破产管理人论文

我国破产管理人制度再思考

内容提要：为适应市场经济的发展，更好地完善我国市场主体的退市制度，我国新破产法进行了一系列的制度创新。其中以破产管理人制度最为引人注目，但新破产法规定的破产管理人制度不仅留有旧破产法中行政干预经济的痕迹，而且存在法院在破产管理人制度中的权力过大，破产管理人工作程序缺失等缺陷。在分析这些缺陷的基础上，笔者提出完善我国破产管理人制度的具体措施。Abstract: Be to adapt to development of market economy , perfect our country marketplace main body's much better to return market system , new bankruptcy law of our country having carried out institutional innovation a train of. Trustee of bankruptcy system is most conspicuous among them. The trustee of bankruptcy system of the new bankruptcy law has the trail that administration interfere with economy in the old bankruptcy law. Besides, the Court's authority court is too big in the trustee of bankruptcy system and trustee of bankruptcy job programme hiatus. On the basis analysing these defects, the author brings forward the concrete measure perfecting our country trustee of bankruptcy system.

关键词：破产管理人、破产、破产法

Key words: trustee of bankruptcy、bankruptcy、bankruptcy law 2006年8月27日，十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）。这部新的法律已于2007年6月1日起施行。与旧破产法相比，新破产法总结了二十年来我国企业破产的实践经验，充分借鉴了国外先进的法学理论，体例更为完备，内容更加充实。作为我国市场经济法律体系中的一部重要法律，新破产法体现出一些新的特点，其中以破产管理人制度最为引人注目。破产管理人制度是新破产法在我国建立的一项新制度，新破产法把破产管理人制度放到了比较明显、重要的位置，专章规定。

新破产法引入了目前世界通行的破产管理人制度是我国破产法律制度中的一大进步，但在称赞新破产法制度创新的同时，我们还应静下心来认真研究新破产法的不足之处。通过细心思考笔者发现新破产法及关于指定破产管理人的规定的司法解释，不仅留有旧破产法行政干预经济的痕迹，而且很多地方显现出司法过渡干涉破产管理人的危险倾向。

一、由有关部门、机构人员组成清算组担任破产管理人方式的缺陷

新破产法第二十四条规定管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。从新破产法选任管理人的范围可以看出，我国管理人任职的积极资格基本与目前世界各国通行做法一致，顺应了世界破产立法发展趋势，体现了明显的职业化、专业化倾向。令人遗憾的是，在新破产法我们又看到清算组的影子。如果说管理人从律师、会计师、破产清算师中选任是新破产法与世界破产立法接轨的表现，由清算组担任管理人则应是旧破产法遗留的一个顽疾了。从新破产法关于清算组的规定不难看出，其与旧破产法中的清算组可谓一脉相承。按照我国旧破产法及有关的司法解释的规定：清算组由“人民法院、同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定组成”。清算组对人民法院负责并报告工作。

过去近三十年的破产实践，充分证明了清算组成员由政府有关工作部门派人组成存在着种种弊端：

1、清算组专业性无法律保障。由于法律没有对清算组成员的专业素质提出要求，组成清算组的政府工作人员常常并非专业人士，这就不能保证清算组成员都具有从事破产事务所必须的专业知识与业务水平。事实上各政府部门在选派清算组成员时往往要考虑本部门的工作情况，不可能让本部门的骨干作为清算组成员。

2、清算组提供服务，利益不超脱。企业的上级主管部门与企业之间具有割不断的利害关系，同时企业破产不同程度上会在财政、税收、职工安置等方面牵涉到有关政府部门的利益，因此由政府不同部门人员组成的清算组很难站在公正的立场上，进行破产管理与清算，在此情况下很难保障债权人的利益，从而与破产法保护债权人利益的宗旨相违背。

3、清算组工作效率低下。由于政府工作人员是兼任清算工作，是在不影响本职工作的前提下开展清算工作的，因此工作时间没有保证，工作效率降低，往往导致破产案旷日持久难结案。

4、清算组工作缺乏独立性。法院指定清算组作为破产管理人，目的在于直接寻求政府有关部门的支持协调配合与参与。由于清算组是由政府各部门派员组成的，这就使清算组具有了一定的政府职能的色彩。清算组成员在处理问题时更多的是考虑职工安置、社会稳定、国有资产不损失等问题，因此导致破产事务的处理中不可避免的受到政府的行政干预，因此清算组的独立性地位更是无从谈

起。

所以，革除清算组体制的弊端，革除清算组体制的弊端，将其改为管理人制度，是新破产法走向规范化、国际化的重要一步。[1]

二、新破产法中法院在破产管理人制度中权力过大的缺陷

新破产法及最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定中对破产管理人名册的编制、破产管理人得指定及报酬支付方面给予法院过多的权力，主要体现在：1、高级人民法院或高级法院确定的中级人民法院编制管理人名册；

2、法院组成的评审委员会决定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单；

3、破产案件中由人民法院指定破产管理人；

4、法院确定破产案件中破产管理人的报酬。法院在破产管理人制度中权力过大的缺陷是显而易见的，主要有以下几个方面：

（一）法院在破产管理人制度中权力过大不符合破产法的立法宗旨

新破产法第一条明确规定企业破产法的立法宗旨是规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，以便维护社会主义市场经济秩序，这表明破产法贯彻的是市场经济的理念。破产在本质上是当债务人不具有清偿能力时，将其财产概括地予以强制执行，公平地分配给每个债权人的方式，这种方式即使债务人得以解脱又使债权人得以公平受偿，符合市场经济的退出机制。

在我国新破产法破产管理人制度设计中，债权人的话语权却没有得到充分重视。按新破产法规定，债权人对破产管理人只有监督权，且单个破产债权人不能对法院指定的管理人提出更换要求，而必须以债权人会议决议的方式行使异议权。但是根据新破产法第64条的规定债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上，因此要形成债权人会议决议是比较困难的。并且最高院关于审理企业破产案件指定管理人的司法解释第三十一条规定债权人会议根据企业破产法第二十二条第二款的规定（破产法第22条第二款规定债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。）申请更换管理人的，应由债权人会议作出决议并向人民法院提出书面申请。对债权人会议行使异议权的条件也规定的比较严格，且即使破产管理人出现符合法定更换条件的情况，债权人也可能出现举证困难的问题。如果债权人对管理人的选任没有发言权的话，破产法保护债权人利益的基本功能就无法实现。债权人

在破产阶段是真正意义上的利害关系人，因此赋予债权人会议选择管理人的权利是符合破产法保护债权人利益的主旨的。

由于新破产法对债权人的作用认识不到位，在破产管理人制度中给予法院过多权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。由于破产管理人与法院的上述特殊“身份关系”，破产管理人负责的对象是法院而非破产案件的当事人特别是破产案件的债权人。债权人难以对破产管理人施以有效的制约，因为他们的监督最后还是必须通过人民法院才能发生作用。这无异于债权人在监督人民法院，这在现实中不仅监督难度大，而且基于利益的考虑债权人往往不敢监督法院，事实上债权人难以用单一的权利来对抗司法机关的权力。而一旦对破产管理人监督机制失衡，将可能导致破产管理人怠于行使自己的职权或滥用职权而使破产财产处于不利的境地。因此管理人的选任机制要避免给法院过多的权力，同时在选任管理人的过程中应给债权人更多的话语权，使其对管理人的选任能予以有效监督。

（二）法院在破产管理人制度中权力过大不符合法院中立的性质

法院是国家的审判机关,依法独立行使审判权。法院的地位应当是超然的，不能兼顾社会的其他事务，否则有损法院在人民心中的形象，不利于法院权威的树立。

从上文可以看出，法院在管理人名册的编制上权力很大，《最高人民法院关于审理破产案件指定管理人的规定》中管理人名册编制标准也很笼统模糊，过于原则化。这就给法院编制管理人名册留有较大的自由裁量空间，同时作为一种权力，某些人利用其寻租具有可能性。另一方面破产债权人对法院的监督处于不利的地位，实际上法院编制管理人名册的职能演变成了法院的一种内部行为。根据权力寻租理论的规定只要有权力的存在，只要这种权力缺乏制衡或制约，就必定会有寻租的可能。在编制破产管理人名册的时候，跟法院关系比较好的候选人就可以轻而易举地被编进破产管理人名册，同时一些有能力担任破产管理人的中介机构因为与法院关系不好而无法被法院认定而被编进破产管理人名册。这样一来势必造成管理人市场的资格垄断，而这种垄断是由法院造成的。

破产管理人由法院指定，其报酬也完全由法院决定，所以破产管理人必然更多的是向法院负责。在这种制度设计之下，法院与破产管理人之间的关系，必然就有一种天然的利益关系，要确保破产管理人地位的中立性与独立性，就必须斩断这种利益关系，即首先要确定破产管理人独立于法院。

新破产法立法重点侧重于保证管理人独立于债权人与债务人，可以说是本末倒置。因为债权人与债务人这二者是可以互相牵制的，因为他们是平等的民事主体，所以他们的力量是平衡的。而法院一旦滥用权力，按照新破产法规定却无力量可以制约。由于法院在破产程序中占据主导地位，并且性质上属于拥有国家公权力的机关，债权人、债务人作为民事主体不可能有足够的权威与力量对其形成制约，况且法院又不同于行政机关，不存在可以对其有效制约的上级机关，破产法也并为授予上级法院对下级法院滥用破产法所授予的权力的行为进行复审的权力和职责。由于这些原因的存在，难以避免法院滥用权力的严重后果。

2006年11月据中国青年报报道深圳市中级法院五名法官集体落马，缘起破产拍卖。该报道称据检察院初步介绍，这几起案件的主要犯罪事实均发生在几年之前，当时深圳中院的内部管理和监督制度还不够健全，部分案件的委托评估拍卖工作由审判、执行部门的法官予以指定，因此，使得少数人得以利用制度的漏洞，谋求私利，中饱私囊，最终走上了违法犯罪的道路。这篇报道中破产案件委托评估拍卖工作由审判、执行部门的法官指定的情形与新破产法中法院编制破产管理人名册、指定破产管理人的情形可谓大同小异，因此法院在缺乏监督的权力垄断中，容易滋生腐败不是空穴来风，由法院编制破产管理人名册、指定破产管理认是否适当值得我们深思！

（三）法院在破产管理人制度中的权力过大不符合市场经济运行规律

新破产法第二十四条规定管理人可以由依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。随着我国市场经济体制的完善，市场主体进场机制和退场机制是不可分割的，因此在我国企业破产不再是洪水猛兽，而是市场机制运作的正常机制。破产管理人市场作为一块大的蛋糕，必然引起各中介机构的争夺。

编制破产管理人名册的机制，是能否公平公正指定管理人的基础。对于各中介机构及个人来说能否被编入破产管理人名册，从某种程度上意味着其是否已经取得破产管理人市场的准入资格，而这种资格的审查是由法院进行的。由法院对破产管理人市场设置准入限制，这与法院的性质、职能不符，也有司法干涉市场经济的嫌疑，有悖于破产法的根本目的。市场的问题应该由市场机制来解决，因此破产管理人名册不应由法院编制。

三、完善我国破产管理人制度的措施

（一）摒弃由有关部门、机构人员组成清算组担任破产管理人的方式

“为了保证破产程序之公正和迅捷，有必要保持破产从业人员的道德标准和职业能力”。[2]新破产法之所以保留清算组制度，主要原因是我国还将面临大量国有企业破产的现状，要解决好避免国有资产流失以及职工安置等问题，都不得不依赖于政府各部门的支持协调配合。本文认为：

1、保留清算组并不能防止国有资产流失。国有资产流失的根本原因是国有资产管理体制的缺位以及缺乏有效的监督。在国有资产管理体制及监督机制没有根本性改变的环境下，我们将希望寄托在由政府工作人员组成的清算组上是不现实的，同时也与市场经济的运行规律相违背。

2、破产企业职工的安置，应该通过完善社会保障系统来完成。企业破产是市场经济优胜劣汰的必然结果，企业不是慈善机构也不是政府的职能部门，它不应承载过多的社会功能。在市场经济条件下破产企业职工的安置应当是在政府指导下通过市场来调节，另一方面政府应完善社会保障体系来确保破产企业职工的基本生活。如果政府需要对特别的行业或企业进行特别对待的话，可以通过破产整顿、破产收购等特别的程序进行，而不宜通过清算组进行直接的干预。[3]不能因为我国破产法中的监督机制薄弱以及社会保障系统尚不完善等不合理、不健全的制度以及现实，而使破产法丧失程序上的公正。

由有关部门、机构人员组成清算组担任破产管理人的方式不仅与新破产法的整体创新精神不相符合，而且不符合市场经济的运行规律，更不能和律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等中介机构在处理破产案件中的专业性相比。因此彻底摒弃清算组这种政策性的破产管理人方式势在必行。

（二）改变以法院为主导的破产管理人选任、制定制度，把决定权给债权会议

目前我国在破产管理人的选任上采取的是法院主导型模式，即法院在破产程序中处于主导地位，选任破产管理人的权利在法院而不在债权人会议。实行这一选任方式的法理基础在于：破产程序是法院主导下的清理债权债务的司法程序，破产具有一般的强制执行性质，国家为保护私权而选任破产管理人，由此应突出法院在破产程序中居主导地位。破产管理人具有特殊的法律地位，并非全体债权人的代理人，也不是破产债务人的代理人，所以破产管理人不宜由债权人会议选任。[4]

此种方式最大的优点在于效率高，能及时产生破产管理人，但其主要弊端是

对债权人的自治有一定程度的抑制，不利于债权人的共同意志的充分体现，难以充分保护保债权人的利益，同时可能导致法院权力寻组，滋生腐败。

目前国外通行的做法是破产管理人选任的双轨制即法院依职权选任为原则，以债权人会议选任为补充。法院在裁定债务人破产时，为防止不良债务人转移破产财产，损害债权人的利益，必须立即对债务人的财产进行接管，但此时债权申报尚未开始，债权人会议也就不能召开，因此法律规定先由法院选任破产管理人，待债权人会议召开时可选任另外的破产管理人替代法院任命的破产管理人。如德国《支付不能法》第27条（1）规定，开始破产程序的，由破产法院任命一名破产管理人；第57条规定，在任命破产管理人之后召开的第一次债权人会议上，债权人可以另外选举一名破产管理人取代所任命的破产管理人。只有当该当选人不适宜于担任该职务时，法院方可不予任命。任何债权人均有权对不予任命提出上诉。[5]我国台湾地区破产法第83条也规定，对于法院选任的破产管理人，债权人会议可以从债权人会议中另行选任。

笔者建议，由法院先选任破产管理人，在第一次债权人会议时由全体债权人表决是否改选由法院选任的破产管理人，若不改选则原破产管理人继续工作；若改选则由债权人会议在会议期间用机选或竞标的方式选任破产管理人。双轨制赋予了债权人很大的权限，充分体现了债权人自治原则，同时避免了债权人权利滥用的情形，又不容易导致公权力过分干涉私权利，符合破产法的立法宗旨。

（三）在破产法的司法解释中应当明确规定破产管理人的工作程序以便实际操作，更好地体现破产法的立法宗旨。

新破产法实施后，各地法院在审理破产案件的过程中采取了破产管理人制度，但由于新破产法对破产管理人的工作程序规定的不完备，破产管理人在履行职责的时候往往感到很迷茫，所以国家立法机关应尽快出台司法解释以改变现实破产案件中破产管理人职责不明的状况。笔者建议在规范破产管理人的职责时应从破产法的立法宗旨出发从两个大的方面入手：

1、破产案件中破产管理人针对破产债务人的工作程序

破产程序启动后，在选定破产管理人后，破产管理人便以独立的身份开始了自己的工作。具体为：接管债务人的财产、印章和帐簿、各种文书等资料；通过各种途径调查债务人的财产状况，制作破产债务人的财产状况报告，有关部门

应当配合破产管理人执行职务的工作，不予配合的，破产管理人可以请求法院下达协助执行通知；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；决定破产债务人的内部管理事务及日常开支和其他必要开支，在报破产案件受理法院同意后可以处分破产债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序等等。破产管理人在履行职责时所面临的情况是千变万化的，因此列举式的立法方式不能穷尽其职责，所以在列举其主要职责的最后还应有个兜底性条款，可以设计为：破产案件受理法院认为应当由破产管理人履行的其他职责。

2、破产案件中破产管理人针对破产债权人的工作程序

破产法最主要的立法是使破产债权人公平受偿，因此破产管理人在针对破产债权人时更应当恪尽职守，其工作程序更应当明确。我们可以这样来设计：做好债权申报文书的准备工作，具体准备债务人破产情况说明、债权申报通知书、债权人申报债权须知等资料；向债权人送达债权申报资料，应当采取多种送达方式以维护各个债权人的利益；破产管理人对债权人申报的债权进行审核，以确定合法的债权；在审核债权的基础上编制债权表，债权表应当包括债权债务的成因、时间、数额、有无优先权等债权的基本情况等等。同样列举式的立法方式不能穷尽破产管理人在针对破产债权人时的工作职责，所以在列举其主要职责的最后还应有个兜底性条款，设计方式可参考破产案件中破产管理人针对破产债务人时的工作程序。

不可否认作为新事物，现阶段破产管理人制度在我国司法实践中有许多不足之处，但破产管理人制度作为大陆法系及英美法系许多国家破产法中的一种通行的制度具有客观公正、保证工作质量、提高工作效率等优越性。我们应当通过研究、讨论等方式找出该制度在我国的不足之处并通过立法消除不足，但无论如何新破产法引进该制度是我国破产法律立法进程中的一件大事，对于我国市场主体退出机制的建立具有重大的意义。

注释：

[1] 王欣新：《论新破产法中管理人制度的设置思路》，中国民商法律网。

[2] 王卫国、RomanTomasic(澳)主编:《中国证券法破产法改革》，中国政法大学出版社1999 年版，第131 页。

[3] 沈贵明：“论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正”，《郑州大学学报》(社会科学版) 2000年11月，第33卷第6期。

[4] 参见陈荣宗《破产法》，三民书局1994年版，第148页。

[5] 周凯军：“破产管理人制度之比较研究”，华侨大学2001年硕士论文。

新破产法的管理人制度

新破产法的管理人制度 管理人制度是新破产法草案建立的一项新制度，新的破产法草案把管理人制度放到了比较显眼、重要的地位，在草案里专设一章作了规定。新破产法草案第三章规定了管理人的资格、地位、职权、监督、报酬和惩处等内容。这是对现行破产法清算组制度的一次大改革，也是与国际破产制度对接的一个良好开端。这个制度的创设引起了国内外的普遍瞩目。 所谓管理人，是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。新破产法为什么要专设一章来创设管理人这样一项新制度？它与现行国有破产法的清算组有什么区别？管理人是机构还是个人？究竟如何产生？对谁负责？它的职责又是什么？担任管理人是否必须具备资格？又有何种责任？如何对破产管理人进行管理？这些问题在起草过程中都引起了极大的争议。 破产管理人制度是各国破产法特别是英美法系国家破产法非常重视的一项制度，该项制度的目的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产和处理与债务人财产相关的事务。而在中国，破产法中一直没有这项制度，管理人的部分职责主要由清算组来承担。1986年的《中华人民共和国破产法（试行）》第二十四条规定，清算组负责对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，其成员主要由政府部门人员组成，并向法院负责报告工作。这种规定在实践操作中造成了如下一些问题： 第一，国有破产中基本上是由政府部门派出人员组成清算组，很少有专业人员参与，这使得破产程序很难按照市场经济的原则来操作进行；而且政府部门的工作人员本身都有公务在身，加之缺乏专业知识和能力，很难全身心和高效率地完成破产清算这种十分复杂的债权债务的商业安排。 第二，在非国有的破产案件中，由于政府与非国有没有太多关联，而清算组又主要由政府部门人员组成，所以造成在非国有破产清算过程中清算组的缺位。虽然现行的法律法规也允许专业人员参与清算组，但是由于对其准入资格和地位职责规定得模糊不清，加上清算组的工作报酬和收费没有采用市场化的方法，实践中其报酬没有保证，专业人员没有参与破产案件的积极性。 第三，现行破产法律法规没有明确清算组在清算过程中给债权人、债务人造成损失的法律责任，而且由政府部门人员组成的清算组一旦在破产程序中给当事人造成损失，要追究其民事、刑事责任在实践中也难以操作。但实际上由于“假

新破产法亮点之管理人制度对清算组制度的完善

新破产法亮点之管理人制度对清算组制度的完善 2006年8月27日，十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）。这部新的法律将于2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称旧破产法）同时废止。与旧破产法相比较，新破产法总结了二十年来我国企业破产的实践经验，充分借鉴了国外先进的法学理论，体例更为完备，内容更加充实。作为我国市场经济法律体系中的一部重要法律，新破产法体现出一些新的特点，其中尤以管理人制度最为引人注目。 根据我国以新破产法为核心的新破产法律体系与国内外学者对于管理人制度的研究，所谓管理人，是指在破产程序中接管债务人的财产并负责债务人财产管理与其他破产事务的专业组织或个人。管理人制度是新破产法在我国建立的一项新制度，新破产法把管理人制度放到了比较明显、重要的位置，其不但被专章地进行规定，而且贯穿于整部法律之中。这表明，我国将正式引入管理人制度，而旧破产法的清算组制度将逐渐退出历史舞台。与旧破产法的清算组制度相比，管理人制度具有明显的创新性，主要体现在以下几个方面： 一、法律地位明确化 清算组或管理人的法律地位问题一直是破产理论界研究的热点问题，学者们从不同角度形成了各异的理论学说，概括起来主要有三种。一是代理说，认为其实质是代表被代理人的利益，以被代理人的名义参与破产事务的代理人。该学说又因被代理人的不同而分为破产人代理说、债权人代理说与破产人、债权人共同代理说。二是职务说，认为破产程序在法律性质上是具有公法性质的强制

执行程序，其类似于执行机关的公务员，其行为是一种公务行为。三是破产财团代表说，认为破产财团具有相对的独立人格，其是破产财团的受托人，在破产人之外取得独立的地位，以破产财团所有权人的名义管理、变价和分配破产财产。在法律制度中，各国的破产法或商法典对于清算组或管理人制度也均有规定，但称谓不尽相同。大陆法系国家一般称之为财产管理人、管财人，而英美法系国家一般称之为信托人；我国旧破产法称之为清算组，新破产法则以管理人取代了清算组。关于这一制度的称谓也从侧面体现出清算组或管理人在不同的法律规范之中有着不同的法律地位。 清算组或管理人的法律地位可以通过其任免体现出来。旧破产法第二十四条规定，人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘请必要的工作人员。清算组对人民法院负责并且报告工作。从这些规定可以看出，旧破产法中的清算组是由人民法院指定，向人民法院负责并报告工作的，也就是说，它是一个法定主体。从其组成人员来看，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。但是，地方政府的有关部门既是国有企业的主管部门，又是产权所有人的代表，由其出任清算组，不但没有合理的理论基础，而且严重违反了法律程序中的回避原则。清算组的这一体制决定了其往往在政府的行政主导与干预下工作，破产清算便与保护债权人利益的基本价值目标相背离，而被政府的行政价值目标所取代。因此，清算组并不是一个相对独立、中立的法定主体。 根据新破产法的规定，管理人由人民法院指定产生并向人民法院报告工作。债权人会议可以监督管理人，但如果对管理人有异议，其只能申请人民法院予以更换，无权直接选任或解任管理人。从新破产法的规定可以看出，新破产法采取了合理的理论学说，认为管理人的法律地位是一个相对

新破产法的管理人制度

遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>https://www.docsj.com/doc/af2928099.html, 新破产法的管理人制度 管理人制度是新破产法草案建立的一项新制度，新的破产法草案把管理人制度放到了比较显眼、重要的地位，在草案里专设一章作了规定。新破产法草案第三章规定了管理人的资格、地位、职权、监督、报酬和惩处等内容。这是对现行破产法清算组制度的一次大改革，也是与国际破产制度对接的一个良好开端。这个制度的创设引起了国内外的普遍瞩目。 所谓管理人，是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。新破产法为什么要专设一章来创设管理人这样一项新制度？它与现行国有企业破产法的清算组有什么区别？管理人是机构还是个人？究竟如何产生？对谁负责？它的职责又是什么？担任管理人是否必须具备资格？又有何种责任？如何对破产管理人进行管理？这些问题在起草过程中都引起了极大的争议。 破产管理人制度是各国破产法特别是英美法系国家破产法非常重视的一项制度，该项制度的目的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产和处理与债务人财产相关的事务。而在中国，破产法中一直没有这项制度，管理人的部分职责主要由清算组来承担。1986年的《中华人民共和国破产法（试行）》第二十四条规定，

清算组负责对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，其成员主要由政府部门人员组成，并向法院负责报告工作。这种规定在实践操作中造成了如下一些问题： 第一，国有企业破产中基本上是由政府部门派出人员组成清算组，很少有专业人员参与，这使得破产程序很难按照市场经济的原则来操作进行；而且政府部门的工作人员本身都有公务在身，加之缺乏专业知识和能力，很难全身心和高效率地完成破产清算这种十分复杂的债权债务的商业安排。 第二，在非国有企业的破产案件中，由于政府与非国有企业没有太多关联，而清算组又主要由政府部门人员组成，所以造成在非国有企业破产清算过程中清算组的缺位。虽然现行的法律法规也允许专业人员参与清算组，但是由于对其准入资格和地位职责规定得模糊不清，加上清算组的工作报酬和收费没有采用市场化的方法，实践中其报酬没有保证，专业人员没有参与破产案件的积极性。 第三，现行破产法律法规没有明确清算组在清算过程中给债权人、债务人造成损失的法律责任，而且由政府部门人员组成的清算组一旦在破产程序中给当事人造成损失，要追究其民事、刑事责任在实践中也难以操作。但实际上由于“假破产，真逃债”现象的普遍存在，对破产清算专业人员的责任规定尤其具有重要性和紧迫性。

新破产法的管理人制度

遇到诉讼问题赢了网律师为你免费解惑！访问>> 新破 产法的管理人制度 管理人制度是新破产法草案建立的一项新制度，新的破产法草案把管理人制度放到了比较显眼、重要的地位，在草案里专设一章作了规定。新破产法草案第三章规定了管理人的资格、地位、职权、监督、报酬和惩处等内容。这是对现行破产法清算组制度的一次大改革，也是与国际破产制度对接的一个良好开端。这个制度的创设引起了国内外的普遍瞩目。 所谓管理人，是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。新破产法为什么要专设一章来创设管理人这样一项新制度它与现行国有企业破产法的清算组有什么区别管理人是机构还是个人究竟如何产生对谁负责它的职责又是什么担任管理人是否必须具备资格又有何种责任如何对破产管理人进行管理这些问题在起草过程中都引起了极大的争议。 破产管理人制度是各国破产法特别是英美法系国家破产法非常重视的一项制度，该项制度的目的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产和处理与债务人财产相关的事务。而在中国，破产法中一直没有这项制度，管理人的部分职责主要由清算组来承担。1986年的《中华人民共和国破产法（试行）》第二十四条规定，

清算组负责对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，其成员主要由政府部门人员组成，并向法院负责报告工作。这种规定在实践操作中造成了如下一些问题： 第一，国有企业破产中基本上是由政府部门派出人员组成清算组，很少有专业人员参与，这使得破产程序很难按照市场经济的原则来操作进行；而且政府部门的工作人员本身都有公务在身，加之缺乏专业知识和能力，很难全身心和高效率地完成破产清算这种十分复杂的债权债务的商业安排。 第二，在非国有企业的破产案件中，由于政府与非国有企业没有太多关联，而清算组又主要由政府部门人员组成，所以造成在非国有企业破产清算过程中清算组的缺位。虽然现行的法律法规也允许专业人员参与清算组，但是由于对其准入资格和地位职责规定得模糊不清，加上清算组的工作报酬和收费没有采用市场化的方法，实践中其报酬没有保证，专业人员没有参与破产案件的积极性。 第三，现行破产法律法规没有明确清算组在清算过程中给债权人、债务人造成损失的法律责任，而且由政府部门人员组成的清算组一旦在破产程序中给当事人造成损失，要追究其民事、刑事责任在实践中也难以操作。但实际上由于“假破产，真逃债”现象的普遍存在，对破产清算专业人员的责任规定尤其具有重要性和紧迫性。

破产管理人制度

破产管理人制度 破产管理人的法律地位及资质 在破产程序中，破产财产的管理和处分是整个程序得以顺利进行的关键。应该由谁来负责对破产财产的管理和处分呢？是法院、债权人还是破产人？我们说，在管理和清算破产财产的过程中，既要维护债务人和债权人双方的利益，又要减轻法院的负担，就必须在法院、债权人和破产人之间寻找一个平衡点，这就是设立一个专门管理破产财产的机构，即破产管理人。 不同国家和地区的破产法对破产管理人有不同的称谓。例如，在美国破产法中存在“破产托管人” (Bankruptcytrustee )、“临时管财人” (InterimTrustee ) 和“政府破产托管人”( OfficialReceiver )的概念和制度。英国破产法中存在“官方接管人”、受托人和清理人的概念和制度。法国商法典中的破产管理人制度则分为两种：一是司法管理人，二是受托清理人。德国新近颁布的《支付不能法》称为支付不能管理人。日本法称为破产管财人。我国台湾地区称其为“破产管理人”。这些差异是各国在对破产管理人制度的理解和翻译方面的原因，同时也反映了不同国家和地区的破产法在立法模式、破产管理人的法律地位以及作用等问题上的不同见解。但是尽管各国的称谓不同但就其在破产程序中负担的“管理破产财产、处理破产事务”的基本职责是相同的，因此我们在研究这个专题时用“破产管理人”这个称谓。 管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度，其产生与发展与市场经济密切相关。破产管理人的设立是进行破产程序的必然要求，破产程序能否公正、高效、顺利地进行与破产管理人有着密切的联系。可以说，整个破产程序是以破产管理人为中心而推进的，破产管理人在整个程序中起着至关重要的作用。对于我国这样一个初步建立市场经济体制的发展中国家来说，如何建立和完善管理人制度将会在理论和实践上有许多值得探索的问题。 对于管理人制度的研究我们将从以下几个方面进行：破产管理人的法律地位、担任破产管理人的条件、破产管理人的资质要求、破产管理人的选任、破产产管理人的权利义务、破产管理人的职责和法律责任。 我国的旧破产法中没有使用“破产管理人”这个称谓，而是采用了“清算组”这样一个概念。新法中规定了“破产管理人”。《破产法》第二十四条第一款、第二款中指出：管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。我们看到，新法依然保留了“清算组”这样的概念，我们认为虽然同名清算组，但相较于旧法中清算组由“人民法院，同级人民政府从企业上级主管部门，政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定组成”，此处的清算组应是与我们05 年修订的《公司法》中的“清算组”概念进行立法上的协调。《公司法》一百八十八条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。 破产管理人的法律地位 破产管理人的法律地位问题是破产管理人制度中的基本理论问题，因为在破产管理人法律地位问题上的不同观点往往决定了在破产管理人的选任、职责、报酬、责任等一系列问题上会有的相应的不同见解。 关于破产管理人的法律地位学说理论细分起来有十几种之多。但是我们不想把这些学说一一介绍，因为我们认为有很多学说尽管名称不同，但实质却相同。 我们在介绍和评析这些学说时，仅选取了其中有代表性的几种进行评述并最终提出我们自己的观点。 在介绍这几种学说之前，我认为有必要给出我们的一个判断标准，即为什么说它好，为什么说它不好。我们这个判断标准主要在以下几个方面：1。是否符合 破产法的价值取向。我们说，现代破产法的价值取向已基本趋于一致，主要存在以下几个一是保护债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合法权益。二是及时了结当事人之间

关于《企业破产法》中管理人制度的探讨

关于《企业破产法》中管理人制度的探讨 为了保证新的破产法的顺利推行，最高人民法院为此制定了一系列关于管理人的规定。管理人，即主要负责审理企业的破产案件的个人或中介机构。随后，管理人制度就诞生了，并且在破产法的执行中占有很重要的地位，因此，在此法中讨论管理人的制度问题就变得尤为重要。 一、管理人的资质 根据新的企业破产法的相关规定，明确了以管理人为核心的管理人中心主义，在此前提下，开展各项破产活动。然而，对于管理人的能力和资质问题，以及围绕着如何保证债权人的财产保值升值以及债务人的权益如何更加公平的实现，社会经济的发展对管理人的能力以及资质提出了更高的要求。 （一）管理人能力 本文所说的企业破产法，主要是指广义的破产法，其中不仅仅指企业破产，还包括和解、重整以及清算。在整个企业破产法的过程中，作为核心的管理人不仅仅要保证债务人的财产保值升值，还要兼顾收回债务人应收回的债权以及撤销各种债务人的不正当行为等。以上这些工作就对管理人的能力提出了较高的要求。 （二）管理人资质 目前我国破产法中，针对管理人的选择主要是从资质方面考虑，规定为符合条件的个人或中介机构，然而具体的要求比较模糊。笔者认为，管理人不仅仅应该具有较高的专业水平，更加重要的是具有公

平正义、善于协调管理等一系列个人品质。在这方面，笔者想进一步探讨一下如何进一步完善管理人的资格考核制度。 第一，设置资格考试制度。根据管理人必须的品质和知识，设立专业的考试考核制度，精准的筛选出适合承担管理人工作的候选人和候选机构。但是这种考试制度目前也存在一个很大的弊端，就是在企业破产法执行初期，刚刚引入管理人的制度，若即刻推行标准的考试或考核的方式来选择和任命管理人，可能会因为人选的不及时或难以选出而导致大量的已经进入破产程序的企业缺少监管，从而错过了最佳的重组或者“死而复生”的可能，进而直接进入清算程序。使得我国大批量有机会存活的企业相继倒闭破产清算。基于此，目前应该在积极探讨管理人考核考试制度的基础上，首先还是应该寻找具有一定经验的机构或个人，比如具备相应的资质和资格，如律师或注册会计师。 第二，保证管理人名册的开放。管理人作为企业市场主体的一部分，同样应当面临着社会和市场的考察，根据需要更换和调整。保持管理人名册的开放也保证了管理人制度的公平性。 第三，培养管理人后备军。现行的有资格成为管理人的社会机构的品质也是良莠不齐，尤其是破产清算事务所，相对于律师事务所和会计师事务所，水平和能力都略欠缺，需要进一步规范和管理。同时，管理人制度作为新企业破产法的新兴制度，具有长期性和专业化的需求，因此，在加强管理的同时，应该注重后备军的培养。 二、管理人实施管理行为的法律规制 在企业破产法实施后，针对管理人行为的规范管理也备受关注，

破产管理人制度概述【最新版】

破产管理人制度概述 破产管理人是破产法律制度中的一项重要制度，我国现行《破产法》以破产管理人制度取代原来的清算组，与国际惯例相接轨，同时，2007年4月12日最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《最高人民法院审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，这两部司法解释的进一步在《破产法》的基础上进一步完善了破产管理人制度，为实务提供了更为细化的法律支撑。 一、破产管理人性质 各国破产法普遍均设立了破产管理人制度，但各国破产法对于管理人性质存在不同学说，具体分类如下： 1、代理说。该说认为破产管理人在破产程序中是以代理人身份行使职权，主要理念为破产管理人在破产程序中无直接利益关系，破产程序是一种清偿程序，旨在处理破产人与债权人之间的债权债务关系，破产管理人在破产程序中实施的行为后果都归于破产当事人一方，类似于民法中的委托代理关系。但反对该观点的人认为，管理人在破产程序中是中立的地位，有自己独立的职权，以自己名义工作，这点并不符合民法委托代理关系的法律特征。根据代理的对象不同，

代理说又可分为破产人代理人说，债权人代理说，破产人和债权人共同代理说。 2、职务说。该说源自于1892年3月30日德国帝国法院民事判例集所载的一则判例，是破产程序中公力救济的产物。强调破产程序是概括的强制执行程序，破产管理人是由法院选任，负责破产财产的管理和处分，应视为国家强制执行机关的公务员，其行为是职务行为，既不代表债权人，也不代表债务人。该说又可分为两种：（一）公务上的职务说。该说认为破产管理人是执行法上的执行机关，其职务内容是为了满足债权人的利益而将债务人财产进行变卖。（二）私法上的职务说。该说认为破产管理人的行为虽基于国家授权，但其是在私人名义下进行的，属于私法上的职务。但是该说仍存在缺陷，即破产管理人是法院临时指定产生的，随着破产程序的终结最终也会解散，且其被选任依据的是破产法而不是公务员法或者法官法，因此，破产管理人不属于国家公职人员。 3、破产财团代表说。该说认为破产财团已经脱离破产人而仅为破产债权人的利益而存在，从而取得破产程序上的权利和义务主体地位，即成为具有独立法律地位的法人主体，破产管理人为破产财团的代表机关，此观点突破了传统的民法观念与思维模式，但必须以民法一般法或特别法承认破产财产的法人资格为基础。

论新破产法中管理人制度的设置思路

论新破产法中管理人制 度的设置思路 Document serial number【KK89K-LLS98YT-SS8CB-SSUT-SST108】

论新破产法中管理人制度的设置思路在2004年6月21日召开的十届全国人大常委会第十次会议上，新破产法草案首次提请审议。1986年《企业破产法(试行)》(下称《破产法》)制定时，由于受当时国家改革背景及计划经济体制的影响，其存在诸多问题，使《破产法》承担了一些不应有的社会职能，妨碍了其在债务人丧失清偿能力时公平解决债务关系的本质调整作用的发挥。为适应市场经济体制建设与法制完善的需要，促进我国尽快融入世界经济贸易体系，制定统一的、市场经济模式的新破产法，已经是势在必行、刻不容缓。在新破产法立法中，创建了专业化、市场化的管理人制度。下面就此问题进行评述。 一、管理人的概念 管理人是破产程序中最为重要的机构。通常，管理人是破产宣告后成立的，全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务。管理人在各国的称谓不同。在大陆法系国家一般称为破产管理人，日本则称为破产管财人。在英美法系国家通常称为破产受托人。在我国现行《破产法》中称为清算组。 管理人概念有广义与狭义之分。狭义的管理人仅负责破产清算程序中的工作，所以又称破产管理人。而广义的管理人则在重整程序中也承担管理工作(通常称重整人)。现行《破产法》规定，在破产宣告后才选任清算组，使用的是狭义管理人概念。而新破产法草案将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定，管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序，使用是的广义的管理人概念，所以称为管理人，而不是破产管理人。 《破产法》将破产管理人称为清算组是不妥的。清算组概念源于企业、公司法中对清算机构的称谓，但在破产法中沿用，仅强调其清算活动，不能充分体现出其在破产程序中的功能，反可能使人对破产程序与企业解散清算程序产生混淆。此外，清算组的概念从文义上理解，其组成应在二人以上，不一定适合破产案件的实际需要，也不符合各国立法通常由一人担任管理人之惯例。所以，新破产法中改称为管理人。 对管理人的法律地位在学理上存在多种学说。如英美法系的信托说，大陆法系的代理说、职务说、财团代表说等，以及我国学术界中的特殊机构说、破产企业法定代表人说、清算法人机关说等。在新破产法的起草过程中，是根据实际需要对管理人的选任、职责、义务等作出规定。但从目前法律草案的实质内容看，与旧法中突出管理人的官方地位相比，较为强调债权人会议对管理人的选任、制约、监督等机制，使管理人的法律地位有较大变化，管理人将主要代表债权人的利益。 二、现行立法弊端

论我国破产管理人制度

论我国破产管理人制度 摘要：破产管理人是破产程序的核心，新《企业破产法》基本构建了破产管理人制度。但“东星航空破产案”充分暴露出我国破产管理人制度还存在诸多问题，体现在破产管理人的选任范围过窄，选任方式僵化，破产管理人的职责不清、责任不明、监督不力等方面。应重塑破产管理人的法律地位，确立其在破产程序中处于相对独立和中立的地位；扩展管理人的选择方式，严格限制清算组担任管理人的法定情形；完善管理人的法律责任，建立多层次的破产监督管理体系。 关键词：破产管理人企业破产法实施困境完善问题 一，引言 破产法作为市场退出机制的重要组成部分，其“有效制定与普遍实施是一国市场经济体制确立的重要标志”。采用破产管理人这一古老的法律制度来保障破产程序的公正高效，是当前多数国家通行的做法。如德国建立了以破产管理人职务说为核心的破产管理人制度，英美两国建立起了以信托人说为理论来源和依据的破产管理人制度。2006年8月27日十届全国人大常委会第二十三次会议通过的《中华人民共和国企业破产法》（以下称新《企业破产法》）不仅实现了我国破产制度的统一，而且引进了西方成熟的破产管理人制度，用破产管理人取代了清算组并采取管理人中心主义。该法第三章专门规定了破产管理人的资格、地位、指定、范围、职责、工作性质、工作报酬、监督、法律责任等。最高人民法院根据新《企业破产法》的授权于2007年4月4日通过的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下称《指定管理人规定》）和《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（以下称《确定管理人报酬规定》）两部司法解释，具体规定了破产管理人的指定和报酬。将“破产管理人”引入新《企业破产法》，是对旧《企业破产法》清算组制度的一次重大改革和突破，是与国际惯例接轨的一个良好开端，引起了国内外的普遍瞩目。 。 二，我国破产管理人制度实施的困境

管理制度论新破产法中管理人制度的设置思路

（管理制度）论新破产法中管理人制度的设置思路

论新破产法中管理人制度的设置思路 于2004年6月21日召开的十届全国人大常委会第十次会议上，新破产法草案首次提请审议。1986年《企业破产法(试行)》(下称《破产法》)制定时，由于受当时国家改革背景及计划经济体制的影响，其存于诸多问题，使《破产法》承担了壹些不应有的社会职能，妨碍了其于债务人丧失清偿能力时公平解决债务关系的本质调整作用的发挥。为适应市场经济体制建设和法制完善的需要，促进我国尽快融入世界经济贸易体系，制定统壹的、市场经济模式的新破产法，已经是势于必行、刻不容缓。于新破产法立法中，创建了专业化、市场化的管理人制度。下面就此问题进行评述。 壹、管理人的概念 管理人是破产程序中最为重要的机构。通常，管理人是破产宣告后成立的，全面接管破产企业且负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务。管理人于各国的称谓不同。于大陆法系国家壹般称为破产管理人，日本则称为破产管财人。于英美法系国家通常称为破产受托人。于我国现行《破产法》中称为清算组。 管理人概念有广义和狭义之分。狭义的管理人仅负责破产清算程序中的工作，所以又称破产管理人。而广义的管理人则于重整程序中也承担管理工作(通常称重整人)。现行《破产法》规定，于破产宣告后才选任清算组，使用的是狭义管理人概念。而新破产法草案将破产清算、和解和重整三程序的受理阶段合且规定，管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序，使用是的广义的管理人概念，所以称为管理人，而不是破产管理人。《破产法》将破产管理人称为清算组是不妥的。清算组概念源于企业、公司法中对清算机构的称谓，但于破产法中沿用，仅强调其清算活动，不能充分体现出其于破产程序中的功能，反可能使人对破产程序和企业解散清算程序产生混淆。此外，清算组的概念从文义上理解，其组成应于二人之上，不壹定适合破产案件的实际需要，也不符合各国立法通常由壹人担任管理人之惯例。所以，新破产法中改称为管理人。 对管理人的法律地位于学理上存于多种学说。如英美法系的信托说，大陆法系的代理说、职务说、财团代表说等，以及我国学术界中的特殊机构说、破产企业法定代表人说、清算法人机关说等。于新破产法的起草过程中，是根据实际需要对管理人的选任、职责、义务等作出规定。但从目前法律草案的实质内容见，和旧法中突出管理人的官方地位相比，较为强调债权人会议对管理人的选任、制约、监督等机制，使管理人的法律地位有较大变化，管理人将主要代表债权人的利益。 二、现行立法弊端 现行立法规定的以政府官员为主体的清算组构成模式，行政色彩浓厚，其目的是为于破产案件壹些问题(如职工安置)的处理上得到政府部门的行政协助。但因破产清算工作具有法律责任重大、专业性强、工作量大、期间长等特点，这种立法模式于司法实践中产生了诸多弊端。 第壹，主要是由政府官员临时组成的清算组，组织松散，其成员仍于政府部门有本职工作，不仅于时间上可能发生冲突，而且由于清算非其本职工作，对工作业绩、职务升迁、待遇提高等影响不大，所以也难以做到全身心的投入，往往会影响破产清算工作的效率。 第二，壹般而言，清算组成员不具备破产清算工作的专业知识，需要法院的指导乃至培训。而清算组于案件终结后即告解散，受理新案件后又可能由新人组成壹个新清算组，由此导致法院工作增加，司法资源浪费，清算效率低下，仍难免使债权人利益受到损害，破产案件的审理和清算工作则可能陷入循环往复的低质低效的怪圈之中。 第三，管理人应具有独立法律地位，才能确保公正履行职责。地方政府有关部门既是国有企业的主管部门，又是产权所有人的代表，由其出任清算组，实际上是由债务人的股东担任清算工作。由于彼此间存于关系，难免出现地方保护主义，无法保证公正。清算组的现行体制决定了其必然要向政府负责，于政府的行政主导和干预下，破产清算往往和保护债权人利益的基本目标偏离，而为政府行政目标所取代，职工安置等壹些本属于政府部门的责任被转嫁给清算组和法院，清算中的重大问题均由政府参和或直接决策，法院失去司法独立，实际上成了政府的清算机构。 第四，对清算组违法失职行为无法追究法律责任。清算组作为临时性组织，成员来自不同政府部门，大多不领取报酬。当因清算组成员违法失职行为给债权人造成经济损失时，其所属政府部门不承担法律责任，因其

破产法中管理人制度的缺失与完善

破产法中管理人制度的缺失与完善 发表时间：2012-03-06T14:28:50.337Z 来源：《赤子》2012年第2期供稿作者：谭美岩[导读] 倘若债权人对所任管理人不满意，应该及时的召开债权人会议，选举合适的管理人便能够接替法院所定的管理人[3]。 谭美岩 （黑龙江远东律师集团事务所，黑龙江哈尔滨１５００３６）摘要：随着科技的发展，竞争力的加剧，各个企业之间的兼容合并已经是一件极其寻常的事情，由于各种因素的影响，企业管理总是特别谨慎，以防因经营管理不善导致企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力而破产。企业破产管理人制度是我国2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》新出台的一项制度，本文主要针对现在破产法的管理人制度进行了分析，并对其中的不足提出了的解决措施。关键词：破产法；管理人制度；缺失；完善 1 管理人的含义以及确立的意义 1.1破产管理人的含义 破产法第２４条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。破产管理人是当企业由于不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力等各种因素致使企业无法正常经营而破产之后，负责接管、处分破产企业财产，决定破产企业是内部管理事务、日常开支、参加诉讼等职责的机构，破产管理人应该是不与破产方、债权人方存在着直接关系的，否则将会出现维护自己的利益而造成他人损失的不公平现象，将失去了建立管理人制度的本质[1]。 1.2管理人制度确立的意义 当企业宣告破产之后，由人民法院负责指定管理人对破产企业进行清算，这一制度比原破产法有了很大进步。破产管理人在组成上更具有专业性，更能合法、公平地处理破产事务。破产管理人名录制度使得管理人在选任上更公开透明。同时破产法还规定了管理人的职责，明析了权力范围，避免了权力的滥用。这样规定避免法院处理复杂的清算事务，因为法院是国家的主要司法机关，具有国家的公法性质，但是在清算上面的一些日常事物属于私法的职责，就不应该由法院将其包揽；另一方面，法院每天需要处理的案件以及公务繁重，无力再处理清算这些较为繁琐的事务。 2 管理人制度的缺失 2.1管理人选拔制度不完善 企业破产之后法院指定管理人没有相应的操作规则，当企业宣告破产之后，法院就有权利指定企业破产管理人，当法院对管理人确定之后，债权人认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。债权人对管理人工作的不满意，只能对法院的指定提出异议，没有具体程序上的保证，也不能够因为对法院所指定的人员不满意而随意的另行选拔管理人人选。 2.2管理人失职承担的法律责任规定不具体 管理人失职应承担的法律责任，其规定操作性不强。破产法规定，管理人未依照本法的规定勤勉尽责，忠实履行职务的，给债权人和债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。这个条款说的较笼统，没有规定管理人义务的具体类型。管理人失职应承担的行政责任的范围比较窄。破产法只规定管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，人民法院可以依法处以罚款这一种承担责任的方式。 2.3管理人组成不完整 破产法规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。笔者认为这样规定是有所欠缺的。应增加金融专业的专家或政府官员。从苏州中级人民法院审理的雅新线路板（苏州）有限公司破产重整案来看，银行团推荐的专家起了很大的作用。英国企业破产也存在官方接管人制度。 3 管理人制度的完善 3.1在管理人选拔中建立双轨制 这里所说的双轨制是指借鉴国外在企业破产之后在管理人选拔中应用较为广泛的一种形式，主要就是通过法院自身的权利对管理人进行确定，接下来再由债权人的想法和建议作为补充的选拔方式[2]。因为企业在破产之后，债权人不能够马上展开债权申报，往往就会有一些债务人将一些资产进行挪动，这种情况对债权人是极其不公平的，也严重的损害了债权人的利益，针对这种情况就应该树立双轨制，当企业宣布破产之后，法院就应该将债务人的财产进行有效控制，并随即指定管理人，再由管理人管理这些财产，最后再由债权人对管理人提出建议和补充。倘若债权人对所任管理人不满意，应该及时的召开债权人会议，选举合适的管理人便能够接替法院所定的管理人[3]。 在现有的体系下，破产法应在规定破产管理人由法院指定的同时，赋予债权人会议以异议权，并提供程序上的保障。 3.2补充管理人失职法律规定 破产法应该规定管理人责任的民事义务具体化和类型化，作为判定管理人执业过错标准。应增加管理人承担行政责任的范围，除人民法院的罚款外，再无象吊销营业执照、停止营业、限期整顿等其他行政制裁方式，包括清算组成员中国家行政工作人员的行政处分、行业主管部门吊销中介机构执业许可证或者营业执照、停止营业等，以及市场准入限制或者禁入措施，并对人民法院的罚款幅度作出具体规定。 明确管理人失职应承担的刑事责任。破产法第131条对管理人承担刑事责任进行了高度概括，即违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。到底什么违法行为应承担刑事责任，该条没有进行具体列举。虽然我国2006年6月29日公布的《中华人民共和国刑法修正案（六）》在规定妨碍清算罪等罪名的基础上，增加了公司、企业实施虚假破产应承担刑事责任的规定，但目前刑法及修正案对管理人的刑事责任未做任何规定。笔者建议对于管理人的刑事责任可以参考日本法律规定的欺诈更生罪，第三者从事的欺诈更生罪，拒绝提供情况和拒绝检查罪，采取新设罪名或解释补充进入相应的罪名。 3.3增加管理人成员组成

破产管理人制度

破产管理人制度

破产管理人制度 破产管理人的法律地位及资质 在破产程序中，破产财产的管理和处分是整个程序得以顺利进行的关键。应该由谁来负责对破产财产的管理和处分呢？是法院、债权人还是破产人？我们说，在管理和清算破产财产的过程中，既要维护债务人和债权人双方的利益，又要减轻法院的负担，就必须在法院、债权人和破产人之间寻找一个平衡点，这就是设立一个专门管理破产财产的机构，即破产管理人。 不同国家和地区的破产法对破产管理人有不同的称谓。例如，在美国破产法中存在“破产托管人”（Bankruptcy trustee）、“临时管财人”（Interim Trustee）和“政府破产托管人”（Official Receiver）的概念和制度。英国破产法中存在“官方接管人”、受托人和清理人的概念和制度。法国商法典中的破产管理人制度则分为两种：一是司法管理人，二是受托清理人。德国新近颁布的《支付不能法》称为支付不能管理人。日本法称为破产管财人。我国台湾地区称其为“破产管理人”。这些差异是各国在对破产管理人制度的理解和翻译方面的原因，同时也反映了不同国家和地区的破产法在立法模式、破产管理人的法律地位以及作用等问题上的不同见解。但是尽管各国的称谓不同但就其在破产程序中负担的“管理破产财产、处理破产事务”的基本职责是相同的，因此我们在研究这个专题时用“破产管理人”这个称谓。 管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度，其产生与发展与市场经济密切相关。破产管理人的设立是进行破产程序的必然要求，破产程序能否公正、高效、顺利地进行与破产管理人有着密切的联系。可以说，整个破产程序是以破产管理人为中心而推进的，破产管理人在整个程序中起着至关重要的作用。对于我国这样一个初步建立市场经济体制的发展中国家来说，如何建立和完善管理人制度将会在理论和实践上有许多值得探索的问题。 对于管理人制度的研究我们将从以下几个方面进行：破产管理人的法律地位、担任破产管理人的条件、破产管理人的资质要求、破产管理人的选任、破产产管理人的权利义务、破产管理人的职责和法律责任。 我国的旧破产法中没有使用“破产管理人”这个称谓，而是采用了“清算组”这样一个概念。新法中规定了“破产管理人”。《破产法》第二十四条第一款、第二款中指出：管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。我们看到，新法依然保留了“清算组”这样的概念，我们认为虽然同名清算组，但相较于旧法中清算组由“人民法院，同级人民政府从企业上级主管部门，政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定组成”，此处的清算组应是与我们05年修订的《公司法》中的“清算组”概念进行立法上的协调。《公司法》一百八十八条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。 破产管理人的法律地位 破产管理人的法律地位问题是破产管理人制度中的基本理论问题，因为在破产管理人法律地位问题上的不同观点往往决定了在破产管理人的选任、职责、报酬、责任等一系列问题上会有的相应的不同见解。

破产管理人制度的若干问题

破产管理人，是指破产宣告后，接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构，在我国现行立法中被称为“清算组”。破产宣告后，破产财产的管理和清算工作沉重繁杂，大量的法律事务与专业性、技术性较强的非法律事务相掺杂，远非法院的人力、物力所能胜任，而且法院作为独立的司法机关，具有公法上的性质，对破产财产的管理、变价、分配等工作却为私法上的事务，因而不宜由法院来处理。此外，破产程序中，其他主体是民事权利能力和行为能力受到限制的破产人，债权人会议也不宜担任此角色。因为若由它们之一担任破产管理人，则出于自身利益的考虑，实难保证它们的行为能完全做到公正、合理，故成立专门机构作为破产管理人是必要的，其在破产程序中起着不可或缺的作用。而我国现行立法中关于破产管理人的规定不仅过于原则、抽象，而且十分简单，很不完整，这不利于破产程序目的的实现，不利于实现全面建设小康社会的目标，不符合与时俱进的时代要求。因此，本文拟通过结合我国现行破产立法规定，对破产管理人制度的若干问题进行一简要的分析。一、破产管理人的选任（一）破产管理人选任的时间及临时财产管理人制度当破产程序启动后，破产管理人何时开始存在呢？此即关系到其选任的时间。因破产程序立法例的不同，决定了不同的选任时间。目前世界各国关于破产程序开始的规定，大体分为两种情况：以法国、德国为代表的大陆法系国家，实行破产程序宣告开始主义，法院宣告破产前，破产程序并未开始，债务人的民事主体地位也没有发生变化，其财产不受约束仍由其支配，而至法院破产宣告时，才指定破产管理人，负责破产财产的管理；而在以英国、美国为代表的英美法系国家，实行破产程序受理开始主义，法院受理破产案件至破产宣告前，为防止债务人不当处分财产，债务人不能再对财产进行管理和处分，而是设立临时财产管理人，由临时财产管理人对债务人的财产进行全面管理，到正式破产宣告后，则由选任出的破产管`理人从临时财产管理人处接过管理权，对破产财产进行占有支配并予分配。上述两种立法例都使得破产管理人能及时接管破产财产，避免了破产人因一已之私或其他目的而非法处分破产财产、损害破产债权人共同利益之事发生，破产管理人被选任的时间是妥当的。研究我国现行立法可知，虽然我国现行破产法关于破产程序之开始采用的是受理开始主义，但其关于破产管理人的选任时间却存在许多问题。对债权人利益的保护不周密，没有建立完备严密的债务人财产管理制度。如根据破产法第9条、24条规定，从法院受理到宣告债务人破产至少要经过三个月。在这期间内，破产财产由谁管理，法律没有作出规定。这样，在事实上破产人依旧可以不受任何限制地对其进行管理处分。破产人若为了自己的私利或个别破产债权人的利益，它完全有机会对破产财产进行非法处分，作出损害破产债权人共同利益的行为。既使是破产宣告后，破产管理人也不是立即被选任。在宣告与选任之间，亦存在上述相同的问题。破产程序之开始，其效力在本质上应对破产人管理处分破产财产的权利产生一定程度的影响或限制，而我国破产法则对此熟视无睹，这不仅是对破产程序宗旨之违背，同时也为破产人损害债权人的团体利益创造了条件。本文认为，正如大多数学者所建议的那样，既然我国破产法从体例上采用的是英美法系的破产程序受理开始主义，则理应在我国破产程序中借鉴和承认临时财产管理人制度。在债务人被宣告破产后，法院认为有必要可直接将临时财产管理人转换为破产管理人，这样一方面可使破产程序中的财产管理活动具有连续性，另一方面也避免了破产宣告至破产管理人选任出来之前的破产财产管理主体缺失的真空出现。当然，法院如果认为临时管理人已不适宜被选任为破产管理人，则可另行选任破产管理人。在我国破产程序中建立临时财产管理人制度就可以与破产宣告后建立的破产管理人制度相互衔接，使债务人财产从破产程序一开始就置于专门管理人的管理和控制之下，切实有效保全债务人的财产，保障债权人最大限度的清偿利益。（二）破产管理人选任方式关于破产管理人的选任方式，各国存在三种立法例：1、由法院选任并指定破产管理人。这为日本、西班牙、法国、比利时等国采用。（我国现行破产立法也是采用这一方式）。法院在破产程序中决定指定何人为破产管理人，债权人会议一般不得干预。但债权人会议对法院指定的破产

浅议破产管理人制度

浅议破产管理人制度论文摘要 破产管理人在我国立法中称为“破产清算组”，是指破产宣告后依法成立的，在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价和分配，总管破产清算事务的专门机构，系破产清算程序的主体，是破产程序中最重要的一个组织。 我国颁布的《破产法》以及相关司法解释初步形成了社会主义条件下的破产管理人制度，对经济体制改革与市场经济建设起到重要的促进作用。但是，随着我国市场经济的深入发展，现有破产管理人制度也逐渐显示出其局限性。在制定新破产法时应增添临时破产接管人制度，人民法院受理破产案件后，应即指定临时破产接管人接管破产企业，全面负责对债务人财产管理和经营事务，直到破产程序依和解整顿方式终结，或者人民法院宣告债务人破产后清算组产生之时为止。立法还应对破产管理人规定一个总的义务规则，即应尽“善良管理人”的义务，其执行职务时的注意程度，应与其作为破产清算人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应，并明确规定清算组成员违反“善良管理人义务”时应承担的法律责任。 法律意义上的“破产”，是指处理经济上破产时债务如何清偿的一种法律制度，即在债务人不能清偿债务时，由法院强制执行全部财产，公平清偿债权人的法律制度。破产立法是商品经济社会法律体系的重要组成部分。 我国为保证破产程序的公正进行，提高清算的效率，先后颁布了《破产法》、《民事诉讼法》、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》等法律规范，初步形成了社会主义市场经济条件下的破产管理人制度，对经济体制改革与市场经济建设起到了重要的促进作用。

我国《破产法》规定，人民法院宣告企业破产后，应当从政府有关部门中指定专业人员成立破产清算组，具体负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等事宜，并依法进行必要的民事活动。破产宣告的裁定一旦作出，债务人企业的权力机关即丧失对企业财产的管理、处分权，破产企业的所有财产和管理事宜转由破产清算组接管。 对非全民所有制企业法人的破产案件，按照《民事诉讼法》第201条的规定，人民法院可以组织有关机关和人员成立清算组织。 我国的《破产法》以破产案件受理作为破产程序的开始，并规定于破产宣告后15日内成立破产清算组。但在破产案件受理后至清算组成立之前，尚有建立临时破产接管人制度的必要。根据《破产法》及有关司法解释的规定，破产清算在履行破产的管理，变价和分配等职责时，应对人民法院负责并报告工作，接受监督。清算组还应当列席债权人会议并受其监督，清算组的决定和债权人利益不一致时，债权人可以申请人民法院裁定撤销。 一、破产管理人的概念及起源 破产管理人是指破产宣告后依法成立的，在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产清算事务的专门机构。 在我国的破产立法中，没有规定破产管理人的概念，而是使用破产清算组的概念，其职能与破产管理人相当，但概念还存在有一定差异。清算组强调清算的活动，与其它情况下的企业清算活动难以区别，而破产管理人则强调对破产财产的管理职能，与其在破产程度中的实际作用更为相符。所以，使用破产管理人概念，更为准确一些。各国的破产立法或商法典中，对破产管理人制度均作有相应规定，它的制度起源可追溯至古罗马时代。当时，盛行债权人自力救济主义。债权人胜诉以后，