范式民法范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构(上)的应用

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范式民法典体系之解读和中国民法典体系的建构(上>

徐涤宇中南财经政法大学教授

目次

一、法典体系的意义

二、法学阶梯式和潘德克吞式：两种截然不同的法典体系模式?

三、对外国范式民法典的分别考察

四、未来中国民法典之体系的设计

一、法典体系的意义

近代自然法法典编纂运动是以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的，也就是说，在这种信念下，一种理性的社会生活秩序的基础，被认为或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的地奠定。 [1]基于此种信念，18世纪末叶以来所谓“自然法法典编纂”之后产生的各种法典，不同于在此之前的那些将既存的法加以集成、并试图对其进行改革的所谓“Reformationen”，它是指具有新社会的设计图之法典。这种法典的基础是自然法，并且是有计划地、观点出发合理地编纂而成的。 [2]显然，自然法理论“摈弃经院式方法，把法的系统化提高到颇高的程度。它以科学为榜样，以一种公理的、完全辑的方式表达它的法律观”。 [3]按照莱布尼茨的设想，可以将普通罗马法建立在精练、系统的理性法的基础之上，从而实现法典化。 [4]此后，理性法学派认为，用定理或共同的高级概念将各法律命题结合起来，通过一种完整而无缺漏的演绎，就可达到几乎近于欧几里德几何学的逻辑性体系。 [5]这一理论为当时的欧洲法学和立法活动均产生了重大影响。可以说，以法国民法典为代表的所谓法学阶梯式编纂模式，并非纯粹的罗马法后代，因为理性法在法国所引起的兴趣虽然小于在德国的情况，但它尤其在体系观念上确实影响过法国民法典的编纂 [6]b5E2RGbCAP

由此可见，在自然法理论中，体系的意义应该在于为“力求公布一部一切时代与所有各族人民所共有的、不变的、普遍适用的法的正义规定”， [7]在理论上提供实现的可能性。这一理想在学理和立法中的不同程度的实现，极大地鼓舞了当时各国的自然法法典编纂活动。p1EanqFDPw

潘德克吞法学在扬弃理性法理论的基础上，继承萨维尼的从理性法理论中形成概念和体系的方法，以罗马法作为分析的原始材料，并通过继承其实体的社会伦理，为其理论奠定了坚实的基础。 [8]而德国民法典和瑞士民法典显然是该学派理论在立法上的实践之作。其最令人心折之处就在于其体系的逻辑严密性。

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当然，法典化运动的发生原因不仅仅来自自然法或理性法理论的影响，法典本身对体系化和逻辑性的追求以及这一目标在不同程度上的实现，不能不说是其魅力所在。早在公元前l世纪，西塞罗就指出：“……于是，人们开始使用哲学家们自认为最擅长运用的从逻辑学原理中推导出来的技巧。正是使用了这一技巧。才得以使那些散失了的、混乱无序的材料合理地、有机地重新汇集编排在一起。” [9]而《优士丁尼法学阶梯》正是对这一计划的实现。此后，随着近代自然法法典编纂运动的成功开展，继之以历史法学派和潘德克吞法学对系统化方法的发展和深化，法典的编纂工作一直在大陆法系各国如火如菜地进行着。RTCrpUDGiT

那么，法典体系究竟为何具有如此魅力呢?正如学者所言，“原则上法律规范不可能单独存在，它总是存在于一个规范体系中。法律规定的内容也不可任意设定，因为它必须符合既定的法律规范体系中的法律逻辑‘原理’。法典法的这些特征意味着它对于法律规范普遍性、全面性、客观性的更高程度的承诺。它以人类认识事物的一般规律来组织法律——即从—定的原则、概念出发，借助逻辑推理来认识理解法律，从而再次提高了法律的可接近性。” [10]至此，法典体系的意义，昭然若揭。 [11]5PCzVD7HxA

二、法学阶梯式和潘德克吞式：两种截然不同的法典体系模式?

学者普遍认为，法典的法学阶梯式编纂和潘德克吞式编纂分别代表着法典体系的两种不同模式。但这种看法只是注意到了两种编纂模式在外在结构上的区别，事实上却忽视了这两种模式在体系化之方法上的共同点，即它们都运用了发源于希腊哲学的具有辩证推理的逻辑方法。jLBHrnAILg

当然，运用具有辩证推理性质的逻辑方法对法律体系进行构建，由于不同时期的法学思想对这一方法的不同理解，以及所分析的材料的不同，所以在结果上导致了不同结构的法律体系的出现。罗马法学家在公元前2世纪和l世纪引进希腊辩证推理，首先试图系统化地将罗马法予以划分(种和属>并精确地界定适用于具体案件的一般规则。其中穆修斯·斯凯沃拉在所写的有关民法的论著中，就将民法划分为4个主要分支：继承法、人法、物法、债法。 [12]此后，在罗马法学家们产生于不同法源的法律规范化的不懈努力下，产生了《法学阶梯》的结构体系。xHAQX74J0X

在11和12世纪，西欧的经院主义法学家将希腊的辨证法推向了一个更高的抽象层次。他们试图将法律规则系统化为一个统一的整体——不只是确定具体类别案件中的共同要素，而且还将这些规则综合为原则，又将原则本身综合为完整的制度，即法律的体系或法律大全。新的法律科学结合了经验的和理论的两种方法，正是这种方法赋予了经院法学家重新发现优士丁尼文本进行分析和综合的研究特性。

[13]然而，显然的事实是，经院法学家的所有努力，并未能在法律体系的构成上突破《优士丁尼法学阶梯》的成就。而近代自然法法典编纂运动之初的几部民法典，虽然已经受到理性法的影响，但在理性法的体系化理论尚未成熟之时，也注定难以超越法学阶梯在体系构造上的成就。 [14]LDAYtRyKfE

对于德国民法典，我们都知道它是潘德克吞法学的产物。但事实上，潘德克吞学派的研究仍然是从《优士丁尼法学阶梯》这一体系本身入手的，只不过该学派的

法学家以学说汇汇纂的内容为其研究素材，以其独到的见解发展了该体系。他们不再象盖尤斯、优土丁尼或其他编纂法国民法典和智利民法典的法学家那样继续遵循这一体系进行分类了。在这一改变中，潘德克吞学派深受理性法学派的影响，十分赞赏几何学、数学的科学推理方法并在实践中运用了这一方法。 [15]Zzz6ZB2Ltk 潘德克吞学派的理论虽然在后来的法学中备受指责，并且其代表作——德国民法典在体系构造上也并不像赞颂中那么严谨，“但无论如何，它毕竟为我们提供了一套吏能反映结构体系及各基本原则本质的有益的、深入细致的、严谨的方法学’。 [16]这种体系构造的方法(并非其构造的体系本身>，以其独有的魅力影响着此后编纂的几乎每一部民法典。即使是原本忠实遵循法国民法典之体系的荷兰民法典和魁北克民法也在其新民法典中，采用潘德克吞学派的分类方法，对德国民法典的体系进行了发展。 [17]在法国本土，其法学家也从未停止过对其民法典体系之混乱的批判，并且我们也完全可以在当代的法国民法教科书的体系中找到潘德克吞学派的分类方法。法国学者勒内·达维德甚至断言，如果法国民法典不是完成于1804年，而是在一个世纪后与德国民法典同时问世的际它就完全可能与德国民法典相同。 [18]dvzfvkwMI1

从法典编纂运动的历史脉络中，我们不难发现，任何一个本文意义上的法典，尽管在外部的体系结构上可能显示极大的不同，但都是根据发端于希腊的一种辩证推理的逻辑方法，在对法律具体制度上进行分类的基础上构建起来的。各国民法典在体系结构上表现出的继承性和差异性，一方面表明他们对先前的民法典之体系结构的合理性的认同，另一方面又体现其利用已发展的法学理论和方法纠正此前法典的逻辑结构上的混乱和谬误的努力。rqyn14ZNXI

因此，在对民法典体系进行构造时，重要的是学习和分析法典的构造方法，而不应先验地认为某国民法典或某国民法典或某种模式的民法典在体系上具有绝对的、终极的优越地位，从而不考虑其体系构造方法的科学性，而只是简单地模仿其

外部结构。法国民法典和德国民法典作为法典编纂史上的两座丰碑。虽然在体系结构上分别在于代表着两种模式，但它们并不是完全没有关联。事实上，通过前面的分析，我们已经看到，它们在体系结构上都是对《优士丁尼法学阶梯》之分类结构的发展和完善。可以说，每一个在体系结构上有其特色的民法典，都建立在对先前民法典之体系结构进行批判性继承的基础之上。EmxvxOtOco

有鉴于此，我认为，在设计我国未来民法典的体系结构时，一方面我们固然不能承认概念法学关于“法典体系的逻辑完足性”的观念，以免使法学陷入“逻辑崇拜”、“概念的支配”之危险境地，但另一方面我们也不能否认体系本身就是逻辑演绎的结果。所以在对法典体系进行建构时，首先要考虑的应该是选择一种到目前位止较为科学的逻辑结构方法，亦即当今已被大陆法各国学说和立法所普遍采用的和承认的概念构成和位阶结构之方法。那种单纯强调法学阶梯模式和潘德克吞模式在外部结构上的区别，忽视体系建构之逻辑方法的统一性的做法，往往会导致法典体系上的简单模仿。SixE2yXPq5

三、对外国范式民法典的分别考察

然而，上面的结论并不是说我们无须借助其他国家之民法典的成功经验。事实上，每一个在体系结构上稍具创造性的民法典，都是运用概念构成之逻辑方法，在对以前民法典的体系进行分析和判断的基础上形成的。可以说，这种建立在经验和理论基础上的建构方法，一方面可以使我们借鉴已经成熟的概念构成和体系结构的理论，免去重新建构的诸多苦恼，另一方面也能使我们通过分析他国民法典在体系构造方面的得失，认识到其逻辑建构上的不足和谬误，从而为构建一个更为科学的法典体系提供经验教训。正是基于此种目的，我在下文中选择了几个在体系结构上颇具特色的民法典作为解读的对象，以期为我国未来民法典体系之建构有所启示。6ewMyirQFL

(一> 法国民法典

显然，法国民法典受《法学阶梯》的影响，将其体系分为三编：人和家庭。财产和财产权。取得财产的各种方法。法国民法典在体系上的特点，主要表现在以下几个方面：kavU42VRUs

1、没有总则的规定

其中的原因应为：法典中不存在法律事实和法律行为的一般规定，关于这方面的理论是在法典施行的相当一段时间后才出现的。 [19]法典对于另一类抽象的民事主体——法人未作规定，“人”的概念尚未被抽象为“自然人”和“法人”的上位概念，而且，与此相联系的是，家庭法和自然人法被放在人法一编中，但家庭法显然不是总则性的规定。y6v3ALoS89

当然，即使法国民法典中假若真有这几方面的规定。我们也不能就此肯定它一定会设定总则编，因为关于总则的规定，是几何学法学之抽象思维的结果，而这一抽象的产物，本身就存在着难以自圆其说的矛盾之处。事实证明，即使是对上述全部内容作出规定的瑞士民法典和其他一些国家的民法典，未设总则一编。

[20]M2ub6vSTnP

2、第三编的规定杂乱无章

澳大利亚学者瑞安在谈到该编时说：“任何科学的安排方法都不会在一编之中把继承和赠与、契约和侵权行为、婚姻财产、抵押和时效等这些毫不相干的内容都放在‘取得财产的不同方法’之下。” [21]可以说，法典的第三编完全是异类题材的大杂烩。 [22]0YujCfmUCw

民法典的体系是按形式理性构建起来的，这种理性的基础就是概念位阶结构的存在。概念法学发现，法律概念的位阶性决定于其内涵的抽象程度。换言之，法律概念依其抽象程度而位于不同的位阶，从而使所有的法律规范按照一个逻辑体系构建起来。在此基础上，利益法学派特别是价值法派又从法律的目的性和价值入手，发现了与概念的逻辑体相统一的价值体系，并得出了两个体系在本质上是一个体系

的结论。 [23]于是，从这一角度入手，我们可以对法国民法典第三编作进一步分析。eUts8ZQVRd

首先，我们看到，在《优士丁尼法学阶梯》中，物权和债权均放在物的一编中。但是，在一场关于“对物权”(iura in re，即人们在物上享有的权利，包括所有权和他物权>和“关于物的权利”(inra ad re，即人们相对于物而享有的权利，包括继承权和债权>的激烈论战后，法国民法典将这一统一性打破了。 [24]这显然是对概念之逻辑体系追求的结果。然而，法典在提炼公分母(即下位概念之上的、更为抽象的上位概念>问题上存在两个问题。第一，其公分母的提炼不是以法律关系和权利的性质为标准，结果导致所提炼的两个公分母分别是第二编“财产及对所有权的各种限制”(实际上是对各种物权作出规定>和第三编“取得财产的各种方法”，而债权和物权两个公分母没有得到纯净的提炼，从而在使物权法独立的同时，债法却未能获得独立地位，债的关系于是作为取得财产的“方法”而存在。由此引发了一系列问题：该编中规定租赁、委任等等，显然不是取得财产的“方法”。优先权、抵押和质权明显属于物权的范畴，却被分割对待而规定在第三编中。 [25]第二，该编中虽然已出现债的概念，但由于没有充分认识到债的性质以及它和各种发生依据之间存在的位阶关系，所以导致了体系的混乱。正如著名注释派法学家Zachariae所言，“这一缺陷导致了最无条理的概念之混合，其原因是忘记了合同是导致债之发生的依据，而合意之债只是合同的效果。。结果，法典中没有一章对产生于不同原因的各种债作出一般规定，而在规定债的效果和原因时，它只是涉及到仅仅作为债的发生依据之一的合同的效果和原因。” [26]sQsAEJkW5T

3.关于家庭法问题

法国民法典未将家庭法独立成编。达一方面是因为法国大革命的精神是追求消灭所有的中间团体(corps intemrdiaires>，以使个人从包括家庭在内的团体中解放出来。另一方面则是因为1804年的法典乃以财产法为核心(这完全从第二编和

第三编的编名中得到体现>。于是，法典将有关家庭财产的制度(如婚姻财产制度和继承法>当作财产取得的问题而置于“取得财产的不同方法”名下。“纯粹”的家庭法(即亲属关系法>也就不得不错误地依附在“人法”一编。 [27]GMsIasNXkA

4、关于知识产权的问题

法国民法典制定之时。知识产权尚未发展为一种成熟的制度，所以它末被规定在法典中，是不足为怪的。值得注意的，倒是以法国民法典为榜样的1837年的撒丁民法典第440条的规定和1857年的智利民法典第584条的规定。[28〕由这些规定可以看出，创作者对其作品享有的是一种所有权。此类立法模式隐含的一个结论是：由于采用了有体物和无体物一体主义，所以知识产权作为无体物而被规定在物权中是可能的。 [29]TIrRGchYzg

不过，从无形财产权产生之时起，法国学者就开始对其性质(是所有权还是垄断权>争论不体。现代多数学者认为无形财产权和所有权之间存在巨大差别，但在此前提下，占据主导地位的学说也无法否认无形财产权是区别于债权的一种排他性的支配权。因此，尽管法国民法典中末对知识产权作出直接规定，但在其民法体系中，应该包含和物权性质有着共同之处的无形财产权。对此，法国学者指出，多数情况下，有形财产整体性地置于单一法律规则的体系内加以调整。而无形财产具有不同的性质，它们只能置于一系列独立的、不同的体系，却不能置于同一法律体系，但各种无形产权形成的不同法律体系。也因为所有无形产权具有共同特征而共同适用一些一般规则。 [30]可见，在法国民法体系中，传统物权和无形财权完全可以构成两个相对独立但又有其共性的财产权类型，他们又共同成为对人权的对立概念。7EqZcWLZNX

(二>德国民法典

德国民法典是德国潘德克吞学派及其深邃的、精确而抽象的理论的产儿，它极其重视用语、技术和概念构成方面的精确性、清晰性和完整性。一股认为：德国民

法典在形式结构沿用学说汇纂学派的理论阐发的内容五分法。五部分内容各以一编设定。这五编的排列是演绎式的，就是由抽象的、概括的原则出发，逐步走向具体。它先在总则中进行抽象的原则性的规定，然后是对债、物权、亲属、继承等具体的法律关系进行规定。 [31]对于这种编制体例，下文将一一进行剖析。

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1.关于总则编

“用几何学的方法分析法律，其逻辑结果是总则的诞生。沃尔夫把莱布尼茨的思路加以发挥，最终创立了总则。” [32]德国民法典接受了这一建议。然而，总则编的设立，虽然是哲学、数学和法学相结合的一项引人注目的科学成就，但自总则理论发明伊始，法学家从来就未停止过对它的怀疑。zvpgeqJ1hk

无可否认的是，总则编的存在是有其积极意义的。首先从逻辑的观点看，如果将权利划分为人身权和财产权的话，那么在人法和财产法两部分中。确实存在着共同的问题，从而应当有共同的规则，例如引起权利发生、变更和消灭的法律事实、权利的行使等等。其次它使法典中的人身权法和财产构成为一个有机的整体，因为这两部分本来就是民法体系中的两个有机组成部分，如果不以总则将其串起来，民法就成为它们的机械合并。第三，总则的设立避免或减少了许多重复的规定。[33]NrpoJac3v1

不过，对总则越来越多的怀疑也不是没有道理的。拿总则中有关主体的规定来说，法人只是财产权的主体，它不能成为亲属法和继承法里的主体，因而关于法人的规定就不是整个民法典的“总”的规定。 [34]1nowfTG4KI

而作为总则之基础的法律行为制度能否有效支持总则理论也是值得怀疑的。法律行为的概念为历史法学派创始人之一胡果所创，后来经过罗马法学派的发展而成为该学派提出的法学体系以及德国民法典的柱石。德国民法典关于法律行为的规定，既适用于作为债的发生原因之一的合同和成立或移转物权的行为，也适用于单

方法律行为(如遗嘱行为>，因此它是民法典总则得以建立的基础之一。 [35]但是，这些有关法律行为的规定有不少是不能适用于亲属法和继承法的，甚至作为债法的一般问题也是成问题的，于是，法律行为制度作为民法的一般规定被列入总则编的科学性，就不能不使人产生怀疑了。 [36]尤应注意的是，在德国民法典中，法律行为制度的成立是物权行为和债权行为共同支持的结果，“物权行为理论不但是法律行为制度得以建立的根据之一，而且也是民法总则编得以建立的基础之一”

[37]。因此，我们完全可以设想，在一个不承认物权行为理论的民法典(如法国民法典>中，即使它承认法律行为理论，也不应该将其规定在总则之中。fjnFLDa5Zo 顺便要谈及的，是总则中关于时效的规定。在民法中，时效制度主会适用于关于财产的请求权，而关于人身的请求权，例如配偶之间的同居请求权，无时效规定的适用。 [38]这样，将时效制度规定在总则中，应该说是不恰当的。此外，德国法学家甚至认为，关于“权利的行使”的规定，是权利在司法外得到实现的基础，应该构成诉讼法的附则。 [39]tfnNhnE6e5

德国民法典总则中关于物的一般规定也是不适当的，因为按照其体系结构，物是作为物权之客体而被规定的，在债权和其他关于财产的请求权中，物并非其权利的客体，它充其量也只是权利的所谓“标的物”。因此，德国法学家在评论希腊民法典时指出：“有关‘物’的一般规定在此不失明智地放在总则部分之外并置于物法编之首。” [40]HbmVN777sL

2.关于债法和物权法的分离

德国民法典从法律关系和权利的性质出发，认为债权和物权是不同性质的权利，不能混在一起。担保物权和所有定限物权同属物权，应置于同一编中。合同、侵权行为等都是债的发生依据，也应规定在一起。这样，德国民法典清楚地区分了物权和债权两个概念，并依科学的位阶关系构建了严密的逻辑体系。这种安排避免了法国民法典在划分物权和债权问题上的逻辑错误，达到了其体系化的目的，“但

其结果却使有关同一生活现象的规则过远地分开规定，而实际上完全不相关的问题反而必须由密切联系的法律部门规定” [41]V7l4jRB8Hs

这种弊端在和法国法系的民法典尤其是英美法的比较中体现出来。例如，在英美法，关于买卖的法律既解决买卖双方的义务，也解决所有权何时移转的问题。而在德国民法典，这两个问题由债法和物权会解决。卖方的交货义务规定在第2编第433条以下，所有权何时移转则规定在第3编第929条下。 [42]但无论如何，我认为一个国家只要想精确设计其民法典的体系，就不如牺牲某些便宜性，去追求形式的完美，因为体系的安排首先应符合形式逻辑的要求。况且，对于这种分离所导致的不便利，尚可通过准用条款克服其弊端。83lcPA59W9

3.关于亲属法

家庭法从人法中分离出来，是与人的分类的改变密切相关的。这一分类在《法学阶梯》中是以“人”的标题出现的，在潘德克吞法学中则是以包括自然人和法人在内的“权利主体”出现的。 [43]于是，在这种理论的支持下，主体己成为凌驾于自然人和法人之上的上位抽象概念，它作为可适用于法典其他内容的一般规定而进入总则。与此同时，传统人法中的其他内容己被当作一种身份法律关系而和财产法律关系处于相同的位阶。构成总则之下的两个相对独立的法律关系之类型。这种理论的逻辑结果当然是亲属法(它不属于主体法的范畴>的独立成编。

[44]mZkklkzaaP

有学者认为，将亲属法从人法中独立出来是一种糟糕的分解。 [45]但笔者对此不敢苟同。法学阶梯之所以将亲属法规定在人法中，是有其历史原因的。首先，罗马法学家尚未抽象出“法人”的概念，《法学阶梯》中的所谓“人”，仅指存在于各种法律关系或处于不同地位的自然人，这些人与具体的法律地位或具体的法律关系(如家庭成员之间的关系>密切联系并从中得到体现。 [46]所以，《法学阶梯》中的“人”主要是通过规定各种具体的人以及人在罗马家庭或社会中的位置体

现出来的。而现代的“权利主体”或“人”的概念，是自然人和法人的上位概念，它已从各种具体的法律关系中抽象出来，并且不考虑各个人的具体状况或地位。[47]按照萨维尼的解释，所有的法律关系都是一个人和另一个人的关系，人由此成为构造一切法律关系的不可或缺的首要元素， [48]因此，既然人在每一个法律关系中都是必然存在的，那么在构建法律体系时，它完全可以脱离两大类型的法律关系(人身法律关系和财产法律关系>而被抽象出来构成一个独立的法律制度。其次，在罗马法中，只有家父才是真正的权利主体，而在私法领域，家父之外的他权人如果脱离了自然家庭的关系，在取得权利方面基本上不享有任何权能。 [49]并且，本义上的罗马家庭悬单纯由权力联合在一起的人的团体，在该团体中，一人对其他人行使权力，以实现比维护家秩序更高的宗旨。从较广的意义上讲，“家庭’’也是指一切只要共同“家父”不死就均服从其权力的人的集合体。 [50]可见，“家父”和“家子”不是亲属关系的术语，他权人在罗马社会只是家父权的客体(“manus”即指对人的权力>，他尚未从罗马家庭中解放出来。因此，罗马的所谓“家庭法”不过是“家父”或家长的法的一部分。认清这一性质后，我们也就不奇怪法学阶梯为什么将“亲属法’’规定在人法部分了。 [51]由此观之，认为法学阶梯体系中的二元结构蕴涵着丰富的人文信息的观点，是难以成立的。

[52]AVktR43bpw

相反，在我看来，近现代社会中的“人”，已不再是罗马社会中的“人”。所有的人都不是“权力的客体”，他们是享有各种权利能力的独立自由之主体，是已从家庭中解放出来的真正的“人”，这些正体现了近现代的人文精神。于是，“人”从家庭中分离出去而成为独立自主的主体，已不像罗马社会中那么不可思议了。此外，法学上对“权利主体”这一概念的批判， [53]只是为了说明该概念是不必要存在的，而并没有说亲属法不能从人法中分离出来。ORjBnOwcEd

当然，以上论述只是表明，将亲属法从人法中分离出来是可能也是可行的。而各国民法典在事实上是否采用这一做法，反映的却是立法者所追求的立法目标以及对形式结构安排的不同态度。正如前述，法国民法典之所以将亲属法规在人法中，并非刻意模仿《法学阶梯》的模式，而是基于政治的原因和立法精神的考虑。[54]2MiJTy0dTT

德国民法典将亲属法从人法中独立出来， [55]在当时绝非一个纯粹偶然性的现象。相反，它是“概念法学”追求体系的结果。胡果(Gustav Hugo>早在其《现代罗马法制度》(Institutionen des heutigen romischen Rechts>一书中，就作出了将家庭法独立成一个单元的努力。海泽(G.A.Heise>遵循这一观点，将家庭法从财产法及债法中分离出来，并进一步把处于首位的总则部分和单独的继承法添加进其理论体系。萨维尼以此五编为基础构造了其讲义。 [56]最终，家庭权利被视为“和个人的财产权及合同权利相平行的权利”而独立进入德国民法典之中。换言之，在德国民法典中，亲属法是关于身份法律关系的规定，这种法律关系和财产法律关系是处于同一位阶的两个并立概念，它们理应构成两个对称的、平行的体系。况且，权利主体这一抽象的上位概念既已得到承认，那么纯粹规定权利能力和行为能力的主体法和规定身份法律关系的亲属法就完全应该分离。 [57]不过，从价值体系的角度看，该法典将亲属法置于财产法之后，也确实对民法的终极关怀目标有本末倒置之嫌。而后世民法典如瑞士民法典、意大利民法典等未采取此种做法，不可不谓明智之举。gIiSpiue7A

4.关于知识产权的问题

有学者断言，德国民法典之所以没有规定知识产权，是因为它采用了有体物主义。 [58]这一结论似乎过于武断。事实上。德国民法典只是在物权编采用有体物主义，而在其他各编中，例如债法编中，物同时也指可以成为民法上的财产的无体物而言。不过，在德国民法典中，为界定同样可作为权利之客体的物和权利，以确

定物权法的调整范围，广义上的物已被“权利客体”一词所取代，物的范围于是仅以有体客体(Korperliche Gegenstande>为限。 [59]uEh0U1Yfmh

对于精神产品，依德国民法典确定的原则，应由知识产权法而非物权法规范。这是因为，精神产品虽然也通过物质载体得以表现，但其表现为某种物时，并不一定体现精神产品的真正价值。精神产品的真正价值，需要特别机关依照知识产权法进行判断。而知识产权虽然也以物权法为基础，但它同时也需要依靠专门的行政法规，而且对于知识产权的取得和保护，行政法规有时比民法发挥着更重要的作用。因此，知识产权与一般的物权相比，个性更为突出，这和它们的客体精神产品这种无体客体有很大的关系。不过，由于物权是有对物权的核心，所以知识产权法的特别规定并不妨碍物权法原理对知识产权的享有和行使的解释，也不妨碍物权保护手段在保护知识产权中的运用。 [60]IAg9qLsgBX

(三>瑞士民法典

该法典由人法、亲属法、继承法、物权法和债法五部分构成。显然，法典作为潘德克吞法学在欧洲的第二个产物，也遵循了这一理论所建立的体系。WwghWvVhPE 瑞士民法典偏离潘德克吞理论体系的一个重要方面，就是没有总则编。其中部分的原因是历史造成的：一方面，民法典之前的各州的法典就没有总则部分，但也没有因此造成不便利。另一方面，1881年的旧债法有关于契约的一般规定，如果要在法典中对法律行为作出一般规定，就不得不修改已被全面接受的旧债法。不过。学者指出，其中主要的原因在于“瑞士人以其良好的实践意识使得他们面对这种事实，即这种一般规定正是在债法中有着主要的适用场所，‘而且即使有必要为整个法典一并没定一个单独的总则部分，那它相对来说也只是一种学理上的要求’。”

[61]asfpsfpi4k

瑞士民法典将家庭法和继承法放在物权法和债法之前，主要是基于法律伦理上的考虑，这是一种价值体系的建构(即人法的价值优于财产法的价值>，应该说是一种进步。ooeyYZTjj1

瑞士民法典开创了民商合一的立法先河，这也是其最值得注意的特色。

(四>荷兰民法典

荷兰新民法典一改旧法典之法学阶梯式的编纂风格，按总则——分则的模式构建其体系，并且这种总则——分则的划分是多层次的。可见，在体系安排上，该法典与德国民法典有一定程度的相似。所不同的是，德国民法典的总则“仅调整相关的财产法内容”。 [62]BkeGuInkxI

1、关于财产法总则

设立财产法总则是新法典最显著的变化。对此，司法部民法修改办公室前成员哈特坎普博士解释说：“一些过去被分别置于合同法和继承法的内容现在被置于第三编(财产法总则>中，因为这些问题作为一个整体与财产法相关。” [63]这些问题显然指的是法律行为、代理等制度。由此可见，荷兰人已认识到法律行为制度很少能够适用于亲属法和继承法。而在可适用于财产法之外的情况下，荷兰民法典也有条文“指引法官在特定的情形下将前述条款类推适用到这些条款没有直接指明的案件中去”。 [64]基于对法律行为制度的此种理解，荷兰民法典抽去了德国民法典总则中的核心——法律行为制度，从而仅仅设立财产法总则，应该说是非常高明的。PgdO0sRlMo

财产法总则中另一个值得注意的问题，时效制度也被放在该编的第11章“诉权”之中。这种安排难道不正好是反映了我们在前面对德国民法典将时效规定在总则中的做法提出的意见吗?3cdXwckm15

然而，该总则中最富有意味的是，它首先规定财产乃是由所有的物(即有体物>和财产权(即无体物>构成(第一条>，并且分别在第2条和第6条对物

(thing/things>和财产权(patri-monial rights>作出定义。换言之，它将有体物和无体物作同等对待。与此对应，总则中的规定都是既针对有体物也针对无体物的，这两类物在总则中被视为一体(亦即共同构成财产这一上位概念>。荷兰民法典抽象出财产这一上位概念，和德国民法典抽象出权利客体这一上位概念相比。有异曲同工之妙。这样，荷兰新民法典得出的一个逻辑结果是：在总则中，既能以有体物为客体也能以元体物为客体的对物权(right in rem，例如用益权、质权、抵押权、优先权、留置权>得到了规定。而只以有体物为客体的各种对物权(rightsin rem>，则规定在第5编“物权”(real rights>中。 [65]然而，我们也不难从这种逻辑结果中发现其矛盾，因为关于前一类对物权的规定虽被放在财产法总则中，但在对人权的情形，显然是排斥其适用的，而在智力成果权的情形，也排斥其大部分规定的适用。h8c52WOngM

2.关于智力成果权

在新法典的现行结构中，智力成果权并没有得到规定，但其原因乃在于立法形势的变化，而其最初设想却确实是将它作为财产权(patri monial rights>的第三种类型(第一种和第二种类型的财产权分别为对物权和债权>被考虑的。

[66]v4bdyGious

从该法典第三编关于财产、物和财产权的定义来看，智力成果权作为财产权(patri monial rights>，固然属于财产(property>，但其客体本身(即智力成果>却不属于物或财产权的范畴，因为它们既非有体物，也不属于财产权。由此看来，在荷兰新民法典中，对财产范围的界定是不周延的，这导致智力成果权只能成为有别于对物权和债权的第三类型的财产权。J0bm4qMpJ9

对于荷兰民法典的其他编制的设计，可以说并无新颖独到之处，本文不作探讨。(待续>

申明：

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比较法国民法典与的德国民法典

比较法国民法典与德国民法典 ——读《大陆法国家民法典研究》 在谢怀栻谢老先生的这部《大陆法国家民法典研究》一书中，谢老先生用言简意赅的语言分别对法国民法典、德国民法典、瑞士民法典以及日本民法典的特点进行了分析介绍。通过读这本书让我对法国民法典和德国民法典有了更深一步的了解，由于本书未就讲两者做一个比较，因此为了对而这做个更好的了解，在此对谢老先生的观点加以整理分析对二者做一个比较分析。 在大陆法国家民法典中，法国民法典和德国民法典具有重要的地位，甚至在一定程度上可以说二者各占半壁江山，以至于将大陆法民法典分为法系民法典和德系民法典。尽管德国民法典与法国民法典的制定相距近一百年，可二者在法典的立法基础、法典的内容以及法典的编纂体例和编纂技术等方面可做比较。一、立法基础 《法国民法典》是资产阶级革命的产物，开始起草于1800年，历经四年，于1804年颁布施行。法国民法典是一部革命性的法典，开创了一个时代，是公认的资本主义初期的法典，是资产阶级的胜利成果。法国民法典的制定是法国民众要求结束四分五裂局面的反映由于传统的原因，整个法国被分为南北两个法区，南部实行的是罗马法，北部则盛行日耳曼习惯法，这进一步加剧了法国法律的分散性和地方化倾向。因此法国民法典制定可谓是白手起家。在学术方面，法国民法典更多的是依靠罗马法净胜以及习惯法传统，正因如此，法国民法典的编纂依据《法学阶梯》这部教科书式的教材体例编纂的。同时，西欧的理性自由思想对法典的编纂提供了思想基础，它是自由资产阶级思想家的自由思想和人权思想的反映。正如谢老先生所说法国民法典是“解放”人的法典，而不是“束缚”人，更不是“奴役”人的法典。因此法国民法典是在自然法启蒙思想的影响下，以罗马私法为基础制定的一步具有浓厚革命思想的法典。 反观《德国民法典》，在德国，由于德意志帝国是由各个邦或州组成的，而这些邦早已有自己的法律或法典，如巴伐利亚民法典、普鲁士普通邦法、奥地利普通民法典等。因此与法国民法典的制定时的白手起家相比，德国民法典不是在一无所有的平地上进行建筑，而是以这些邦法为基础，构筑一座更大的建筑。同时这也是为何德国民法典的制定可以长达23年之久，而法国民法典的制定却仅有4年。由于德国民法典制定之前已有各邦法足以维护社会稳定，而法国却不行，当时的法国迫切需要一部民法典去实现统一，一定程度上可以说法国民法典的制定是法国实现统一的一个必要条件。同时在学术方面德国民法典的思想基础和理论构成比法国民法典远为复杂。这不仅仅是由于德国民法典的制定比法国民法典的制定迟了将近一百年，而且是由于德国的社会经济发展与统一过程方面与法国大不相同。德国民法典主要是以潘德克敦法学为基础制定的，德国民法典的编制、结构、概念、语言，完全是潘德克顿法学的结晶。而潘德克顿法学是由罗马法（学说汇纂）发展而成的伟大思精的德国民法学，因此也就如德国法学家海恩洗茨·休不纳所说：“从根本上说，这次法典编纂工作是沿袭（6世纪时）罗马法《学说汇纂》的产物，同时带来了《学说汇纂》的优点和缺点，……”德国民法典就是一邦法和潘德克顿法学为基础制定的。 二、立法精神与立法内容 在立法精神方面，从整体上来说，法国民法典是一部革命的法典，其特点是

刑法诉讼关于制定中国民法典的思考

关于制定中国民法典的思考 梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员 新中国建立后，曾经在50年代初和60年代初，两次起草民法典，均因政治运动而中断。现在看来，主要是不具备制定民法典的经济基础。在计划经济体制之下，整个社会经济生活的运作依靠行政手段和指令性计划，没有民法存在和发挥作用的条件。70年代末，党的十一届三中全会决定改革开放、发展社会主义市场经济(当时叫社会主义商品经济)，民法开始受到重视。1979年11月，在全国人大法制委员会之下成立民法起草小组，至1982年5月起草了民法草案一至四稿。现行民法通则、继承法和1981年的经济合同法，就是以第四稿的相应编章为基础，适当修改后颁布的。此后，考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难以制定一部完善的法典，立法机关决定采取先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针。迄今已经形成一个以民法通则为基本法，由合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法构成的民事立法体系。这一立法体系，为改革开放和社会主义市场经济的发展，为建立民事生活的法律秩序，发挥了重大的作用。实践证明，当时采取先分别制定民事单行法的立法方针，是正确的，也是成功的。我们现在面临的任务是，在民法通则和各民事单行法的基础上，进一步完善我国民事法律制度，以适应发展社会主义市场经济的要求。 一、如何看待大陆法和英美法的区别 讨论民法的完善，难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说，两大法系的区别在于，大陆法系的国家实行成文法，制定成文的民法典，而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来，英美法系国家日益重视制定成文法，例如美国统一商法典，而大陆法系国家也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成文法与判例

德国民法典对我国民法法典化的启示

德国民法典对我国民法法典化的启示

作用,仍然存有不少疑问。 （二）债的关系法。在《法国民法典》中,债权和物权尚没有很明确的区分开来,相当于《德国民法典》的债的内容,被规定的在第三卷取得财产的各种方式中。《德国民法典》则将物权和债权明确的区分开来,同时将债权放在第二编,对其重要性的强调更甚于物权《德国民法典》债编的内容基本上就是我们所知道的传统民法的债的内容,包括债的总论和各论,债的种类除了契约之外,还包括不当得利和侵权行为,这与《法国民法典》没有大的区别。与《法国民法典》不同的是,《德国民法典》将债的担保,如质押、抵押等内容剔除出债法,归并入物法中。《德国民法典》严格区分物权和债权的思想源自于罗马法。物权规定“对物的权利”,债权规定“对人的权利”,“财产法所处理的是一个人关于一个特定物的、能对抗全世界的‘物权’,如所有权、抵押权、用益权和质权。另一方面,在债法中,我们处理的是‘债权’,这种权利使一个人可以根据契约、不当得利或侵权行为而向另一特定的人提出请求。”③严格区分的好处在于使民事权利体系变得清晰,理解和适用有其方便之处。但由于这种区分,《德国民法典》中许多本来关系密切的问题,不得不放在法典中相距很远的部分,在另一个方面造成理解和适用的不便。将契约和侵权放在同一编里是否合理,也大有疑问。所谓的债法总论,基本上是从契约里总结出来的,适用于侵权有不少生硬牵强之处。此外,侵权法对于民事主体的重要性一点也不亚于契约法,把它压缩在债法的一角,显然有些轻视了它的地位。 (三)物权法。物权法是《德国民法典》中被认为最有特色的一部分。《德国民法典》物权法的内容包括占有,关于土地权利的一般规定、所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、定期土地债务,动产质权和权利质权。《德国民法典》物权编基本上是按照罗马法传统理论所有权和他物权体系来安排自己的物权体系。除了这一脉络以外,《德国民法典》还按照不动产和动产来划分物权,并且对不动产给予了非常多的关注,其第二章、第四章、第七章和第八章都是关于不动产尤其是土地的规定,真正完全属于动产仅仅有第九章一章。《德国民法典》物权编的另一特色在于物权行为理论的采用。由于采用了物权行为,德国法上物权的移转采取了形式主义的做法。产生像第873条第1款和第929条那样的规定,即要求物权的移转要同时兼有合意和登记或交付。而经过这种移转之后,物权即绝对的无条件的移转。《德国民法典》将相当于《法国民法典》中债的担保的部分,作为担保物权规定入物权编中。这主要是因为立法者们认为担保物权具有对物的支配效力、对世效力和优先效力,同时又有相对的独立性。这种作法被许多后世的民法典所依从,《日本民法典》是其中一个典范。依照动产不动产来划分物权,应当说是一种较为落后的方式。对土地等不动产给予特别多的关注,是和《德国民法典》制定时期德国的政治气氛有关系的。当时容克贵族仍保有相当大的政治权力,他们与新兴资产阶级共同构成德国的主导统治力量。民法典的制定不得不照顾他们的利益,对土地给予特别的注意。《德国民法典》制定之后的一百多年,经济发生巨大飞跃,动产的价值急剧提高,其占社会财富总量的比例已经不能说较不动产为小,特别是动产是社会财富中发展最活跃最积极的一部分,不能不对其更加重视。担保物权的概念虽然得到广泛接受,但是仍有很多问题没有解决。其中核心的是,物权应当是对物的直接支配权,而担保物权实际并不能实现对物的直接支配。担保物权对物的所谓“支配”充其量只是一种对物的价值的支配,而且这种“支配”是不一定会实现的。因此,担保物权究竟是否应当放在物权体系中,依然值得讨论。

中国民法典的十大亮点 新看点

中国民法典的十大亮点 2020年5月28日，全国人大高票通过了民法典。民法典以原有9部法律为基础编纂而成，在体系、制度和规则方面，新修、新增较多，如下十大亮点尤为醒目： 第一，体系化。体系化也就是法典化，就是按照一定的逻辑关系和价值序列将数量庞大的法律条文和规则有秩序地排列组合为一部法律。我国民法典的体系首先是总分结构，即提取公因式的潘德克顿体系；其次是按照基础性权利或法律关系与救济性权利或法律关系的区分安排分编结构，即物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承与侵权责任，前者具有基础性，后者是救济性的民事侵权责任；最后是基础性的权利或法律关系，采取了先财产（物权、合同）后人身（人格权、婚姻家庭、继承）的排位顺序；再往细了说，支配权（物权、人格权）在先，请求权（合同、婚姻家庭）在后。总之，前述四层次的排列顺序是有讲究、有逻辑的，这就是体系化。当然，这个体系也有缺憾，比如：债权本与物权并列，但在形式上消失了；人格权是最重要的权利，却排位靠后，留下了“先物后人”的诟病。

第二，社会化。社会化也就是公法化。民法本是私法，是私人之间的法，调整私人关系，奉行私法自治，排斥公权干预和家长主义。但现代社会越来越成为一个风险社会，甚至一个危险社会，比如现在还未结束的疫情。成人无法工作，儿童无人照料，学生不能上学，偶尔在小区楼下溜达，还可能有烟灰缸落下而找不到那个丢下烟灰缸的家伙，想出去走走，环境又是如此的恶化！无奈之下，立法者只好将公权请进私法，干预民事生活。比如：总则监护制度中有国家监护、社会监护以及临时监护措施；物权编增加了物业管理人协助政府的义务；合同编继续容忍了行政审批对合同效力的影响；人格权编要求国家机关采取预防性骚扰的措施；婚姻家庭编则以法律的名义强制冷静或激动的离婚男女暂停和离程序；侵权责任编针对高空抛物要求有关机关及时出手，查明真凶，等等。所有这些公法因素都反映了民事社会的自治乏力及其对国家治理的需求。这是中国人的气质还是民法典的宿命，值得反思。 第三，人格权独立成编。人格权独立成编是中国民法典的最大亮点，也是中国部分民法学者最引以为

中国民法典制定现状及主要问题

中国民法典制定现状及主要问题 孙宪忠中国社会科学院法学研究所教授 关键词: 民法/物权法/ 潘德克顿法学 内容提要: 中国民法典的制定是中国法学界的盛事 ,亦是中国立法与中国经济社会发展的必然。然而,对于这一宏大的立法工程,中国民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。通过现今物权法制定过程中经验的积累和探索,制定科学的民法典需要解决三大问题:1）必须克服前苏联法意识形态,因为它与市场经济体制下的民法典难以相容;2）必须进行扎实的实践调查;3）必须提高民法科学法律技术研究水平,以科学的态度对待民法典立法,建立科学的规则体系。 中国民法典的制定是目前中国法学界的盛事。对于这一宏大的工程,民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。本文无法就这一问题做出全面的讨论,而只能提出几个问题供有识者商榷。 一、中国民法典制定的历史背景 中华人民共和国成立至改革开放之前（1949—1978）30 余年间,因为政治体制和经济体制的缘故,基本上不存在制定民法典的土壤。虽然有学者认为当时中国无法制定民法典的原因是领导人不重视法制, 但是更深层的原因是中国从上个世纪 50 年代中期开始全面而且

彻底地建立计划经济体制,这种体制要求把社会生活、尤其是经济活动的基本方面都纳入公共权力或者行政权力控制的范围内①,因此在这种体制下,中国缺乏民法典制定的两个最为重要的条件,即主体平等的社会空间和社会大众的意思自治。在这期间里,民众的民事生活范围实际上非常狭小,只有婚姻家庭关系问题显著,因此民事领域里的法律调整只有婚姻法显得十分必要,此时期中国调整民事生活的法律唯有《中华人民共和国婚姻法》(1954)一部。但在“文化大革命”时期这部法律事实上也被废止。50年代初和60年代初中国立法机关虽然两次起草民法典,但最后都没有成功。此时中国法院审理民事案件的依据,主要是所谓“民事政策”,即“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件” [1](P14),以及最高人民法院指导下级法院裁判工作的司法解释性文件,包括各种“意见”和“批复”等。例如最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》(1963年 8月28日)。 中国从1978年开始实行改革开放政策,到1992年之前,中国领导阶层认识到过去长期实行的极左政策的错误,提出放弃“人治”,实行法治;同时,中国人也认识到过去实行计划经济的缺陷,开始试图建立不同于前苏联模式的经济体制。因此,虽然尚未提出建立市场经济体制,但是毕竟社会生活的一部分脱离了行政权力的支配,形成具有民法社会特点的社会空间。与国家的政策相配合,中国立法机关在上个世纪80年代初期,又一次开始试图制定民法典,并编制了民法典的征求意见方案。但是由于中国经济体制变动不定②,中国民法能够发挥作

2020《中华人民共和国民法典》知识答题(2020年7月整理).pdf

2020《中华人民共和国民法典》知识答题 1. 编纂《民法典》是推进（）、推进国家（）和（）现代化的重大举措。 2. 《中华人民共和国民法典（草案）》共7编，各编依次为总则、物权、合同、（）、（）、（）、侵权责任，以及附则。 3. 为了保护（）的合法权益，调整（），维护（），适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定《中华人民共和国民法典》。 4. 4、根据《中华人民共和国民法典》，物业服务合同的内容一般包括（）、（）、（）的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。

5. 第十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，宣告中国“民法典时代”正式到来。民法典将于（）起正式施行。 [单选题] 6. 建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于（）共有。 [单选题] 7. 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，（）租赁合同的效力。例如：小明租住房子的房东要把房子转卖给别人，通知小明立刻搬走，小明依法（）。 [单选题] 8. 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人（）民事责任 [单选题]

9. 根据《中华人民共和国民法典》，人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律规定请求行为人承担（） [单选题] 10. 通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，（）为交付时间。 [单选题] 11. 采用数据电文形式订立合同的，收件人的（）为合同成立的地点。 [单选题] 12. 下列哪些选项属于邀约（）①拍卖公告②招标广告③招股说明书④债权募集办法 [单选题] 13. 下列哪项是主债权债务合同的从合同（） [单选题]

德国民法典BGB

第一章人 第一节自然人 第１条【权利能力的开始】 人的权利能力，始于出生的完成。 第２条【成年】 满十八周岁为成年。 第３条至第６条（已废除） 第７条【住所；设定和废止】 （１）持续居住于一地的人，即在该地设定其住所。 （２）住所可同时存在于数地。 （３）如果以废止的意思表示放弃其居所，其住所即被废止。 第８条【非完全行为能力人的住所】 （１）无行为能力人或者限制行为能力人，未经法定代理人的同意，不得设定或者废止一个住所。 （２）已婚或者曾婚的未成年人，可以独立设定或者废止一个住所。 第９条【军人的住所】 （１）军人以其驻地为住所。国内无驻地的军人，以其在国内的最后驻地为其住所。 （２）上述规定不适用于仅因履行兵役义务而服役的或者不得独立设定住所的军人。 第１０条（已废除） 第１１条【儿童的住所】 未成年的儿童以其父母的住所为其住所；儿童不与无权照顾儿童本人的父亲或者母亲共其住所。父亲和母亲均无权照顾儿童本人的，该儿童与享有此项权利的人共其住所。儿童保有此住所，直到他在法律上有效地废止该住所为止。 第１２条【姓名权】 有权使用某一姓名的人，因另一方争夺该姓名的使用权，或者因无权使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到损害的，可以要求消除此侵害。如果有继续受到侵害之虞时，权利人可以提起停止侵害之诉。 Buch 1 Allgemeiner Teil Abschnitt 1 Personen Titel 1 Natürliche Personen, Verbraucher, Unternehmer § 1 Beginn der Rechtsf?higkeit Die Rechtsf?higkeit des M enschen beginnt mit der Vollendung der Geburt. § 2 Eintritt der Vollj?hrigkeit Die Vollj?hrigkeit tritt mit der Vollendung des 18. Lebensjahres ein.§§ 3 bis 6 (weggefallen) § 7 Wohnsitz; Begründung und Aufhebung Ein Service des Bundesministeriums der Justiz in Zusammenarbeit mit der

王利明中国民法典的体系

王利明中国民法典的体系 中国民法典的体系 时间：2001年2月23日 地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室 主讲人：王利明（中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长，并任第九届全国人民代表大会代表、全国人民代表大会财经委员会委员、中国民法经济法法学会副会长、最高人民法院特邀咨询委员会委员、最高人民检察院专家咨询员，北京市人民政府顾问团成员、中国国际贸易仲裁委员会副主任。我国物权法、证据法起草人。） 主持人：新学期伊始，由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法系列论坛又和大家见面了。论坛将继续邀请法学名师和法律实务部门人员到此就法学中的前沿问题和大家进行研讨。今天，我们非常荣幸的请到了中国民法典的主要起草人之一--王利明教授，讲座题目是中国民法典的体系。本论坛第六讲，中国社会科学院梁慧星教授作了"制定民法典的三条思路"的讲座，梁慧星教授对松散式，理想主义式，现实主义式的三条立法思路进行了深入的研讨，并就未来民法典的体系，结构安排发表了个人的见解。中国民法典的制定，万人瞩目。就同一个问题，两位民法典的主要起草人见仁见智，相信会给大家带来有益的启

发和思考。 让我们用热烈的掌声欢迎王老师开始今天的讲座！ 王利明：大家好！ 我现在和大家一起研讨中国民法典的体系问题。民法典的体系对民法典的制定至关重要。 这涉及我国民法典采取何种形式的编纂体例。如果采取汇编式编纂体例，把现行的民事法律、法规汇编到一起，组成民法典，民法典的体系问题显得并不重要。有一个学者提出民法典采取松散式的编纂体例，这种观点的出发点是法律汇编，即民事法律规范大全，民法典体系不足以道。实际起草工作中，我们并没采取汇编式法典编纂体例。但这并不意味着抛开当前的民事法律，另起炉灶的制定一部体系完整，条文严谨的民法典。这是因为重新制定一部民法典是一件工作量极大的事。同时自我国民法通则颁布以来，大量配套的民事法律、法规相继出台形成了民法的基本框架。司法实践证明基本上这些法律是行之有效的。从立法技术实用性来讲，一步到位的民法典制定体例是对立法资源的浪费，在实践中是行不通的。 我国应采取的是汇编与制定相结合的编纂模式。首先把现行民事法律、法规中重要的内容归入民法典，然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善，最终形成体系完整的民法典。在这一过程中，第一步是法律汇编，第二步是制定法律。因此，在

法国民法典与中国民法的比较

法国民法典与中国民法的比较

法国民法典对中国民法典的启示 余蓁茜 （西南政法大学应用法学院;学号2010111279） 【摘要】：《法国民法典》不仅是资本主义世界最早的民法典，也是世界上最长寿的民法典，至今已经实施了200个年头了。在这200年中间，许多国家主动或被动地接受了这部法典，加入了大陆法系法国家族，《法国民法典》因此而成为大陆法系的一面旗帜。在过去的岁月里，它受到无数赞誉和无上敬仰，被普遍誉为“摧毁了旧社会，开创了一个新社会”的自由资本主义民法的典范。纵观世界法治发展历程,法国民法典(《拿破仑法典》)开启了人类法治时代的新篇章。作为世界第一部成文民法典也是19世纪资本主义早期民法典的代表, 以其先进的思想和立法成果对近代各国民法的发展有着深远的影响。它提出了自由、平等、人权、民主和法治思想,并确立了契约自由、私有财产神圣不可侵犯、过错责任三大民法根本原则。这些对我国当下正在讨论的民法典的制定有积极的借鉴意义。 【关键词】：法国民法典；中国民法典；启示；立法 法国民法典给中国制定民法典的一些启示发现他人的优点其目的是为了见贤思齐。法国民法典所表现的启蒙思想和解放精神，对于任何地方、任何时代的寻求自由与解放的人

民，都具有极大的教育意义和价值，对于任何一个想要建立新的法律秩序的人民，也具有极大的益处。 1.1 指导思想上的借鉴 制定我国民法典应该坚持从实际出发并借鉴国外先进经验的指导思想。从我国国情出发，我们既不应回归罗马也不应照搬德国。我们必须认识到法国民法典制定完毕是200年前的事情了，在社会进程飞速发展的今天，我们如果不对今天的现实惊喜关注而单纯的迷信这部法典，就会给人以一种“抱残守缺”的保守形象。因此，中国制定民法典不应以哪一个模本来抄袭，而应是借鉴它们。事实上，从法国民法典的制定过程我们也可以看出，法国人从法国实际出发并且借鉴罗马法才制定出这样一部伟大的民法典。 中国的实际是多方面的，当然首先是经济形态和经济制度，然后是民族的传统和法律的传统。需要指出的是，国民素质和法官队伍素质也特别重要。如果我们的法律是“松散式”的，是“联邦式”的，缺乏体系性和逻辑性，则人民难以了解和掌握法律，法官难以操作和判决案件。还应注意我们的法学教学和法学理论要就的实际，教育和理论研究所采用的概念、原则、制度和理论的体系；注意到我们的司法实务中法官和律师是按照大陆法系特别是德国法的概念、原则、制度和理论的体系进行思维和推理；注意到我们的立法实际，特别是改革开放以来的法律如民法通则、合同法和担保法等，所采用的概念、原则、制度和理论的体系是德国式的 1.2 立法原则上的借鉴

民法典制定中的几个重大的问题

民法典制定中的几个重大的问题 摘要: 目前所进行的新中国成立后的第四次民法典立法意义重大。在制定民法典的过程中,要合理解决立法的依据问题,其中最为重要的是国情的调查研究和法律规范移植的理论研究;要合理解决民法典立法的指导思想问题,用立法扩大私权的空间;要合理解决法典内部的逻辑和谐问题,在创新理论的指导下,创新体系和创新制度。 当前,我国正在制定民法典,全国人大常委会已就全国人大法制工作委员会提交的民法草案进行了一次讨论。新中国成立后,这算是第四次民法典起草工作。1954-57年、1962-64年、1979-82年所进行的三次民法典起草工作,均因条件不成熟而中途停止。我们希望这次民法典的起草工作能有一个良好的结果,诞生一部21世纪适应中国国情、符合世界潮流的新型民法典。 民法典被誉为人民自由的圣经,它的制定对于我们这样一个长期浸染于官僚体制、忽视民法作用、甚至不知民法为何物的社会来说,其现实意义和历史意义至为重要。民法作为我国社会主义现代法治的支点,关系着我们国家、民族和人民的”千秋伟业”。改革开放的强大动力推动着中国的历史车轮向着社会主义现代化飞速前进,我们的国家正处在五千年历史发展的转折点,正处在新中国成立后数十年历史发展的转折点。盛世的到来为大势所趋,人心所向。盛世呼唤盛典,盛典成就盛世。为使我国民法典成为一部伟大的法典,使其立基于人民的共识而获得旺盛和持久的生命力,成为活在人民心中的法典,在制定我国民法典的过程中,以下几个重大问题应予以合理解决。 第一,民法典制定过程中的广泛参与问题 民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面,它对百姓的社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权,是民主政治和民主立法的起码要求。正是考虑到民法典对社会生活的巨大影响,在民法典制定的过程中尤有必要强调人民的广泛参与。 所谓人民的广泛参与所要解决的问题就本质来讲就是立法工作要挖掘人民大众对于社会生活秩序的所思所想,从激活人民沉睡已久的权利意识出发,提高人民参与民法典制定的能力。为此,应当妥善处理好以下几个方面的关系:1.处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系;2.处理好借鉴和接轨的关系。

德国民法典

德国民法典 一、法典组成部分 法典共有五编， 1.总则（Allgemeiner Teil） 2.债务关系法（Recht der Schuldverh?ltnisse） 3.物权法（Sachenrecht） 4.家族法（Familienrecht） 5.继承法（Erbrecht） 二、概说 《法国民法典》(拿破仑民法典)公布之后，立即风靡于当时的欧洲的大部分。欧洲许多国家都接受它的影响，或者直接采用它作为自己的民法典，或者以它为模式制定自己的民法典。在几乎一百年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与《法国民法典》匹敌的民法典。这种情况，直到《德国民法典》的出现才得到改变。 《德国民法典》与《法国民法典》在民法的发展史上的地位，各有千秋。在开创近代民法历史、为资本主义社会开辟道路一点，德国民法典无法与法国民法典相比，但是在其他一些方面，德国民法典确有胜过法国民法典的地方。有的比较法学家将由法国民法典形成的法系称为“罗马法系”，将由德国民法典形成的法系称为“德意志法系”(例如德国法学家K?茨威格特与H．克茨合著的《私法领域里的比较法导论》一书)，从而使德国民法典取得了与法国民法典并肩而立的地位。 在历史地位与在社会经济发展方面的作用，以及思想精神方面，德国民法典是无法与法国民法典比拟的。法国民法典是一部革命性的法典，开创了一个时代，是公认的典型的资本主义初期的法典，是资产阶级战胜封建阶级的胜利成果。而德国民法典则是一部保守的、甚至守旧的法典。德国民法典的产生正在自由资本主义走向垄断资本主义时代，可是它并没有表现出这个时代的特色(这些问题，本文将在下面详论)。对于德国本国说，德国民法典只完成了一个任务——统一德意志帝国的私法，并未能把德国社会向前推进。不过德国民法典较法国民法典迟出一百年，它在一百年来法典编纂与法学(特别民法学)学术发展所积累的经验与成就的基础上，在法典编纂技术与民法学发展两方面，较法国民法典有显著的进步。这是我们研究两部法典时应该注意的。这两部法典各从不同方面对法学作出贡献，并得到本国人民的爱戴和各国法学家的称赞。因此两个法典都成为寿命很长的法学杰作。

论我国民法典的体系结构(麻昌华 覃有土)

论我国民法典的体系结构 麻昌华厦门大学法学院教授 , 覃有土中南财经政法大学教授 上传时间:2007-12-19 关键词: 民法典/体系结构/民法本位 内容提要: 体系结构的设计是民法法典化的首要问题,民法典的体系结构来源于现实生活之中。现有民法典的体系结构基本可分为两种:一是法国民法典的“人——物”对应结构；二是德国民法典的“总——分”对应结构,这两种结构均有法典目的缺失的缺陷。我国民法典的结构设计应体现以人为本位、以权利为中心、以责任为手段的思想,以此设计的民法典实行三编制:第一编人法,第二编权利法,第三编侵权行为法。这一结构既具有民法文化的支持,也能使我国民法典结构具有一定的原创性。 民法典的制定过程,实际上是一国的民事法律体系化的过程。在没有民法典的国家中,并不意味着没有民事立法。民法典就是现实中的实在法以一定的方式组合在一起的外壳。要将这些杂乱存在的实在法组合在一起,就得为其提供一个体系框架,使每一民法材料都能在这个体系框架中各得其所,和谐共存,这就是民法典的体系结构。有了以一定结构构成的体系,各种民法材料的加工才有一个归属。因此,体系结构的设计是民法典制定的基础。 法典编纂的历史告诉我们,民法典的体系结构是来源于现实生活中的。在已有民法典的国家中,只是体系的验证和修改,在没有民法典的国家中,就要进行体系的设计了。 一、对现有民法典体系结构的考察 在21世纪初寻找未来民法典体系结构时,比起1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》要幸运得多了。作为现代民法典开山之作的《法国民法典》在制定过程中,可供选择的参考模式除了一堆杂乱无章的罗马法文献外,就是“只能意会不能言传”的不成文的习惯法了。这时立法者只要能找到一种能将罗马法中的私法成分有序排列的体系结构,就可以作为民法典结构了。其寻找的对象只能是从罗马法本身蕴涵的结构去着手。但今天不同,今天的世界,已有几十部现存的民法典,每一部民法典都有一个体系结构可参考。这就省却了体系结构构造前的概念提炼工作,而只需从已有的民法典中抽出体系结构来比较,进行一定的选取、剪贴和修正,就可得出我们所需要的结构。只是由于可供参考的模式很多,给选择参考的工作增加难度,弄不好会觉得无所适涤的。正如欧洲民法典的统一过程中,遇到的第一个障碍就是需要收藏、安排、评估和综合的丰富和多样的材料[1]一样,在设计我国民法典体系结构时,可供选择的参考模式就太多了。好在伴随着现代民法典200多年的发展而发展起来的民法典理论,已将现有民法典体系进行了分类。只要从法典类别上分析,就可减少逐一考察的繁琐了。 整个的民法典世界被基本分成法国模式和德国模式,其它国家的民法典都可归入这两种模式之中,或是它们的模仿,或是它们的变种。 1。法国民法典结构[2] 《法国民法典》采取的是一个二分法的结构,实行三编制,这是众所周知的。其基本结构表现在法典的编之上: 第一编人 第二编财产及对于所有权的各种限制

法国民法典和德国民法典的区别

法国民法典和德国民法典的区别 一、两者的制定情况比较 《法国民法典》是法国资产阶级大革命的产物，开始起草于1800年8月，历经4年，于1804年正式颁布施行。《法国民法典》以法学阶梯式的编创而开现代民法典之先河：史称“法国式”。而《德国民法典》则是德意志帝国统一后的产物，是罗马法与日耳曼法融合的产物，制定于1896年，于1900年1月1日正式生效施行，它以学说汇编式的编创把民法典的立法技术发展到令人叹为观止的境界，史称“德国式”，享有“德意志法律成就之集大成者”之誉。 二、两者的体例安排比较 《法国民法典》分为卷、编、章、节、条、款，项，体例方面则继承了罗马法的传统，分为人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式等三卷共2283条。《德国民法典》为编、章、节、条、款、项，体例方面则为总则、债的关系法、物权、亲属法和继承法等五编共2385条。该编排与以往法典不同的是，首先，设立“总则”为第一编，这一体例打破了自查士丁尼法典以来传统民法分为人、物、债和继承四个部分的做法。《德国民法典》的这种编排体例，为以后许多大陆法系国家制定民法典所参考和借鉴。 三、两者在内容上的比较 （一）总则 《法国民法典》没有明确规定总则，而以序编为总论部分。其内容主要为法律的颁布、效力与适用问题，共分6条。其中第2条规定了法的溯及力问题，“法律仅适用于将来，没有追溯力。”实际上这6条相当于整部《法国民法典》的基本原则。《德国民法典》则首创民法总则编，并分七章227条（因为从1～240条中已废除13条）对人；物、动物；法律行为；期间、期日；时效；权利的行使、自卫、自助；提供担保等作了详尽的规定。但德国民法典始终未对法的溯及力问题做出规定。至于对时效的规定，《法国民法典》放在第三卷第二十编的第一、三至第五章。 （二）关于物权的规定 1.两部法典对物权规定的特点。《法国民法典》没有对物权、债权加以区分，没有独立的物权制度。它对债权、物权的规定是混杂在一起的。对物权的规定也较简单，其法律条文从544条到636条总共92条。其主要特点是：第一，以个人为本位，确立私有财产不可侵犯的原则。如第544条规定“所有权是指，以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律

论中国民法典的体例选择

龙源期刊网 https://www.docsj.com/doc/425819944.html, 论中国民法典的体例选择 作者：韦琳邢坤 来源：《法制博览》2015年第06期 摘要：随着市场经济生活的不断丰富和社会关系的日益复杂化，民法在调整平等主体之间社会关系中发挥着至关重要的作用，制定民法典的重要性也日渐突出。我国目前正处于民法典制定的前夕，党的四中全会中明确提出要编纂民法典，这为我国未来民事立法指明了方向和道路。民法典的体例是民法典的脊梁，而民法典的编纂必须首先明确其体例选择。本文拟从大陆法系国家我国古代民法典的体例选择研究中探寻其选择动因，最后得出我国民法典应采“总—分”式体例的结论。 关键词：民法典；体例：选择 中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）17-0053-02 作者简介：韦琳（1992-），女，汉族，北京人，北京科技大学文法学院研究生，研究方向：民商法。 一、民法典的体例概述 在学理上，我们通常抽象的认为体例是具有一定顺序和逻辑的系统构成。体例在很多领域至关重要，因为它代表着一种逻辑和思维方式。王利明教授认为“民法的体例是一种系统构成，即根据构建民事法律规范内在体系的要求，实现民事法律规范的系统化和逻辑化，使民法在整体上形成结构化的制度安排。”①笔者认为体例是构筑整个民事法律关系的脊梁，没有体例的存在，民法规则将如一盘散沙。民法典是将民事法律以一定顺序和逻辑系统地构成在一起的集合，而这种顺序和逻辑即是本文所要讨论的的民法典的体例。 二、大陆法系国家民法典的体例选择 英美法系和大陆法系是当今世界上影响最大的两大法系。英美法系国家是以遵循先例和衡平为主要原则，以行政立法和法官造法作为补充的不成文法律体系。而大陆法系国家则将制定一部部成文法典作为其法律体系的构成。所以对于民法典的体例研究，应当以存在民法典的大陆法系国家为着眼点，研究大陆法系典型国家民法典的体例。而大陆法系国家整个的民法典世界被基本分成法国模式和德国模式，其它国家的民法典都可归入这两种模式之中，或是它们的模仿，或是它们的变种。②所以研究大陆法系民法典的体例也应当从最具有代表性的法国民法典和德国民法典的体例谈起。 （一）法国民法典的“人—物”式体例

201603法国民法典的制订及其历史意义

法国民法典的制订及其历史意义 王静 原载《学习时报》 法律是现代社会维系文明的重要制度基础，其中，民法既是每一个现代人不可须臾离开的生活准则，又是关系现代市场经济和社会秩序有效建构的关键。谈到民法的历史，必然要提到1804年颁布的《法国民法典》（直译为《全体法国人的民法典》，也称《拿破仑法典》）。作为世界第一部成文民法典，它自签署颁布后，始终在不同程度地影响着世界多个国家的民事立法。制定民法典的推动者和签署者拿破仑对该法典经久不衰的魅力早有预见。他在战败被流放到圣赫勒拿岛时，曾自豪地说，我的光荣不是打过40次胜仗，因为滑铁卢的一败便可 使这一切完全被人忘记。但不会被人忘记而且永垂不朽的却是我的民法典。恰如拿破仑所预言，伴随着拿破仑帝国的扩张，1838年的荷 兰民法典、1865年的意大利民法典、华沙公国(后来的波兰王国)、 俄罗斯帝国法令全书的民法部分、土耳其民法典等都以法国民法典为蓝本制定。进入二十世纪之后，埃及、叙利亚、伊拉克、利比亚、索马里等国的民法典也都极大的借鉴了法国民法典的模式和内容。可以说，《法国民法典》是继罗马法之后、19世纪以来，民法发展史上的重要里程碑。它确立了现代民法的法典模式，与《德国民法典》一起构成了现代欧洲大陆法的基石，而且作为第一部资产阶级民法典，极大地促进了法国19-20世纪资本主义经济的快速发展。

《法国民法典》是迄今为止施行时间最长的民法典，经久不衰的魅力是其成功立法的最好诠释。该法采用了总分结构，共2281条。其中，总则部分极为精炼，仅有6条，对法律的颁布、基本原则、效力及其适用作了规定。如其第4条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之”，该条在赋予法官充分自由裁量权的同时，旨在树立司法裁判在民事矛盾和纠纷处理中的权威。其第6条规定“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”，从而确立了民法的公序良俗原则。正是因此，看似单薄的6条内容，却确立了指导民事立法、执法、司法的基本原则。这些源于规则、又高于规则的民法基本原则赋予了民法典历久弥新的生命力，使民法典可以通过对基本原则的解释而不至于落后于现实发展的需要。《法国民法典》的总则之后是分则部分，它分为三编，第一编规定了人的民事权利能力、权利、身份、婚姻等与生活密切相关的基本民事问题。第二编在第一编的基础上，对人生存和发展所需要的物质基础，即财产进行规定。第三编则进一步规定人能够取得财产的合法方法。该法典围绕着人这个中心，按照普通法国人的认知逻辑，逐渐由人及物，形成了具有突出特色的“人法”。对于这种极具创造性的立法安排，有法史学家认为是受到了优士丁尼所著的法学名著《法学阶梯》的影响。也有学者认为，18世纪法国的民法学教科书《法国法阶梯》中形成的人法、物法、债法、债的后果的四卷结构对民法典影响至伟。回溯《法国民法典》的诞生，应当说，法国大革命前后的经济社会发展需要是促成民法典颁布的社会基础，也

民法典制定中的几个重大的问题_民法典制定中的几个重大的问题

民法典制定中的几个重大的问题 民法典制定中的几个重大的问题 民法典制定中的几个重大的问题摘要: 目前所进行的新中国成立后的第四次民法典立法意义重大。在制定民法典的过程中,要合理解决立法的依据问题,其中最为重要的是国情的调查研究和法律规范移植的理论研究;要合理解决民法典立法的指导思想问题,用立法扩大私权的空间;要合理解决法典内部的逻辑和谐问题,在创新理论的指导下,创新体系和创新制度。民法典被誉为人民自由的圣经,它的制定对于我们这样一个长期浸染于官僚体制、忽视民法作用、甚至不知民法为何物的社会来说,其现实意义和历史意义至为重要。民法作为我国社会主义现代法治的支点,关系着我们国家、民族和人民的"千秋伟业"。改革开放的强大动力推动着中国的历史车轮向着社会主义现代化飞速前进,我们的国家正处在五千年历史发展的转折点,正处在新中国成立后数十年历史发展的转折点。盛世的到来为大势所趋,人心所向。盛世呼唤盛典,盛典成就盛世。为使我国民法典成为一部伟大的法典,使其立基于人民的共识而获得旺盛和持久的生命力,成为活在人民心中的法典,在制定我国民法典的过程中,以下几个重大问题应予以合理解决。第一,民法典制定过程中的广泛参与问题民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面,它对百姓的社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权,是民主政治和民主立法的起码要求。正是考虑到民法典对社会生活的巨大影响,在民法典制定的过程中尤有必要强调人民的广泛参与。如何处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系,关键在于立法工作应通过广泛地、深入细致地、系统科学地调查研究,在各阶层认真对话的基础上形成自己立法的根据。有的学者认为,中国以前没有市场经济的传统经验,也没有形成什么好的习惯,所谓调查中国习惯云云,对民法典的制定没有什么大的帮助。我的意见是,我们的调查内容决不仅仅是什么习惯,而更重要的是调查人民的心声及其内涵的规律,获得制定法的合理性。例如农村承包经营权,以前定三年不变,群众接受了,后定五年不变,群众也接受了,最近定30年不变,更受群众的欢迎。那么究竟农民大众从内心深处怎么想?这种想法有什么合理性?根据何在?我们立法有什么更有力的说明理由和事实予以支持?例如广大农民群众提出承包经营权最好一百年不变,而且这种要求是合理的,但要经最高领导当局做出政治决定,然后才能写进民法典,我们的立法者当然有义务就此所作的调查研究及立法建议向最领导当局做出科学的报告,求得理解与支持。又如对私有财产的保护,不论一般的公民还是私营企业主,他们的状况如何,他们期望怎样保护;再如不动产交易登记,我们的登记机关设置的情况,登记的费用及效率情况以及其他问题对不动产登记制度有何影响,结合中国国情究竟采不动产登记生效要件还是采对抗要件主义,应做出符合实际的科学的解释。再如时效制度,《民法通则》规定一般诉讼时效为二年,使很多善良的债权人丧失了很多利益,从《民法通则》实施到现在,仅根据我国银行系统的不完全统计,其损失达七千亿元之多。破产逃债的情况也很严重。又如我国的集体经济,情况极为复杂,城市与农村的集体经济不同,城市集体经济又分为各种情况,这些情况处于十分不明确的状态。我们所说的调查,就是真正了解我国改革中的现实情况及其发展趋势,正确规范,因势利导,开拓创新。现在提交人大常委会讨论的民法典草案,对很多问题规定的十分原则、抽象。我想主要是对实际情况吃不准,不敢轻易下笔。如此笼统的规定,只可以说是个立法大纲,实际操作难度之大可想而知,其后果不堪设想。目前民法典起草论证工作应当说尚处于前期阶段,主要限于一部分民法学者的范围内进行,随着立法进程的逐步深入,民法典的起草论证工作应与深入的社会调查相结合在更大的范围内进行。我认为,民法典的制定如果没有人民的广泛参与,这样的民法典很难称之为"民法"。我这里所说的人民的广泛参与只是科学调查国情的代名词。我们的国家有自己的一些十分特殊的方面,如果处理不当,只能事与愿违。

《德国民法典》读书笔记

《德国民法典》读书笔记 《德国民法典》读书笔记 一、法律行为的构成要件 《德国民法典》所称的法律行为，是指一个人或多个人从事的一项行为或若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的法律后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。每个人通过法律行为的手段，来构成他同其他人之间的法律关系，法律行为是实现《德国民法典》的基本原则——“私法自治”的工具。 我们说法律行为的目的是引起法律后果。这一表述的意思是：法律行为之所以产生法律后果，不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果，首要的原因是从事法律行为的人正是想通过这种法律行为引起这种法律后果。当然，法律制度承认法律行为的法律后果是一项不可或缺的条件。 一般说来，行为人想取得法律上的效果（如移转物的所有权、承担义务或使他的合同当事人承担义务）是为了达到经济上的效果。 旨在使某种法律效果产生的意思是通过某些行为来实现的。这种行为通常就是这一意思的“表示”，即“意思表示”。 从上述所引的内容来看，意思表示是由一下部分构成的：一、目的意思，二、效果意思，三、表示意思。比如，我想给父母买套房子居住，那么，让父母居住就是目的意思，即动机，于是我就想和他人签订买卖合同，这是效果意思；我将我的这些想法通过行为表示出来，这是表示意思。但关于，意思表示的构成，学者们的意见并不统一，有主张三要件说的，有主张四要件说的。 在这一节中，还有一个需要注意的问题是，意思表示不同于法律行为。有的法律行为只需一个意思表示即可，有的法律行为则需要两个和多个法律行为构成，比如，契约的成立，就须双方当事人意

思表示一致。由此可见，意思表示只是法律行为的核心构成要素， 除此之外，还需其他的要件，如，一些形式上的要件。 拉伦次在论述法律行为时，还提到，“无论是法律行为本身，还是加上其他组成部分（如另外的实施行为），至少都包含一个旨在 产生法律后果的意思表示，而合同则包含两个意思表示。然而，除 此之外还存在其他一些法律行为，这些法律行为并不是由一个或若 干个意思表示组成，而是体现为一种简单的意思实现。 所谓的意思实现是相对于意思表示而言的。它是指行为人的一种行为，这种行为并不是通过行为人表达法律行为的意思的方式而使 法律后果产生——从‘受领对象’角度看也不能确定它具有这种目的——而是以创设相应的状态的方式，使行为人所希冀的法律后果 产生。这就是说，意思实现纯粹是一种实施行为，而不是表示行为。这种行为主要有先占无主动产和抛弃动产上的所有权等。”“承诺 行为是意思实现的主要表现形式。”他的这些论述体现了德国法学 家的类型化思维，把我们通常讲的承诺是与要约相对应的意思表示 再进行细分，但关于意思表示与意思实现的具体区别，我还不能充 分的领悟。 二、法律行为的种类 这部分内容与我国的现有理论冲突不大，我主要就其中的对我启发较大的知识点，发表一下自己的看法。 首先是关于处分行为、取得行为和负担行为的划分。“处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在权利上设定某项负担和取消某项权利等。处分的对象永远是一项 权利或一项法律关系。所有权人处分其所有权的处分行为，如移转 动产上的所有权以及在所有权上设定有利于第三人的限制物权（如 设定担保物权或用益物权）等。一旦所有权人在其所有权上设定了 某项限制物权，她就放弃了一部分所有权限，而将同样的或相似的 权限让与了他人。债权人处分其债权的行为，有债的免除、债权让 与以及预告终止通知等。在所有这些情形中，处分的对象是一项权 利或一项债务关系。处分权利的权限是该权利的组成部分，因此处