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保护弱者在国际私法中的体现

保护弱者在国际私法中的体现
保护弱者在国际私法中的体现

(二)保护弱者原则在国际私法其他领域中的体现

1、保护劳动者(雇员)的立法传统

法律规定抽象人格,对一切法律关系主体作抽象的对待,于是在企业主与劳动者的法律关系中,造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配。[44]劳动者(雇员)受聘往往通过劳动合同来实现,雇主往往会在格式化的劳动合同中约定,劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律,从而使得雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了纠正这种不合理的现象,体现法律对弱者的人文关怀,有关保护劳动者(雇员)的立法,往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言,有关保护劳动者(雇员)的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位,这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。[45](P233)1986年德国国际私法第30条规定:“(1)在雇佣合同中,当事人选择法律时不得取消雇佣合同所依据的法律中保护雇员的强制规定,当事人没有作出选择的,适用本条第2条的规定。(2)在无法律选择情况下,雇佣合同适用下述国家的法律:1、雇员在履行合同时依其惯常工作的这个国家的法律,即使他被临时派到另一国家,或2、雇佣雇员的机构的所在的国家的法律,即使雇员在该国尚未完成其工作。如果根据一般情况雇佣合同与另一国家存在更为密切的联系时,可以适用该另一国家的法律。”另外,1996年列支敦士登国际私法第48条、1998年突尼斯国际私法法规第67条都是保护劳动者的规定。从各国法律的规定来看,首先,当事人选择的法律,不允许剥夺劳动者(雇员)由法律所提供的强制性保护,其次,在无法律选择情况下,一般适用雇员惯常工作地法,以有利于雇员。[46]

2、保护妇女、子女和被扶养人的立法

婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系,与市民社会的价值或利益法则不同,它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构,其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性,各国法律均将妇女、儿童和老人做为弱者,予以特别保护。因为在家庭关系中,妇女相对丈夫在许多情况下在体能上、经济上是弱者,子女相对于父母在体能上、经济上、经验上是弱者。而被扶养人更是在经济上、生活上依赖于扶养人。他们之间发生跨国法律纠纷,迫切需要进行法律上的利益平衡。各国国际私法大都形成了比较完备的保护妻、子女、被扶养人的亲属法体系,[35](P855-857)体现了对弱者的人文关怀。如1986年德国国际私法第3节(第13-24条)、1987年瑞士联邦国际私法第3-4编(第43-84条)、1995年意大利国际私法第4章(第26-37条)、1996年列支敦士登国际私法第3章(第17-28条)、1998年突尼斯国际私法法规第3章(第45-53条),1998年俄罗斯联邦家庭法典第七编(国际私法)、1999年白俄罗斯共和国民法典第七编(国际私法)都是关于涉外婚姻关系、亲子关系、扶养关系法律适用的规定。这些法律条文大多规定适用有利于妇女、子女、被扶养人的法律。

3 、保护受害人的立法

相对与加害人,跨国侵权中受害人是弱者,需要国际私法的给予人文关怀。受害人往往由于不熟悉侵权行为地法、加害人属人法加之路途遥远、取证困难、语言障碍等诸多因素,致使跨国侵权诉讼往往很难成功。这就为许多恶意侵权者逃避法律制裁大开了方便之门,使大量的无辜受害者投诉无门,尽管侵权法一直是理论研究的热点,有关理论和学说层出不穷。

[31]近年来颁布的一些国际私法立法,如1992年罗马尼亚国际私法第112-118条、1995年意大利国际私法第62-63条、1998年突尼斯国际私法第71-74条都先后规定了保护受害者的条款。国际私法立法对跨国侵权中处理弱者地位的受害人所予以的呵护和人文关系,体现了现代国际私法对实质正义的价值取向。

结语

国际私法的根本任务是力求达成国际民商事纠纷的较为公正的结果。保护弱者方当事人的正当权益是其人文关怀的体现。国际私法的重构必须贯彻人文精神,我们应充分认识到人文精神是国际私法所追求的基本目标。法学的使命,既在于探讨法律现象本身的特征,也在于揭示法律现象背后的促使法律产生、运行、变化和发展的规律。法学不能远离现代社会结构及其逻辑起点-人的研究。[47](P75)有学者认为,中国法学的一个重大悲哀就在于忽略了人在法中的地位,人文观念和科学观念的缺失是法学界的重大失误,法、法治或法学都在极大程度上忽视了人。[48](P1,P11)在国际私法的理论中,我们应更加突出强调人的主导地位。从法律发展的历史进程可以看出,保护弱者是私法适应现实生活需要而出现的制度安排。随着社会生活的深化,必然在现实中涌现出各种各样的需要法律予以保护的具有某种特定身份的弱者。如果说21世纪是人类更为进步的时代,那么这其中必然包括着基于社会实质公平和正义对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径,而且意味通过法律救济途径,弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济。

国际私法的根本任务就是通过法律适用来避免和消除民商事法律冲突,取得较为公正的结果。由于国际民商事关系中存在着强者和弱者之分,因此国际私法必须体现对弱者的人文关怀,建立起保护弱者的原则和规章制度,否则不利于国际民商事关系的顺利发展,最终损害当事人双方的利益,乃至相关国家的利益。现代国际私法规范充分体现对弱者权利的尊重,反映了现代国际私法立法蕴涵的人文关怀,展示了国际私法价值取向的高度文明性。

保护弱者是社会的退步辩稿

保护弱者是社会的倒退一辩稿 谢谢主席,谢谢评委及在座的各位,大家晚上好: 今天我们要讨论保护弱者究竟是不是社会倒退。 现代汉语词典上对保护的定义是指尽力照顾,使权益不受损害.而需要区别的是帮助的定义是替人出力、出主意或给以物质上、精神上的支援. 为避免对方辩友误解,我方提出以下申明:保护≠帮助 我方判断此辩题成立的标准是:保护弱者是否会对社会的发展起到一定阻碍作用. 当今社会生产力一直在提升,社会发展呈现前进的总趋势,但社会总体的进步并不意味着社会的方方面面都在进步。 我方坚持保护弱者是社会倒退,以下请允许我分条论述: 1、保护弱者是干预自主竞争,阻碍了人类进步及社会生产力发展,不利于更好地创造社会财富 人类同样遵循“物竞天择,适者生存”的法则。优胜略汰是物种进步的前提,人类正是在这种竞争中生存下来并成为世界的主导,不断增强社会竞争力,创造更好的物质生活条件.同时也在此说明,并不是让那些无力生存的人自生自灭,而是给予其支援,是帮助而非保护。从生物学角度,违背自然法则的竞争干预必将延缓甚至阻碍人类自身的进化与发展。而从社会经济学角度,保护弱者干预了市场竞争机制必然导致整体更大的不公平,使得生产力发展由此严重受阻。 2、保护弱者是社会精神文明倒退的体现 保护本身有强烈的主观色彩,当被保护者将保护看作是一种轻视和怜悯,常产生抵触情绪。弱者接受保护后,极易产生强烈的依赖心理,从而更加怠惰懒散,以至于他们不思进取的同时给国家财政带来了严重负担。糟糕的是,弱者因保护而造成的竞争力不强,造成了强者在竞争中的紧迫感,使强者不能够完全的发挥出自身潜能去创造物质财富. 哪还有谁会去推动社会发展呢?更严重的是,现实中社会保护措施并没有完全落实到实处,有些甚至被利用,这本身就体现了社会主义精神文明的倒退。 3、对待弱者,我们要做的不是保护,而是关心与支持。当今社会对待弱者的正确目的在于是弱者变强。我们要做的是关心与尊重,我们要做的不应是保护而是支持弱者,给人鱼不如授之以渔。保护弱者的确体现了人道主义思想,平等,博爱的人文思想本身没有错,但理想与现实的落差已足以让我们清醒。我方并不否认对弱势群体应当给予一定的帮助. 我们希望通过这个辩题的讨论,更好地掌握保护与帮助的分寸,促进社会文明的发展,更好地建设我们生存的社会环境。 请允许我再次重申我方观点---保护弱者是社会的倒退,谢谢。

最新-2019年最热门辩论赛辩题 精品

2019年最热门辩论赛辩题 演讲稿网权威发布2019年最热门辩论赛辩题,更多2019年最热门辩论赛辩题相关信息请访问正方反方企业用人才为先企业用人德为先人和自然可以和谐相处人和自然不能和谐相处高校产业化利大于弊高校产业化弊大于利网络经济是泡沫经济网络经济不是泡沫经济个人的命运是由个人掌握个人的命运是由社会掌握便利器具便利便利器具不便利发掘人才需要考试发掘人才不需要考试民族技艺应该保密民族技艺不应该保密理想人才以仁为主理想人才以智为主网络对大学生的影响利大于弊网络对大学生的影响弊大于利金钱的追求与道德可以并行金钱的追求与道德可以并行杜绝盗版,消费者扮演比政府更重要的角色杜绝盗版,政府扮演比消费者更重要的角色个性需要刻意追求个性不需要刻意追求宽松式管理对大学生利大于弊宽松式管理对大学生弊大于利留学归国是个人问题不是社会问题留学归国是社会问题不是个人问题通俗文学比文学名著影响大文学名著比通俗文学影响大网络的发展对文学弊大于利网络的发展对文学利大于弊相处容易相爱难相爱容易相处难外来文明对中国文明利大于弊外来文明对中国文明弊大于利青年成才的关键是自身能力青年成才的关键是外部机遇环境保护应该以人为本环境保护应该以自然为本企业发展需要无私奉献精神企业发展不需要无私奉献精神成大事者不拘小节成大事者也拘小节审判时参考判例在我国利大于弊审判时参考判例在我国弊大于利送子女进名校,利大于弊送子女进名校,弊大于利避免人才外流,是政府的责任避免人才外流,不是政府的责任爱的教育比体罚更有效体罚比爱的教育更有效合作比竞争,更能使文明进步竞争比合作,更能使文明进步天灾比人祸更可怕人祸比天灾更可怕相爱容易相处难相处容易相爱难远亲不如近邻近邻不如远亲新闻自由是社会改革的动力新闻自由不是社会改革的动力全球化能为我国带来经济发展全球化不能为我国带来经济发展性教育应列为中学课程性教育不应列为中学课程性教育是科学教育性教育是道德教育道义比利益对人际关系的影响更大利益比道义对人际关系的影响更大博彩事业的兴旺是社会进步繁荣的象征博彩事业的兴旺不是社会进步繁荣的象征教育应注重人格培训多于知识培训教育应注重知识培训多于人格培训男性比女性更需要关怀女性比男性更需要关怀劳心者比劳力者对社会更有贡献劳力者比劳心者对社会更有贡献新闻价值比新闻道德重要新闻道德比新闻价值重要强权胜于公理公理胜于强权大学私营化的利大于弊大学私营化的弊大于利文化建设应先于经济发展经济发展应先于文化建设重奖大学新生利大于弊重奖大学新生弊大于利社会安定主要靠法律维持社会安定主要靠道德维持代沟的主要责任在父母代沟的主要责任在子女名人拍商业广告可以虚构名人拍商业广告不可以虚构类似川剧变脸这样的民族技艺应当保密类似川剧变脸这样的民族技艺不应当保密实体法比程序法更重要程序法比实体法更重要大学生谈恋爱利大于弊大学生谈恋爱弊大于利电子商务将会改变现有营销模式电子商务不会改变现有营销模式仁者无敌仁者未必无敌人的功利色彩增强是社会进步的体现人的功利色彩增强不是社会进步的体现文才比口才更重要口才比文才更重要市场经济条件下财政需要向企业输血市场经济条件下财政不需要向企业输血传播中国酒文化应靠酒乡传播中国酒文化应靠吆喝保护弱者是社会的倒退保护弱者不是社会的倒退个性需要刻意追求个性不需要刻意追求善心是真善善行是真善真正的爱情一定是天长地久的真正的爱情不一定是天长地久的用和平手段可以遏止恐怖主义用和平手段不能遏止恐怖主义情在理先理在情先网络的实用性比娱乐性大网络

《国际私法教育教案》课后复习规范标准答案

《国际私法教程》作业答案 第一单元作业题 1. 简述国际私法的调整对象和法律特征。1页 2. 试述国际私法的范围及其规范组成。10—14页 3. 试述我国国际私法的渊源。15—20页 4. 法则区别说的内容是什么?30—33页 5. 什么是冲突规范?冲突规范在结构上有什么特点?47—48页 6. 什么是准据法?其特点是什么?56—57页 7. 什么是时际法律冲突?其确定准据法的原则有哪些?59—61页 8. 什么是识别?解决识别的主要依据有哪些?63—67页 9. 什么叫反致、转致和间接反致?其产生的原因是什么?69—71页 10. 什么是法律规避?它的构成要件是什么?88—90页 11. 我国对外国法内容查明的途径有哪些?98—99页 第二单元作业题 1. 试述自然人国籍冲突的表现形式及其解决原则。101—102页 2. 自然人行为能力法律冲突的准据法如何确定?108—109页 3. 法人的国籍如何确定?110—111页 4. 试述外国人民事法律地位制度。118—122页 5. 试述物之所在地法原则的适用范围和例外。128—132页 6. 试述合同中的意思自治原则。138—143页 7. 简述合同中的最密切联系原则的含义与特征。145—146页 8. 论我国关于合同准据法的确定原则。135—137页 第三单元作业题 1. 论一般侵权行为的法律适用。155—160 2. 如何确定涉外结婚的准据法?我国关于涉外结婚的法律适用原则是什么?180—184页 3. 我国如何确定涉外离婚案件的管辖权及准据法?188—189页 4. 如何确定夫妻财产关系准据法?190—191页 5. 我国关于涉外抚养的法律适用原则是什么?200页 6. 试析法定继承准据法的同一制与区别制。204—206页 7. 试析我国关于涉外法定继承法律适用的有关规定。207页 8. 简述确定遗嘱形式的准据法。 第四单元作业题 1. 监督国际民事诉讼法在国际私法上的地位和作用。218—221页 2. 什么是国家及其财产豁免权?其理论主要包括哪些?227—229页 3. 试析国际民事诉讼管辖权的种类及解决国际民事诉讼管辖权冲突的途径。234—235页 4. 什么是国际民事司法协助?试析中国关于承认和执行外国法院判决的立法与实践。235、244—246页 5. 什么是国际商事仲裁?它同国际民事诉讼有何不同?248、251页 6. 什么是仲裁协议?仲裁协议一般应包括哪些内容?256—260页 7. 简述仲裁条款独立理论。263—264页 8. 根据1958年《纽约公约》的规定,承认和执行外国仲裁应具备哪些条件?270—272页 9. 什么是区际法律冲突?解决区际法律冲突的主要模式有哪些?279—286页 10. 中国区际法律冲突的成因和特点是什么?286—288、288—290页

2018年国际私法形考1

2018国际私法形考1 一、单项选择题(20道题,每题2分,共40分) 1法律的域内效力也称为()。 选择一项: A. 属人效力 B. 属地效力 C. 境外效力 D. 域外效力 题目2 题干 19世纪前,国际私法调整涉外民事关系法律冲突仅有的方法是()。 选择一项: A. 冲突法调整 B. 实体法调整 C. 国际公约调整 D. 程序法调整 题目3 题干 2010年《法律适用法》在总则第4条规定,中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定,该规定将()理论提升为法律制度。 选择一项: A. 公共秩序保留 B. 反致 C. 法律规避 D. 直接适用的法 题目4

题干 ()是国际私法渊源的最早表现形式。 选择一项: A. 国际条约 B. 国内立法 C. 国内判例 D. 国际惯例 题目5 题干 我国是多法域国家,存在()个法域。 选择一项: A. 4 B. 1 C. 3 D. 2 题目6 题干 识别的对象是()。 选择一项: A. 连接点 B. 客观事实 C. 冲突规范 D. 系属 题目7 题干 国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度,始于()。

A. 特鲁弗特继承案 B. 福果继承案 C. 贝科克诉杰克逊侵权案 D. 鲍富莱蒙离婚案 题目8 正确 获得2.00分中的2.00分 题干 外国人在内国的民事法律地位,一般是通过()。 选择一项: A. 单边冲突规范间接规定 B. 国际条约和国际惯例直接规定 C. 双边冲突规范间接规定 D. 国内立法或国际条约直接规定 题目9 题干 第一届海牙国际私法会议是1893年在法学家()的倡导下由()政府发起召开的。 选择一项: A. 戴西英国 B. 库克美国 C. 阿塞尔荷兰 D. 萨维尼德国 题目10 题干 国际私法产生时是以()的形式出现的。

保护弱者不是社会的倒退一辩稿

保护弱者不是社会的倒退一辩稿 谢谢主席,各位晚上好。今天我们所讨论的事保护弱者究竟是不是社会的倒退。按现代社会较为通用的意义来讲,“保护”即使其不受伤害,“弱者"即弱势群体,而社会的是否倒退或者进步的评判标准从根本上来说应当归结为生产力与生产关系之间的关系。保护弱者涉及生产关系中的分配关系,其有利于生产关系更合理的发展,进而使生产力得到进一步的发展,从而推动社会的进步。我方认为保护弱者不是社会的倒退,其原因如下:第一,从社会的公平来看,保护弱者可以使弱者获得更多的帮助从而更好地参与竞争。给他们提供一个公平的舞台,让他们为自己的生存自力更生。这一举措无疑是对竞争机制的补充,我国提倡在效率优先的前提下要更加注重公平,因此,保护弱者不是社会的倒退。 第二,从社会的稳定性来看,弱者虽然具有一定的局限性,在社会发展的道路上发挥的作用较小,但是他们也是社会的不可分割的一部分。我们不能因此而放弃他们,让他们在社会中没有立足之处。我们的社会就好比是我们的整个身体,而弱者就是受伤的那只手,毋庸置疑,相对于其他完整的部分而言,它是有缺陷的,但是如若我们只一味的发展其他完好的部分,而忽略这只受伤的手,那么必然会导致整个身体的溃烂。社会是一个整体,厚此薄彼必将导致社会的不稳定。那么保护弱者无疑是维护社会稳定中重要的一步,所以,保护弱者不是社会的倒退。 第三,如今全世界都在倡导人道主义,人人都知道,要构建和谐社会。孔子曰:不患寡而患不均,不患贫而患不安。只有社会和谐了才能减少匮乏,安定了才不会垮台,这才造就了中国古代王朝的辉煌业绩。 我国是传统的礼仪之邦,保护弱者是中华民族的传统美德。它能让我们的社会体现出对弱者的重视和关怀,从而营造一个良好而和谐的生活氛围。古往今来,保护弱者一直都是社会的主旋律。综上所述,我方认为保护弱者不是社会的倒退。

国际私法简答论述

(1)简述涉外民事关系的特征 答:(1)涉外性。即民事关系的主体、内容、客体这三者之一涉外或其三者均涉外(或称外国成分)。 (2)广泛性。即国际私法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系不仅包括婚姻关系、家庭关系、继承关系、侵权关系等一般的涉外民事关系,而且包括合同关系、知识产权关系、物权关系、国际贸易关系、国际经济技术合作关系等涉外商事关系,同时还包括解决民事主体之间产生的纠纷而适用法律的国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序。 (3)国际性。即涉外民事关系是在国际交往中产生的。在形式上,涉外民事关系表现为不同国家的自然人、法人之间的关系,但在实质上,它体现着国家之间的关系,既要受国家对外政策的调整,同时也要国家之间关系的制约。(2)简述法律关系本座说 答:19世纪,德国法学家萨维尼提出法律关系本座说,把国际私法推进到一个新阶段。他认为,每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系,每一法律关系都有一个确定的“本座”,即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时,应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地,而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。 (3)简述法则区别说 答:法则区别说是意大利法学家巴托鲁斯提出,他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点,把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面,把法则区分为物法、人法以解决法律适用的学说。 (4)简述既得权说 答:既得权说是英国杰出法学家艾伯特·维恩·戴西(1835-1922)提出的。既得权说的核心内容是:英国法院从不执行外国法,如果说有时执行外国法,那么所执行的不是外国法本身,而是依据外国法取得的权利。 (5)简述国际礼让说 答:国际礼让说是荷兰法学家胡伯提出,主权国家对另一国家已在本国的领域内有效实施的法律,出于礼让,应让它们在内国境内保持其效力,只有这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。这种理论,已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑。胡伯的贡献在于他把属地主义的“礼让说”和以权利划分为基础的国际普遍主义学说结合起来解决法律冲突问题。 (6)简述本地法说 答:本地法说是美国法学家库克于20世纪提出来的。他认为:法院只适用本地法即法院地法,不适用外国法,在某些情况下法院可以考虑适用外国法,但此时只能把外国法并入本国的法律之中,作为本国法律规范予以适用。法院执行的只是本国法创设的权利,而不是外国法创设的权利。 (7)简述结果选择说 答:结果选择说是美国法学家戴维·凯弗斯(1902-?)创立的一种新的国际私法理论。将可能适用的法律规则及其适用的结果与法院地规则以及适用它们的结果进行仔细比较。基于当事人之间的公平正义,以及对冲突法律所引起的社会政

婚姻家庭法的弱者保护功能

定的变化,并直接影响婚姻家庭关系。作为人类第一生产力的科学技术将不断地发展变化,建立其上的婚姻家庭关系也必然会对其作出反映,我们对此应有充分的估计。 科学技术的发展会影响人们的婚姻家庭观念,而婚姻家庭观念的变化除了会对婚姻家庭关系产生积极影响之外,还会产生某些消极影响。预计本世纪在我国尚未出现或尚未形成气候的婚姻家庭某些问题在下个世纪可能会初露端倪或形成蔓延态势。在下个世纪,随着人们婚姻家庭观念的变化,在相当长的一段时间里,离婚率仍会缓慢上升,夫妻关系的唯一性和排他性将继续受到挑战。未婚同居者将有所增加,事实婚姻也会更为普遍,也许两者的界限将十分模糊。家庭的模式将会进一步缩小,单亲家庭、单身家庭的数量有所上升,核心家庭成为家庭的主要模式。人口老龄化问题进一步凸显,家庭观念淡化,亲和力减弱,家庭的赡养功能也将随之退化。尽管在相当长的时间里,对老年人的赡养仍然是家庭的主要功能之一,但社会赡养终将取代或部分取代家庭赡养。在我们为新世纪的到来喝彩的时候,我们应对这些问题引起警觉,提出防范措施或进行对策研究。 我们应在机遇与挑战共存、希望与压力同在的21世纪,站在时代的潮头,以严谨的治学态度、开放的研究方法、不懈的努力追求,取得婚姻法学法制建设与理论研究的重大进展。婚姻家庭法的弱者保护功能 马 亿 南Ξ 婚姻家庭法具有弱者保护功能,这一命题的合理性至少源于三个方面:一是婚姻家庭的社会功能;二是法律的价值;三是婚姻家庭法的特点。 1.婚姻家庭的社会功能。婚姻家庭既是根据个人的意思、自己选择、成立并维持的成年人之间的自由关系,也是不能根据功利的理由而随意处置的、有着相同生活目标的亲属共同体。自婚姻家庭产生以来,它就担负着诸多的社会职能,在社会生产和社会生活中发挥着重要作用,如繁衍人口、养老育幼、组织生产和消费。按照社会学界通行的看法,婚姻与家庭,因其功 能而存在,生育则始终是婚姻家庭的基本功能。①费孝通先生认为:“在男女分工体系中,一个 完整的抚育团体必须包括两性的合作。两性分工和抚育作用加起来才发生长期性的男女结合,配成夫妇,组成家庭”,②“夫妇不只是男女间的两性关系,而且还是共同向儿女负责的合 作关系。在这个婚姻的契约中同时缔结了两种相联的社会关系———夫妇和亲子。” ③社会发展到今天,婚姻家庭发生了深刻的变化,男女两情相悦的需求突出了,以个体为本位的夫妇间的情感因素,成为婚姻家庭的重要成分。然而,家庭的养育功能和经济生活的功能并未因此而减弱或丧失。忽略婚姻家庭的传统价值的理论观点,是不符合客观现实和违背人类社会发展规律的。践踏婚姻家庭固有品质的行为诸如轻率而随意的离婚、放弃对子女的责? 41?Ξ①②③费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1998年第1版,第159页。 费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1998年第1版,第122页。 参见商果:《实行离婚分级制的重要意义》,载《婚姻法修改论争》,光明日报出版社1999年版,第155页。 马亿南,北京大学法学院教授。

国际私法民事能力的法律适用

第七章民事能力的法律适用 一、知识概要a/自然人与法人的民事能力 b/物权(准物权:知识产权) c/债权:包括合同之债和非合同之债;其中,非合同之债包括侵权之债、不当得利之债和无因管理之债 d/婚姻家庭:包括结婚、夫妻关系、离婚、亲子关系、收养、监护、扶养 e/继承:遗嘱继承、法定继承、无人继承财产 f/商事关系:代理、信托、票据、破产… 二、学习重点与要求通过本章的学习,应当理解与掌握: 1、了解民事身份与能力法律冲突产生的原因。 2、掌握解决民事权利能力和民事行为能力法律冲突的规则。 3、正确运用这些冲突规则,妥善解决现实生活中发生的民事权利能力和民事行为能力法律冲突问题。 三、属人法及其发展趋势 (一)属人法的含义 (二)民事能力适用属人法是公认的一般原则 (三)关于属人法,历来有本国法与住所地法之争 (四)本国法与住所地法各有其适用的历史原因及利弊 (五)属人法的发展趋势是住所地法优先的倾向与惯常居所地法的出现与取代之势 四、1955年海牙《解决本国法和住所地法冲突的公约》对本国法与住所地法对立的调和 背景:法则区别说至1804年《法国民法典》颁布之前,各国属人法基本指向住所地法。但随着1804年《法国民法典》的颁布,特别是经意大利法学家孟西尼的鼓吹,欧洲国家广泛采用国籍作为属人法的连结点。但英美法系国家仍坚持住所地法主义。 海牙公约的调和(1)、“如果当事人的住所地法规定适用当事人本国法,而当事人本国法规定适用住所地法时,凡缔约国均应适用住所地的内国法。”(利用反致制度表现了住所地法优先的立法倾向) (2)、“本公约所称的住所…即为其惯常居所地。”(惯常居所不需要考查当事人是否有久居的意思,是英美法系对大陆法系的妥协) 五、惯常居所地法的优势及未来属人法的模式 (1)、惯常居所的含义 ——英国法院在克鲁斯诉奇滕案中所下定义:“持续一定时间的经常的实际居住” ——美国学者所下定义:“惯常居所意为事实居所,具有频繁性和持续性特征” 共同点:强调实际、持续的居住 (2)、采用惯常居所的理由 A/惯常居所克服了国籍与住所的缺陷。——国籍往往与当事人没有真正的联系。 如:亚洲公民在欧洲工作,适用本国法麻烦。——确定住所的主观意向很难判定,并且各国对住所的解释上存在很大差异。 B/惯常居所的采用符合现代国际私法的最密切联系原则。 结论:长远来看,以惯常居所为主,国籍和住所为辅综合确定属人法的方法是属人法未来发展方向。 (3)国际公约对惯常居所的采用 ——1902年《海牙未成年人监护公约》 ——1956年《海牙扶养儿童义务法律适用公约》

保护弱者不是社会的倒退四辩稿

尊敬的主席,对方辩友大家好! 今天对方辩友言辞犀利,滔滔不绝,但我还是发现了几点问题…… 当我们满怀对未来的希望时,你可曾想过,感染了艾滋病的孩子正无助的感受着生命的阴霾;当我们呼吸着新鲜的空气时,你可曾想过,身患重病的少年正因高昂的医疗费用而不得不放弃健康生活的机会;当我们坐在明亮宽敞的教室时,你可曾想过,睁着大眼睛的失学儿童正用黑白分明的眼眸诉说着对知识的渴望。他们需要社会的援手。 千年前,孔子曰:“不患寡而患不均,不患贫而患不安”,那如深潭微澜般的智慧深深忧虑社会资源分配不均而导致的强者弱者之分。而在同一时代的异邦,西塞罗在《国家论》中指出“国家是为了保护弱者,促进共同利益而成立的。”有这两位著名的思想家的一席话,我们认识到,弱者是社会资源分配不均而造成的,为了保护弱者而产生的国家不是社会的倒退。 不仅如此,从古至今,我们从来没有放弃过保护弱者,并始终把他当做社会追求。我国正统且流传至今的儒家思想,提出人的道德准则为仁、义、礼、智、信。不论是君主减刑罚,轻徭役,宽厚待民的仁政,亦或是路见不平,拔刀相助的义举,均为社会保护弱者的行为。这种以个人恻隐之心与社会高尚责任感为出发点的行为,不仅是自我灵魂的升华,更是社会精神文明建设的卓然成效。在现今各类快餐文化充斥着我们生活之时,也许你还仍在怀念“岂曰无衣,与子同袍”的生活;也许你还未曾忘却“兼济天下”的雄心;也许你依旧追寻“天下大同”的和谐社会,此时,我们需要仁心去涤荡自己的灵魂,需要义举去唤醒,去号召,去加入到保护弱者的行列中。一花独放不是春,百花齐放春满园。只有当强者,弱者同时得到社会的照拂,只有更多人用仁心义举去加入到保护弱者的行列中来,我们的社会才会稳定,向前,最终绽放出精神上灿烂的仁义之花。

国际私法期末考试题_打印版

国际私法期末复习题及答案 一、名词解释(每小题3分,共6分) 1.法定继承的区别制 法定继承的区别制:在涉外继承案件中,将死者的遗产区分为动产和不动产,分别适用不同的准据法。动产适用被继承人的属人法,不动产适用不动产所在地法。 2.涉外代理 涉外代理:涉外代理是指代理人与被代理人具有不同国籍或住所位于不同国家,或代理人根据被代理人的委托,在本国以外的国家或地区实施代理行为,或代理人与第三人具有不同国籍或住所位于不同国家,代理人在代理权限内,以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的代理。 二、填空题(每题1分,共10分) 1.涉外民事关系的法律调整分为两种方式,一种是(_______冲突法___________)调整,一种是实体法调整。 2.国际私法调整对象的广泛性表现为国际私法不仅调整婚姻关系、继承关系等一般意义上的民事关系,还调整具有涉外因素的(商事关系)。 3.1849年德国着名法学家萨维尼在《现代罗马法体系》一书中全面阐述了(_法律关系本座说____),创造性地提出了解决法律选择问题的标准,这在国际私法的发展史上具有里程碑意义。 4.行为地法是系属公式之一,它起源于(_______场所支配行为__________)这一古老的习惯法则。 5.国外仲裁机构作出的仲裁裁决需要在中华人民共和国境内申请承认和执行

的,当事人应向被执行人所在地或者财产所在地的(________中级人民法院_________)提出申请。 6.解决国籍积极冲突时,如果当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍,国际上通行的作法是(_______内国国籍__________)优先。 7.自然人权利能力的法律冲突,国际上一般以(_______属人法__________)为准据法。 8.指出涉外民事关系适用何国法律来调整的的规范称为(______冲突规范___________)。 9.新颖性是一项发明取得专利权的实质性要件之一。对新颖性,各国采用了不同的标准,我国采用的是(_______有限世界新颖性__________)标准。 10.我国法律规定,合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但当事人选择合同适用的法律时,不得违背我国的(______社会公共利益___________)。 三、判断题(每小题1分,共10分) 1.仲裁协议的形式仅表现为合同中的仲裁条款这样一种形式。(错) 2.19世纪以前,调整涉外民事关系的唯一方法是冲突规范调整。(对) 3.侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法,当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或住所地法律。这条冲突规范无条件的选择型冲突规范。(对) 4.日本神户地震造成中国留学生王某死亡。王某在日本已居住3年。为继承一事,王某的妻子在日本法院提起诉讼。法院受理案件后,进行了审理。根据日本冲突规范的规定,继承适用当事人本国法,本案应适用中国法律。中国冲突规范规定,继承适用被继承人死亡时住所地法。日本法院最终以日本实体法为本案的准据法,这构成反致。(对)

现代民法中的弱者保护

以市民社会为基础的私法领域奉行人之生而平等的法律格言,英国法学家梅因通过对历史的考察指出“进步社会的运动,迄今为止,是一个从身份到契约的运动”?,《法国民法典》更以不朽宣言的形式奠定传统民法的三原则(所有权绝对、契约自由和过错责任)。尽管时代的发展使三原则受到不同程度的修正,但作为三原则基础的主体法律人格平等却如磬石般未受到任何损伤,反而通过历史的淬炼和各国的立法实践,成为现代国家民主法制的基本内容和人权保护的尚方宝剑。但考察晚近的民法发展,不难发现在强调抽象人格、主张法律面前人人平等的主流下,还涌动着一股要求突破人格局限,倡导弱者保护的暗潮,并且这种趋势有如台风来袭,势不可挡,迅速渗透到各国民事立法中,出现了从契约到“身份”的制度变迁与交融。这一日渐普遍的现象是动摇了近现代民法的基础还是民法与现实生活博弈之后的因应之举?对此我们必须以谨慎的态度和敏锐的眼光进行分析。 民法上的弱者保护指法律非借助抽象人格对全体社会成员实行一体保护,而是根据人所处的具体社会关系,界定其居于弱者地位,再由法律予以特殊或倾斜性的保护。这一抽象人格的具体化绝不是对传统民法的离经叛道,亦非简单的从契约到身份的历史回归,它反映了现代民法的发展趋势,可体现为: 1、民法是“经济关系直接翻译为法律原则的法律,是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则”?。资产阶级革命后确立的抽象人格平等保护,使民法在制度变迁上从身份向契约转化,适应了社会从封建主义时代进步到资本主义时代,人们急欲摆脱等级束缚,要求人格尊严,呼吁法律平等保护的时代要求。但生产力的迅猛发展和社会经济的复杂化,使得人之间的平等性与互换性这一民法抽象人格的基础发生了动摇?,籍借抽象人格而受到同等保护的法律关系主体在事实上并不具有相抗衡的力量,往往是强者一方凭垄断、财力、信息等方面优势通过合法形式获取不合理的“正当”利益,而弱者只能咽下抽象人格平等的法律苦果。正是强弱分化造成的利益失衡唤醒了法律的良知。“法的关系根源于物质的生活关系”?,社会物质生活条件的变化促使法律作出相应调整,在强调抽象人格平等的主流下渐渐露出了弱者保护的端倪。回应刑法“它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会”?,弱者保护在民事立法中的出现正体现了民法是建立在现实生活基础上,并随着现实生活的变化而适时调整的制度,它反映了民法的“活法性”。 2、法律价值定位决定了其在社会生活中的作用。长期以来,法律只是作为工具性的手段被运用,致力于形式的平等,以简单划一的方式来应对现实中千变万化的情况。在民法领域,抽象人格的确立,确实使全体社会巧员摆脱因身份差异而必须在法律上排序定位的阴霾,但如此一体的保护毕竟抵御不了工业化潮的冲击,在强大的组织力量面前,孤立的个人无法籍借这种人皆享有的平等获得充分保护,法律上形式平等的外观反而助长了组织的实力,拉大了强弱者的差距。但民法为私法领域的宪章,是有着“人法”、“权利法”美誉的私法之王,弱者保护的出现使法律的价值发生了翻天覆地的变化,在强调法律予以人们抽象人格一体保护形式平等的同时,也考虑到,因人的差异性形成的具体人格在法律上需要特殊保护以达到实质平等的要求,从而使法律的价值从工具性飞跃到目的性上,并有机协调了二者的关系。由此民法树立了一种以人为终际关怀目标的亲和形象,为民事主体铺就了一条自我解放的康庄大道。民法中弱者保护内容的产生、扩充和兼容,是民法适应多样化现代生活的折射,它不仅使民法实现了价值目标的升华,也突出了民法在价值目标追求上的多元化和多层次性。 3、市民社会私法自治的原则界定了国家在私法领域充当被动的守夜人的身份。民法抽象人格的确立,更以个人约束的自动性排斥了国家在民事活动中的主动干预权。在市场经济自

国际私法中各领域法律适用规则的总结

国际私法中各领域法律适用规则的总结 第一章:民事能力的法律适用 一、自然人权利能力: 我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。 二、自然人行为能力: 1、《民法通则》第143条规定:“中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力 可以适用定居国法律。” 2、《民通意见》补充说明“定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法为无民事行为能力,而依我国法律为由民事行为能力,应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力,一般使用其定居国法律,如未定居的,使用其住所地法律。” 3、《票据法》第96条规定:“票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,使用行为地法律。”三、法人的权利能力和行为能力: 1、《民通意见》第184条规定:“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定。”(我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。) 第二章:婚姻家庭的法律适用 一、结婚: 1、《民法通则》第147条规定:“华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”外国人和外国人在中国境内登记结婚,重叠适用中国法和外国人本国法。中国公民和中国公民在中国境外结婚,可以采取领事婚姻,也鼓励在当地按当地法律办理,同时不得违反我国婚姻法的有关实质要件。短期在境外的(如旅游)结婚必须适用中国法。 二、离婚: 1、《民法通则》第147条规定:“中华人民和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。” 2、《民通意见》第188条规定:“我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚引起的财产分割,适用我国法律。认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。”涉外离婚及时当事人以协议方式离婚,法院也要依该协议做出判决,防止协议在外国不生效。 3、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条指出:“中国公民和外国人在华要求离婚的,应按《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》有关规定,向该管辖人民法院提出离婚诉讼。” 4、《涉外民事关系法律适用法》第26条规定:“协议离婚,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的,使用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍的,适用办理离婚手续机构所在地法律。” 三、夫妻关系: 1、《涉外民事关系法律适用法》第23条规定:“夫妻人身关系,使用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。” 2、《涉外民事关系法律适用法》第24条规定:“夫妻财产关系,当事人可以协议选择适

保护弱者 四辩稿终稿

谢谢主席问候在场各位。 对方辩友一直在强调一种观点叫,正因为面临灾难人的本能就是求生,所以我们要信奉强者生存。很奇怪的逻辑,面对灾难人不可避免的会有求生的本能,这无可厚非,但这能成为我们倡导这种信仰的理由吗?难道因为人终究会死亡,所以人们现在就应该去死?存在一件事情,不代表我们应该去做这样的事情。 其实对方辩友今天强调要信奉强者生存说是能让更多的人活下去。真的是这样吗? 不是的,对方辩友的强者生存实质上就是放任人的本性,让人回归到原始社会,遵循丛林法则,人们之间失去了信任的基础,就像美国的暗冬行动一样,每个人都成为潜在的危险,所谓的强者活下去,也成了不大可能的奢望。而往往此时,灾难还未毁灭人类,人类先被自己毁灭。 今天我们讨论在灾难面前到底应该信奉强者生存还是保护弱者,实际上就是在讨论在灾难面前我们到底是要回归到强者生存的自然状态,还是仍要继续坚守我们的道德准则。 人类从远古走到现在,从来没有过一帆风顺。 人类是这么弱小,弱小到漫长岁月里无数人,历经无数苦难,树立的价值观这么容易崩塌,只要一个小小的灾难,我们就恢复到原始的状态,被自己的人性,被自己的本能所支配。你说灾难可不可怕——可怕,它让人类面临生与死的考验,不可怕——人类从漫漫远古走来,经历了不知多少次苦难。如果在每一次面临生与死考验面前,人类的价值观都要崩塌一次,这也未免也太可笑。难道我们的树立的这些价值在生与死面前,什么都算不上吗?难道人类所做的一切,无论是什么,就是为了继续生存下去,就是为了繁衍后代吗?难道我们都在为了活下去而活下去,难道生命里没有高于生命的东西,难道生存是唯一的意义吗? 你说保护弱者这种价值观在面临生与死的考验时,它什么都算不上,只能是拖累。那所有的爱国主义,民族大义,爱情,亲情,友情,在生与死之间又算些什么?毕竟之所以有这些所谓的价值,都是因为人类为了更好地生存,当它与生存矛盾的时候,我们是不是都应该把他们抛掉?因为这些在灾难面前,其实都是道德的高标。在现代社会中,如此安稳的环境中,真正能为了这些大义而舍生忘死的也没有几个吧!那么其实这些价值和保护弱者又有什么区别呢? 但是为什么我们不愿意这样做呢?因为我们不是禽兽,我们历经无数苦难才最终摆脱了自然地兽性,我们自己能决定我们的生与死,而不是被自己的欲望和本能支配。因为我们坚信除了活下去之外,人类还有更高的追求,人类面对灾难会有更高的姿态,人类是高贵的,高贵到求生的本能也不能支配人类。即使面临生与死的考验,人类也有要守护的价值,哪怕是飞蛾扑火。 如果今天面临灾难的是我们,而面对身旁极有可能失去生命的小女孩,我没有伸出援助之手,那么我觉得即使我活了下去,那么我也失去了我继续活下去的意义。 以上

弱势群体特殊保护的法理分析

弱势群体特殊保护的法理分析 作者:府谷法院苏东亮发布时间:2011-11-16 16:56:31 [摘要]目前我国弱势群体的规模比较庞大,关注和保护弱势群体直接关系到我国的改革、发展和稳定大局,是构建社会主义和谐社会的内在需要。本文从我国弱势群体的构成与特征出发,针对弱势群体特殊保护的价值基础及法理依据作了简要分析。以期对更好地维护我国弱势群体的合法权益有所裨益。[关键词] 弱势群体特殊保护人权公平正义 据有关统计资料显示,目前我国弱势群体的规模已达1.4亿——1.8亿人左右,约占全国总人口的11%——14%。一个如此庞大的弱势群体的存在,是构建和谐社会的一大障碍。如果弱势群体长期得不到关注,如果弱势群体在社会生活中长期处于无助的困境,社会和谐就无从谈起。同时,如果弱势群体问题长期得不到解决,极易引发各种社会矛盾,影响社会稳定。因此,我们必须把关爱弱势群体、实现弱势群体的利益与社会其他群体的利益协调发展,作为化解社会矛盾、促进社会公平正义、推动和谐社会建设的重要工作,摆上重要议事日程。 1、我国弱势群体的构成与特征 我国当前正处于社会改革和结构转型这一特殊历史时期,社会性弱势群体主要包括以下几类人群: (一)未成年人。未成年人是指未满18周岁的自然人,其从生理到心理都还处于生长发育期,自我保护的意识、力量均有限,相对于成年人而言,属于明显的弱者。 (二)老年人。老年人在我国主要是指年满60周岁的男人或年满55周岁的女人,他们的生理机能与此前相比,有很大的下降,在生活自理能力和独立维持生计的能力方面不可避免地要依赖他

人或社会,需要全社会的关心与保护。与青壮年相比,他们属于明显的弱势群体。 (三)残疾人。残疾人是指在心理、生理、人体结构上,某种组织、功能丧失或不正常,全部或部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人们。他们需要社会提供全方位的便利,给予关怀和保护。与心理、生理健全的人相比,他们处于弱势地位,在各种竞争活动中,他们的利益很难得到有效保护。 (四)妇女。妇女由于其生理特点和肩负的哺育人类后代的责任,与男性相比处于弱势地位,尤其是在就业方面,故应将其归入弱势群体,照顾其特殊性。 (五)失业人员。失去工作的劳动者丧失维持生活需要的经济来源,其生命处于受威胁状态,是市场经济社会中不可避免的弱势群体。 (六)进城务工的农村劳动者。他们虽然可以找到工作,但工种一般较辛苦,城市人不愿从事的工作通常由他们承担。在法律上,他们的权益保护规定不足,几乎不享受社会保障待遇,在社会地位上,明显受到歧视。 (七)从事农业劳动的农村劳动者。由于我国长期实行城市倾斜政策导致农村发展滞后,“农民”也成了最底层的弱势群体。 弱势群体具有一些综合特征:(1)经济收入低于社会人均收入水平,甚至徘徊于贫困线左右,处于社会低层。(2)消费结构中绝大部分或全部的收入用于食品,即恩格尔系数高达80%——100%,入不敷出。(3)生活质量较低,用廉价商品,穿破旧衣服,没有文化、消费娱乐,并有失学等后果。(4)除经济生活压力大之外,心理压力也比一般人大,没有职业安全感,经济收入不稳定或过低,常有衣食之忧,对前途悲观。(5)由于能力、素质较差,或生理高峰期已过,缺乏一技之民等自身制约因素,能改变目前状况的机遇也较少,致富较为困难。(6)这种经济上

电大2014国际私法01任务0002

一、单项选择题(共 20 道试题,共 40 分。) 1. 在“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外”这条规范 中,“范围”部分是(a)。 A. 涉外合同 B. 涉外合同当事人 C. 当事人选择的法律 D. 处理合同争议所适用的法律 满分:2 分 2. 大陆法系国家在属人法的确定上采用( a )原则。 A. 本国法 B. 住所地法 C. 惯常居所地法 D. 居所地法 满分:2 分 3. 海牙《关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第2条规定:“离婚之请求,若非 依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者,不得为之。”这是(c )。 A. 单边冲突规范 B. 双边冲突规范 C. 重叠适用的冲突规范 D. 选择适用的冲突规范 满分:2 分 4. 外国人在内国的民事法律地位,一般是通过( b )。 A. 国际条约和国际惯例直接规定 B. 国内立法或国际条约直接规定 C. 单边冲突规范间接规定 D. 双边冲突规范间接规定 满分:2 分 5. 英美法系国家在属人法的确定上采用( b )原则。

A. 本国法 B. 住所地法 C. 惯常居所地法 D. 居所地法 满分:2 分 6. 在“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外”这条规 范中,“系属”部分是(d)。 A. 涉外合同 B. 涉外合同当事人 C. 当事人选择的法律 D. 处理合同争议所适用的法律 满分:2 分 7. 住所在英国的一阿根廷公民死于英国,在日本遗有不动产,该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法,即阿根廷法;阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法,即英国法;英国冲突规范又规定,不动产适用不动产所在地法,即日本法。 采用国际私法的何种制度可以达到适用日本实体法的结果?c A. 直接反致 B. 转致 C. 完全反致 D. 间接反致 满分:2 分 8. 意大利公民甲和瑞士公民乙在意大利结婚,后来在瑞士离婚。之后乙再婚。甲欲在英国 与一位在瑞士有住所的西班牙公民丙,但英国的婚姻登记官拒绝为他们登记。理由是,根据意大 利法律,甲的离婚无效。在这个案例中,甲和乙的离婚关系是( c )。 A. 主要问题 B. 次要问题 C. 先决问题

浅析国际私法中的法律规避问题(一)

浅析国际私法中的法律规避问题(一) “摘要”在国际私法领域,法律规避现象时有发生,严重冲突着各国法律的威严。因此,研究法律规避问题,完善相关立法,促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。本文对法律规避及相关问题作出全面的诠释,同时也提出自己的主张。 “关键词”国际私法,法律规避,法律规避的性质,法律规避的效力 法律规避(evasionoflaw),又称法律欺诈(fraudalaloi)是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的,故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来,法律规避便成为国际私法的一个基本问题,引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事的交往日益增多,法律规避现象时有发生,不仅存在于亲属法、婚姻法,契约法领域,而且几乎渗透到国际私法的各个领域,诸如公司法、运输法、保险法等。 导致法律规避现象如此普遍存在的原因,主要可以概括为以下两个方面:其一是行为人主观方面,即行为人的趋利避害的价值取向,是法律规避行为得以产生的主观因素;其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先,各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次,冲突规范在解决法律抵触时,通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则,制造连结点的事实状况,规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次,一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度,不加禁止或限制,不仅它们的立法根本没有作出规定,而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多,既影响了有关国家法律的威严,也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此,在我国不断扩大开放的今天,面对日益增多的国际民商事关系,研究法律规避问题尤显必要。 一、构成与对象 基于对鲍富莱蒙案的研究,关于法律规避的构成要件,在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备:(1)当事人必须有规避法律的意图;(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法;(3)法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。①而“四要素说”认为(1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须出于故意;(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;(3)从行为方式上讲,当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的;(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。②主张“六要素说”则认为以下六个要件:(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法,并且必须是这个法律中的强制性规则;(4)法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;(5)法律规避必须是既遂的;(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。③ 从上述主张中,不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的,即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”,是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径:第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况,以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中,法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个:其一是改变客观事实状况,如改变住所所在地、行为地等;其二是改变法律事实状况,如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况,即当事人通过直接改

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