个思想的主要依据是他的" 灵魂说"中的人性论思想。他认为应把 人的灵魂分成植物灵魂(即人的生理 部分)、动物灵魂(即人的感觉部分) 和理性灵魂( 人的理性部分)三部分， 教育应适应人的灵魂的各个部分，促 进人的理性发展。②和谐教育。在他 看来，为适应上述"灵魂"三部分的发 展，相应地要实施体育、德育和智育， 教育要注重三个方面发展的顺序，促 进其和谐发展。③文雅教育，也称" 自由教育"。理性是人的基本特征，只 有充分运用和发展理性，人才能真正 实现自我。实施文雅教育需要两个条 件，一是闲暇时间，二是自由学科(不 是功利目的学科)这种教育不是进行 职业准备，而是以促进人的各种高级 能力和理性的发展为目标。他的这些 教育主张都见于他的代表作《政治学》 和《尼各马可伦理学》中。 1-11、夸美纽斯教育思想的主要观 点是什么? 1-11、答：夸美纽斯是提出泛智教 育思想的主要代表人物。他特别强调 教育的自然性：首先，他认为人也是 自然的一部分，天赋予人的自然本性 是同样的，人应受到同样的教育("人 人均应受教育"、"人人均须学习←切 ")；其次，人与自然均应遵循同样的 法则------秩序，教育可以从自然的 法则中找到教育法则，教育遵循人的 自然发展的原则("改良学校的基础应 当是万物的秩序"、"每个人都会顺着 他的自然的倾向去发展") ；再次，提 出"把一切知识教给一切人"("泛智论 "的集中体现)的口号，不仅拓宽了教 育的知识范围，也提出了教育普及的 理想：最后，以"泛智论"和教育适应" 自然"为依据，论述了学习的程序，提 出了统一学制系统。他把学习分成四 个时期：婴儿期(出生至6岁)、儿童期 (6至12岁)、少年期(12岁至18岁) 和 青年期(18岁至24岁) ，相应地成立四 种学校，即母音学校、国语学校、拉 丁语学校和大学。同时规定了各级学 校学写的不同内容。提出并论证了班 级授课制和一些教学原则与方法。他 的教育思想的代表作是1632年发表的 《大教学论》。 1-12、赫尔巴特教育思想的主要观 点是什么? 1-12、答：赫尔巴特的《普通教育 学》的突出贡献在于把教学理论建立 在心理学的基础上，把教育价值论建 立在伦理学的基础上，并在理论上构 建了教育学体系，从而奠定了科学教 育学的基础。他的教育思想对后世的 教育实践和教育思想产生了很大影 响，被看作传统教育的代表作。 《普通教育学》共分三编，第一编 为"教育的一般目的"，论述了儿童管 理的目的和方法，发展多方面的兴趣 是教学的目的；第二编为"多方面的兴 趣"，论述了多方面兴趣的对象与教学 的进程等，提出了教学的4个"形式阶 段"明了、联想、系统和方法；第三编 为"性格的道德力量"，论述了通过教 育形成儿童品德、性格的理论。 总体来看，赫尔巴特的教育思想反 映了德国国家主义的思想，在教育中 特别强调道德教育和培养对社会的有 用之才；强调道德教育是教育的重要 任务，而且这种教育是强迫性的，纪 律和管理是它的主要手段。赫尔巴特 认为纪律的本质是约束儿童的意志， 使其与国家的意志相一致，提出威吓、 监督、命令、禁止和惩罚等都是管理 的有效方法。 1-13、杜威教育思想的主要观点是 什么? 1-13、答：杜威实用主义教育学体 系是在批判赫尔巴特为代表的传统教 育学和吸收现代哲学、社会学、生物 学、心理学的学术成就的基础上提出 来的，在试图将"民主"和"科学试验方 法"、"进化论"、"工业的改组"等因素 联系起来，并揭示它们在教育上的意 义的基础上构建起来的。其基本要点 是：①"教育即生活"，教育的过程与 生活的过程是合一的，而不是为将来 的某种生活做准备；"教育即生长"，" 生长是生活的特征，所以教育就是生 长"，即儿童个体经验的连续不断的增 长，以适应不断变化的生活环境，除 此之外不应该有其他外烁的教育目的 (因为这种目的使受教育者无思考的 余地，限制人的思维，不需要也不可 能有自由思考、主动创造的空间，只 能使用机械的注人法，消极地对教师 所教的东西做出反应，成为教师和教 科书的奴隶) ；"学校即社会"，学校 必须呈现儿童现在的社会生活，但不 意味着是社会生活在学校中的简单重 现。②"从做中学"，即"从活动中学"、 "从经验中学"。学校中的教学过程应 以 "儿童为中心"，从儿童的现有生活 经验出发，在儿童自身的活动中学习。 在"这里，儿童变成了太阳，而教育的 一切措施则围绕着他们转动，儿童是 中心，教育的措施围绕着他们而组织 起来飞③教学的任务不仅在于教给学 生科学的结论，更重要的是要促进并 激发学生的思维，使他们掌握发现真 理和解决问题的方法。这种方法包含 智慧和探究两个因素，其中智慧与冲 动相对立，由于运用智慧，人们对于 问题的解决，便与动物的"尝试与错误 "区别开来：探究则与传统学校的"静 昕"的方法相对立，它是一种主体积极 的活动，其价值在于使学生在思维活 动中获得"有意义的经验"，将经历的 模糊、疑难、矛盾的情境转化为清晰、 确定、和谐的情境。 杜威教育思想的代表作是《民本主 义与教育)，这本书共26章。前7章在 论述了教育为生活所必需、正式的和 非正式的两种教育之间的关系以及教 育的社会机能后，明确提出一个基本 观点"教育即生活。"杜威认为，教育 并不从属于其他事物的目的或目标。" 教育就是不断生长，在它自身以外， 没有别的目的"。教育的理想既不是将 潜在的能力向特定的目标展开，更不 是按外部目标进行塑造工作。在他看 来，教育是经验的连续不断的改组和 改造。在这里，杜威论述了教育为民 主社会创造条件的重要思想：教育上 的民主，"首先是一种联合生活的方 式，是一种共同交流经验的方式"，是 "个人各种能力的自由发展"。为了实 现民主主义的"美好的联合生活"，就 必须教育社会成员，发展个人的首创 精神和适应能力，必须把"生长"作为 一切社会成员的理想标准。根据上述 观点，杜威在第8-23章中，对教育 目的、兴趣与训练、经验与思维、教 学法与课程、教材、教育的价值、教 育与职业等方面的问题进行了系统分 析，特别强调教育目的(结果)与教育 过程的一致性，"教育目的在过程之 中，而不在过程之外"。活动的自身便 是达到目的的手段，这样的活动才是 真实的、生动的、变幻无穷的、有意 义的。反之，如果目的在过程之外， 那么活动自身就不能成为达到目的的 手段，这样的活动就不能激发智慧， 是盲目的、机械的、有害的。最后3 章是将其论述归结到实用主义的理论 基础上，构建了实用主义课程论和方 法论的核心------教育应使学校中知 识的获得和在共同生活的环境中所进 行的活动和作业联系起来。 杜威的教育思想及他的代表作《民 本主义与教育)，对20世纪的教育和教 育学有着巨大的深远影响。 1-14、当代教育学发展的趋势是什 么? 1-14、答：教育学的研究对象是以 "教育事实"为基础，在教育价值观引 导下形成的"教育问题"，其目的在于 探索和揭示教育活动的规律性联系， 以服务于教育实践。 1-15、教育学研究的对象是什么? 1-15、当代教育学发展呈现如下趋 势：①教育学研究的问题领域急剧扩 大：从微观的教育教学过程扩展到宏 观的教育规划，从教育的内部关系扩 展到教育的外部关系，从基础教育扩 展到高等教育，从正规教育扩展到非 正规教育，从学校教育扩展到家庭教 育、社会教育，从正常儿童教育扩展 到特殊儿童教育，从儿童教育扩展到 成人教育、老年教育等等。②教育学 研究基础和研究模式的多样化：不仅 以哲学、心理学为教育学研究基础， 而且还包括诸如生理学、脑科学、社 会学、经济学、政治学、法学、人类 学、文化学、技术学、管理学等更为 广阔的学科领域：与之相关的研究模 式呈现为多样化，有的从科学主义视 角研究，强调对教育活动中数量关系 的描述：有的则从人文主义视角研究， 强调教育活动中非效益关系的质的东 西的分析等，或者介于两者之间，或 偏向一方，或两者结合等；研究层次 出现了基础研究气应用研究、行动研 究、咨询开发研究等多种类型。③教 育学发生了细密的分化，形成了初步 的教育学科体系：教育学原组成部分 一个个地发展成独立的学科，与此同 时，这些相对独立的学科又与其他类 型的学科交叉，形成了许多子学科、 边缘学科。如教学论原是教育学的组 成部分，后被分化出来成为独立学 科，同时又与其他学科(包括各类子学 科、边缘学科等)交叉，产生了教学 哲学、教学社会学、教学人类学、教 学技术学等等。④教育学研究与教育 实践改革的关系日益密切。⑤教育学 研究加强了对自身的反思，形成了教 育学的元理论。 1-16、构建社会主义中国特色的教 育学的基本原则是什么? 1-16、中华人民共和国成立以后， 特别是1978年党的十一届三中全会以 后，教育学研究逐渐形成了以马克思 主义为指导思想，学习借鉴国外先进 的教育理论与经验，继承发扬中华民 族优秀的文化传统和教育传统，着力 研究当代中国教育改革和发展的实际 问题，这便是构建具有社会主义中国 特色的教育学的基本原则。为此，我 国的教育学既要体现时代的共同特 征和世界学术发展的最新成果，又要 反映社会主义初级阶段的中国国情以 及教育改革和发展的客观实际；既能 给人们以思想的启迪和操作的规范， 又能给实践者主体创造性改造和发 挥的广阔空间。人们期盼着对中国乃 至世界产生影响的若干本教育著作的 问世。 2-1、试述教育的政治功能。 2-1、答：教育的政治功能主要表现 在：(1)教育能为政治经济培养所需 要的人才，教育对政治经济制度的反 作用主要是通过培养人来实现的D自 古以来，任何一种政治经济制度，要 想得到维持、巩固和发展，都必须有 一定的人才作为支柱，而这些人才的 培养，在很大程度上是依靠学校教育 来实现的。进入现代社会，社会生活 日益复杂、科学文化高度发展，势必 要求国家的政治经济人才具有较高 的文化素养和科学文化水平，这就必 然越来越依靠于专门化的学校教育， 国家各级政治集团的核心人物的学历 层次和多方面的素养都将随之提高， 它意味着教育的影响力亦相对增强。 (2)教育可以促进民主。一个国家的 民主程度直接取决于一个国家的政 体，但又间接取决于这个国家人民的 文化程度、教育事业发展的程度。普 及教育的程度越高，人的知识越丰 富，就越能增强人民的权利意识，认 识民主的价值，推崇民主的政策，推 动政治的改革和进步。反之，很难想 像，在一个文盲充斥、迷信蔓延的国 家里，会有清明民主的政治和较高的 办事效率。我们要不断推进我国民主 化的进程，就不可忽视加速我国教育 事业的发展，不断提高全民族的文化 水平 (3)教育是一种影响政治经济的舆 论力量。学校是知识分子集中的地方， 学校的教师和学生的言论、教材、文 章，以及他们的行为，都是宣传某种 思想，形成某种舆论，藉以影响群众， 服务于一定政治经济的现实力量。反 动的阶级用教育来宣传反动的思想、 观点、迷信，为维护反动的政治服务； 革命的阶级利用教育宣传革命的思 想，传播科学真理，制造革命舆论，以 影响群众，为革命的政治服务。 2-2、试论"经济要发展，教育需先行"。 2-2、答：(1)教育先行是当代经 济发展和教育发展的客观规律，现代 教育通过培养人才，使科学知识与人 才结合，同时实现科学知识的生产和 再生产。在科学知识广泛运用于生产 过程的现阶段，教育对于生产、对于 经济发展的作用更为突出。 (2)教育是为未来社会、经济和科技 发展培养人才。由于人才培养的长期 性和教育工作效益的滞后性，决定了 教育的发展必须先于经济发展。不能 等经济发展了，再发展教育，而是要 使教育的发展在适当程度上优先于经 济的发展，这样才能为经济的发展准 备好适当的人才。 (3)教育发展要受到经济和社会发 展的制约，教育先行决不意味着可以 超越经济发展水平的制约。教育受经 济发展的制约并不是要消极等待经济 条件，跟在经济后面，而应当在现时 经济发展的基础上，最大限度地利用 现有的经济条件，使教育的发展先走 一步，为经济发展做好人才准备。教 育先行也正是经济发展的客观要求。 随着现代化经济建设的推进，教育 对经济的发展越来越显示出强大的推 动作用和先导功效。因此，教育绝不 能滞后于经济建设，而必须适度超前 于经济的发展。 2-3、简述科技对教育的影响。 2-3、答：从教育活动的角度看，可 以将其分为教育者、教育对象、教育 资料等，科学对上述要素都可能产生 影响。 (1)科学能够有力改变教育者的教 育观念。教育观念是教育者的教育价 值观、教育理想、教育目的的总和， 教育观念在很大的程度上反映了一定 时期的科学发展水平。 (2)科学能够影响受教育者的数量 和质量。一方面，科学发展及其在教 育上的广泛运用，使教育对象得以扩 大，每次科学发展都极大促进了教育 数量的发展；另一方面，科学发展正 日益揭示出教育对象身心发展规律， 从而使教育活动更加符合这种规律， 并使学习者扩展自己受教育的能力， 这些都有助于受教育者质量的提高。 (3)科学可以渗透到教育资料的所 有环节中，为教育资料的更新和发展 提供各种必要的思想基础和技术条 件。科技迅速发展，迫使教学内容不 断更新、课程体系不断变化，可见， 这些都离不开科学的作用。 2-4、论述教育对科学技术发展的作 用。 2-4、答'：(1)教育可以实现科学 知识的再生产。通过教学，可以实现 高效率的科学知识再生产，使已经成 形的科学理论为年轻一代所掌握，使 原为少数人掌握的科学知识为众多的 人所了解 (2)教育推进科学体制化。自从18世 纪以来大学设臵科研机构，产生了职 业的科学家，科学就是这样首先在学 校里找到体制化的母体，而科学体制 化则是科学发展的有力保障。 (3)教育可以生产新的科学知识。高 等学校承担教学和科研的双重任务， 不仅是传授知识的教育单位，也是从 事科学研究的重要基地，担负着生产 新的科学知识的责任。 (4)教育向科学提出将科学成果在 教育上应用技术化的要求，从而丰富 了科学技术的活动，扩大了科学技术 的成果。 2-5、简述新科技革命改变人的教育 观念的主要表现。 2-5、答：新的科技革命对教育提出 了巨大挑战，也深刻改变着人们的教 育观念，主要表现在以下几个方面： (1)能力比知识更重要口新科技革命 使个体贮存知识的形式和知识的数量 发生重大改变，也使知识更新率急剧 加速口因此，新科技革命对教育提出 的首要课题就是从知识教育转向能力 教育、从结论教育转向方法教育。 (2)教学形式个别化由于新型教育 技术的广泛采用，传递教学内容的途 径将发生重大的改变，尤其是电子计 算机的普及，能够确保学生在自己方 便的时候和方便的地点，学习这些内 容。他们可以按照教学要求自订学习 进度计划，并且能够利用电子计算机 进行自我测验和评价。 (3)培养目标个性化更加受到关注。 新科技革命使得传统工业的标准化、 规格化转向非标准化和多样化。它要 求教育关注培养目标的个性化，即尊 重人的个性、尊重人的个别差异，使 培养目标定向于特定的个人，使个体 表现出独特的品质与性格。 (4)强调对学生创新能力的培养。科 技迅速发展，使得知识的创造和传播 成为社会发展的动力源，在人类进入 知识经济的时代。它要求人们充分发 挥自己的主动性和创造性，积极应对 世界的变化，由此要求教育注重对学 生创新能力的培养。 2-6、论述教育对文化的选择功能。 2-6、答：(1)随着文化发展速度 的加快、内容的增加、交流的频繁， 教育的选择文化功能日益突出。 (2)文化选择功能是通过多种途径 实现的，教育可以通过精心选择教师、 精心选择教育内容、精心选择教育的 方式和方法等途径进行文化的选择。 ③教育按照一定的标准进行文化选 择。在现时代，各国选择文化的某些 部分作为教育内容时，基本按照以下 要求进行：第一，选择社会主流文化 的基本要素和基本精神；第二，选择 能促使学生在德、智、体、美几方面 都获得发展的基本文化要素作为教育 内容；第三，选择有利于科技进步、 生产发展和生活质量提高的实际应用 率高的文化要素。 2-7、为什么说教育具有创新文化的 功能? 2-7、答：教育具有创新文化的功 能，其原因在于：(1)教育自身方面 的创新与发展，如新的教育思想、学 说和方式方法的创新等，以科学研究 为主要形式的文化创造活动，构成了 社会总体文化创新的一个有机组成 部分，不少教育工作者同时也是文化 的创造者。 (2)现代教育在数量和质量上培养 了一支文化建设的生力军，为文化的 创造提供了可能性。人是文化创造的 主体，人不仅是文化的承传者，同时 也是文化的创造者。文化一旦为人所 掌握，就会产生创造新文化的动力。 而教育无限地发掘了人创造文化的潜 能，增强了人创造文化的能力。 2-8、传统价值取向中的消极因素 对当今教育的影响主要表现在哪些方 面? 2-8、答：传统价值取向中的消极 因素对当今教育的影响主要表现在下 列方面：(1)重传统、重权威的价值 取向对教育过程和师生关系的影响。 在中国历史上，孔子虽然提出过"当仁 不让于师"，但真正支配中国师生关 系的观念是"师道尊严"，即在教育与 教学中崇尚教师权威。在教学中，强 调教师教的过程和作用，忽视学生学 的过程和作用；教师倾向于按事先安 1
国际私法案例答案
第一套 七、案例分析题 1、1999年7月8日，委内瑞拉烽火航运公司所属巴拿马籍"烽火轮"自中国天津新港驶往目的港香港。7月10日，该轮与巴拿马金光海外私人经营有限公司所属的"长江轮"相撞。碰撞结果是："烽火轮"机舱和住舱进水，船尾下沉。长江轮右舷船尾以及左舷中部船体受伤。此后，长江轮恢复航线开往新加坡港。同年12月，烽火轮获悉长江轮抵达中国秦皇岛港，遂向天津海事法院提起诉讼。天津海事法院受理了该案件，但未能查明巴拿马法律的有关规定，在征得双方同意后，适用了《民法通则》并参照国际惯例处理了此案。 请问：1）天津海事法院应适用何国法律？为什么？ 2）天津海事法院适用我国《民法通则》的法律依据是什么？ 答：1）应适用巴拿马法律。因为本案中的"烽火"轮和"长江"轮都在巴拿马共和国登记注册，都悬挂巴拿马国旗，根据《中华人民共和国民法通则》和国际惯例，应该适用船旗国法，即巴拿马共和国法律。2）两个船东的经营地分别在委内瑞拉共和国和新加坡，在整个诉讼过程中，双方当事人均未提供出有关巴拿马的民事、海事、商事方面关于损害赔偿的法律规定，我国法院也未能查明该国法律。在这种情况下，我国法院征得双方当事人的同意，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》规定："通过以上途径仍不能查明的，遗用中华人民共和国法律。"因而应适用了《民法通则》及国际惯例处理此案。 第二套 七、案例分析题(每题10分，共20分) 1、1935年3月，李明与谭蓉翁媳二人在广州买了一栋4层楼房，谭蓉之夫李汉为李明的独生子。李信又是李汉的独生子。李明、谭蓉和李汉三人先后于1970年前去世。李信于1938年与范素珍结婚，婚后无子女。1943年李信离开广州去美国加州定居，于1967年与周蒂在美国加州结婚。1981年李信死于加州。范素珍自李信离家后不久也去香港定居。1986年5月当范素珍得知李信在美国去世后，曾到广州越秀区公证处办理了继承上述房产权的证明书，同年7月11日又领取了广州市房产局发的房屋产权证。此后周在美国得知这一情况后，立即委托代理人向广州市荔湾区人民法院起诉，要求继承其亡夫李信的上述房产。 请问：（1）本案是一起涉及什么实体权利的纠纷案？ （2）本案涉及国际私法上的先决问题是什么？在有先决问题时，怎样确定本案的准据法？ （3）荔湾区法院对本案作出如下判决：“李信的发妻为被告范素珍，李信未与范素珍解除婚姻关系，其在美国的结婚为重婚，没有继承权。并根据《中华人民共和国婚姻法》规定，驳回原告周蒂请求继承上述房产之诉。”你认为法院的判决在认定事实和适用法律上是否正确？为什么？ 答：(1)本案是一起涉外婚姻和涉外遗产继承案。 (2)本案涉及国际私法上两个先决问题：一是李信在美国与原告周蒂的结婚是否有效问题；二是李信在广州于1938年与被告范素珍所缔结的婚姻关系是否有效？他们二人分居38年之久的婚姻关系是否仍然存在问题。对前一个先决问题所确定的准据法是美国加州的法律；对后一个先决问题所确定的准据法是1938年的广州法律和分居后的香港法律。 （3）广州市荔湾区法院的判决是片面的和错误的，因为它在忽视“先决问题”的情况下，没有依据国际私法的规定适用有关准据法来解决这些先决问题，就武断地适用中国现行法律作出李信在美国缔结婚姻为重婚，确认其无效，原告无继承权，这显然是片面的、错误的。 第三套 七、案例分析题(每题10分，共20分) 1、中国籍男子甲与A国籍女子乙在北京结婚，婚后生下一子丙，丙具有中国国籍。后乙独自回国从此未归。甲以夫妻长期分居、感情破裂为由，向住所地北京某法院提起离婚诉讼。在子女抚养问题上，甲要求抚养丙而乙要求丙由她带去A国抚养。 （1）本案应适用哪国法律？为什么？ （2）对于本案涉及的涉外婚姻离婚时子女抚养权的纠纷，我国的法律是如何规定的？ （3）丙的抚养权应判给谁？为什么？ 答：（1）本案应适用中国法律。本案属于离婚案件，依据《民法通则》第147条的规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律”及有关《民法通则》的司法解释第188条：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”，本案应适用中国法。
经典国际私法试题及答案
2007-2008学年第一学期 《国际私法》（303020013）期末考试试题（A卷） 考试对象：法学专业2005级 本期末试卷满分为100分，占课程总成绩的100%。 答题要求： 1．请将所有答案统一写在答题纸上，不按要求答题的，责任考生自负。 2．答题纸与试卷一同交回，否则酌情扣分。 一、单项选择题（每题1分，共20分） 1、下面哪一学说的出现，标志着国际私法学的诞生。( B) A．法国的法则区别说 B．意大利的法则区别说 C．荷兰的国际礼让说 D．既得权说 2、国际私法最早最主要的法律渊源是 (A)。 A. 国内立法 B. 国际惯例 C. 国际公约 D. 国内判例 3、既得权说是（C）提出来的。 A. 巴托鲁斯 B. 杜摩兰 C. 戴西 D. 库克 4、（A）是《第二次美国冲突法重述》的指导原则。 A. 最密切联系原则 B. 当事人意思自治原则 C. 自体法原则 D. 场所支配行为原则 5、世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度，下列哪项判断是错误的？ (A) A．我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除相关外国法律的适用
B．在普通法系国家中，“公共秩序”的概念一般表述为“公共政策” C．公共秩序保留制度已经为国际条约所规定 D．我国法律中常常采用"社会公共利益"来表述"公共秩序"的概念 6、在中国古代的（C）中，规定“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”。 A．秦律 B．汉律 C．唐律 D．大明律 7、“在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法，但已符合婚姻举行地法关于方式的规定亦属有效”是一条(D)。 A．有条件选择适用准据法的冲突规范 B. 双边冲突规范 C. 重叠适用的冲突规范 D. 无条件选择适用准据法的冲突规范 8、下面有关冲突规范说法正确的是：（D） A．冲突规范是一种直接规范 B．冲突规范是一种程序性的法律规范 C．冲突规范由假定、指引（或命令）和制裁三个部分构成 D．冲突规范是一种间接规范 9、在一个涉外民事案件中，我国某人民法院根据我国的冲突规则确定应适用外方当事人的本国法——澳大利亚法处理该争议，但澳大利亚的不同地区实施着不同的法律。在此情况下，下列哪一选项是正确的？（ D） A．应以澳大利亚首都墨尔本的所在地的法律为该外方当事人的本国法 B．应以该当事人的住所地法代替其本国法 C．应直接以与该民事关系有最密切联系的法律为该外方当事人的本国法 D．应先依据澳大利亚的区际冲突规则加以确定；如澳大利亚法律未作规定，再以与该民事关系有最密切联系的地区的法律为该外方当事人的本国法 10、各国法律一般规定反致适用于(C) 。 A. 合同领域 B. 物权领域 C. 继承关系 D. 侵权行为 11、甲因出生而取得俄罗斯国籍，后来又取得美国国籍，甲的住所在美国。现甲在中国法院涉讼，依我国的法律规定甲的本国法应该是：（A） A．美国法 B．俄罗斯国法
国际私法测验案例分析
01任务---案例分析: 1、一个在英国有住所的阿根廷人在英国死亡，在日本留有遗产，遗产为不动产。为继承遗产，死者的儿子为继承遗产在日本法院提起诉讼。根据日本的冲突规范，继承应该适用被继承人的本国法律，即应该适用阿根廷的法律。阿根廷的法律规定，继承应该适用被继承人死亡时的住所地法律，即应该适用英国法。而英国的冲突规范规定，不动产继承应该适用不动产所在地法律，即应该适用日本法。 请问：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上的何种制度？请解释一下该制度。 答:日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上的制度是间接反致。 间接反致又称“大反致”，指对某一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应适用甲国或甲地区的法律(即法院地法)，最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。 2、W是美国居民，1956年，在沙特阿拉伯逗留期间，因其驾驶的轿车被美国石油公司雇员Z驾驶的卡车撞翻，W身受重伤。之后，W在美国石油公司营业执照领取地纽约起诉，请求法院判决美国石油公司做出侵权赔偿。初审法院根据“侵权行为适用侵权行为地法”的冲突规范，确定本案应适用沙特阿拉伯法律，要求当事人提供并证明有关沙特阿拉伯法律，结果原告未能提出或证明支持其诉讼请求的沙特阿拉伯法律，被告也未能提出或证明支持其答辩的沙特阿拉伯法律。法院最后以原告诉讼请求的证据不足为有驳回诉讼。原告不服，提起上诉。 请问： 1．什么是外国法的确定？外国法的确定一般有几种方式？ 2．在外国法不明时，如何解决法律适用的问题？ 答: 1．外国法的确定也称外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容。 由于各国对外国法性质认识不同，因此外国法的查明方法也不同，大致可以分为以下四类： （1）把外国法看作事实，由当事人负责查明并向法院举证； （2）把外国法看作法律，由法官负责查明外国法； （3）原则上把外国法视为法律，由法官负责查明，法官不能查明时，当事人、法律专家及知道外国法内容的人可以提供。 （４）原则上把外国法视为法律，由当事人负责查明，当事人不能提供时，由法官采取措施负责查明。2．在外国法不明时，如何解决法律适用的问题，各国也有不同的学说和实践。但各国的立法和实践主要采取以下方法来解决： （1）以法院地法取代应该适用的外国法； （２）类推适用内国法； （３）驳回当事人的诉讼请求或抗辩； （４）适用一般法理； （５）适用与外国法相近似的法律。 3 、一个在英国有住所的阿根廷人在英国死亡，在日本留有遗产，遗产为不动产。为继承遗产，死者的儿子为继承遗产在日本法院提起诉讼。根据日本的冲突规范，继承应该适用被继承人的本国法律，即应该适用阿根廷的法律。阿根廷的法律规定，继承应该适用被继承人死亡时的住所地法律，即应该适用英国法。而英国的冲突规范规定，不动产继承应该适用不动产所在地法律，即应该适用日本法。 请问：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上的何种制度？请解释一下该制度。 答：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上的间接反制制度。 间接反制是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应适用乙国法律，而乙国的冲突规范