张明楷案例34条+65条必考知识点

张明楷案例

１、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。

２、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。

３、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。

４、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。

５、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿５０００元。”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的

反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。

６、Ａ对Ｂ实施暴力，迫使Ｂ交付财物，但Ｂ身无分文，Ａ令Ｂ立即从家中取来财物，或者一道前往Ｂ家取得财物的，应认定为抢劫罪。行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。７、某甲在村口遇本村４个１０岁至１２岁的小孩玩耍，遂向前找他们要钱，４个小孩说没钱。甲揪出其中一小孩乙，将其捆绑、倒吊、用鞭子抽打，并用烟头烫，造成轻伤。然后告诉乙和其他３个小孩第二天到指定地点交钱，否则后果会比乙更严重。次日，每个孩子向甲交２０元、３０元不等。对甲的行为应认定为抢劫罪。

８、甲深夜潜入乙家中行窃，甲从窗户翻入厨房后进入客厅里，被乙发现。乙抓捕甲时，甲为了拒绝抓捕而对乙实施暴力，导致乙轻伤。由于甲具有犯盗窃罪的故意，并且该罪过支配了着手实行犯罪，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为抢劫罪。

９、１５周岁的甲潜入乙家，从乙的抽屉里窃得５０００元现金。恰逢此时，乙的儿子丙（１４岁）放学回家。甲为了窝藏赃物而对丙实施暴力，导致丙轻伤。甲虽然没有达到对盗窃罪负刑事责任的年龄，但其盗窃行为仍然是在盗窃故意支配下实施的，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为准抢劫。

１０、Ａ与Ｂ共同犯盗窃罪时，被Ｃ发现，Ａ与Ｂ逃跑，Ａ逃走了，但Ｂ被Ｃ抓捕后，对Ｃ实施暴力导致Ｃ重伤。显然，Ａ与Ｂ的行为构成盗窃罪的共犯，但由于Ｂ另触犯了抢劫罪，所以，对Ｂ只能认定为

一个抢劫罪。

１１、甲邀约乙为自己的盗窃行为望风，乙同意，并按约定前往丙的住宅外望风；但甲在盗窃时，为窝藏赃物而当场使用暴力，乙却对此一无所知。显然，甲的行为构成了抢劫罪。问题是，对乙应当如何处理？如果否定甲与乙成立共同犯罪，则意味着对乙的行为不能作为犯罪处理。这明显不合理。对乙的行为也不能单独认定为盗窃罪，因为没有实施任何实行行为。所以，在这种场合，应当采取部分犯罪共同说，认定甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，对乙以盗窃罪的共犯论处，对甲单独认定为抢劫罪。

１２、张三教唆李四犯盗窃罪，而李四在犯盗窃罪的过程中转化为抢劫罪，对此应如何处理？首先，对李四应认定为抢劫罪。其次，对张三应认定为盗窃罪的教唆犯，而且不能适用刑法第二十九条第二款。因为事实上，如果没有张三的教唆，李四不会实施盗窃行为，更不会转化为抢劫行为；张三的教唆行为与李四的抢劫行为之间具有因果关系。根据部分犯罪共同说，张三与李四在盗窃罪的范围内成立共犯。换言之，由于李四所犯之罪包含了盗窃罪，所以不符合刑法第二十九条第二款的条件。

１３、甲等三人共谋将出租车司机乙杀死后抢劫其财物，甲等三人上车后，让乙将车开往偏僻处，随即对乙实施暴力，并勒乙的脖子。乙休克后，甲等三人以为乙已死亡，将出租车内的现金劫走后潜逃。乙事后苏醒，仅受轻微伤。如果将甲等三人的行为认定为一般抢劫显然不合适。如果因此而将甲等三人的行为认定为故意杀人罪，也不合适，

因为最高人民法院２００１年５月２２日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。”所以，应当认为，抢劫罪中的故意“致人重伤、死亡”存在未遂。于是，对甲等三人的行为应适用刑法第二百六十三条对８种情形所规定的法定刑，同时适用未遂犯的规定，这样便与故意杀人罪相协调了。

１４、行为人为了盗窃财物而携带的用于划破他人衣服口袋、手提包的微型刀片，就不宜称为凶器。

１５、甲使乙手持凶器与自己同行，即使由甲亲手抢夺丙的财物，也应认定甲的行为是携带凶器抢夺（以乙在现场为前提，但不以乙与甲具有共同故意为前提）。携带行为通常可能出现两种情况：一是行为人事先准备好了凶器，出门后便一直携带，然后伺机抢夺；二是行为人在抢夺之前于现场或现场附近获得凶器（如捡起路边的铁棒等），然后乘机抢夺。

１６、民工外出打工时，将菜刀放在棉被中捆好后背在背后；实施抢夺时，被警察抓获；警察查看棉被时发现了菜刀。对此，不能认定为携带凶器抢夺。

１７、Ａ打电话欺骗在家休息的老人Ｂ：“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。”Ｂ连门也没有锁便急忙赶到马路边，Ａ趁机取走了Ｂ的财物（以下简称电话案）。虽然Ａ实施了欺骗行为，但Ｂ没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财

产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；Ａ取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。

１８、洗衣店经理Ａ发现Ｂ家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工Ｃ说：“Ｂ要洗西服，但没有时间送来；你到Ｂ家去将走廊上晒的西服取来。”Ｃ信以为真，取来西服交给Ａ，Ａ将西服据为己有（以下简称西服案）。Ｃ显然受骗了，但他只是Ａ盗窃的工具而已，并不具有将Ｂ的西服处分给Ａ占有的权限或地位。因此，Ａ成立盗窃罪（间接正犯）。

１９、Ａ假装在商品购买西服，售货员Ｂ让其试穿西服，Ａ穿上西服后声称去照镜子，待Ｂ接待其他顾客时，Ａ趁机溜走。Ａ显然不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。因为尽管Ｂ受骗了，但他并没有因为受骗而将西服转移给Ａ占有的处分行为与处分意思。倘若Ａ装上西服后，向Ｂ说：“我买西服需征得妻子的同意，我将身份证押在这里，如妻子同意，我明天来交钱；如妻子不同意，我明天还回西服。”Ｂ同意Ａ将西服穿回家，但Ａ使用的是假身份证，次日根本没有送钱或西服给Ｂ。那么，Ａ的行为则构成诈骗罪。因为Ｂ允许Ａ将西服穿回家，实际上已将西服转移给Ａ支配与控制，这种处分行为又是因为受骗所致，所以，符合诈骗罪的特征。

２０、借打手机为名的案件，实际上也应认定为盗窃而不是诈骗。

２１、甲与乙通过网上聊天后，约在某咖啡厅见面。见面聊了几句后，甲的ＢＰ机响了，同时声称忘了带手机，于是借乙的手机打电话。甲接过手机后（有时被害人的手机可能就放在桌上）装着打电话的模样，

接着声称信号不好而走出门外，趁机逃走。这种行为也不能认定为诈骗，只能认定为盗窃罪。

２２、甲没有返还的意图，却隐瞒真相向乙借用轿车，乙将轿车交付给甲后，甲开车潜逃。乙只有转移占有的意思，但甲的行为依然成立诈骗罪。

２３、丙将自己的财物委托给乙保管，其间，丙给乙打电话，声称第二天派丁取回自己的财产。偷听了电话的甲第二天前往乙处，声称自己是丙派去的丁，乙将自己占有而归丙所有的财物交付给甲。处分财产的乙并不享有所有权，只是事实上占有了财产，但这并不影响甲的行为成立诈骗罪。

２４、Ｂ进入地铁车厢后，发现自己的座位边上有一个钱包，于是问身边的Ａ：“这是您的钱包吗？”尽管不是Ａ的钱包，但Ａ却说：“是的，谢谢！”于是Ｂ将钱包递给Ａ。由于Ｂ并没有占有钱包的行为与意思，所以他不可能处分该钱包，故Ａ的行为不成立诈骗罪，只能视钱包的性质认定为侵占罪或盗窃罪。

２５、丙是乙的家庭保姆。乙不在家时，行为人甲前往乙家欺骗丙说：“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走。在这种情况下，对甲的行为也应认定为诈骗罪。

２６、１０余人参加小型会议。散会前，被害人Ｂ去洗手间时，将提包放在自己的座位上。散会时Ｂ仍在卫生间，清洁工Ｃ立即进入会场打扫卫生。此时，Ａ发现Ｂ的提包还在会场，便站在会场门外对Ｃ说：

“那是我的提包，麻烦你递给我一下。”Ｃ信以为真，将提包递给Ａ，Ａ迅即逃离现场。在本案中，清洁工Ｃ没有占有Ｂ的提包，他也不具有处分该提包的权限或地位。换言之，Ｃ是Ａ盗窃提包的工具，而不是诈骗罪中的财产处分人。因此，Ａ的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。

２７、乙委托甲将一贵重物品从北京带给广州的丙，甲将该物品带至广州后，见到来车站接自己的丁时，直接将该物品转移给丁所有。显然，甲的行为构成侵占罪。

２８、甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。

２９、游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。

３０、甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生。乙在打扫卧室时，从地上拾到一张工商银行的牡丹灵通卡。乙未将此卡交给甲某，并于４日后到某工商银行的自动取款机上分３次取出２０００余元（乙以前陪同甲取款时知道了密码）。甲曾问过乙是否见过此卡，乙称未见过。后甲报案，乙被查获。甲虽然搬家，但因为未退房而继续控制着该房屋，既然如此，该房屋内的一切财物（包括牡丹灵通卡）仍然由甲占有，故乙的行为成立盗窃罪。

３１、他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。以非法占有目的取得这些财物的，应认定为盗窃罪，而非侵占罪。

３２、乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，则是其占有的财物。所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪。３３、Ｂ将手提箱（箱内有贵重金属）上锁后委托Ａ保管时，Ａ是否占有其中的贵重金属？区别说认为，手提箱整体由Ａ占有，但其中的贵重金属由Ｂ占有。Ａ不法所有手提箱整体的，成立侵占罪；取出手提箱中的贵重金属的，成立盗窃罪。

３４、长途客车司机Ｂ将代为他人购买的１０余部手机装入一黑色包内，然后将包放在驾驶座位后（第一排乘客座位前）。Ａ上车后坐在第一排时，就发现该包，并以为该包为与自己同排并坐的Ｃ所有。Ｃ下车后，Ａ发现该包仍在车内，便以为Ｃ遗忘了包，于是Ａ提前下车，将包据为己有。实际上，该包属于Ｂ占有，而非遗忘物，但Ａ误以为是遗忘物。也可能存在完全相反的情况，即本来是遗忘物，但行为人误以为是他人占有的财物。对此类案件，应根据主客观相统一的原则，认定为侵占罪，而不能认定为盗窃罪。

40必考知识点

1．放火罪。既遂标准是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。

2.爆炸罪。行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，时决水罪，而不是爆炸罪。

3.破坏交通工具罪。处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发

生使其倾覆或毁坏危险的，成立破坏交通工具罪。

4.交通肇事罪。“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。

5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。

6. 在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。

7. 在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。

8. 行为人绑架他人之后，直接向被绑架人索取财物，不成立本罪，而应该成立抢劫罪；行为人在以实力支配、控制他人之后，才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的，按照绑架罪来予以认定。同样，收买被拐卖的妇女儿童之后，对其以暴力、胁迫手段予以控制，然后向其家人或者有关人员勒索财物或提出其它不法要求的，也认定为绑架罪。

9. 出卖亲生子女，换取该子女的身价的，应按照拐卖妇女儿童罪来认定；拐卖儿童的，即使征得了儿童的同意，也成立拐卖儿童罪；而拐卖妇女时，如果征得了妇女的同意或者妇女主动要求出卖自己的，原则上不成立犯罪。

10. 行为人不以出卖为目的收买了被拐卖的妇女儿童后，对其实施了强奸、非法拘禁等行为，后来又将其出卖的，认定为拐卖妇女儿童罪即可。如果对被害人实施伤害的，则应该按照故意伤害罪和拐卖妇女儿童罪进行数罪并罚。学法网

11. 行为人为了收买妇女儿童，而教唆、帮助他人实施拐卖妇女儿童，然后又收买了该被拐卖的妇女、儿童，应该按照拐卖妇女儿童罪和收买被拐卖的妇女儿童罪进行数罪并罚。

12. 刑法第241条第6款规定，“可以不追究刑事责任”是指“可以不追究收买被拐卖的妇女儿童罪”的刑事责任。对于其它行为，如强奸、非法拘禁等，还要予以追究。

13. 实施破坏选举的行为，其手段又触犯其他罪名的，通常应该从一重罪重处罚。

14. 以故意伤害、故意杀人的方法干涉他人婚姻自由的，按照故意杀人罪、故意伤害罪来处理；一贯以暴力干涉婚姻自由，其中有某次造成被害人死亡或者重伤的，应该按照故意伤害罪或故意杀人罪和暴力干涉婚姻自由罪进行数罪并罚。

15. 拐骗儿童后产生出卖或者勒索财物的目的，进而出卖儿童或者以暴力、胁迫手段对儿童进行势力支配以勒索财物的，应分别认定为拐卖儿童罪或绑架罪，与拐卖儿童罪进行数罪并罚。

16. 债权人利用胁迫手段迫使债务人还债，而债务人以对财物的占有和债权人对抗，这种对抗具有合法的理由，则债权人可能成立敲诈勒索罪；如果对抗没有合法的理由，就不成立敲诈勒索罪。

17. 使用暴力手段当场非法占有、控制他人房屋的，使用暴力迫使他人当场写出免除债务的承诺书的，宜认定为抢劫罪。

18. 占有型的财产犯罪中，行为人主观上具有排除权利人的占有和所有，使财物成为自己所有的财物之意思，同时一般还有遵从该财物的机能和特性加以利用、处分的意思。这些区别于毁坏型的犯罪。如以毁坏的意图将他人的财物盗窃出来加以毁坏的，成立故意毁坏财物罪。

19. 行为人对被害人实施暴力，要求其交出财物，但被害人身无分文，行为人强令被害人立即从家里拿来财物，或者一道前往其家中而取得财物的，成立抢劫罪；行为人实施暴力后发现被害人身无分文，然后强令被害人日后交付财物，原则上认定抢劫罪和敲诈勒索罪，进行数罪并罚。

20. 行为人出于其他犯罪目的对被害人实施暴力，致使被害人死亡或者昏迷，然后产生非法占有的犯罪故意，进而取走财物的，不是抢劫罪。强奸之后产生非法占有的故意，趁被害人昏迷而非法占有其财物的，应该认定为强奸罪和盗窃罪，数罪并罚。行为人出于其他犯罪故意实施暴力行为，在此过程中产生非法占有故意，并抢走或者夺走被害人财物的，则成立抢劫罪。

21. 转化型抢劫罪中暴力、胁迫行为的对象没有特别的限制。行为人在被害人家里盗窃财物，出门遇见人，以为是事主，为抗拒抓捕而实施暴力或者胁迫的，仍然成立抢劫罪。

22. 行为人在实施诈骗、盗窃、抢夺中，尚未取得财物就被他人发现，为了继续非法取得财物而使用暴力或者以暴力相威胁的，直接认定为抢劫罪。

23. 抢劫罪中，使用暴力致人死亡，“致人死亡”包括过失致人死亡和故意杀人两种情况。在故意杀人而抢劫的情况下，没有将人杀死的，则成立抢劫罪结果加重犯的未遂。

24. 抢劫罪原则上以被害人是否丧失了对财物的控制为标准，即只要行为人强取财物的行为使被害人丧失了对财物的控制，就是抢劫罪的既遂。刑法第263条规定的8种法定刑升格情形中，仍然存在抢劫罪未遂的情况，没有使被害人丧失对财物的控制的，仍然成立抢劫罪的未遂。

25. 对于入户诈骗、抢夺而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应认定为入户抢劫；行为人以入户抢劫为目的，入户后迫使被害人离开其

居住地点，从而强取财物的，认定入户抢劫。抢劫致人重伤或者死亡的，不论是抢劫本身的手段行为造成，还是转化型抢劫中的行为造成，都认定为这里的加重结果犯。

26. 携带凶器抢夺的，只要行为人对凶器有实际的控制和支配即可。如甲使乙携带凶器与自己同行，具有紧急时候使用的意图，即使甲亲手抢夺被害人财物，也认定携带凶器抢夺。

27. 甲乙合谋，然后由认识丙的甲将丙骗到外地游玩，由乙给丙家人打电话索要财物，否则就“撕票”。不成立绑架罪，而成立敲诈勒索罪。

28. 敲诈勒索罪中，被害人出于恐惧的心理给其财物的，成立敲诈勒索罪的既遂；如果被害人出于同情或怜悯的，则成立敲诈勒索罪的未遂。

29. 数人共同管理某种财物，而且相互之间存在主从关系，一般认为下位者不存在对财物的占有，如果下位者非法占有的，成立盗窃罪；但是，若下位者有上位者的明确委托和熟悉关系的委托，则下位者非法占有的，成立侵占罪。

30. 盗窃罪中，窃取行为不必具有秘密性，相反，是指采用非暴力、非胁迫的手段（平和手段），违反财物占有的意志，将财物转移为自己或者第三人占有。

31. 盗窃罪的既遂标准，原则上是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了财物，都应当认为是盗窃罪的既遂。如行为人以不法所有的目的，在火车上将他人的财物扔到偏僻

等地方的轨道旁，意图以后再去捡回。不管行为人是否真去捡回，也成立盗窃罪的既遂。在认定盗窃罪的既遂时，还要根据财物的体积大小、形状、被害人的控制状况来认定，一般来所，体积小、易于控制的财物，以行为人实际控制为犯罪既遂；体积大、不易控制的财物，以脱离被害人的控制范围为犯罪既遂。

32. 意图盗窃大量财物，但实际上盗窃到了不足以成立犯罪的财物，因为认为价值低廉的财产损失不认为是财产犯罪的既遂标准，所以，上述情形应该认定为犯罪未遂。

33. 诈骗罪中，被害人因为认识错误而处分财物，这里“处分”有：直接交付财物、承诺行为人取得财物，或者承诺转移财产性利益，或者承诺免除行为人的债务、或者免除自己应该缴纳的费用的。

34. 使用欺诈手段使他人陷于错误认识而骗取财物，即使向被害人支付了相当价值的物品，也宜认定为诈骗罪，如欺骗他人购买数万元的物品。

35. 双重买卖的情况下，将已经出卖某人的财物再次出卖的，如果并没有对财物的占有，行为人获取第三人的财物的，成立诈骗罪；如果行为人暂时占有出卖物，出卖给第三人，使得第二人受到损失的，认定为侵占罪。

36. 向没有充分能力的机器、儿童、精神病人等，采取欺骗方法获取其财物的，认定为盗窃罪，而不是诈骗罪。

37. 行为人借用他人手机，以借口走出被害人视线外，然后带着手机逃走的，成立盗窃罪，而非诈骗罪。

38. 窝藏或者代为销售的赃物，行为人占为己有，而拒不退换，还是成立窝赃罪或销赃罪，不成立侵占罪。因为不存在合法委托关系，行为人不属于合法占有。

39. 在侵占罪中，“非法占为己有”和“拒不退还”表达了相同的含义：将自己原来占有的财物变为自己所有的财物，可以表现为消费、出卖、赠与、抵偿债务，或者拒绝归还。

40. 行为人合法占有他人的财物后，将该财物非法据为己有，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等原因，使被害人免除返还义务的，仅认定为侵占罪。因为据为己有在前，后来的欺骗行为是为了进一步确保财物的所有，仅侵犯了被害人的同一种法益，属于不可罚的。41. 行为人实施窃取、刺探、收买国家秘密的行为当时，没有非法提供给境外机构、组织人员的故意，但是在实施该行为之后，非法获取国家秘密，并将之提供给境外机构、组织、个人的，成立刑法第111条的犯罪。

42. 聚众斗殴致人重伤、死亡的，应该认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，但是，注意，这里并不注重行为人的主观意志，不管行为人主观上是否具有故意伤害、故意杀人的犯罪故意。而且，这样情况下，一般仅追究首要分子和直接造成重伤、死亡结果的人员在故意杀人、故意伤害方面的刑事责任。

43.寻衅滋事致人死亡的，按照主观情况认定为故意杀人罪或者过失致人死亡罪。故意造成他人伤害的，暴力胁迫取得数额较大财物的，成立故意伤害罪、抢劫罪或者敲诈勒索罪。

44.包庇黑社会性质组织罪中有：通风报信、隐匿、毁灭证据、阻止他人作证或指使他人作伪证，提供财物帮助逃匿、阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等。注意与包庇罪、妨害作证罪、窝藏罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、妨害公务罪等区别。

45.在非法游行、示威、集会中，直接责任人员或者负责人员，携带危险物品参加的，认定为非法游行、示威、集会罪，从一重罪重处罚。在此之前就非法携带的，按照本罪和非法持有枪支罪等数罪并罚。46引诱未成年人淫乱的，未成年人实际参与的，或者观看的，也认定为引诱未成年人聚众淫乱罪。

47辩护人、代理人在刑事诉讼中，要求证人改变以前作出的违背事实的证言的，不成立刑法第306条的犯罪。

48在司法机关的追捕中，行为人出于某种原因而冒充犯罪嫌疑、被告人，向司法机关投案自首或者以其他方法使得司法机关认为其是所要追捕的犯罪嫌疑人，从而使真正的犯罪嫌疑人、被告人逃避的，按照窝藏罪或者包庇罪处理。

49. 赃物犯罪中，“犯罪所得的赃物”，其中“犯罪”是指“已经既遂的犯罪”。行为人在本犯既遂之前故意参与的，按照共同犯罪处理。如果本犯实施了犯罪行为，取得了赃物，但是还没有既遂，行为人参与其中的，也成立共同犯罪。如甲得知乙受委托占有丙的财物，甲和乙共谋将财物出卖给他人，侵吞出卖款的，成立侵占罪的共犯。50. 对于未成年人实施与其能力不相符合的犯罪活动而不成立犯罪的、具备一定主体条件但行为的数额没有达到犯罪程度的，以及数人

各自盗窃数额没有达到犯罪程度，而窝藏的数额加在一起达到了犯罪程度的，都不宜认定为赃物犯罪。但是，赃物销售之后的现金、作为赃物的货币兑换成另种货币的，或者赃物经过了改造和改装，都不改变其作为赃物的性质，可以成为这里的赃物犯罪对象。

51. 暴力抗拒人民法院执行判决、裁定，杀害、重伤执行人员的，按照故意杀人罪、故意伤害罪来认定；国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，实施本罪的，同时又构成受贿罪、滥用职权罪的，从一重罪重处罚。

52. 原则上，只要司法机关在关押当时符合法定程序和法定条件，就应认为是依法关押，被关押的被告人、犯罪嫌疑人、罪犯就能成为脱逃罪的犯罪主体。但是，行为人原本没有犯罪，司法机关的错误导致其被关押的，行为人单纯脱逃的，可以不认定为脱逃罪。所以，确实无罪的人单纯脱逃的，不宜认定为脱逃罪。

53.脱逃罪的既遂判断标准是：行为人摆脱了监管机关和监管人员的实力支配。行为人脱逃，但是一直没有超出监管范围的，不成立该罪的既遂。

54.骗取出境证件罪中，“为组织他人偷越国边境使用”属于主观要件，只要行为人具备该目的，实施了骗取出境证件的行为，即使没有实际用于组织他人出境的，也成立骗取出境证件罪。上述行为如果是组织偷越国边境的组织者实施的，则属于组织他人偷越国边境犯罪的预备行为。

55.在非法行医罪中，“医生执业资格”是指“医师资格”和“医生执

业资格”。行为人既不具备医师资格，也不具备“医生执业资格”，自然可以成立本罪。但是，行为人仅具有医师资格，没有执业资格的，也可以成立本罪。不可能存在没有医师资格而具备执业资格的情况。56不具有医疗资格的人，偶然为他人医疗的，不成立非法行医罪，造成严重后果的，按照过失致人重伤罪、过失致人死亡罪来认定。57.从结局上看，实施了转移、运输行为但并没有变更毒品的所在地，而其实毒品所在地曾经发生了变化，也成立运输毒品罪。

58.走私毒品罪的既遂与未遂标准是：装在毒品的船舶或者航空器是否到达本国领土；贩卖毒品罪的既遂是：行为人以出卖目的将毒品交付给他人，他人取得占有；运输毒品罪的既遂是：毒品被装载后进入运输状态。如果是邮寄的，交付邮局即为既遂。

59.毒品犯罪中，既成立累犯，也成立刑法第356条的再犯，应该按照累犯处理。这里的再犯规定仅仅是用于不成立累犯的情形。

60.运输毒品罪和非法持有毒品罪的区分在于是否与走私、贩卖、制造毒品罪紧密相关。如果行为人仅仅是了自己吸食，购买毒品后运到其他地方的，成立非法持有毒品罪。

61.在饮食中将大烟壳（罂粟壳）掺入，可以认定为欺骗他人吸食毒品罪。 62. 在意欲卖淫者和卖淫场所的管理者之间进行介绍，也应认定为介绍卖淫罪。

63 传播性病罪的成立不要求行为人具有将性病传染给他人的意图，但是，行为人具备该意图实施传播行为，如果没有将性病传播给他人，就成立传播性病罪；如果已经将性病传播给他人，造成伤害的，成立

故意伤害罪。

64.私分国有资产罪。如果将国有资产或者罚没财物私分给单位少数成员的，应认定为共同贪污行为。

65.对于受贿罪，（1）首先应当明确，其法益或者说客体是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性，简单说就是钱权不能交易。不可收买性包括两方面内容：其一，职务行为的不可收买性本身；其二，公民对职务行为不可收买性的信赖。（2）虽然刑法将贿赂的内容限定为财物，但应当认为，这里的财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。因此，行为人请国家工作人员出去旅游的行为，如果被接受，也应认定为受贿。（3）对单纯受贿中要求的“为他人谋利”应理解为国家工作人员许诺为他人谋利，而不能要求是实实在在地谋取了利益。这里的许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。（4）事后受贿的，如果符合受贿罪的要件，也成立受贿罪。

张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题(同名13237)

张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题(同名13237)

司考刑法命题人－张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题 [前世出家人发表于 2007-3-12 20:40:00]

司考刑法命题人－张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题（受益匪浅，值得收藏）清华大学法学院教授、博士生导师张明楷 【人民法院报编者按】财产犯罪不仅发案率高，而且危害严重。但是，由于对财产犯罪构成要件的认识不一，对于同样的财产犯罪，不同的人民法院可能做出不同的判决，这一现象往往会影响刑罚处罚的公正性。为此，我们邀请刑法专家张明楷教授就侵犯财产罪中的若干疑难问题发表专题文章，以供司法机关办理财产犯罪案件时参考。具体内容包括：如何理解侵犯财产罪的客体，如何理解刑法中的“以非法占有为目的”，如何处理抢劫罪中的疑难问题，如何理解和认定“携带凶器抢夺”，如何区分盗窃罪与诈骗罪，如何理解侵占罪中的疑难问题，如何区分盗窃罪与侵占罪。本版将连续刊载，敬请关注。 侵犯财产罪分为两大类：毁坏财物的犯罪（毁弃罪）与取得财物的犯罪（取得罪）。根据是否转移占有，又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（如抢劫、抢夺、盗窃、诈骗）与不转移占有的犯罪（如侵占）。很明显，故意毁坏财物罪与侵占罪侵犯的也是财产所有权。问题在于：盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪所侵犯的客体（法益）是什么？这是认定财产犯罪必须明确的问题。因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，对具体犯罪的客体理解不同，对构成要件的理解就会产生差异。侵犯财产罪的许多问题，都与如何理解客体有关。国外刑法理论与审判实践的通说认为，盗窃罪等罪侵犯的是他人对财产的占有（一般含有某种限制条件）。我国刑法理论的通说认为，盗窃等罪的客体是财产的所有权整体（以下简称所有权说）。 但是，所有权说在理论上存在疑问。（１）物权可以分为自物权与他物权；自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权；所有权是惟一的自物权种类，即自物权就是所有权。根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑法的保护。例如，债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。（２）财产性利益完全可以成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象，故债权可能成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的客体。但是，通说仅将财产所有权作为财产犯的客体，这又使得刑法的保护范围过窄。因为所有权与债权相并列，如果认为刑法只保护所有权，就意味着刑法并不保护债权，这恐怕不符合刑事立法精神与刑事司法实践。（３）市场经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离；这种分离是有条件的、暂时的，它既可能给所有人带来相应价值，也会给占有、使用该财产的非所有人带来利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能，刑法应予保护。如果认为刑法只是保护所有权整体，结局只是保护处分权，那么，实际上就否认了所有权的权能可以分离，也过于缩小了刑法的保护范围。 所有权说在实践中也存在困惑。首先，根据所有权说，对于盗窃自己所有而由他人合法占有的财物的行为，不能认定为盗窃罪，因而缺乏合理性。例如，在分期付款购买商品的情况下，双方约定，在买方付清全部货款以前，商品由买主占有，但所有权属于卖方。而卖方在买方交付一部分货款后，将与非罪、此罪与彼罪的界限。但不管是行为人本人非法占有，还是第三者非法占有，都同样说明行为对法益的侵犯程度。例如，甲为了自己有车开，盗

张明楷刑法观点60条

张明楷刑法观点60条 张明楷刑法观点60条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。 9、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。甲、乙二人是间接故意。 在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意投了弃权票。在间接故意的场合，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。 10、甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙，于是就停止了抢劫行为。甲的行为属于犯罪中止。 甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下qz，甲的行为成立犯罪未遂。

刑法学教学案例《刑法分论》

《刑法分论》教学辅导案例 编者：张明楷※ 一、侵犯人身权利、民主权利罪案例 1．2002年2月2日晚9时，犯罪嫌疑人费某、刘某等4人酒后由费驾驶面包车在某村公路上行驶，骑自行车的贾某被他们的面包车迎面撞倒后当场昏迷，4人将贾某抬到面包车上准备送往医院。费、刘二人在开车去往医院的途中，因发现没带钱，就把昏迷中的贾放到一间废弃的小屋中，并往贾上衣内放了10块钱，尔后二人开车离去。当晚，刘回家后怕贾在小屋内冻死，又从家里拿了旧被子和旧褥子，送到小屋并盖在贾的身上。2月3日上午，满身灰尘和血迹的贾某苏醒后，自己回到家。事后，经法医鉴定，贾某受了轻伤。费、刘的行为是否构成故意杀人罪。 2．甲因家庭琐事与丈夫争吵，随后甲跑到楼顶，想跳楼自杀但又没有下定决定。丈夫报警救助后，民警迅速到场。后来出现许多围观人员。A与B在楼下大声喊：“跳啊！快跳啊！我没有时间等，我还要上班！快跳啊！……”最后，甲跳楼身亡。A与B的行为是否构成杀人罪？ 3．王某为民警，某日晨3时许在歌舞厅唱歌时与老板发生争吵；王从歌舞厅出来后，发现自己所骑的摩托车的高压火花塞被人拔掉，便怀疑是老板干的，遂产生报复心理。王回到单位后，从自己管理的枪柜中取出一支56式冲锋枪，返回歌舞厅，在歌舞厅外面向该歌厅二楼（黑灯）射击五枪，但未造成人员伤亡。是以危险方法危害公共安全罪，还是故意杀人罪？ 4．2003年10月的一天晚上，李某酒后驾驶一辆货车在某县由北向南行驶途中在超越其同方向行驶的一辆公交车后，又向右打方向盘，当两辆车行至一十字路口遇红灯停车时，公交车司机王某下车到李某的汽车驾驶室左侧，抓住车门欲与李某理论，李某见状即发动汽车，王某便抓住李某汽车的左侧门，李某不顾王某的安全，闯红灯加大油门向前驶出200多米时，从右超越同方向行驶的一辆货车，王某被该车车箱伸出的钢筋挂下来，李某驾车逃逸。王某因伤势过重，于次日8时死亡。经法医鉴定，王某系头部受到强大外力的撞击致颅脑损伤而死亡。李某的行为构成何罪？ 5．谢某（15）岁，伙同张、米、孙（均未成年）于某日12时许，在某大街附过预谋对沙某（19）进行殴打，谢在预谋时曾说“今天要活埋了他”。谢指使孙将沙骗到孙家门口，谢、张、米等候并拦截沙，沙见状跑到某路口时，被张抓住，谢与张对沙进行拳打脚踢，后又将沙带到一楼房四层平台上，谢持木棍继续对沙进行殴打，沙两次向谢求饶，并一次骑坐在平台上，表示如果继续被打将跳楼，谢仍不住手，并说：“你跳，我不信你会跳，你今天不跳都不行了。”沙被迫从四层楼跳下，当场死亡。沙跳楼后，谢不仅未救，反而表示：“自己跳下去的，省得埋了。”伤害、伤害致死？抑或故意杀人？ 6．周某与宋某有仇。因宋某人高马大，周某估计自己不是对手，就邀黄某同去寻仇，同黄某商量好“别打出人命来，不能用刀。弄个轻点儿的，吓唬吓唬他就行”。次日傍晚，周某同黄某找到宋某后，周某即冲上前去，死死抱住宋某，并示意黄某上前打宋某。黄某即拿出事先准备的匕首，连续朝宋某胸部猛刺3刀。宋某当即倒地死亡。如何认定本案？ 7．X为了与又朋友A分手，便对A说：“周围的人都不同意我们结婚，我们分手吧。”A说：“与其分手，不如一起死算了。”X假装同意一起自杀而决意杀害A。X提出将车开到海里溺死，A同意。A开着车，X坐在副驾驶位上。在A加速冲入大海一瞬间，X从车里 ※清华大学法学院教授、博士生导师。

张明楷《刑法格言的展开》读书报告读后感读书笔记

《刑法格言的展开》 读书报告

一、作者简介及内容概要 张明楷教授是我国著名的刑法学家，毕业于中南财经政法大学，后来到日本东京都立大学法学部研修学习，其观点受日本学派影响较大。张明楷在三阶层的理论上，于其《刑法学》中详细地阐释其提出的二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。 《刑法格言的展开》是将格言按顺序一一引入，探讨其根源以及发展历程，将格言与刑法理论有机结合在一起，是刑法学的启蒙之作。张明楷教授在讲述每一个刑法格言义理的同时，对其例外情况加以列举，对涉及的刑法理论进行比较分析，对一些疑难问题给予明确的阐释和表达。 二、主要内容 （一）法律不是嘲笑的对象 本节作为开篇的代序，提出不论法律是否完善，法律不是嘲笑的对象，这点出了法律的特殊地位。人们在社会中共同生活，行为、价值观固然会有不同之处，这就需要有准绳去规范社会行为，这便是“有社会就有法”。之所以选择法律，是因为法律的保护比个人的保护更有力，是一种伴随着处罚的强制力，不偏不倚。正所谓“徒法不足以行”，造法易，执法难，法律必须要适用于社会，在执行中才有价值。要明确法律不是冷冰冰的文字，只有立法者与解释者共同努力，对法律作出与时代相切合的解释，同时代的解释是最好的解释，法律也因此能够良好地适用于社会，对人们产生真正的约束力，规范其行为，以此维护社会秩序。 （二）没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚 本节格言是罪刑法定原则的经典表达。罪刑法定原则是以民主主义、尊重人权、一般预防及责任主义为思想基础的，通过其来限制司法者和立法者。在罪刑法定原则不断发展中，针对实际提出了相关的注意事项，包括排斥习惯法、法不溯及既往、禁止类推解释等。罪刑法定最关键的是成文法主义，这是介于现实一些文化较落后地区习惯法的强大存在。成文法主义不仅排斥习惯法，还排斥判例法。罪刑法定另一重要内容是禁止类推解释，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上就是类推解释。 （三）任何权力都不得位于法律之上 本节格言是关于法律面前人人平等的原则。平等是法律的要求，无论是立法还是司法都要坚持平等。在立法上，法律制定时要不偏不倚，除了法律上规定的年龄、智力、精神健康状况外，其余的人与人之间的差别不应该成为法律上差别待遇的根据，比如财力与社会地位。在司法上，如代序所写，法律在执行中才有价值，司法实践中，更要平等地适用法律，没有平等执行，法律的公信力便会降低，作用也会减弱。 （四）罪责越重，刑罚越重 本节表达的是罪刑相适应原则。罪刑相适应原则是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人再犯罪可能性相适应。刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的是实现。如书中所写，轻罪重罚会对潜在犯罪人群提供诱惑，会衍生与其犯轻罪不如犯重罪；而重罪轻判不仅不利于预防犯罪，而且对被害人而言也是一种伤害，使其对法律失去信心。罪刑相适应原则不是所谓的以眼还眼，以牙还牙。以眼还眼，以牙还牙是报复性行为，而罪刑相适应原则是为了预防犯罪，明确告诉人们犯罪不是没有成本的，每个人都要为自己的犯罪行为负责。罪刑相适应原则的贯彻，需要法官根据相对确定的法定刑作出自由裁量，这就需要法官在量刑时秉承公平正义的理念，将淳朴的罪责越重，刑罚越重；罪责越轻，刑罚越轻的观点执行到位。 （五）任何人不因他人的非法行为而受处罚 本节格言表述了罪责自负，反对株连的原则。早在奴隶社会时期我国就出现了株连的现象，而后我国进入数千年的君主专制社会，“团体责任是君主专制制度的产物”，直到君主专制制度崩溃后，团体责任退

司考张明楷案例34条+65条必考知识点

张明楷案例 １、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。 ２、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。 ３、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。 ４、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。 ５、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿５０００元。”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。 ６、Ａ对Ｂ实施暴力，迫使Ｂ交付财物，但Ｂ身无分文，Ａ令Ｂ立即从家中取来财物，或者一道前往Ｂ家取得财物的，应认定为抢劫罪。行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。 ７、某甲在村口遇本村４个１０岁至１２岁的小孩玩耍，遂向前找他们要钱，４个小孩说没钱。甲揪出其中一小孩乙，将其捆绑、倒吊、用鞭子抽打，并用烟头烫，造成轻伤。然后告诉乙和其他３个小孩第二天到指定地点交钱，否则后果会比乙更严重。次日，每个孩子向甲交２０元、３０元不等。对甲的行为应认定为抢劫罪。 ８、甲深夜潜入乙家中行窃，甲从窗户翻入厨房后进入客厅里，被乙发现。乙抓捕甲时，甲为了拒绝抓捕而对乙实施暴力，导致乙轻伤。由于甲具有犯盗窃罪的故意，并且该罪过支配了着手实行犯罪，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为抢劫罪。 ９、１５周岁的甲潜入乙家，从乙的抽屉里窃得５０００元现金。恰逢此时，乙的儿子丙（１４岁）放学回家。甲为了窝藏赃物而对丙实施暴力，导致丙轻伤。甲虽然没有达到对盗窃罪负刑事责任的年龄，但其盗窃行为仍然是在盗窃故意支配下实施的，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为准抢劫。 １０、Ａ与Ｂ共同犯盗窃罪时，被Ｃ发现，Ａ与Ｂ逃跑，Ａ逃走了，但Ｂ被Ｃ抓捕后，对Ｃ实施暴力导致Ｃ重伤。显然，Ａ与Ｂ的行为构成盗窃罪的共犯，但由于Ｂ另触犯了抢劫罪，所以，对Ｂ只能认定为一个抢劫罪。 １１、甲邀约乙为自己的盗窃行为望风，乙同意，并按约定前往丙的住宅外望风；但甲在盗窃时，为窝藏赃物而当场使用暴力，乙却对此一无所知。显然，甲的行为构成了抢劫罪。问题是，对乙应当如何处理？如果否定甲与乙成立共同犯罪，则意味着对乙的行为不能作为犯罪处理。这明显不合理。对乙的行为也不能单独认定为盗窃罪，因为没有实施任何实行行为。所以，在这种场合，应当采取部分犯罪共同说，认定甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，对乙以盗窃罪的共犯论处，对甲单独认定为抢劫罪。 １２、张三教唆李四犯盗窃罪，而李四在犯盗窃罪的过程中转化为抢劫罪，对此应如何处理？首先，对李四应认定为抢劫罪。其次，对张三应认定为盗窃罪的教唆犯，而且不能适用刑法第二十九条第二款。因为事实上，如果没有张三的教唆，李四不会实施盗窃行为，更不会转化为抢劫行为；张三的教唆行为与李四的抢劫行为之间具有因果关系。根据部分犯罪共同说，张三与李四在盗窃罪的范围内成立共犯。换言之，由于李四所犯之罪包含了盗窃罪，所以不符合刑法第二十九条第二款的条件。 １３、甲等三人共谋将出租车司机乙杀死后抢劫其财物，甲等三人上车后，让乙将车开往偏僻处， １

张明楷刑法观点59条

张明楷刑法观点59条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。

刑法案例分析

刑法案例分析 一、案情 甲将存折及印章交给好友乙，请乙到银行代取存款中的5万元，结果当乙发现甲的存折中有50万元存款即将其中的45万元提出据为己有后逃逸。不久，甲获知乙的住所后，在某日夜里与另一友人丙一同前往找乙要钱。由于乙正巧外出，于是两人用螺丝起子撬开乙住处大门后进入，搜寻值钱的财物。此时乙正好返回住处，甲丙未能取得财物。 二、对甲、丙行为的定性 1、甲在获知乙住所后携丙要钱的行为是一种私力救济。在乙将甲的45万元存款非法占有以后，甲获知乙的住所，此时甲完全可以报警，告知警察乙的地址以寻求公力救济。而甲选择了自己携好有前往要钱，所以这是一种私力救济行为。 2、得知乙外出，甲、丙撬门而入，搜寻财物的行为分别成立盗窃罪（未遂），且甲、丙两人成立盗窃罪的共同犯罪。 认定一个行为是犯罪有两个条件，第一是发生了违法事实，也即行为具有违法性；第二，该违法事实具有非难可能性。刑法第264条规定盗窃罪要求行为人具有非法占有的目的，行为包括窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。甲、丙的行为主观上具有非法占有的目的，客观上实施了盗窃的行为，所以甲、丙两人的行为均符合盗窃罪的构成要件，成立盗窃罪。 甲、丙成立盗窃未遂是因为两人入户以后开始搜寻财物，这时甲、丙的行为已使乙的财物受到紧迫的危险，两人已经开始着手实施盗窃罪的实行行为，但是因为乙回来了这一两人意志以外的原因而未能获取财物，所以甲、丙成立盗窃罪未遂。 甲、丙两人一起撬门搜财，这表明甲和丙客观上实施了共同盗窃的行为，主观上两人具有相同的犯罪故意，所以甲、丙成立盗窃罪的共同犯罪。 三、案例延伸 本案中甲由于被乙非法提走存款45万元而携丙一同前往找乙要钱，引发一个可探讨的空间就是，当自己所有的财物被他人非法占有时，被害人采取自行取回的行为是定性。也即取回他人非法占有之本人财物的行为的定性。 首先，得强调他人的占有是一种非法占有。如果财物被国家机关依法没收、收缴，或者占有人基于合法原因占有财物的，则不存在行为人采取取回行为不违法的问题，因为此类情况下无论是针对第三人还是原所有人，刑法都保护这种占有。 其次，我认为这种取回行为区别于刑法上违法阻却事由中的自救行为。自救行为是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。自救行为的一个成立条件是通过法律程序，依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益，也即如果通过公力救济得以恢复法益时，不成立刑法上的自救。而上述取得行为是被他人盗窃、诈骗、抢劫等等之后，可以通过法律程序和国家机关恢复财产法益但行为人自行取回的情形。 最后，这种取回行为是否构成犯罪呢？我认为不可一概而论，应该分取回手

在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法

在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授 《刑法 刑法在适用中获得生命。其中最重要的问题是：裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。此处的“合理”，一方面追寻刑法的安定适用，另一方面追寻个案正义的实现；然而此二者又非总是和谐相处，从而裁判者可以兼收并蓄；正如哈贝马斯指出的，法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系，在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。[1]虽然这样的难题出在刑法的适用中，——当然其它部门法的适用也无疑会遇到，——而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分支之法律方法论。[2]然而需要指出的是，由于各种部门法情况各异，法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证，才会更为有效。——而刑法由于受罪刑法定原则的约束，这种“具体分析”就显得更为重要。因此，刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论，在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”，[3]既要注意到刑法学自身的特征，又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学，以期在刑法适用中的合理性之达成。——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的，我认为正是这样的工作。正如作者在文首指出的：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”（序说，Ⅰ） 然而这样的目标能否达成，也即这种合目的的、安定的正义究竟

是可以触及的，还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔，抑或完全是一种幻象？此点由于前述难题之存在，而在法律人心中形成特别的疑惑。因此有必要具体的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。 一、著作的理论定位——外部证立问题的讨论 既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”，因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识，而作者的讨论是在哪个知识范畴内展开的。 浏览一下关于法律方法论及与其相关的著作，可以看到其讨论基本上是围绕“法律适用过程中，在规范与事实之间往返顾盼”而展开的，最终欲达成的正是文首提出的：裁判者合理地阐明相关事实的法律意义。这项工作是这样进行的：法律方法论的论域首先分为法律问题、事实问题，司法裁判问题三个范畴；法律问题中又包含了法律发现和法律推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，事实问题包含了事实确定和事实推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，司法裁判问题即指三段论之适用，即内部证立。内部证立是必须的，然而它是简单的；困难的则在于外部证立；而法律发现和事实确定是外部证立之前提，二者通过在法律与事实之间的“往返顾盼”而作出。[4][5]对于论域，不因其是在法理论学或法哲学层面上讨论，还是在部门法层面讨论，而发生变更，因此讨论刑法适用中的合理性之达成，需要借鉴法律方法论的理论框架——虽然正如下文要说的，框架之内的内容有所差异。我把这种法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”

试析盗窃与抢夺行为的界分

试析盗窃与抢夺行为的界分 论文摘要本文从司法实践中的具体案例出发，在归纳当前理论界区分盗窃与抢夺的主要观点的基础上，以理论指导实践，对盗窃与抢夺的界分作出阐述。 论文关键词盗窃抢夺界分 通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为，抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。根据法律条文的字面含义，无法将盗窃与抢夺明确的区分开来，造成司法实践中的法律适用不统一，面对抢夺罪在司法实践中存在的诸多困惑，有学者曾对我国刑法中抢夺罪存在的合理性提出质疑，主张借鉴德日的做法，取消并分解抢夺罪，一部分归入盗窃罪，一部分归入抢劫罪。抢夺罪的存在有其合理性，是我国刑法体系的重要组成部分，拆分抢夺罪也并不能彻底解决司法实践的困惑，只是将盗窃与抢夺的界分问题，转换为盗窃与抢劫的界分问题，在法哲学原理、刑事政策的指导下，联系具体案例和社会生活，对刑法所规定的盗窃和抢夺的内涵和外延作出解释，反而更有利于刑法的完善。笔者试图从司法实践中的典型案例，对盗窃与抢夺的区分进行分析。 一、案情简介 2012年2月3日，杨某某去到一手机店门口，假装试用用绳子挂在店门口货架的手机，趁被害人黄某某与向店内其他客人介绍手机不注意之际，杨某某用指甲钳剪断拴住手机的绳子，将挂在店铺门口货架上的一台手机拿在手上，并逃跑。黄某某发现后紧追杨莫某并大声

呼喊，闻讯赶来的巡逻民警合力将杨俊峰抓获，并从其身上起获被拿走手机一台和作案工具指甲钳一把。经鉴定，上述手机价值人民币850元。 虽然司法解释所规定的盗窃罪和抢夺罪数额较大（500元至2000元以上）、数额巨大（5000元至2万元以上）、数额特别巨大（3万元至10万元以上）的相同，但地方在根据本区域经济状况等因素作出具体规定时，可能会对盗窃罪、抢夺罪的数额标准有所区别，例如广东省政法委的相关规定，抢夺罪数额较大的标准是500元人民币，盗窃罪数额较大的标准是1000元，这样规定也具有合理性，因为抢夺行为的社会危害性要大于盗窃行为的社会危害性，司法实践中，应当加大对抢夺行为的打击力度。这使得盗窃罪和抢夺罪的区分十分必要。本案中，争议的焦点在于杨某某的行为性质是盗窃行为还是抢夺行为，若认定杨某某的行为是盗窃行为，则由于盗窃物品的价值未达到追诉标准，因而不构成犯罪，若认定杨某某的行为是抢夺行为，则其抢夺物品的价值达到追诉标准，依法构成抢夺罪。 二、理论归纳 通说的观点是以盗窃行为的“秘密性”和抢夺行为的“公然性”作为区分盗窃与抢夺的标准，由于社会生活中，存在大量的行为人自以为没有被人发觉，而事实上行为人的行为一直在他人关注之下的情形，通说对“秘密性”与“公然性”的要求仅限于行为人的主观认识，而行为人的行为客观上是否具有“秘密性”则再所不论，马克昌教授指出，秘密窃取是指行为人主观自认为采取的是不被被害人发觉的方

刑法案例评析

刑法案例评析 案情简介: 王正是南山县副县长，年轻有为，政绩突出，得到当地干部群众公认。适逢县长到市里任职，王正作为竞争县长的人选，在干部群众中呼声很高。马东是王正大学好友，在县里经营一家名为“东顺大酒店”的四星级酒店，效益很好。对王正竞争县长一事，马东作为好友非常支持，同时觉得王正当了县长，对自己酒店生意也会照顾。王正虽自感工作能力各方面有一定优势，但考虑到县长是市管干部，市委书记起关键作用，而自己与市委书记在工作上接触、联系不多，彼此不太熟悉，多次在与马东的私下交谈中对此表示忧虑。马东闻言后也多次想找门路帮助王正。 一天，李明被一群人前呼后拥来酒店就餐，马东无意中听到人称其李局长，并请求其在一项重大工程项目招标中帮忙，认为李明一定是大官，便借酒店老板名义前去敬酒，通过相互交谈，得知李明曾是省委主要领导秘书，现在是省国税局局长。后马东找到李明，请求李明找市委刘化雨书记帮助王正在此次县长竞争中胜出。李明提出这事可能需要点活动经费，马东问需要多少，李明说至少得100万。马东因与李明交往不深，担心受骗，就说我先给你30万花着，事成之后再给你70万。马东回家取存折时，其妻得知此事表示反对，说：“这事一下子拿出去这么多钱，人家王正都不知道，算什么事啊?”马东劝说道：“你这就是妇人之见了，凭咱和王正这种关系，他要是真当上县长，以后的回报可不是这么多钱能换来的啊!”在马东坚持下，其妻勉强同意。马东在付给李明30万之后，多次催问此事进展。两个月后，李明找到马东，拿着一张市委组织部拟同意王正为县长提名的文件，说这件事市委刘化雨书记已同意，组织部也已经批准，马上通过人大选举程序就可以了，要求支付其余70万元。马东遂支付其70万元。王正因各方面优势明显，顺利被提名为县长人选并经县人大会议选举后任命。 后经群众举报案发。经查，李明是无业游民、江湖骗子，其向马东出示的市委组织部文件系伪造。王正对以上全部事实不知情，在其选任县长过程中没有任何不正当行为。 控方观点：马东的行为构成行贿罪。 辩方观点：马东的行为不构成行贿罪。 请标明支持哪方观点，并说明理由。 案例分析:

刑事案件认定-张明楷

案件事实的认定方法 张明楷教授 作者:张明楷来源：法学杂志时间：2007-1-9 大体而言，定罪是一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提，案件事实是小前提，如果二者相符合，便可以作出相应的判决。具体地说，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件、法定刑升格条件的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限；法官要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。也就是说，一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范问案件事实拉近。不难看出，判断案件事实是否符合构成要件，需要把握三个关键：一是对构成要件的解释，二是对案件事实的认定，三是对案件事实与构成要件的符合性的判断。如果法官不能妥当解释抢劫罪的构成要件，就会将抢劫事实认定为其他犯罪；同样，如果法官虽然妥当解释了抢劫罪的构成要件，但将抢劫事实认定为抢夺或者盗窃性质，也会导致将抢劫事实认定为其他犯罪。事实上，在案件发生之前，或者说即使没有发生任何案件，学者与司法工作人员也可能事先对犯罪构成要件做出一般性解释。但是，案件事实是在案件发生后才能认定的，而案件事实总是千差万别，从不同的侧面可以得出不同的结论。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认定，成为适用刑法的关键之一。在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的规范的观点之下分析生活事实。” 本文拟联系司法实践，就案件事实的认定方法，提出以下意见： 一、不能先确定案件事实的性质，后寻找可能适用的《刑法》条文，而应以构成要件为指导归纳、认定案件事实，犯罪构成是认定行为构成犯罪的惟一法律依据；认定某种行为构成犯罪，意味着所认定的案件事实符合刑法规定的构成要件。 既然如此，对案件事实的认定，就必须以构成要件为指导，围绕着可能适用的构成要件认定案件事实。另一方面，案件事实具有不同侧面与不同性质，如

【电子书】张明楷的100个刑法案例

张明楷的100个刑法案例 1、甲乙二人合谋盗窃，到了现场以后，甲乙各自负责查看不同的区域来寻找盗窃目标。但甲胆子很小，到了现场以后特别担心自己被抓，就跟乙说自己不想干了，之后甲就离开了盗窃现场，乙独自一人实施了盗窃行为。问：甲的行为该如何认定？ 答案：甲成立盗窃罪中止，系共犯关系的脱离。共犯关系的脱离，实际是在讨论其他共犯人的既遂结果是否可以客观归责于脱离共犯者。是否离开了现场，并不是认定共犯关系脱离的唯一标准，而应看脱离者是否切断了之前的共犯行为与最终的既遂结果之间的物理或心理的因果关系。本案中的甲即属这种情形，系中止 2、甲乙约定，甲负责扒窃，乙负责掩护。甲在扒窃时被被害人发现，被害人嘲笑甲的扒窃技术低劣，甲愤而将被害人打成轻伤。在甲殴打过程中，乙发现被害人的钱包掉在地上，于是当着被害人的面将钱包拿走。此外，在甲殴打乙的过程中，乙只是站在一旁，一言不发，也没有动手。问：甲、乙二人的行为该如何定性？ 答案：首先，甲乙的共同扒窃计划并未得逞，成立盗窃罪未遂的共犯；其次，甲进一步伤害被害人的行为构成故意伤害罪；最后，乙在现场拿走被害人钱包的行为构成盗窃罪。乙当着被害人的面拿走钱包，并不能认定为抢劫罪，只能成立盗窃罪，因为被害人不能反抗的状态并非由乙造成，乙只是利用了该状态而已。 3、甲乙丙三人将一名妇女制服以后，甲乙二人对这名妇女实施了强奸行为，丙负责捆绑被害妇女，并制止被害妇女实施反抗行为。问：对丙能否适用轮奸的法定刑？丙是主犯还是从犯？ 答案：本案中的丙虽没有实施奸淫行为，但正是由于其暴力行为制服了被害妇女的反抗，并进而使甲乙二人能够轮奸被害妇女，故对丙应认定为主犯，而非从犯，并对其适用轮奸的法定刑，即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

张明楷教授经典案例

看命题人张明楷的100个刑法案例， 听刑法大家嘚啵嘚 ——均改编自张明楷老师的《刑法学》 1、甲乙二人合谋盗窃，到了现场以后，甲乙各自负责查看不同的区域来寻找盗窃目标。但甲胆子很小，到了现场以后特别担心自己被抓，就跟乙说自己不想干了，之后甲就离开了盗窃现场，乙独自一人实施了盗窃行为。问：甲的行为该如何认定？ 答案：甲成立盗窃罪中止，系共犯关系的脱离。共犯关系的脱离，实际是在讨论其他共犯人的既遂结果是否可以客观归责于脱离共犯者。是否离开了现场，并不是认定共犯关系脱离的唯一标准，而应看脱离者是否切断了之前的共犯行为与最终的既遂结果之间的物理或心理的因果关系。本案中的甲即属这种情形，系中止2、甲乙约定，甲负责扒窃，乙负责掩护。甲在扒窃时被被害人发现，被害人嘲笑甲的扒窃技术低劣，甲愤而将被害人打成轻伤。在甲殴打过程中，乙发现被害人的钱包掉在地上，于是当着被害人的面将钱包拿走。此外，在甲殴打乙的过程中，乙只是站在一旁，一言不发，也没有动手。问：甲、乙二人的行为该如何定性？ 答案：首先，甲乙的共同扒窃计划并未得逞，成立盗窃罪未遂的共犯；其次，甲进一步伤害被害人的行为构成故意伤害罪；最后，乙在现场拿走被害人钱包的行为构成盗窃罪。乙当着被害人的面拿走钱包，并不能认定为抢劫罪，只能成立盗窃罪，因为被害人不能反抗的状态并非由乙造成，乙只是利用了该状态而已。3、甲乙丙三人将一名妇女制服以后，甲乙二人对这名妇女实施了强奸行为，丙负责捆绑被害妇女，并制止被害妇女实施反抗行为。问：对丙能否适用轮奸的法定刑？丙是主犯还是从犯？ 答案：本案中的丙虽没有实施奸淫行为，但正是由于其暴力行为制服了被害妇女的反抗，并进而使甲乙二人能够轮奸被害妇女，故对丙应认定为主犯，而非从犯，并对其适用轮奸的法定刑，即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 4、甲在强行闯入被害人的小卖部后，打算先将被害人杀死，然后再拿走被害人财物。甲在实施暴力行为之后，以为被害人已死亡，于是将小卖部洗劫一空。之后，甲为毁灭罪迹，放了一把火将小卖部烧毁。事后证明，被害人不是被甲之前的暴力行为致死，而是被火烧死。问：甲的行为该如何认定？ 答案：对甲应认定为抢劫罪（致人死亡）既遂和放火罪，实行数罪并罚。首先，甲的行为属于事前故意（结果推后实现），应认定为犯罪既遂；其次，为劫取财物而预谋故意杀人的，应认定为抢劫罪一罪，而且是抢劫致人死亡的结果加重犯；最后，甲的放火行为侵犯了公共安全法益，成立放火罪。 5、A女下班后与关系比较好的男同事甲在餐馆喝酒聊天，期间，A女喝醉，但甲未喝。之后，甲开车送A女回家。途中，A女要求与甲发生性关系，甲未同意，继续开车。但是，A女之后反复请求与甲发生性关系，于是甲与之发生了性关系。第二天，A女后悔，向公安机关告发自己遭甲强奸。问：甲是否构成强奸

张明楷著作中10大烧脑案例点评

张明楷著作中10大烧脑案例点评（司考、辩论、研究必备） 2016-07-26 张明楷悄悄法律人 张明楷著作中10大烧脑案例点评（司考、辩论、研究必备） 来源于公号法律出版社、检事微言 （南京玄武湖） 01 法所不允许的风险 叔叔有万贯家财，只有一个侄子是他的合法继承人。侄子想继承叔叔的遗产，就建议他的叔叔每天外出散步。实际上，侄子经过多方调查，发现叔叔散布的沿途有很多树林，当地又多有暴风雨等伴随闪电雷鸣的天气，侄子希望叔叔在外出散步途中被雷电击中身亡。在这个案件中，侄子劝叔叔散步的行为是不是谋杀？ 张明楷教授点评 我觉得即使不用客观归责理论，这个案例中侄儿的行为也不构成犯罪。倘若认为只有使用客观归责理论才能解决这个案件，说明之前的理论有两个问题：第一，不是从客观到主观来认定犯罪。例如，在分析这个案件时，竟然会首先分析侄子想要杀害叔叔这一点。第二，缺乏对实行行为定型性的分析。以前，刑法中因果

关系理论采取的是条件说，那么，只要行为是引起结果的条件，就当然肯定了因果关系的存在。之前的条件说缺乏对行为的限定，也就是说，要强调实行行为的定型的，只有一般情况下某种行为会导致结果，才能肯定行为与结果之间存在因果关系。只要采取对实行行为进行限制的条件说，就可以解决第一个案例中的问题了。 02 正犯是过失，共犯是故意 一个爱好海洋生物学的企业家对螃蟹很有研究。他非常清楚自己的企业排出的污水会造成河中的螃蟹死亡。当地法律明确规定，禁止对生态环境造成这样的损失，但他的企业通过合法途径拿到了排污许可和其他证照。该企业家是否对企业造成的环境污染负责？ 张明楷教授点评 这个案例和雅科布斯在教科书中列举的一个毒蘑菇案很像。雅科布斯举的案例中，厨师并不知道某种蘑菇有毒，他把这种蘑菇做成菜以后让服务员端给顾客，恰巧这名服务员有相关的生物学知识，知道这盘菜中的蘑菇有毒，但他还是把这盘菜端给了顾客。

民法学的问题类型和研究方法 王轶 教授

民法学的问题类型和研究方法 题目：民法学的问题类型和研究方法 主讲人：王轶教授 时间：2012年5月4日3点30——5点30 我在读硕士、博士的时候，几乎所有法理教科书和民法学教科书上都说法学是一门科学，民法学是社会科学。但我有位同事对这一命题提出了质疑，我相信这一质疑的背后其实关注的一个核心问题就是包括民法学在内的法学问题是否具有确定性，如果一个学科的思考是最起码的确定性都没有的思考，人们对这个学科的学者所关注与思考的问题会缺乏最基本的信任，从这一点上来讲，如何在价值取向多元化的背景下能够做到让民法学者之间对具体民法问题的讨论至少是达到相互之间的理解并且在相互理解的基础上去实现进一步的共识，从某种意义上来讲，对民法学讨论的正当性和必要性都构成了一个基本前提。 作为民法学者，围绕着各类具体民法问题去进行思考，并且达成共识。我借用北航一位法学院老师的一句话叫：“恐怕我们要从撤退开始，从撤退开始，在不同民法学者心目中移动开始的时间是不一样的，在我的心里，从撤退开始，就是从民法学者最低限度的过错开始，而这个最低限度的学术过失，在我看来就是民法学理论与民法学方法，如果民法学讨论民法学基本理论，基本方法存在过失的话，民法学讨论不可能形成有效的学术交流学术批评。”所以在这个背景下我选择民法学问题与解决方法来与大家共同探讨。就像我刚说过的，如果对于大家所关注和讨论的民法学问题究竟是什么类型都没法确定的话，我想在具体的民法问题的讨论不可能达成一致的共识。 那么，民法学的问题类型与解决方式究竟是想表达什么？我想按照这样一个思路来展开。 首先，对于民法学者所讨论的有争议的民法问题，他们是同一个民法学种类的问题吗？

张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法(2017年司考)

张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 《法学研究》2014年第3期 【摘要】我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献，就属于不法层面的共犯。其三，只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中，可以淡化“共同犯罪”概念。 一、传统认定方法的缺陷 按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便是共犯人。 （一）混合认定共同犯罪的缺陷

混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判断责任，再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。 1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件 例1：15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说，由于甲没有达到责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是，这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处，那么，当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人认为，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。乙应邀为甲望风的行为，不可能成立间接正犯。由此可见，传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时，也存在完全相同的问题。 2.不利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件 例2：本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏；乙知道真相却将特殊工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪？按照传统观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体，于是，乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为，故不成立赃物犯罪。但是，这种结论难以被人接受。 （二）整体认定共同犯罪的缺陷 整体认定共同犯罪，表现为将二人以上的行为作为整体，进而判断该整体是否成立共同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后，对各共犯人按照该犯罪定罪，接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。这种认定方法存在诸多问题。 1.难以判断“共同的”犯罪行为