国际商法合同法部分

第六章合同法

第一节合同法引论

第二节合同的概念

英美法系

合同是法律为之提供救济的诺言。英美法受传统的对价制度的影响，认为合同的本质是交易，是关于交易的协议；当诺言有了对价时，诺言与对价称为交易的对象，诺言才有了被强制执行的效力，此时诺言才成为合同。因此，赠与性协议不是合同。

大陆法系

合同的本质是合意，或称协议，即合同各方意思的一致。

现代商法的倾向

在商事领域，合同与协议并没有本质的区别，当事人意思表示一致，即可使合同成立，而不管其中的诺言有无对价。

我国合同法

本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

第三节对价和原因

对价（consideration）

对价是使诺言对诺言人产生拘束力的，与诺言互为交易对象的东西。

这意味着：①对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力；②对价与诺言互为交易对象：诺言人为了得到对价而许诺，受诺人为了得到诺言而提供对价；③所有作为诺言的交易对象的东西均可成为对价，可以是诺言，也可以是一种行为或不行为。

亦可称之为“诺言的回报”，或“诺言的代价”。如果对价由诺言构成，称为“待履行的对价”（executoryconsideration）；如果对价由行为构成，称为“已履行的对价”（executedconsideration）。

对价的作用

在法律上，对价使诺言对诺言人产生拘束力，使诺言发生强制执行的效力（enforceable）。诺言人不兑现诺言，受诺人可以起诉，但无对价的诺言如果已经兑现，诺言人不得反悔。

充分的（sufficient）或完好的（good）对价构成包括：

①对价须发生于诺言的同时或之后；

对价先于诺言的，称为过去的对价（pastconsideration），过去的对价不能得到强制执行，因此英美法系不承认无因管理为债的发生原因。

②对价须是诺言的诱因，对价是诺言的交易对象，诺言人为得到对价才作出承诺；

③诺言须是对价的诱因，对价必须是对价的提供者，为了得到诺言包含的利益而提供；

④对价须是某种有价值的东西；

⑤对价与诺言在价值上不一定相称；

⑥空洞的诺言（illusoryconsideration）不能构成对价;

即一项诺言包含的条件使该诺言的履行，完全取决于诺言人的选择。如某案中，卖方对买方承担了再任何时候提供某品牌铁门的义务，但买方没有承担对应的在任何时候都购买该铁门的义务。

需求合同（requirementscontract），买方可以从自己的利益出发，把供货量增大或减少至零，故卖方从买方得到的是空洞的许诺。该合同缺乏对价的互惠（mutualityofconsideration）指双方提供的对价应互为交易对象；如果一方依约定享有一种特权，另一方没有同等的与之对应的权利，合同就可能因为缺乏对价的互惠而被撤销。

⑦法律规定的义务不能作为对价；

⑧既存的义务（pre-existingduty）不能作为对价。

对传统对价制度的变通

1、蜡封文书，契据（deed）

在英国，包含在契据中的诺言，是不需要对价的。契据通常由一方制作交付给另一方。英国法规定，一种文据（instrument）要具有契据的效力，必须在其表面上显示，制作者将它制作成契据的意思，同时要按照法律签署，交付受诺人。具有契据效力的文据应当蜡封（tobeunderseal）。但如今，蜡封的作用已经大打折扣。

2、允诺不得反言（promissoryestoppel）

如果诺言人应当合理的预见，其诺言会诱使受诺人作为或不作为，该作为或不作为就性质而言是确定的和实质性的，同时，该诺言事实上导致了该作为或不作为的发生，那么，在强制执行该诺言才能避免不公正的情况下，该诺言是有约束力的。

允诺不得反言的作用在于使本没有约束力的诺言产生约束力，其适用条件如下：

①诺言人作出了许诺，且诺言是确定的和实质性的；②诺言人有理由预见到该许诺会使受诺人相信，该诺言会实现；③受诺人事实上发生了这样的信赖；④受诺人基于信赖进行了作为或不作为；

⑤如果不强制诺言人兑现诺言，会导致不公正的结果。

如果诺言人已经实施了承诺的行为，则不能反悔。

法国法上的原因（causa）

传统原因理论

原因是法律行为人所追求的近前的、直接的目的。

原因与动机的区别：

①直接性，原因是合同当事人订立合同的近因，即通过订立合同试图得到的东西；动机是合同当事人通过订立合同想要达到的长远目的，是远因。

②客观性。合同的原因决定于合同的种类，同一种类的合同具有相同的原因；而不同合同当事人订立同类合同的动机不一定相同。如对买卖合同而言，买方付款的原因是为了获得货物，卖方交货的原因是为了得到货款。

③一般性。客观性决定了原因的一般性，即同类合同的原因相同。

传统原因理论的分类：①信用原因，通过订立合同获取对待给付利益；②赠与原因，通过无偿赠与，获得精神上的利益；③清偿原因，履行返还义务，清偿债务。

传统原因理论的缺陷

①排斥对当事人主观心理状态的研究；②在一个单务合同中，一方向另一方付款，另一方只需接受，可能是基于赠与原因，也可能是基于清偿原因，因此原因跟跟个案的特殊性存在关系；③涉及不法原因时，如果合同涉及财产转让，只有标的物违法，才会导致买房义务的原因违法。

现代原因理论的观点

①原因不仅指近因，也包括原因，即当事人的动机；②提出具体原因论，主张对个案中的原因进行考察；③原因并不限于债务的原因，还指法律行为和合同的原因，即曾经实际地促使当事人成立法律行为的理由的总和。

现代理论的缺陷在于操作上的困难，动机属于主观心理范畴，难以考察。

原因的应用

1、无原因的合同

（1）标的不存在或实际上无价值

如法国一方获得驾校经营权后转让给另一方，但该授权只要满足法定的资格要求即可申请获得，因此标的无价值，法院认为该协议因受让的义务没有原因而无效。

（2）标的价值过低

如承租人付费过低，一年只付10法郎，应认为无原因。

2、基于错误的合同

当事人错误地相信其义务的原因存在，但实际上不存在。如一个剧院的所有人许诺赔给一个音乐家一笔钱，因为音乐家的乐器在一场火种烧毁了。所有人错误的相信自己在法律上有义务赔偿，但实际上，依照法律他无需赔偿。法院判决，这是基于错误原因作出的承诺，该许诺可以不履行。

3、原因不法的合同

如一方租一间商业店面，并通过合同要求获得该区域的水果销售排他经营权。但后来法律规定，出租发无法让承租方实现这种权益，法院判决合同因违法而无效。

德国法上的相关制度

德国法中不存在对价概念，而原因也仅存在于不当得利范畴内。而关于赠与合同，是否生效取决于当事人意思的郑重与否，该类合同须经公证始生效力。

德国法与英美法和法国法的相似之处在于，不轻易让无偿的诺言发生法律上的强制力。

中国法中的相关规定

赠与合同从原则上来说是没有强制执行力的，如果赠与已经实施，当事人不得反悔，但未实施的，受赠人不得向法院主张。

第四节合同的订立

要约

要约是具有足够的确定性，并包含一旦被接受合同即成立的意图，的订立合同的建议。

（1）要约是订立合同建议的一种。（邀请对方向自己发出要约的建议是要约邀请）

（2）必须有足够的确定性（certainty），一般要求含有标的、数量和价格。

（3）必须包含一旦被接受合同即告成立的意思，它给了受要约人决定合同是否成立的权利。英美法院确立的关于，一旦接受，合同即告成立的判断规则有：

①建议的语言是否表明“一旦被接受，即产生约束力”。

②建议是否向特定的当事人发出，向公众发出的，比如广告，一般不是要约

在英国，判例法将合同分为双诺合同（bilateralcontract），即通过双方互换诺言成立的合同，如普通广告，和单诺合同（unilateralcontract），即诺言与行为互换，如悬赏广告被视为要约。

③建议包含的条件是否全面、具体、明确

因为这种建议通常具有确定性；且建议越具体，接收人越能明白对方的意思。

要约的撤销

要约人在要约被受要约人接受之前，向受要约人发出要约失效的通知，使其不再受要约的约束。

1、英美法

普通法认为，要约作为一种诺言，在被承诺之前没有对价，因而对要约人没有约束力。当代，英美法已经作出了一定的变通，英国公司法规定，撤销认购股票和债券的要约受到一定限制；美国法认为，如果要约是有期限的，期限内不得撤销。

2、大陆法

大陆法大部分国家认为，要约一旦生效便不能撤销，但要约规定了期限的，规定期限内不得撤销，超过期限后，可以撤销。

3、国际商事合同通则

要约在合同订立前可以撤销，但要约内写明了承诺的期限，或以其他方式表示不能撤销的，或受要约人基于对要约不可撤销的信赖已经行事的，不能撤销。

4、中国

与商事合同通则相同，但将已基于对该要约的信赖行事改成已经为履行合同做了准备。

要约的有效时间

一般而言，各国普遍承认以下要约失效事由：①要约中规定的承诺时间已过；②要约被拒绝；

③受要约人提出反要约；④要约人死亡或丧失能力，而受要约人作出承诺之前已经知道这种情况。

当没有上述情况时：

1、英国法

要约于合理的时间过后失效。要约失效的合理期间取决于个案具体情况，比如通讯工具、交易性质等决定。

2、法国法

要约中未说明期限，如果向不特定人发出，则随时可撤销；如果向特定人发出，则要考察个案情况。

3、德国法

以对话或电话作出的要约，受要约人应当立即承诺。以其他方式发出要约的，在合理期限内要约失效。

4、中国合同法

要约没有规定期限的，要约以对话方式作出的，应当立即承诺；非对话方式作出的，应当在合理期限内作出承诺。

承诺

承诺是受要约人按照要约限定的方式，对要约人作出的接受要约中包含的合同条件的意思表示。承诺的构成须符合以下要件：

①由受要约人向要约人作出；

②承诺必须是对要约的回复，如果当事人不清楚要约而作出了行为，则不能成立合同，如没有看到悬赏广告，而帮忙寻回悬赏物；

③承诺必须是对要约的无条件接受，附加条款的构成反要约；

④承诺必须采用要约限定的承诺方式，除非承诺人的方式比限定方式对要约人更为有利。

承诺生效的时间

1、投邮主义（英美法系）

承诺于承诺的信件或电报寄出时生效。原因如下：①要约人通过邮局作出要约时，邮局成了接受承诺的代理人；②承诺投递后，受要约人已经完成了他所应做的事；③收邮主义延长了要约人对要约的撤销权的时期，对受要约人过分不利。

2、收邮主义（大陆法系、我国）

承诺于承诺到达要约人时生效。因为如果承诺的文件在中途丢失，依照投邮主义，要约人就要在不知情的情况下受到合同的约束。这种风险由承诺人来承担更为合理，因为承诺人是可以采取措施防止其发生的。

第五节合同的效力

合同的效力概述

合同的效力是指已订立完成的合同的有效性。

从原因上分，导致合同效力瑕疵的因素包括：①合同当事人能力上的缺陷；②合同形式上的瑕疵；③合同违法或违反社会公共利益；④错误；⑤欺诈；⑥胁迫；⑦显失公平。

从性质上分为，无效合同、可撤销合同和效力待定合同。合同有效力瑕疵的，英美法院经常认为其无强制执行力（unenforceable），即合同一方不能通过诉讼强制另一方履行义务。

无效合同自始无效；可撤销合同在当事人行使撤销权之前有效；效力待定合同，指合同效力有待进一步确定。

自然人缔约能力

1、无缔约能力的自然人分类

（1）英美法系

①未成年人（minors）；②有精神缺陷的人（mentaldisorders）和酗酒人（drunkenness）。

（2）法国法

①未成年人；②精神失常的人；③禁治产人，即因挥霍、游手好闲陷入贫困的人。

（3）德国法

①未满7周岁的人；②永久精神错乱的人；③因精神病而被宣告禁治产的人。

2、未成年人

各国普遍认为年满18周岁的自然人为成年人。大陆法系认为未成年人解除监护后，具有完全民事行为能力。

未成年人签约的后果

如果签约的未成年人主张撤销合同，则合同撤销；如果他不主张，则另一方要收到合同的约束。

如果合同已经履行，英国法认为只要双方都获益，就不能撤销；美国法认为即便已经履行，未成年人仍然可以撤销。撤销权应当由未成年人或其代理人行使，法院不得主动否认未成年人签订的合同的效力。

（2）法国法

未成年人为一方的合同为“相对无效”合同，经未成年人或其代理人请求才无效的合同。

（3）德国法

未成年人签订的合同，处于效力待定状况，经法定代理人追认有效，法定代理人否认则无效，未成年人不得追认或否认。如果交易相对人为善意，得在合同生效前撤回。

合同被撤销的后果

（1）英国法

如果合同双方均因合同获得了利益，则未成年人不得撤销合同。但关于地产、股份和合伙的合同，未成年人仍然可以撤销，但撤销的对象仅针对尚未获取对价的部分。

（2）美国法

美国法处理该类合同的原则是，让双方回复原状。如果相对方取得的财产发生损毁或灭失，则未成年人可以获得价值相等的补偿金；如果未成年人从相对方获得的财产发生了减损，未成年人无需对损失负赔偿责任，只需将剩余财产返还。

（3）法国法

合同撤销后，交易相对人可以请求未成年人返还剩余的财产，对于灭失部分，未成年人不负赔偿责任。

平衡双方利益的手段

（1）承认未成年人对“必需品”（necessaries）（英美、法、日）

必需品不仅指食品、住房、衣物等，还应考虑特定的未成年人的社会地位等因素。

（2）对单纯受益的和没有损害的情况，不允许撤销合同（法、德）

（3）对谎报年龄的未成年人作不利处理。

（4）使未成年人依一定情势丧失撤销权，如美国法规定，未成年人成年后，仍享受合同项下的利益的，丧失撤销权；德国法规定有催告制度。

（5）让脱离监护的未成年人受到约束，但在英美法中，未成年人是否脱离父母监护对法院决定合同是否可撤销不发生影响，而法国法则有解除监护的制度。

中国法的有关规定

民法通则规定，公民年满18周岁，或已满16周岁不满18周岁，但以自己的劳动收入为主要生活来源的，具有完全民事行为能力。10周岁以上的未成年人为限制民事行为能力，可从事与其年龄、智力相适应的民事行为。

合同法规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后生效，但与其年龄、智力相适应的合同或纯获利合同不必追认。交易相对人可以对法定代理人进行催告。

其他无缔约能力或缔约能力受限制的人

1、能力的认定

（1）英国法

一般来说，与有精神缺陷的人合酗酒人订立的合同为有效合同，除非在订立合同时，有精神缺陷的人没有能力理解交易的性质，而另一方知道这一情况。可撤销条件要求如下：

①决定这类合同的效力是否存在瑕疵时，应采用认识（cognitive）标准，即关键不仅仅要证明一方的精神有无缺陷，而是其在签约时，有无能力理解合同。

因为精神缺陷的概念过于模糊，对轻微患者难以认定，并且造成精神缺陷的原因多种多样，对缔约能力的影响也各有不同。

②相对方须知道刺中影响缔约能力的精神缺陷或认识障碍的存在。

有精神疾病或缺陷（mentalillnessordefect）醉酒的人（intoxicatedpersons）

此类限制或无民事能力主体，包括精神病人和类似于大陆法的禁治产人两类人。该类主体签订的合同的撤销权认定有两个标准：①认识标准，即当事人能否正确认识其行为的意义；②对于当事人能否理解行为后果的情况难以判断时，可以不问这一事实，而直接考查合同条件是否公平，以及相对方是否知道对方有精神缺陷。

采用考察合同条件是否公平，和相对方是否知道对方有精神缺陷的客观判定方法合理性在于：①有精神缺陷的人在签约时能否理解合同的条件难以查实；②以合同条件是否公平和相对方有无过错来评判，有利于实现公平的结果。

（3）法国法

现代学理强调对行为作而别的、具体的评价，而不仅是一句一般的、抽象的原则推定行为人签订的合同是否有效。同时，法国法还强调对结果公正性的考虑，如当能力受限制的成年人实施的行为，事实上对其自身造成了损害时，尽管其有行为能力，其行为也应无效。

（4）德国法

患有永久精神病的人，以及禁治产人，应当认为无缔约能力。

无能力或只有限制能力的后果

（1）英国法

如果精神有缺陷的人和酗酒人在缔约时没有能力理解交易的性质，且另一方知道这一情况，则该合同可为前者撤销。

（2）美国法

该类合同为可撤销合同，但如果撤销该合同将对善意交易相对人不公平，法院可以认定不撤销合同，但给予限制或无行为能力人补偿。

（3）法国法

允许能力有缺陷的人撤销合同。

（4）德国法

无行为能力人的意思表示属于无效意思表示。因此，永久精神病人和禁治产人缔结的合同不生效力。

美国放弃此种观点的原因：①它使合同无效的情况增加了；②如果合同已经部分或全部履行，认定无效可能会导致不公平结果；③如果这样的合同成为可撤销的，那么无能力的一方愿意维持合同的效力时，就可以使合同得到履行。

（5）中国法

民法通则认为，不能辨认自己行为的精神病人为无民事行为能力人；不能完全辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力人。无民事行为能力人签订的合同无效，限制民事行为能力人签订的合同，效力待定，经法定代理人追认后生效。

法人的缔约能力

（1）英美法

英美法早期遵从越权（ultravires）无效原则，即公司物权在其章程（memorandumofassociation）规定的营业目的之外签署合同，否则合同无效。该项原则如今已被废弃。

（2）美国法

美国法已经废弃越权无效原则，但规定了三个例外：①股东可以对公司的越权行为起诉，从而阻止其实施无效行为；②公司可以对以其名义签订合同的公司高级人员起诉，来否认其越权行为的效力；③司法部长可依据法律对公司提起诉讼，从而否决越权行为。

（3）法国、德国法

公司的董事、经理以公司的名义从事的行为，公司应当负责，除非交易相对人明知经理或董事没有该项代理权。

（4）中国法

公司越权经营，但不违背禁止性法律规定的，不认为合同无效。

合同的形式

（1）英国法

《欺诈行为法1677》：当事人之间达成的协议或证明协议存在的备忘录或记录，必须以书面方式写成，并经在诉讼中被追究责任的当事人签字，否则当事人不能提起诉讼。到现在，只有担保合同和对土地进行买卖和其他处置的合同，受该原则约束。

当代，英国法中，合同无需以书面形式订立成为一般原则，但仍保留了三个例外：①须以契据形式签署的合同，如不动产权益转让；②须以书面形式签署的合同，如汇票、支票；③须以书面证据证明的合同，如担保合同。

如果合同的形式不符合法律的规定，英国法院认为合同既不是无效的，也不是可撤销的，而是不能强制执行的（unenforceable），当事人不能通过诉讼强制履行。

（2）美国法

美国基本上继承了英国的《欺诈行为法》，但法院在实践中往往对条文进行限制性解释。

如果合同的形式不符合法律规定，则合同是不能强制履行的。对于没有采用书面形式的合同，当事人已经部分履行的，一般认为其不能使合同具有强制执行力，除非法律要求书面形式的原因是为了证明合同的存在。

（3）法国法

公证合同，几乎所有涉及人身权利和家庭关系的行为都具备公正形式。公正的作用在于：①使行为的合法性收到公权力的检验；②公证人在公证时提供咨询服务，使当事人可以了解其行为后果。

一般书面合同，须以书面形式订立但不必进行公证，如营业资产买卖合同、专利转让合同等，对这些合同的书面要求是依单行立法，而提出的服务于特定目的的。

实践合同，是当事人的意思表示于实物交付时生效的合同，实物的交付是合同成立的形式，包括借贷、寄存和质押。

如果合同在形式上不符合法律要求，法国学理认为公证合同未经公证不生效力，但法院认为如果涉及第三人利益，该合同并非完全不生效力；最高法院认为，法律对一般书面合同的要求仅仅是为了证明合同的存在，当事人不否认合同存在的合同有效。

（4）德国法

合同的订立形式没有特定形式要求，法律有规定或当事人另有约定的除外。

关于要求公证的合同，要求以书面形式为之，公证人应当确定当事人的意愿，解释交易内容，就交易的法律后果提供指导，对当事人的陈述进行记录，包括继承合同等。

关于一般书面形式合同，应当由双方签字，对于画押的方式签约的，应当有公证人，包括担保合同等。

当事人可在主合同的前合同，或主合同中约定特定的形式进行签约或履行。

如果合同在形式上不合法或不合约定，则合同无效。但有以下例外：①不动产转移，虽未公证，但已经转让且登记的；②赠与合同，赠与行为已经实施的；③租期一年以上的土地租赁合同，如果未以书面订立，则视为不定期限的租赁。

（5）国际商事合同通则

通则不要求合同必须采用书面形式，只需能通过证人、证物证明合同存在即可。

（6）中国

除非法律或当事人另有规定，否则合同以非要式为原则。

书面形式不限于双方共同签署的合同书，一切可以有形的表现所载内容的形式，均为书面形式。要求书面形式的合同包括：借款合同；6个月以上的租赁合同；融资租赁合同；建设工程合同；技术开发合同；技术转让合同；担保合同等。

如果合同的形式不符合法定或约定的后果，合同法37条规定，采用书面形式订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已经履行主要义务，另一方接受的，合同成立。

合同的合法性

（1）英美法

合同违法实质是违反法律背后的反映社会公共利益的公共政策。其表现形式一般为，合同的订立或履行违反了制定法的禁止性规定，

法律的禁止性包括：①禁止从事限制贸易的活动；②禁止从事犯罪行为、民事侵权行为或欺诈行为；③禁止从事违背公序良俗的行为；④禁止从事危害公共安全的行为；⑤禁止从事造成公共腐败活动；⑥禁止从事妨害司法公正的行为。

合同的订立或履行违法，法院通常应用“对不法诉因不准予起诉”原则（exdolomalononorituractio），即不对建立在不道德或非法行为之上产生的诉因提供援助。但如今已经有如下例外：

①适用该原则将导致不公平，而该合同的违法仅属于轻微违法的情况。

②双方均有过错，而主张该原则的一方显然负有更大的错误的情况。

③合同表面违法，但实际上没有与公共政策相抵触的情况。

④当事人有正当理由提出回复原状的，

如英国法上的违法目的未实施和原告依违法合同以外的诉因起诉；还有美国法上的，不允许恢复原状会导致一方没收（forfeiture）另一方财产，即无偿占有，而该种惩罚太过严厉的；合同的违法是当事人疏忽导致的；当一方受到法律特殊保护的以及违法目的未实施。

⑤如果合同能够分解，违法部分不受法律保护，合法部分受到法律保护。

（2）法国法

违背公共秩序和善良风俗的合同无效。公共秩序包括立法中规定的秩序和司法中法院确立的公共秩序。善良风俗由法院在实践中，依照道德标准进行评定。

违背善良风俗的合同包括：①违反性道德；②赌博合同；③为获取不道德利益订立的合同；④限制人身自由的合同；⑤违背家庭伦理的合同；⑥违背一般人类道德的合同。

合同违背公序良俗一般认为是无效的合同，且无效具有溯及力。但在实践中存在着大量不允许当事人请求返还财产的例外：①对违反道德的合同，当事人无权要求对方返还财产；②基于维护公序良俗的需要；③依照当事人的过错程度作出利于轻过失一方的处理；④参照行为对社会的危害程度，轻的可以返还。

（3）德国法

与法律禁止性规定或善良风俗相违背的合同无效。具体决定是否因违背法律而无效，法院有权对立法意图进行解释。

对合同的合法性，德国法院注重对个案具体裁量，综合考虑社会利益、合同当事人利益和第三人的利益进行权衡。德国法院不轻易使合同无效，而是对私人利益与社会利益，以及保护商事交易实现的利益，进行衡量，尤其是考虑个人利益和保护交易利益。

（4）中国

合同无效有五种情况：①一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。

无效合同自始没有法律约束力，当事人因无效合同取得的财产应当返还，不能返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此而生的损失，双方都有过错的，各自承担责任。当事人恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的，因此所得财产归受害人所有。

错误和误解

（1）英国和美国

错误（mistake）

指合同当事人在签约时，对有关事实的情况的假定与该实施情况不符。

错误的后果

依照普通法，基于错误而订立的合同在一定条件下是无效的；依照衡平法，此种合同是可撤销的。

错误与误解（misunderstanding）的区别

误解是合同双方对于相对方“关于合同条件的认识”的错误理解。错误与误解都是认识上发生的偏差，但错误涉及的认识对象是特定的事实；误解所涉及的认识对象是相对方的认识。

误解的解决办法有两个：①认定其中一方的意思属于双方的共同意思，并以之为合同条件；②认定合同因重大误解而宣布未成立。

共同错误与单方错误

共同错误，是指合同双方在签约时存在着共同的对事实的假定，且该假定与事实不符。

单方错误，指合同双方没有共同的错误假定，只有一方发生错误假定。

单方错误的后果

发生单方错误时，合同依然有效，但从属于以下例外：①相对方明知或应当知道错误方的认识发生了错误，合同无效或可撤销；②一方的错误是另一方诱使的结果。

以错误为由，解除合同义务的条件

①发生错误认识

②错误认识对合同项下的交易有重大影响，如涉及对合同标的认识的错误

普通法认为，错误对合同必须有根本性（fundamental）才能使合同无效。在美国，错误对交易影响必须是重大的（material），当错误仅涉及合同的品质、价值或特征时，合同依然有效。同时，对法律规定的错误认识，也能视为对事实的错误认识。

③主张错误的一方，没有承担发生错误的风险。=

在英国，当事人因过错没有发现事实真相，或当事人对事实的错误认识没有合理依据的，不能主张合同无效或可撤销。

在美国，当事人如果意识到某一事实存在可疑之处，但基于主观臆测而签订了合同，不能主张合同无效或可撤销。

（2）法国

错误，仅在涉及签约标的物的本质时，始构成无效的原因。所谓物的本质是指，物的实质性品质，没有它，当事人就不会订立合同。

实质性品质的认定方法

①客观性解释

某物的实质性品质对当事人订立合同的意愿具有决定性作用，没有这样的品质，当事人就不会签约，该品质不存在当事人就可以主张错误使合同无效。

②主观性解释

通过考察特定的交易的买方订立合同的目的决定标的物是否具有实质性的品质。

③动机的不相关性

动机与标的物的实质性品质无关，除非当事人将动机通过合同条款明确表达。

当事人主张错误的条件

依客观性解释认定标的物不具有实质性品质时，买方须知道标的物必须有这样的品质；依主观性解释认定标的物不具有实质性品质时，卖方必须知道买方购买标的物的意图。

当事人不得主张错误的情况

①不符合当事人主张错误的条件；②错误是因一方过分的轻率或疏忽导致的。

错误的救济

因错误、误解（障碍性错误）而订立的合同是可撤销合同。

（3）德国

错误

表达错误，即当事人表述时出错，并非本意。

涵义错误，即当事人对表示的涵义发生错误理解。

对人或物的性质发生实质性认识错误。

错误的救济

基于错误而进行的意思表示或订立的合同可撤销。德国法不区分，单方错误和双方错误，只要错误方在知悉情事并理智评价的情况下不会作出该表示，就可以撤销该意思表示。

错误的排除适用

①对物的性质的错误认识不属于实质性性质；②错误方是买方，通常要求卖方承担瑕疵担保责任；③对于价值的错误估计。

对因适用错误产生不公平的救济

错误方行使撤销权，对相对方遭受的信赖利益损失负赔偿责任，如果相对方明知错误方存在错误认识的，无需赔偿。

误解

合同的特定条件因误解未达成合意的，该条件不成立。如果缺少该条件，不影响合同效力，则合同仍然成立。

（4）国际商事合同通则

错误

指合同订立时所作的关于既存的事实或法律的不正确的假定。

主张错误的条件

①错误的认识必须是实质性的；②另一方有同样的错误，或导致了该错误，或明知该错误存在，；

③按原合同进行，有失公平；④相对方尚未基于对合同的信赖行事。

主张错误的后果

基于错误订立的合同是可撤销合同。

错误的排除适用

①错误方的错误因自身的重大过失所致；②错误方负有承担错误的风险。

（5）中国

基于重大误解订立的合同为可撤销合同。该重大误解包括错误和误解。

欺诈

（1）英美法

欺诈的构成

①过错因素，表意人基于恶意或过失而作出不真实表示。

所谓欺诈性的不真实表示包括：①表示是有意作出的；②表意人不相信表示是真实的，或者对它的真实性抱着无论真假都无所谓的心态。

表意人对无过错不真实表示，即表意人有理由相信且事实上相信他的表述是真实的，不负赔偿责任，证明该情形的举证责任在表意人。

在美国，如果要撤销合同，相对人要证明表示是欺诈性的或重大的，即对相对人有重大影响；如果要使表意人承担侵权责任，则要证明表示是欺诈性的和重大的。

②行为因素，表意人向被表意人作出关于事实的不真实表示。

保持沉默不构成不真实表示，但从属于以下例外：1、表意人负有最大诚信（utmostgoodfaith）义务，即负有应当充分披露相关事实义务；2、原来的陈述因情况发生变化，在签约时变得不真实；

3、因片面揭露事实，而造成不真实；

4、存在信义关系（fiduciaryrelationship）而有义务披露，即存在特定当事人之间的信任关系，如律师和当事人。

③因果关系，即相对人基于对表示的信赖而订立合同。

以下情况不存在因果关系：1、被表意人知道、有理由知道表示是不真实的，但被表意人进行调查后可以得知表示不真实的，不妨碍因果关系存在；2、被表意人对表示的真实性进行了调查，并形成了自己的判断。

对欺诈的救济

不真实意思博爱是是欺诈性的或过失性的时候，被表意人有权撤销合同，造成的损失，由表意人赔偿。

（2）法国法

欺诈的构成要件

①过错因素，表意人基于恶意作出不真实意思表示；

法国法上，表意人不对过失的不真实意思表示负责。

②行为因素，表意人恶意地作出对事实的不真实表示，商业营销手段不构成欺诈。

商业上的吹嘘或夸张一般不构成欺诈，只要卖方的的手法为习惯所容忍，且满足了再该类交易中，一般当事人应有的期望。

沉默不构成欺诈的原则不应适用，如果依据诚信原则，当事人负有披露信息的义务的话。

③因果关系要素，不真实表示是影响被表意人签约的决定性因素。

欺诈的救济

因欺诈订立的合同，可由受欺诈的一方撤销。

（3）德国

欺诈的构成要件

①过错因素，只要欺诈者没有诚实的行事，即可构成欺诈。

②行为因素，表意人没有依照诚信原则，将应当披露的信息披露给相对方。

③因果关系要素，只要不真实意思表示影响到了被表意人的动机，即构成欺诈。

欺诈的救济

欺诈使合同成为可撤销的合同，被欺诈人可就欺诈所致的损害获得赔偿。

（4）国际商事合同通则

欺诈的构成要件

①过错要素，表意人具有恶意欺诈或放任相对方发生错误认识的心态存在；

②行为要素，表意人作出欺诈的不真实表示，或没有披露应当披露的信息；

③因果关系要素，欺诈的表示是被表意人订立合同的决定性因素。

欺诈的救济

因欺诈订立的合同，受害方可主张撤销。

（5）中国

欺诈的构成要件

①过错因素，表意人对欺诈或相似性为具有主观恶意；

②行为因素，表意人实施了欺诈的表示或故意隐瞒重要事实，或故意提供虚假情报；

③因果关系，相对方因欺诈而作出了违背真实意思的表示。

欺诈的救济

因欺诈而订立的合同，受害方可以请求变更或撤销，同时得主张损害赔偿。

胁迫

（1）英国和美国

胁迫的构成要件

①动机要素，行为人须为恶意；

经济胁迫（economicduress）中重新协商要求善意的判断标准：1、要求方是否有正当理由；2、新合同条件是否公平；3、要求方寻求的目的是否正当。

②行为人以违法的手段进行威胁；（美国为不适当的手段）

但从属于以下例外：①以提起刑事诉讼进行威胁，构成胁迫；②实施海上救助时，以救助作为威胁，构成胁迫；③以合法威胁手段获取非法利益的，构成胁迫。

在美国，如果威胁构成对“诚信和公平交易”原则的违反，则构成胁迫。

③因果关系要素，胁迫使得被胁迫者，没有合理的选择余地而订立了合同。

胁迫的救济

因胁迫而订立的合同，可以为被胁迫方撤销。美国法另外规定，人身胁迫导致合同无效。

（2）法国法

胁迫的构成要件

①动机因素，动机不正当，即行为人进行威胁的目的与其享有的权利无关；

②行为因素，行为人采用违法的威胁行为。

③因果关系，威胁导致了重大而现实的危害，被威胁人被迫订立合同。

法国法的胁迫构成中，动机因素与行为因素满足一个即可。危害后果是否重大法院通常采用个人情况的个别标准判断。

胁迫的救济

因胁迫订立的合同，被胁迫人得主张撤销或变更合同。

（3）德国

胁迫的构成要件

①动机因素，威胁的目的违法。

但合同目的违法依德国法，因违背法律禁止性规定和公序良俗，将被认定无效。

②行为因素，威胁方的威胁手段不合法，或寻求的利益与其合法权利无因果关系。

③因果关系，当事人因胁迫而订立违背真意的合同。

胁迫的救济

因胁迫订立的合同，当事人可以主张撤销。

（4）国际商事合同

胁迫的构成要件

①动机因素，胁迫的目的不合法；

②行为因素，胁迫的行为不合法；

③因果关系，因胁迫导致被胁迫者没有合理的选择余地。

胁迫的救济

因胁迫订立的合同，被胁迫方可以主张撤销。

（5）中国

胁迫的构成要件

①动机因素，以威胁获取非法目的；

②行为因素，行为人实施了胁迫的行为；

③因果关系，被胁迫者因行为人的胁迫行为，而无选择余地，被迫订立合同。

胁迫的救济

被胁迫者可以到法院或仲裁机构主张变更或撤销合同。

显失公平

（1）英国法

显失公平的构成要件

①一方处于严重不利地位；

②另一方不道德地利用了相对方的弱势地位；

③执行该条款对弱势方将产生极为过分的影响。

其中，一方是弱方，且这种弱势被不道德地利用称为“程序性显失公平”（proceduralunconscionability）；交易条件的重大不公称为实质性显失公平（substantiveunconscionability）。

显失公平的救济

被认定为显失公平的合同，可以撤销。

制定法

英国制定法没有采用显失公平的概念，而是通过特定立法对弱势方进行保护，主要有《1997年不公平合同条件法》和《1994年消费者合同不公平条件条例》。二者对比如下：

①77年法主要适用于免责条款的限制，94年法适用不限于免责条款；

②77年法适用于作为消费者进行交易的主体，包括公司；94年法只适用自然人消费者；

③77年法保护对象不限于消费者，包括商人；94年法保护仅限于消费者；

④77年法只调整书面合同；94年法可调节非书面条件；

⑤77年法依照合同条件是否合理判断；94年法依照合同条件是否公平判断。

（2）美国法

显失公平的构成要件

①合同的条件不合理地有利于一方而不利于另一方（实质性显失公平）；

一方由于不能归咎于自己的原因未能理解合同的内容；或一方由于其所处的地位完全没有同对方讨价还价的余地

②另一方在合同订立时没有作出有意义的选择（程序性显失公平）。

通常显失公平的认定要同时具备实质性显失公平和程序性显失公平。

显失公平的救济

显失公平的合同是可撤销的，但如果合同仅有部分条款显失公平，法院可认定该条款无效。

（3）法国法

法国没有采纳显失公平概念，只要合同依法订立，法院就不应进行干预。

附和合同理论

附和合同不是真正的合同，它不是当事人各方意志达成一致的结果，而是起草合同一方单方意志的体现和另一方的附和。如果合同条款不公正，法官有权进行修正。

法院立场

附和合同理论并没有被法国高院采纳，除非附和合同在订立时，附和方没有机会了解合同的条款。

现代法的发展

法国没有采纳显失公平的理念，但是在立法上采取措施，制定了一系列保护交易弱方的法律，如禁止滥用经济权利强加义务给消费者等。

（4）德国法

德国没有采用显失公平的概念，当事人自主订立的合同都应当生效，但对合同的自由协商订立和附和订立的情况作出区分，并通过立法行为对有失公平的格式条款进行规制。

不公平的合同处理办法

早期，法院通过认定一方是否利用另一方的不利地位，订立了违背公序良俗的合同，来认定合同存在效力瑕疵；后来，法院认为不遵守诚信原则和交易习惯的格式条款是无效的。

1977年《标准合同条件法》的作用

（1）确立了格式条款归于无效的两个一般条件：①格式条款对一方过分不利，违背了诚信原则；②格式条款限制了对方的实质性权利，损害合同主要目的。

（2）第10、11条，把一些合同条件列为绝对无效，或经法官认定后无效的条款。

该立法与英国相关立法的最大区别在于，无效的或可能无效的格式条款主要由法条进行具体明确的硬性规定。

（5）国际商事合同通则

重大失衡（grossdisparity）构成要件

①合同的条款显示出明显利于一方，而不利于另一方。

②在订约过程中，一方不道德的利用自己的优势地位，或利用对方的劣势地位。

③不公平的内容有损该类合同的性质和目的。

重大失衡的救济

重大失衡的合同，不利的一方有权声请法院撤销或更改合同条件。如果在合同实际履行前，当事人要求撤销合同，而对方提出更改合同条件的，撤销权消灭，

（6）中国

显失公平的合同，当事人有权请求撤销或变更合同。

格式条款的无效

①格式条款通过欺诈、胁迫等手段订立，或条款目的违法，有损社会公共利益的。

②免除对人身伤害的责任的格式条款。

③免除故意或重大过失造成对方财产损失的。

④免除己方主要责任，排除对方主要权利的条款。

第六节合同的内容和履行

合同的解释

（1）英国和美国

合同解释的原则

主观意思主义，指探寻当事人订立合同的意思（intention）。

客观意思主义，指以同等状态下的理性人思维探寻合同条款的含义（meaning）。

采用主观意思主义的弊端：①当事人意思无法查明时，只能认定合同未成立，不利于保障交易安全；②法官在解释当事人意图时一定会有自己的理解，主观意思主义过于立项。

合同解释的证据来源

英国法认为，当事人的意思只能从合同文本本身去确定，当事人无权提交证实其意思与合同文本表明的意思不同的直接证据。

美国法认为，当事人可以提出外部证据（extrinsicevidence）来证明当事人的真意。

口头证据规则（ParolEvidenceRule）

在书面合同订立后，有关当事人协商情况的证据，不能用于对抗合同条款的目的向法院出示。当一份书面协议属于当事人之间最终的不可分割的合同时，在该合同订立之前或同时达成的口头的或书面的协议，均不得与该合同中的条件对抗。不可分割（integrated），指在当事人的意图中，该协议已经包括一份完整的文件。

合同解释的方法

①依合同当事人的合意解释合同

当合同双方就合同的某一问题达成一致时，依照当事人意志解释合同。

②依法认定合同无效，或对当事人的意思进行推定，或由法官赋予当事人一种意思。

合同解释的规则

①通常解释；②整体解释；③上下文解释；④促使合同有效的解释；⑤对起草方不利解释；⑥符合公共利益解释；⑦符合公平交易原则；⑧法律赋予的含义优先，等。

（2）法国

合同解释的概念

合同解释应当探寻当事人的意思，而不应拘泥于合同文字的字面意思，但近来解释合同时朝着公平倾向发展。

合同解释的一般规则

①适合于合同目的的解释；②整体解释；③有效推定；④有利于债务人，通常演变为对起草人不利解释；⑤遵循商业习惯。

（3）德国

合同解释的概念

合同的解释不必探寻行为人的心理活动，只需确定其法律意思，即他所创造的，在他与利害关系人之间起法律作用的意思。

合同解释的规则

当双方的意思与理解达成一致时，遵从双方的意愿；当双方理解不一致时，采用客观主义标准，以双方基于诚信和交易习惯应有的共同意思进行解释。

（4）国际商事合同通则

合同解释的概念

合同解释应当遵照双方共同意思进行解释，存在分歧的，应当以同等状况下的理性人会赋予合同文本的意思进行解释。

合同解释可采纳的外部证据

①初期谈判；②当事人之间的交易习惯；③合同订立后的行为；④合同的性质和目的；⑤合同条件在行业内的含义；⑥惯例。

合同解释的规则

①整体解释；②推定合同有效解释；③不利于起草方解释；④采用多种语言的文本形式，存在冲突的，以最初起草的文本为准。

（5）中国

合同的解释应当遵循公平和诚信原则。

合同的解释规则

①上下文解释；②交易习惯解释；③通常解释；④不利于起草人解释；⑤格式条款与非格式条款冲突的，采纳非格式条款。

履约义务因障碍或情况变化而免除

（1）英国

合同受挫（frustration）

指合同当事人所承担的义务，因特定原因变得不可能履行，当事人免除履行义务。

合同受挫的理论依据

默示条件（impliedcondition）

在履行取决于特定的人或物的继续存在的合同中，存在一项默示条件，即因该人或物的不复存在而导致的履行的不可能，应使该合同的履行得到免除。

义务根本改变（radicalchangeintheobligation）理论

在任何一方均无过错的情况下，由于履行的背景情况，使得履行的义务根本不同于合同订立时的义务，合同义务方已经无能力再履行，合同受挫就发生了。

合同受挫的限制

①当事人已经承担了发生导致合同受挫特定情况的风险。

②合同受挫是由当事人自己导致的。

③合同部分受挫，即只是合同部分义务履行不能或，暂时履行不能。

④合同依然有可能履行。

⑤合同就障碍的发生作出了规定的后果。

（2）美国

合同受挫

又称目的受挫（frustrationofpurpose），指：①某一事件发生，使得合同目的实质性地受挫；②该事件不会发生是合同赖以订立的基本假定；③该受挫不是要求免责一方的过错导致的；④该方没有在法律强加的义务之外，额外承担义务。

履行不能

指除非义务方负有法定义务以外的义务，否则，如果发生了某种意外情况，该情况的不发生是合同赖以订立的基本假定，由于这种情况的发生，合同的履行已经变得不现实，那么义务人可以免除履约义务。

（3）法国

不可抗力导致免责

当债务的不履行是由于不应归咎于债务人的外部原因时，债务人对之不承担民事责任。

不可抗力的构成要件

①不可预见（imprevisibilite）；②不可抵抗（irresistibilite）；③外在性（exteriorate），即非债务人自身原因导致。

第三人行为导致免责

如果第三人导致的履行不能是不可预见不可抵御的，则债务人免责。

债权人行为导致免责

①如果该行为不可预见和抵御，则债务人免责；

②如果该行为可以预见和抵御，且债权人有正当理由，债务人不得免责；

③如果该行为可以预见和抵御，债权人无正当理由，依过错程度，债务人得部分或全部免责。

（4）德国

嗣后不能

指合同在成立后，因出现阻碍合同履行的情况，使合同无法被履行。给付因债务关系发生后产生的，不可归责于债务人的事由致不能的，债务人免除给付义务。

主张嗣后不能免责的条件

①债务人应举证证明，自己对嗣后不能无过错；

②如债务人因第三人导致履行不能，而获得赔偿请求权的，请求权应交付给债权人；

③如果合同的标的物是种类物，则债务人有义务交付替代物，除非获取替代物代价过大。

交易基础的瑕疵（情事变更）

交易基础是当事人在合同订立时，关于合同赖以成立和合同条件赖以存在的背景条件的假定。交易基础因新情况的出现而消失，或者自始不存在都将导致合同失效。

交易基础瑕疵的构成要件

①新情况的出现不处于一方的风险负担范围内；

②情事必须出现重大变化，以至于依约履行将危害诚信原则；

③主张交易基础消失，不得与解决该类问题的法律规定相抵触。

（5）国际商事合同通则

通则对履约障碍和情事变更没有分别规定，而是一并规定在艰难情事（hardship）一章中。

艰难情事，指由于新的事件的发生，导致一方的成本显着上升，或收益显着下降，以至于破坏了合同的公平，并且：①当事人知道，或该事件发生在合同订立后；②该事件的发生不可预见；③该事件的发生及其影响不可抵抗；④受不利影响的一方，不承担发生该事件的风险。

（6）中国

中国仅采用不可抗力制度。因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。不可抗力，指不能预见，不能克服，不能避免。

第七节违约及其救济措施

解除履约义务

（1）英国

条件（condition）、担保（warranty）

条件，指双方认可的，具有实质性的条款，违背条件，可得赔偿，并可以主张拒绝履约。

担保，指双方认可的，不具有实质性的附属条款，违背担保，可得赔偿，不能主张解约。

中间条款（intermediateterms）

中间条款，指双方没有就某条款是条件还是担保达成一致，对中间条款的违反，是否会导致受损害方有权解除履约义务，取决于该违约的具体的性质和后果，即是否违背了合同的根本。

独立的义务

独立的义务，指义务的履行不以相对方对义务的履行为条件，合同项下，双方的义务的履行通常是互为条件的。

完整的义务

指该义务的完全的履行构成相对方履行其义务的前提条件。如果违约方承担完整的义务，只要该义务尚未得到完全履行，受损害方即有权视情况中止其履行，或解除其合同义务。

（2）美国

当合同涉及重大违约（materialbreach）时，受损害方有权暂停履行（suspendingperformance），经催告违约方纠正违约行为一段时间后，违约仍未被纠正，受损害方就有权解约。

（3）法国

双务合同债务人不履行其债务时，债权人有权请求其继续履行，或解除合同请求赔偿。

违约后，受害方解除合同的条件

①即便违约方无过错违约，如不可抗力，导致履行不能，受害方仍有权主张解除合同

②违约方的违约行为应当是严重的，判断标准为，未得到履行的债，是否构成相对方债的原因。

（4）德国

履行不能

双务合同中，因可归责于一方的给付不能，另一方有权请求赔偿或解除合同，但只能择一行使。

履行迟延

债务人构成履行迟延，经额外催告履行期限后，仍不履行的，债权人有权请求赔偿或解除合同。

（5）国际商事合同通则

一方可以终止合同，如果另一方不履行合同义务构成根本违约。给付迟延，经催告或法定宽限期后，仍不履行的，相对方有权解除合同。

（6）中国

以下情况之一的，当事人可以解除合同：①因不可抗力导致合同目的不能实现；②履行期届满前，一方以语言或行为明确表明不履行主要债务；③当事人一方构成给付迟延，经催告后仍不履行；

④当事人一方构成给付迟延或有其他违约行为导致合同目的不能实现，等。

预期违约

（1）英国和美国

预期违约（anticipatorybreach）

如果一方在合同规定的履约期到来之前，以语言或行为明确表示不不履行合同，另一方可以立即解除合同，并要求得到赔偿，而不必等到前者事实上违约的发生。

在一方表示将不履行其合同义务的情况下，另一方除了可以解除合同以外，还可以要求违约方继续履约，但作出这样的选择后，便不能再主张对方预期违约。

（2）法国和德国

法国没有采纳预期违约制度，一方明确表示不履约的，另一方无权立即解除合同。

德国在严格意义上的法律也没有采纳预期违约制度，但通过法院判例中，采用积极违约理论，在事实上达到预期违约的救济。

（3）国际商事合同通则

如果在一方履行的日期之前，该方显然将根本性地不履行合同，另一方可以终止合同。

（4）中国

在履行期限届满之前，一方明确表示或以自己的行为表示不履行主要债务，另一方可以解除合同。

双务合同履行中的抗辩权

（1）英国和美国

推定的交换条件（constructiveconditionofexchange）

法院可以依当事人的明显意图和交易的实质推定，一个双诺合同的一方的履行以另一方的履行为条件，或双方的履行互为条件。当一方的履行以另一方履行为条件时，后者的不履行可以构成前者不履行的免责事由。

对流条件（concurrentcondition）

双方互为对待给付的给付义务不分先后顺序时，双方的履行构成对流条件。

履约次序

指合同双方履约时间的先后顺序，履约次序在后的一方的履行以另一方的履行为先决条件。次序在前的不履行构成次序在后者的不履行的免责理由。

英美衡平法上，存在类似于大陆法上的不安抗辩权。

（2）法国和德国

同时履行抗辩

双务合同的一方在另一方尚未为对待给付之前，有权拒绝自己一方的给付。

同时履行抗辩与解除合同权利的区别

①解除合同的权利属于灭却抗辩，导致合同的消灭；同时履行抗辩属于延期抗辩，在另一方履行义务或提出履行义务后，另一方也应履行义务。

②要求解除合同的权利须经法院判决，而同时履行抗辩为私力救济，可自行使用。

不安抗辩权

在合同一方应向他方先为给付的情况下，如他方财产在订约后明显减少，有难为对待给付的可能时，在他为为对待给付或作出担保前，前者得拒绝自己的给付。

（3）国际商事合同通则

同时履行抗辩

①在各方同时履约的情况下，任何一方可在另一方提出履行前中止履行。②在各方相继履行的情况下，在先为履行的一方尚未履行的情况下，后履行一方可中止履行。

不安抗辩权

一方如果合理地相信另一方将根本性地不履约，可以要求对如约履行提供适当担保，与此同时，可不履行自己的义务。若该担保未在合理时间内提供，要求方可以终止合同。

（4）中国

同时履行抗辩

当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前，有权拒绝履行其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝履行相应的履行要求。

先履行抗辩

当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

不安抗辩

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，从而逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

当事人主张不安抗辩中止履行的，应当及时通知对方，对方提供适当担保时，应当恢复履行，合理期限内未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

实际履行和损害赔偿

（1）英国和法国

当普通法的救济损害赔偿是适宜的救济时，衡平法的救济就不得采用。

应实际履行的状况

①交易的标的物独一无二，不可替代；②实际履行是公平合理的；③不涉及人身性质的服务合同；④实际履行是可能的难度是合理的；⑤被告实际履行后，原告会履行对待义务。

确定损害赔偿范围的规则

①使受损害方在经济上处于合同得到履行时本应处于的地位。

②损害赔偿仅限于违约方在合同订立时有理由预见到的违约的后果。

③受损害方有义务减轻损失。

④对损失的计算应具有合理的确定性。

（2）法国

实际履行

债权人有权拒绝非合同项下的特定履行，作为替代履行，进而请求相对方实际履行义务。除非①债务的履行在实际操作上，或者在法律上变得不可能；②对人身性质的债务，不得强制履行。

损害赔偿的范围

违约损害赔偿应包括债权人所受的损失和所失的可得利益。如果违约不构成欺诈，债务人仅就订立合同时所预见或可预见的损害负赔偿责任。如果违约构成欺诈，损害赔偿仅以不履行契约而直接发生者为限。

（3）德国

依德国法理论，使债务人履行给付是主要的违约救济方法。不过如果合同的履行已经不可能，债权人不能提出要债务人实际履行的请求。

对于由债务人为一定行为的债务，且债务人能够实施却拒绝实施违约的，债权人可以声请法院对其课以罚金，罚金归国库所有。

损害赔偿

因债务人过错导致履行不能的，债权人得请求损害赔偿。履行迟延时，债权人得要求继续履行及迟延所致的损害赔偿。如债务人积极违约，交付有瑕疵的物，债权人得请求损害赔偿。

损害赔偿的范围

债权人可就债务人迟延所致的全部损失得到赔偿。

因果关系的适当性理论

如果由具备专业知识的理性人进行判断，该损害行为在通常情况下，会造成这样的损害发生，那么造成的损害能够得到赔偿。

（4）国际商事合同通则

实际履行

通则原则上允许给予当事人实际履行的救济，除非①在法律上或事实上不可能；②会造成不合理的负担或费用；③可以合理地从其他渠道获得履行；④履行具有完全的妊娠性质；⑤知道或理应知道该不履行后的一段合理时间内未要求履行。

如果当事人不执行实际履行，法院可以判处罚金。

损害赔偿

损害赔偿适用于所有类型的违约行为。

损害赔偿范围

损害赔偿应包括受损害方蒙受的损失和丧失的利益。为避免重复计算，应适用损益相抵原则。同时受害方完全补偿的金额计算应遵循确定性和可预见性原则。另外受损害方有义务减轻损失，本来可积极免除的损失，未免除的，不得主张赔偿。

（5）中国

实际履行

受损害方有权要求违约方实际履行合同义务，除非①在法律上或事实上不可能；②债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；③债权人在合理期限内未要求履行。

损害赔偿

赔偿范围应包括信赖利益损失和可得利益，但应当遵从可预见原则、损益相抵原则和防止损失扩大义务。

违约金

（1）英国和美国

惩罚性违约金与补偿性违约金

在英美法中，受损害方只能要求违约方赔偿损失，不能进行惩罚，因此惩罚性违约金的条款是无效的。

判断惩罚与补偿的标准

①判断当事人订立该违约金条款是为了恐吓一方，防止违约，还是对违约补偿的估算；

②如果约定的违约金，与可预见的损失相比，明显过高达到显失公平程度，应认为是惩罚性违约金，反之如果是为了限制赔偿额加入合同的，则是补偿性的。

美国在买卖合同中规定，如果违约金的赔偿额与实际可能造成的损害相近，则条款有效，反之如果过高则无效。

（2）法国

当事人关于违约金的约定原则上是有效的，当事人已经约定赔偿金的情况下，这种约定成为确定赔偿金额的依据。但违约金约定过高或过低，当事人可以声请法院变更。

包含在合同中的，具有惩罚性之的违约金条款，原则上是有效的。同时，对违约金的主张，不排除主张其他损害的权利，如果当事人所受损害超出违约金，还能主张超出的部分。

违约金过高可以声请法院降低。

关于违约金的无效格式条款：①违约金的数额超出了协议通常可预期的数额；②该条款不允许另一方证明，起草方没有损失或损失实质性的少于违约金。

（4）国际商事合同通则和中国

当事人能够在合同中就违约金进行约定，不论是惩罚性的还是赔偿性的。如果违约金过高可以声请酌减。

国际商法重点

第一章国际商法概论 1.国际商法的渊源 （1）.国际条约 只对缔约国有效，对非缔约国无约束力 有些条约按当事人意思自治，选择时才适用 例：《联合国国际货物销售合同公约》、《世界贸易组织协定》、《联合国海上运输公约》；《国际货物买卖合同适用法律公约》 （2）国际惯例 例：《INCOTERMS,2000》（2000年国际贸易术语解释通则）、《UCP500》（跟单信用证统一惯例） 中华人民共和国法律未作规定的可以适用国际惯例 中国缔结和参加的与合同有关的国际条约同中国法律有不同规定的适用该国际公约。但我国声明保留的除外 (3）国内立法 例：我国的《民法通则》、《民事诉讼法》、《合同法》等其中的涉外法律规范。另外，当事人选择适用的某国的国内法。 2.两大法系各自的特点 (1)大陆法系大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马—日耳曼法系，大体上有两个分支：以法国民法 典为代表的法国法（拉丁法系）和以德国民法典为代表的德国法（日耳曼法系） 其特点有： 第一，大陆法系最重要的特点就是强调法典的作用； 第二，大陆法系各国把全部法律区分为公法和私法； 第三，在法律形式上，大陆法系国际一般不存在判例法，而是对重要的部门制定法典，并辅之以单行法规，构成了较为完整的成文法体系； 第四，在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文规定办理案件，法官因而没有立法权； 第五，在法律推理形式和方法上，采取演绎法。 (2)英美法系又称普通法系分为英国法和美国法两个分支 特点有： 第一，在法律的渊源上，判例法在英美法系中占有重要地位； 第二，在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念，即没有系统性、逻辑性很强的法律分类，法律分类以实用为主； 第三，英美法系对程序的重视要大于大陆法系。英美法系恪守一个原则，即当时人先有程序权利而后才有实体权利；第四，在法律职业方面，法官地位很高，职业流动性很大； 第五，在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是归纳法。 第二章国际商事组织法 1、个人企业的法律性质：①不是法人，不具有独立的法律人格。②出资人就是企业的所有人，出资人以其个人的全 部财产对企业的债务承担无限连带责任③赤字人对企业的经营管理拥有绝对的控制权与指挥权。P19 2、合伙企业的概念：是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同投资、共享利润、共担风险而组成的企业。 P20 3、合伙企业的法律特征：①合伙是契约式的企业。②合伙企业是一种“人的组合”。③合伙人对企业的债务负无限 连带责任。④合伙人原则上均享有平等参与管理合伙事务的权利。⑤合伙企业不是法人，不具有独立的法律人格。 4、合伙企业设立的条件：P38 5、合伙人的主要义务：P22 6、有限合伙的概念：是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的企业，前者对合伙企业的债务负无限 责任，后者则只负有限责任，即仅以其出资额为限对合伙企业的债务承担有限责任。P25

国际商务法律重点内容汇总

第一章国际上网法律概述 在西方经济法学界，一般把反垄断法作为资本主义经济法的核心，1890年美国颁布的“谢尔曼法”应是最早的经济法。P3 我国当前所有制结构是以公有制为主体，个体经济、私营经济、外资经济为补充而构成的。P5 经济法律关系的构成要素： 经济法律关系的主体，是指经济法律关系的参加者或当事人； 经济法律关系的内容，是指经济法律关系主体享有的经济权利和承担的经济义务； 经济法律关系的客体，是指经济法律关系主体享有的经济权利和承担的经济义务所共同指向的对象。P6 经济法律关系的客体包括： 经济行为；物是可以为人们所控制和支配，有一定经济价值，以物质形态表现出来的物质；货币是充当一般等价物的特殊商品；科学技术成果是人们智力劳动所创造的非物质财富。P6 涉外经济法基本原则：尊重国家主权原则；平等互利原则；有利于我国国民经济发展原则；尊重国家条约和参照国际惯例的原则；保护当事人合法权利原则。P11 宪法：是我国的根本大法，是我国法律的最主要、最高的渊源，具有最高的法律效力。P11 行政法规：是国家最高行政机关国务院依据宪法和法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件。P12 我国司法制度是伴随人民政权的产生、发展而产生、发展起来的。在司法机关中，人民法院从革命根据地建立人民政权时起就建立了，而且组织体系在民主革命时期就较完整。P13 国际经济法的主体：包括自然人、法人、国家和国际经济组织。P16 国际商法的渊源——国际条约，分为属于同一实体法规的国际条约和属于冲突规则的国际条约。P18 国际经济法是属于国际公法，而国际商法则主要是国际私法。P19 国际商务法的基本原则： 尊重国家主权原则，是开展国际商务活动的基础，也是国际商务法律最重要的基本原则； 平等互利原则； 国际商务合作和共同发展原则； 尊重国际条约和参照国际惯例原则。P20---21 大陆法系主要代表国家：法国、德国，还有瑞士、意大利、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙等，以后又扩展到整个拉丁美洲、非洲大部分、近东各国、日本和印度尼西亚。P23 由于历史原因，美国路易斯安州、加拿大魁北克省以及联合国的苏格兰属大陆法系。P24 公法：分为宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际公法；私法又可分为民法和商法。P24 判例：在大陆国家，判例只是对成文法的解释，它的影响是有限的。在这点上大陆法系和普通法系正好相反。大陆法国家认为判例只有在立法者为法正确的框框之内活动。P25 司法组织的等级：最低一级为诉讼法院，受理第一审诉讼案；第二级为上诉法院，数量较第一审法院少；第三级为最高法院。P25 普通法系包括：美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加波和香港等，由于人们惯以英国、美国为普通法系的代表，估普通法系又称英美法系。P25 普通法的渊源： 判例法，是普通法最重要渊源； 成文法，在普通法中，成文法的作用远不及大陆法，它仅是对判断法的补充或修正。美国有两种成文法，即联邦成文法和洲成文法； 习惯。P26—28 两大法系的发展趋势：随着各国政治、经济上的交往不断增多，各国的法律相互影响日益严重。判例法在大陆法系仲的地位不断提高，而成文法再普通法中的地位也日趋重要。两大法系有越走越近的趋势。P30 第二章国际商务合同法 合同：又称契约、合约。P31 合同的三大特征：合同是一种法律行为；合同是双方的法律行为；合同是合法行为。P31—32 （很重要）合同有效成立的条件： 当事人之间应存在协议，这种协议时经过一方的要约和另一方的承诺达成的； 当事人必须具有订立合同的能力；

国际商法重点

第一章国际商法绪论 1.国际商法的概念:国际商事法InternationalBusinessLaw;简称国际商法;它是指 调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称 2.国际商事法与国际经济法的联系与区别 共同点：都是调整跨国之间商事活动包括商事组织本身的各种关系的法律规范总和不同点：国际经济法的主体更加广泛 3.大陆法系与英美法系的区别 大陆法系的特点：强调成文法的作用；区分公法和私法；进行大规模的法典编纂工作 英美法系的特征：以判例法为主要法律渊源；法官对法律的发展所起的作用举足轻重；以归纳为主要推理方法；不严格划分公法和私法 4.中国法律的渊源：制定法；法律解释；判例 第二章代理法 1.代理的概念：所谓代理是指代理人按照本人的授权;代表本人同第三人订立合同 或作其他的法律行为;由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力 2.狭义的无权代理与表见代理 狭义的无权代理：行为人既没有本人的实际授权;也没有足以使第三人善意误信其有代理权的外观;但行为人与第三人所为行为之利益牵连与本人的法律关系.. 表见代理：行为人虽无代理权;但善意第三人客观上有充分理由相信行为人具有代理权;而与其为法律行为;该法律行为的后果直接由本人承担的无权代理.. 3.代理人的义务：代理人应勤勉地履行其代理职责；代理人对本人应诚信、忠实； 代理人不得泄露他在代理业务中所获得的保密情报和资料；代理人须向本人申报

账目；代理人不得把他的代理权委托给他人 4.代理权消灭的原因：根据本人与代理人之间的协议终止代理权；授权代理的事务 完成；本人撤销代理权或者代理人放弃代理权；根据代理协议适用的法律规定而终止 5.间接代理的规定大陆法、英美法、我国合同法 大陆法系所采取的标准：在确定第三人究竟是同代理人还是同本人订立了合同的问题时;大陆法所采取的标准是看代理人是以代表的身份同第三人订立合同;还是以他自己个人的身份同第三人订立合同.. 英美法系所采用的标准：代理人在同第三人订约时具体指出本人的姓名；代理人表示出自己的代理身份;但不指出本人的姓名；代理人事实上有代理权;但他在订约时不披露代理关系的存在 我国合同法： 合同法第四百零二条受托人以自己的名义;在委托人的授权范围内与第三人订立的合同;第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的;该合同直接约束委托人和第三人;但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外.. 合同法第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时;第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的;受托人因第三人的原因对委托人不履行义务; 受托人应当向委托人披露第三人;委托人因此可以行使受托人对第三人的权利; 但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外.. 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务;受托人应当向第三人披露委托人; 第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利;但第三人不得变更选定的相对人..

国际商事合同法

国际商事合同法 第一节国际商事概述 一、合同、商事合同、国际商事合同 国际商事合同法是国际商法的一个重要分支，学习国际商事合同法，首先要了解合同、商事合同、国际商事合同的基本概念。 (一)合同与商事合同 一般说来，合同是当事人之间设立、变更、终止民商事权利义务关系的协议。但就世界范围来看，各个国家和地区对合同的定义并不完全相同。就我国而言，《民法通则》第85条的规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”，《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他 ___之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。可见，合同其实就是当事人就一些私法问题(民商事问题)达成一致意见的协议。 为了进一步加深对合同定义的了解，我们来看一下合同通常具有的几个特征：

1.合同属于双方法律行为。合同既然是一种协议，因而它不是任何一种单方行为或者任意行为，而是两个或者两个以上的人之间意思表示一致的协议。换句话说，合同至少要有双方当事人参加，而且双方当事人的意思表示必须一致，合同才能成立。如果双方当事人的意思表示不一致，就不能达成协议，于是合同就不能成立。这是合同的主体性特征。 2.合同是当事人明确表示相互权利与义务关系的法律行为。从合同的定义可以看出，订立合同的目的是为了产生某种民商事法律上的效果，包括设立、变更或者终止当事人之间的民商事权利义务关系。例如，买卖双方通过订立买卖合同，这是在建立买卖权利义务关系，如果双方当事人同意对原合同进行修改，那就是变更权利义务关系，如果他们又通过协议终止原来的买卖合同，那就是终止买卖权利义务关系。这是合同的内容性特征。 3.合同属于合法行为，不是违法行为。合同是具有行为能力的人在自己的意志支配下的一种活动，完全出于双方当事人的自愿，因而属于合法行为，它不像侵权行为一样属于违法行为。定，依法订立的合同，受法律保护;违法订立的合同在法律上是无效的。这是合同的价值性特征。

国际商法合同6要素

国际商法合同6要素 一、品质条款 商品的品质是指商品的内在素质和外观形态的综合。前者包括商品的物理性能、机械性能、化学成分和生物的特性等自然属性;后者包括商品的外形、色泽、款式或透明度等。 品质条款的基本内容是所交易商品的品名、等级、标准、规格、商标或牌号等。 表示品质的方法 (一)以实物表示品质以实物表示品质包括凭成交商品的实际品 质和凭样品。 1.看现货成交 当买卖双方采用看现货成交时，则买方或其代理人通常在卖方存放货物的场所验看货物，一旦达成交易，卖方就应按对方验看过的商品交货。只要卖方交付的是验看过的货物，买方就不得对品质提出异议。这种做法，多用于寄售、拍卖和展卖业务中。 2.凭样品成交 样品通常是指从一批商品中抽出来的或由生产、使用部门设计、加工出来的，足以反映和代表整批商品品质的少量实物。 在国际贸易中，按样品提供者的不同，可分为以下几种： (1)卖方样品 (2)买方样品 (3)对等样品，又称“确认样品”。

(二)凭说明表示品质 所谓凭说明表示品质，即指用文字、图表、相片等方式来说明成交商品的品质。在这类表示品质方法中，可细分为下列几种： 1.凭规格买卖 2.凭等级买卖 3.凭标准买卖 4.凭说明书和图样买卖 5.凭商标或品牌买卖 6.凭产地名称买卖。 品质机动幅度是指经交易双方商定，允许卖方交货的品质与合同要求的品质略有不同，只要没有超出机动幅度的范围，买方就无权拒收。 品质公差是指国际性工商组织所规定的或各国同行业所公认的产品品质的误差。 品质的增减价条款依附于品质条款，是卖方交付货物的品质与合同中品质条款的要求出现差异时，对货物价格所做相应调整方面的规定。 二、数量条款 数量条款的基本内容是规定交货的数量和使用的计量单位。如果是按重量计算的货物，还要规定计算重量的方法，如毛重、净重、以毛作净、公量等。 商品数量的计量单位和计量方法

国际商法合同法部分

第六章合同法 第一节合同法引论 第二节合同的概念 英美法系 合同是法律为之提供救济的诺言。英美法受传统的对价制度的影响，认为合同的本质是交易，是关于交易的协议；当诺言有了对价时，诺言与对价称为交易的对象，诺言才有了被强制执行的效力，此时诺言才成为合同。因此，赠与性协议不是合同。 大陆法系 合同的本质是合意，或称协议，即合同各方意思的一致。 现代商法的倾向 在商事领域，合同与协议并没有本质的区别，当事人意思表示一致，即可使合同成立，而不管其中的诺言有无对价。 我国合同法 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 第三节对价和原因 对价（consideration） 对价是使诺言对诺言人产生拘束力的，与诺言互为交易对象的东西。 这意味着：①对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力；②对价与诺言互为交易对象：诺言人为了得到对价而许诺，受诺人为了得到诺言而提供对价；③所有作为诺言的交易对象的东西均可成为对价，可以是诺言，也可以是一种行为或不行为。 亦可称之为“诺言的回报”，或“诺言的代价”。如果对价由诺言构成，称为“待履行的对价”（executoryconsideration）；如果对价由行为构成，称为“已履行的对价”（executedconsideration）。 对价的作用 在法律上，对价使诺言对诺言人产生拘束力，使诺言发生强制执行的效力（enforceable）。诺言人不兑现诺言，受诺人可以起诉，但无对价的诺言如果已经兑现，诺言人不得反悔。 充分的（sufficient）或完好的（good）对价构成包括： ①对价须发生于诺言的同时或之后； 对价先于诺言的，称为过去的对价（pastconsideration），过去的对价不能得到强制执行，因此英美法系不承认无因管理为债的发生原因。 ②对价须是诺言的诱因，对价是诺言的交易对象，诺言人为得到对价才作出承诺； ③诺言须是对价的诱因，对价必须是对价的提供者，为了得到诺言包含的利益而提供； ④对价须是某种有价值的东西； ⑤对价与诺言在价值上不一定相称； ⑥空洞的诺言（illusoryconsideration）不能构成对价; 即一项诺言包含的条件使该诺言的履行，完全取决于诺言人的选择。如某案中，卖方对买方承担了再任何时候提供某品牌铁门的义务，但买方没有承担对应的在任何时候都购买该铁门的义务。 需求合同（requirementscontract），买方可以从自己的利益出发，把供货量增大或减少至零，故卖方从买方得到的是空洞的许诺。该合同缺乏对价的互惠（mutualityofconsideration）指双方提供的对价应互为交易对象；如果一方依约定享有一种特权，另一方没有同等的与之对应的权利，合同就可能因为缺乏对价的互惠而被撤销。 ⑦法律规定的义务不能作为对价； ⑧既存的义务（pre-existingduty）不能作为对价。 对传统对价制度的变通

国际商事合同法案例

千里之行，始于足下。 国际商事合同法案例 案例：国际货物销售合同纠纷 事实概述： 甲方是中国某贸易公司，乙方是美国某进出口公司。甲方在与乙方达成合同后，从乙方购买了一批服装。合同商定，乙方应在合同签订后60天内将货物交付给甲方，并且货物应符合合同商定的质量标准。然而，在货物交付后，甲方发觉货物的质量不符合合同的商定，且有肯定数量的货物缺失。甲方要求乙方退还货款，并赔偿相应的损失。乙方拒绝了甲方的要求，并表示此次货物损失是由于运输过程中的事故导致的。 法律问题： 1. 对于货物的质量问题，是否构成合同违约？ 2. 对于货物的缺失问题，乙方是否需要赔偿损失？ 3. 运输过程中的事故是否能免除乙方的责任？ 法律分析： 依据《合同法》的规定，商事合同当事人应当依据合同的商定履行自己的义务。依据国际商事惯例，货物的质量标准应符合合同的商定，并且货物的交付应当符合国际贸易惯例。假如货物的质量不符合合同商定，甲方有权要求乙方退还货款，并赔偿相应的损失。 对于货物的缺失问题，依据《联合国国际货物销售合同公约》（简称“CISG”），假如乙方交付给甲方的货物与合同商定的数量不全都，甲方有权要求乙方赔偿相应的损失。乙方无法以运输过程中的事故来免除自己的责任，由于依据CISG的规定，交付货物的义务在乙方完成交付时就应当履行完成。 第1页/共2页

锲而不舍，金石可镂。 法律建议： 1. 甲方可以要求乙方退还货款，并赔偿相应的损失。甲方可以向乙方供应货物质量不符合合同商定的证据，以及货物缺失的证据。 2. 对于货物的缺失问题，甲方可以要求乙方赔偿相应的损失。甲方可以向乙方供应货物数量不全都的证据，以确定赔偿的金额。 3. 对于乙方所言的运输过程中的事故，甲方可以向乙方要求供应相应的证据。假如乙方无法供应清楚的证据证明是事故导致了货物损失，那么乙方无法以此来免除自己的责任。 结论： 依据以上的法律分析和建议，甲方可以要求乙方退还货款，并赔偿相应的损失。对于货物缺失问题，甲方有权要求乙方赔偿相应的损失。乙方无法以运输过程中的事故来免除自己的责任。

国际商法·合同讲义

第二节合同的成立 一、要约与承诺 （一）要约 要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。 1.必须具备三个条件： A.必须表明要约人愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同的意思（区别于要约邀请：报价单、价目表、商品目录） B.要约的内容必须明确、肯定，即应该包括拟将签订的合同的主要条件。（名称、价格、数量、交货时间） C.必须传达到受要约人才能生效。“要约的交错” 2.要约的约束力 A对被要约人没有约束力 B对于要约人：（1）要约的撤回（各国承认）；（2）要约的撤销 大陆法系与英美法系规定不一致。《国际货物买卖合同公约》作出协调，规定原则上可以撤销，但以下情况例外： 1.要约写明承诺期限，或以其他方式表明要约不可撤销 2.受要约人有理由相信该要约不可撤销，并已做相应准备。 3.要约的消灭 A过期 B.未约定期限：口头合同必须立即承诺，非对话的方式则必须在合理时间内予以答复。 C.要约撤回或撤销 D.被要约人拒绝 （二）承诺 承诺是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。

1.承诺必须具备的三个要件 A.必须由受要约人作出 B.必须在要约的有效期间内进行 注意：迟到的承诺不是承诺，而是构成新的要约！ C.必须与要约的内容一致 如果受要约人改变了要约的内容，则视为一项新的要约。 2.承诺生效的时间 （1）英美法系 投邮主义 （2）大陆法系 到达主义 3.承诺的撤回 英美法奉行投邮主义，故不存在承诺的撤回，大陆法系则可以。 二、对价与约因 （一）英美法的对价 （二）法国法中的约因 （三）德国法的规定 三、当事人订立合同的能力 （一）自然人订立合同的能力 未成年人与精神病患者订立合同的能力受到一定的限制。 1、中国法 A.18周岁,16-18 B10-18，不能完全辨认自己行为的精神病人，可以进行与其智力、年龄相适应的民事活动。 C.10岁以下，不能辨认自己行为的精神病人。 2、德国法

国际商法合同法案例分析

0Questions and Case Problems 1. At 9 a.m., Menniu airs an ad on the radio station: “Anyone who runs from Shengle to Daqingshan before 12 today will get RMB 1000 from Menniu”. Upon hearing the ad, Chen immediately goes to Shengle and began to run. About one hour later, when he was about halfway to Daqingshan, Menniu places an employee on the road who tells Chen “Menniu revokes”. Chen completes the running to Daqingshan at about half past eleven. Is there a contract between Chen and Menniu? Can Chen recover anything? 2. Dong began working for Grant, Inc., in 1959. Dong agreed to work at a lower pay rate in exchange for a promise that Grant would employ him “for life”. In 1975, Oliver Really, Inc, took over the management of Grant. Oliver’s president assured former Grant employees that existing employment contracts would be honored. During that year, Dong explained the terms of his agreement to an Oliver supervisor. The supervisor stated that he would look into the matter but never got back to Dong. After twenty-four years of service, Dong was fired by the new owners. Dong sued Oliver for breach of a unilateral contract. Discuss whether a unilateral contract exists. 3. Zheng contacts Zhai and offers: “When you finish cleaning my apartment, I’ll pay you 100 yuan.” Zhai responds: “I accept your offer.” Is there a contract? Bilateral or unilateral? Is the distinction important? 4. Lao Chen is a friend of Wang, the owner of a grocery store. Everyday at lunch Chen goes to the store and looks at the fruit. After examining the fruit and talking to Wang, Chen buys one or two kilos of the fruit. One afternoon, Lao Chen goes into the store, looks at the fruit, picks up a 10-yuan-bag of apples and, seeing that Wang is busy, waves the apples at Wang without saying a word and walks out. Is there a contract? If so, classify it as disused in this chapter. 5. Elderly Josephine Wideman moved in with her daughter and son-in-law so that they could care for her. Until that time, each of Wideman’s children had periodically lived with her in her own home. While Wideman lived with her daughter, other members of Wideman’s family would care for her while the daughter was at work. Wideman always paid her family members for these services, and the evidence supported the proposition that Wideman intended that everyone who cared for her should be paid. The daughter was never paid. When Wideman died, her daughter sued for the reasonable value of her services and rent. Discuss on what theory the daughter can sue to state a claim against her mother’s estate. 6. Mo is confined to his bed, he calls a friend who lives across the street and offers to sell her his watch for $100. If his friend wishes to accept she is to put a red piece of paper in her front window. The next morning, she places a red piece of paper in her front window. Is the contract formed? Bilateral or unilateral? Explain. 7. Lao Meng, an 85-year-old man, collapsed at the Great Wall. Xiao Wang and his girl friend, who did not know Meng, were also at the Great Wall and immediately put Meng on their car, got on the expressway and to him to Beijing Hospital where he was admitted and remained for one week,. Lao Meng never regained consciousness after his collapse. After he died, Wand sued Lao Meng’s estate for the expenses of the car trip and Beijing Hospital sued for the expenses of the hospital stay. Are there contracts? Can Wang and Beijing Hospital recover? 8. Wang is the executive Beijing agent for Tech Software Co. His pay is based on commissions only. Wang has difficulty selling Tech’s software since it was developed in Taiwan-using

国际商法案例 老师发的

合同法、买卖法案例 一、国际货物买卖合同成立的案例 1、国建筑商A于1993年8月底与美国生产商B联系，要求叛国生产商B向其报4万吨钢缆的价格，并明确告诉美国生产商B，此次报价是为了计算向某项工程的投标，投标将于同年10月1日开始进行，10月10日便函可得知投标结果。同年9月10日，美国生产商B向德国建筑商A发出正式要约，要约中条件完整，但要约中既没有规定承诺期限，也没有注明要约是不可撤销的。同年9月中旬起，国际市场钢缆的价格猛涨，在此种情况下，美国生产商B于10月2日向德国建筑商A发出撤销其9月10日要约的传真。同年10月10日，当德国建筑商A得知自己已中标的消息后，仍立即向美国生产商B发去传真，对9月10日的要约表示承诺。此后，美国生产商B认为他已于10月2日撤销了要约，因此合同不能成立。双方就合同是否有效成立发生了纠纷。 问：根据公约的规定，德国建筑商A与美国生产商B之间的买卖钢缆的合同是否有效成立？ 2、美国某公司于1995年9月15日致电中国C公司，称愿意提供A型钢材3000公吨，220美元/公吨FOB旧金山，交货期为1995年12月。9月17日C公司复电：同意该公司的建议，但交货期为11月。该公司于9月20日电复：若交货期改为11月，则每公吨提价10美元。9月25日C公司回电：不同意提价。9月27日该美国公司来电；同意不提价，但交货期为11月15日至11月30日期间。但时至12月底，C公司也未收到A 型钢材的装船通知，时货价已涨至240美元/公吨。 问：（1）该美国公司与C公司之间是否存在合同关系？理由是什么？ （2）C公司若向法院起诉，其诉讼请求应是什么？ （3）你认为本案应如何处理？为什么？ 3、中国A公司向美国旧金山B公司电报发价出售某商品100公吨，每公吨2400美元CIF旧金山，收到信用证后二个月内交货，以不可撤销即期信用证支付，限三天内答复。第二天收到B 公司回电称“Sccept your offer shipment immdeiately”（接受你方发盘，立即装运），A公司未作答复。又过了两天，B公司由旧金山花旗银行2开来即期信用证，注明“shipment immediately”。当时该货国际市场价格上涨20%，A公司拒绝交货，交立即退回信用证。试问A 公司的做法有无道理？为什么？ 4、1994年6月，中国某A公司与美国某B公司签订一份进口台灯的合同前，B公司的代表口头声明这种灯比普通灯节电20％，其。出示的盖有B公司印章的说明书上也有此说明。A公司遂与B公司签订了合同，规定了产品的名称、数量及仲裁条款等，但上述节电指标(20％)未被记录入合同。不久，A公司收货后，经检验发现这批订虽能照明但无法达到上述节电指标。于是A公司向中国国际经济贸易仲裁委提出仲裁申请书，以此为由要求将这批灯全部退货并要求赔偿损失。 问：(1)A公司的赔偿请求能否找到法律依据?为什么? (2)仲裁庭应如何作出裁决? 二、卖方保留货物所有权的案例

自考国际商法第二章合同法

(B)A.涉外租赁合同B.国际海上运输合同C.涉外保险合同D.涉外信贷合同 2.2.英美普通法强调合同的实质在于当事人所作出的(D)A.合意B.法律行为C.协议D.许诺 2.3.《合同法》的内容有(A)A.违反合同的责任B.货物运输C.财产租赁D.仓储保管 2.4·在大陆法国家，合同法的形成是以下列哪种形式出现的(B)A.判例法B.成文法C.不成文法D.普通法 2.5.在英美法系各国都没有一套系统的、成文的合同法，但下列哪个国家除外(A)A.印度B.加拿大C.美国D.英国 2.6.李明在报纸上刊登广告一则，许诺如有一人找到他所丢失的物品，将付给报酬若干英镑。王朋见报后找到失物交还李明，合同成立，王朋的行为就属于(D)A.过去的对价B.未履行的对价C.约因D.已履行的对价 2.7.规定关于改变现存合同的协议，即使没有对价也具有约束力的是(C)A.《法律重述》B.《美国统一产品责任法》C.《美国统一商法典》 D.美国判例法 2.8.下列哪个国家认为普通商业广告只要文字明确肯定，足以构成一项允诺，也可视为要约(A)A.英国B.法国C.德国D.日本 2.9.下列哪个国家认为要约对要约人原则上无拘束力(D)A.法国B.德国C.日本D.英国、美国 2.10.下列哪个国家在承诺生效问题上采用投邮和到达并用原则(C)A.法国B.德国C.日本D.英美国 2.11.依照德国法，意思表示包括的内容有(D)A.当事人内在的意思B.仅包括表示这种意思的行动C.对方必须接受这种意思表示D.既包括当事人内在的意思，也包括表示该意思的行动 2.12.按照英美的法例，未成年人所订立的有关什么的合同是有拘束力的(B)A.买卖合同B.必需品C.商业合同D.雇用合同 2.1 3.近代资本主义各国的法律，在合同形式上，都采取(A)A.不要式原则B.书面形式原则C.签约原则D.要式原则 2.14.下列关于合意不真实的表示哪项是错误的(D)A.法国法规定错误，错误只有在涉及合同标的物的本质时，才构成无效的原因 B.中国法规定重大误解成立的合同，法院可以变更或撤销C.德国法规定错误、诈欺和胁迫所订立的合同都可撤销D.中国涉外经济合同法规定采取欺诈或者胁迫手段订立的合同可以撤销 2.15.日本成年人的标准是(A)A.20岁B.21岁C.18岁D.22岁 2.16.中国成年人标准是(D)A.20岁B.23岁C.21岁D.18岁 2.17.依照英国的法律，下列合同中要求以书面形式作为合同有效成立要件的是(A)A.海上保险合同B.保证合同C.金钱借贷合同D.有关土地买卖合同 2.18.下列法规中哪一部要求书面形式是合同生效的有效要件(A)A.《涉外经济合同法》B.《涉外经济合同法》C.《技术合同法》D.《民法通则》 2.19.在解释合同中，英美法采取(D)A.意思说B.意定说C.法定说D.表示说 2.20.在解释共同条件的含义时，德国法院采取(C)A.清晰条款原则B.意思原则C.含糊条款解释原则D.法定原则 2.21.我国确定损害赔偿责任范围的一项基本原则是(D)A.现实损害原则B.利润C.违约一方可以不赔偿受损害一方因他的行为而引起的损失 D.违反合同一方的赔偿责任，‘应相当于另一方因其违约所受到的损失 2.22.下列关于禁令的表述，哪些是错误的(A)A.禁令是英美普通法所采用的方法B.禁令是英美衡平法院所采用的方法C.禁令必须符合公平合理原则D.禁令在涉及提供劳务的案件中也可以采用 2.2 3.对违约金的性质，下列哪个表述是正确的(C)A.德国认为是损害赔偿性B.英美法认为是损害赔偿性C.德国认为是罚金D.法国认为是罚金 2.24.要约必须在到达受要约人时才能生效，那么在要约人发出要约至该要约到达受要约人之前这段时间内(C)A.要约人不能撤回其要约 B.须征得受要约人同意方能撤回其要约C.由于要约尚未生效，所以要约人可以撤回要约或更改要约内容D.得视要约的性质决定是否撤销与更改 2.25.合同消灭的主要原因是(D)A.违约B.更新C.抵销D.履行 2.26.下列只有一种时效的国家是(C)A.法国B.德国C.英国D.日本 2.27.根据英国1939年时效法，请求权中包括有人身伤害的请求权者，其时效期为(C)A.6年B.12年C.3年D.10年 2.28.法国法原则上认为要约人在其要约被受要约人承诺以前可以撤销要约(B)A.但是法院判例认为，如要约人指定了承诺期限的，则要约人不可在期限届满前将要约撤销B.依法院判例，如规定了承诺期限的，在期限届满前可以撤销要约，但须负损害赔偿责任C.如未规定承诺期限，依常理应在一定期限内等待承诺的，要约人如不适当地撤销要约的，可不负损害赔偿之责 D.但是法院判例认为，如要约人指定了承诺期限的，则要约人可以在期限届满前将要约撤销 2.29.依照《国际货物买卖合同公约》的规定，如果受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事的，则(C)A.要约在原则上仍可以撤销B.经双方协商是可以撤销要约的C.此时，要约是不可以撤销的D.受要约人的信赖行事不受法律保护 2.30.规定债权人只能在解除权与损害赔偿请求权二者间任择其一，而不能同时享有两种权利的国家是(C)A.法国B.美国C.德国D.中国 2.31.要约撤销是一种——行为。(D)A.它是在要约发出之后到达受要约人之前，撤销其效力的 B.它是在要约发出之后到达受要约人之前，收回要约，使其不生效C.它是在要约已到达受要约人，尚未生效之前，撤回要约D.它是在要约送达受要约人之后，即业已生效之后，消灭要约的效力 2.32.如果受要约人在承诺中对要约的条款作了扩张、限制和变更的，那么(B)A.其效果也视为对要约的承诺B.其在法律上视为一项反要约，须经原要约人承诺后，合同才能成立C.其在法律上视为一项反要约，无须经原要约人承诺，合同也能成立D.其效果视为对原要约的部分接受，双方当事人均受此约束 2.3 3.大陆法中，民事责任的一项基本原则是(C)A.催告B.故意C.过失责任D.重大过失 2.34.按照德国法律，受要约人在发出承诺通知后，原则上仍可把承诺撤回，(C)A.但必须取得要约人的同意 B.它可以迟于承诺到达的时间 C.但撤回的通知必须与承诺的通知同时或先到达于要约人，才能把承诺撤回 D.但撤回的通知不须与承诺的通知同时或先到达于要约人，就可以把承诺撤回 2.35.英国法认为，无偿的允诺(B)A.具有法律效力，约束双方当事人 A.法国 B.美国 B.除非是以签字蜡封式作出的，否则是没有拘束力的 C.无论是以何种形式做出，均无拘束力 D.除了是以签字蜡封式做成的，都具有拘束力 2.36.依照美国的法例，酗酒者订立的合同(D)A.原则上没有强制执行力 B.原则上应有强制执行力，如酗酒者在订立合同的时候，由于醉酒而失去行为能力的，仍须履行合同 C.原则上没有强制执行力，如酗酒者在订立合同的时候，由于醉酒而失去行为能力的，仍须履行合同 D.原则上应有强制执行力，如酗酒者在订立合同时，由于醉酒而失去行为能力的，则可要求撤销合同 2.37.在英国，错误在导致合同无效或撤销的问题上，普通法与衡平法的观点为(C)A.都认为错误导致合同自始无效 B.都认为错误会导致撤销合同C.按照普通法错误会导致合同自始无效；而按照衡平法错误会导致一方撤销合同D.按照普通法错误会导致一方撤销合同；而按照衡平法错误会导致合同自始无效 2.38.诈欺是指以使他人发生错误为目的的故意行为。法国法与德国法对此处理原则为(B)A.法国法认为欺诈将导致合同撤销，德国法认为诈欺导致合同无效B.法国法认为诈欺将导致合同无效，德国法认为诈欺导致撤销合同C.都认为诈欺导致合同无效D.都认为诈欺导致撤销合同 2.39.依德国民法典的规定，如未成年人的法定代理人经法院的同意，允许未成年人独立经营业务者，则(C)A.该未成年人取得了完全行为能力，可以独立从事一切行为B.该未成年人对在其营业范围内所做的一切法律行为仍须取得法定代理人的同意C.该未成年人对在其营业范围内所做的一切法律行为，无须取得法定代理人的同意即可生效 D.该未成年人对不在其营业范围内所做的一切法律行为不必取得法定代理人的同意 2.40.法国法把订约当事人的行为能力作为合同有效成立的必要条件，以下选项对当事人行为能力表述错误的是(B)A.法国法中没有无行为能力与限制行为能力的区别B.法国法中明确规定无行为能力与限制行为能力的区别C.法国民法典仅规定了无订立合同能力的人D.依法国法，因挥霍浪费以致陷入贫困者是无订立合同能力的人 2.41.英国判例认为，允诺以支付妻子的生活费用作为她同意离婚的交换条件的合同(C)A.是有效的，是双方合意的结果 B.法院可以判决离婚C.是不道德的合同，因而也是非法的D.是合法的，具有强制执行力 2.42.按照法国法，标的物的性质方面的错误可以构成合同无效的原因，对此采取的判断标准是(D)A.由法院按照当事人的主观意思来确定的客观标准B.由法院根据合同的具体情况来确定的客观标准C.根据合同的具体情况来确定的主观标准D.根据当事人的主观意思来确定的主观标准 2.4 3.在美国，汽车的买主因驾驶盘失灵受伤，向法院提出损害赔偿要求。该合同规定，卖方的责任仅限于替换有缺陷的商品或零件，那么，在此案中(C)A.买方无权主张损害赔偿 B.卖方在合同中规定的限制责任条款是有效的 C.法院判决汽车制造厂和经销商赔偿买方因人身伤害造成的损失，因为合同中的免责条款是无效的 D.法院判决汽车制造厂和经销商不必赔偿买方因人身伤害造成的损失，因为合同中的免责条款是有效的 2.44.英美法院采取的“证言规则”是指法院原则上不接受证言，‘即不允许以口头协议改变书面合同的内容。实行这一规则的例外情况为 (C)A.更改书面合同的El头协议没有对价且不符合诈欺法、B.如果书面合同的文字有含糊不清之处或遗漏，不允许当事人提出证言予以解释C.涉及书面合同的有效性的问题，当事人可以提出与书面合同不同的口头证据，证明该书面合同并未有效成立D.如当事人曾约定，在书面合同生效前必须履行某种前提条件的，当事人对此不能用证言加以证明

国际商法知识点总结

国际商法知识点总结 国际商法是针对跨国贸易中各种商务活动涉及的国际法律问题而制定的法律规则体系。在全球化的浪潮下，越来越多的企业开始在全球范围内拓展业务，因此了解国际商法知识成为了一项必备的技能。本文将从合同法、保险法和仲裁法三个方面对国际商法的知识点进行总结和探讨。 一、合同法 合同是商业交易中最普遍的法律文件，其作用在于明确交易双方的权利和义务，保护交易双方的合法权益。在国际商务中，不同国家的法律制度、语言和文化背景等因素使得合同法呈现出了一定的特殊性。以下是国际商务合同法中的一些基本概念和注意事项： 1. 合同的成立 合同的成立以双方对于条款的同意为前提，一般可以采用口头或书面形式。在国际贸易中，书面合同更能够确保各方权益，因此在签署合同时应注意其语言、格式、签字等细节。

2. 合同中的条款 合同中的条款应具有明确性、完整性、针对性和可执行性。在合同中应包含货物数量、质量、价格等方面的详细规定，在发生纠纷时，这些条款将作为解决问题的依据。 3. 合同的变更 由于国际商务交易一般涉及比较复杂的条款和法律体系，因此在合同变更时应严格按照合同规定的程序和条件进行。变更前双方必须就变更内容进行协商，并在变更的合同条款上签署书面同意。 4. 合同的履行 合同的履行目的在于确保交易的顺利进行。在履行合同时，应尽可能避免违反合同约定，否则将承担相应的法律后果。 二、保险法

在国际贸易中，由于双方之间存在一定的风险和不确定性，商业保险的一种形式也就应运而生了。保险法是指商业保险行为受到的法律约束，也就是保险公司向被保险人承担保险责任的法律体系。以下是国际商务中保险法的一些知识点： 1. 保险合同的要素 保险合同的要素主要包括保险人、被保险人、保险标的、保险费等。保险合同应准确描述每个要素，阐明保险的责任和义务。 2. 保险责任 保险责任是指保险人在保险合同中应承担的责任，主要涉及对被保险人财产损失和相关风险进行的保险赔偿。 3. 保险理赔