日本刑法

日本刑法初订于明治四十年（1907年）至今发生很大变化，其中分则中变化最大、最为复杂的，则是贿赂罪的有关规定。日本刑法原先规定的贿赂罪，仅含刑法第197条的单纯受贿罪、加重受贿罪和第198条的行贿罪。1947年，经对第197条修改，增加了受托受贿罪和事前受贿罪、第三者供贿罪、事后受贿罪四个罪名。1958年，新增了斡旋受贿和斡旋行贿两罪，完善了没收、追缴贿赂的有关规定。1980年，提高了斡旋受贿等罪的法定刑。在日本刑罚体系中，没收属附加刑，是指法院对与犯罪有关的一定有体物所有权的强制剥夺。受贿人将贿赂返还给行贿人的，对行贿人实施没收。追缴不是刑种，它在没收不宜的情况下适用，主要有三种情况：（1）演出、服务等非有体物本来就无法没收；（2）贿赂被收受后已经消费、灭失；（3）与他物混同或已转移于不知情的第三人所有。至于追缴的数额，从判例来看是以行为时的价值计算。

（一）单纯受贿罪

所谓单纯受贿罪，包含受贿罪和受托受贿罪，为日本刑法197条1项所规定，即“公务员或仲裁人就其职务收受、要求或约定贿赂，处5年以下惩役。其中，接受请托的，处7年以下惩役。”犯罪主体是公务员或仲裁人。公务员包括国家和地方公共团体的职员以及依照法令从事公务的议员、委员和其他职员。所称职员，是指国家或公共团体的事务管理

人员，不包括单纯从事体力劳动的人。仲裁员是指依法行使仲裁职权的人，不包括其他在仲裁进行前后起斡旋作用的人。所谓收受，是指愿意接受并取得贿赂。贿赂为财物时，表现为对财物的占有；贿赂为利益时，表现为实际上已能享受这一利益。收受时间在行使职务以前还是以后，不影响受贿的性质。所谓要求，只要一方提出即可，提出要求的时间为既遂成立之时，即使没有答应要求，本罪亦成立。所谓约定，是指双方就收受贿赂的意思已达成一致。约定一经达成，即使后来一方提出解除约定的意思表示，亦不影响本罪成立。由于本罪是故意犯，主观上的贿赂性认识是必要条件，因而如果确信是“正当的要求而非贿赂”而加以收受，本罪不能成立。但是，如依普通人的理解肯定存在贿赂性认识的，则成立本罪。

还有必要讨论的问题是当公务员利用职务，通过恐吓、欺诈手段取得财物和贿赂之时，该如何定罪？因日本刑法中关于恐吓罪和欺诈罪的规定，易与本条混淆。从判例和一些著述来看，对于取得贿赂一方的定罪和对于提供贿赂一方的处理各有两种见解。首先，对于通过恐吓、欺诈方式取得财物的公务员，曾有判例认为这种情况下的恐吓、欺诈是违背对方意愿的行为，应当以恐吓罪或欺诈罪论处，但理论界有不同看法，多认为这是受贿罪与恐吓罪或欺诈罪观念上的竞合，也就是我国许多学者所理解的异种罪的想象竞合犯，从

一重罪处断。对于提供“贿赂”的一方，大冢仁等学者认为，由于恐吓欺诈与强盗（抢劫）罪不同，交出财物等利益的一方仍是基于本人意愿交出财物，仍可构成行贿。但多数认为恐吓的“被害者”不具有作为行贿罪处罚的必要性。

197条后段是受托受贿罪的规定，即在接受请托实施单纯受贿罪的场合，加重其刑。所谓请托，是指提出就其职务实施一定行为的请求，这里的“实施一定行为”，可以有作为和不作为两种形式，即使是关于实施正当职务的请求，本罪亦成立。请托并不要求必须在接受贿赂之前明示，在接受贿赂行为中能明确领会所请求事项的也是请托。所谓接受请先，是对请求的事项作出承诺。

（二）事前受贿罪

事前受贿罪是日本刑法中很有特色的一个罪名。刑法197条II项的规定：“将成为公务员或仲裁人的人，就其应担任的职务接受清托，收受、要求或约定贿赂，而后又担任了公务员或仲裁人的，处5年以下惩役。”根据本规定，只有在行为人成为公务员或仲裁人的情况下才能处罚。这是日本刑法犯（或者称行政犯）中，处罚条件与犯罪构成条件不一致的一个典型。1993年，日本也曾有过议员候选人受贿，担任议员后被判处刑罚的案例。

对行为人判处刑罚的条件，日本刑法理论的通说主张犯罪构成符合性、可罚的刑事违法性、责任等三个条件同时具

备，才能处以刑罚。涉及事前受贿罪其违法性和责任问题在学理上有以下认识：学理解释认为，是否成为公务员或仲裁人，不是行为人直接左右得了的事，因而该事实与行为人的违法性评价无关，但是，行为后的外部情况的变化必将导致法益侵害性和危险性程度的变化，行为人成为公务员或仲裁人的场合，其行为妨碍公众对公共职务信赖这一危害程度加重，使行为具备了可罚的违法性。同样道理，与事前受贿罪相对应的行贿罪，也是以受贿一方就任公务员或仲裁人为必要条件。因为如果受贿者没有就任为公务员或仲裁人，行贿行为同样没达到妨碍国民对公正性信赖的危害程度，不具有可罚的违法性。关于责任问题，日本的通说认为，预见可能性是构成责任的前提，因此，如果行为人对于他以后将成为公务员或仲裁员，因而其行为将妨碍公众对公共职务信赖的可能性不能预见，则责任不能成立，不能以本罪定罪处刑。

（三）第三者供贿罪

第三者供贿罪为刑法197条之2所规定，即“公务员或仲裁人就其职务接受请托，让人将贿赂交付第三者，或者要求或约定如此交付的，处5年以下惩役。”本罪的主体依然是公务员或仲裁人，但他们不是自己获取贿赂，而是让第三者收受贿赂，为了防止这种行为逃避制裁，1947年修改刑法时特作此规定。这里的“接受请托”，意指本罪须以就其职务对某种请求给予承诺为必要要件。让人交付第三者的利

益，必须存在与公务员职务行为之间具有对价性。所谓第三者，是指该公务员或仲裁人以外的人，也包括本罪的教唆犯或帮助犯。

关于本罪有两个问题需要研究。一是第三者是否认识贿赂性质的问题，这里分两种情况：第一种情况是指如果第三者对该利益的贿赂的性质没有认识，本罪照样成立，但第三者不构成贿赂罪。第二种情况是指，如果第三者对该利益属于贿赂的性质明知，则可能构成本罪的教唆犯或帮助犯，以共同犯罪论处。二是关于本罪的实行行为，多数学者理解它应该是让人交付或要求、约定交付的行为。

（四）枉法受贿罪

枉法受贿罪被规定在刑法197条之3之1项规定之中，即“公务员或仲裁人犯前2条之罪，因而为不正行为或不为当为行为的，处 1年以上有期徒刑。”Ⅱ项规定：“公务员或仲裁人就其所为不正行为或不为当为行为，收受、要求或约定贿赂，或者要求或约定交付贿赂于第三者，与前项同。”本罪亦称加重受贿罪。I项为公务员或仲裁人犯单纯受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪及第三者供贿罪，且以作为的形式实施不正行为，或以不作为形式不履行当为义务，构成枉法状态，故处以比单纯受贿罪更重的刑罚。Ⅱ项的职务履行状态同样枉法，故处罚同前项。枉法受贿罪（加重受贿罪）的主体也包括事前受贿罪中“将成为公务员或仲裁人”的人，

其实施违背职务行为的时点，以正式成为公务员或仲裁人的时候开始。

关于本罪的作为与不作为两种行为形式，在日本已有不少判例。“为不正行为”的有：1914年，大理院确认主持投标的公务员向特定投标人透露其他投标人的投标价格的行为构成本罪；1959年，东京高等法院判定，税务署一办事员指使纳税人提出减额不当的所得税申报表，并予以受理后呈报上级，构成本罪。“不为当为行为”的有：1954年，最高法院判定，一警察署长不将有犯罪嫌疑的案件向检察厅移送，构成本罪；一巡警根据犯罪嫌疑人的要求不履行扣押物证的义务，亦构成本罪。日本立法上并未赋予判例以法律上的效力，但判例对下级法院具有实际指导意义，并对后来判决具有深远影响。这些判例说明了日本司法界的相关观点。

（五）事后受贿罪

事后受贿罪是日本刑法为严密贿赂犯罪的刑事法网的一个重要体现。这在197条之3之Ⅲ项中有规定，即“曾任公务员或仲裁人的人，就其任职时接受请托所为不正行为或不为当为行为而收受、要求或约定贿赂的，处5年以下惩役。”本条是对凭借任职时的违背职务行为而在退职后受贿的情况所作的规定。

这里需研究的问题有两个。一是本罪的主体是否包括改任职务、但未失去公务员或仲裁人身份的人？二是就贿赂所

作的要求、约定是否可在原担任公务员或仲裁人的时候进行？对于第一问题，刑法学家大冢仁持肯定态度，认为改任以后即不是原来的公务员和仲裁人，尽管仍有抽象的职务权限，但职务的具体内容已经变更，与条文含义相符，即成立事后受贿罪；但前田雅英等人认为在主体仍担任公务员或仲裁人，只是更改了具体职务的场合，只能构成单纯受贿罪。笔者接受后一种意见，因为既称“曾任公务员或仲裁人的人”，就意味着公务员和仲裁人的职务已成过去，现在的时点必须不再担任公务员或仲裁人，方构成本罪，许多判例也是这么解释的，而改任职务并未失去公务员或仲裁人身份的不符合事后受贿罪的主体要件。

对于第二问题，多数意见作否定的回答。因为担任公务员或仲裁人期间要求、约定，并在离任后取得贿赂的行为，在其作出要求、约定行为时，即已构成单纯受贿罪，其后取得贿赂的行为，应为构成单纯受贿罪的客观方面行为所吸收，而不属于事后受贿罪。

（六）斡旋受贿罪

这是1958年在刑法197条之4中新设的规定，即“公务员接受请托，斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为，收受、要求或约定贿赂作为报酬的，处5年以下惩役。”由于公务员除了利用自己职务收受贿赂之外，还将出现利用其地位对别的公务员施加影响的行为，这种行为

同样损害公众对公务活动公正性的信赖，故增设此条。但本罪的构成要件是相当严格的，主要表现在以下三方面：第一，必须是公务员接受请托。理论上认为，如果从可罚性的角度考察，斡旋受贿的主体即使不是公务员，有些人也能凭借其事实上的影响力促使他人的职权行使陷于枉法状态，但立法上仅将本罪主体限于公务员，且不包括仲裁人，可见，本罪在公众对公务活动公正性的信赖之外，还将公务员的廉洁性作为保护法益。另有学说主张，实施斡旋行为的时候，利用公务员的地位是本罪的必要条件，但是，尽管公务员以私人身份进行斡旋的不构成本罪，但并不要求必须积极利用公务员的地位进行斡旋，才能构成本罪。

第二，必须是斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为。但是，上级官员在本职范围内，指挥有服从义务的下级官员为不正行为或不为当为行为，则不属本罪。斡旋行为的违法性是十分明显的。

第三，还须具备收受、要求、约定贿赂的行为。作为行为对象的贿赂，不是职务的对价，而是斡旋行为的对价，它包括就将来的斡旋行为而约定、要求、收受的贿赂。

（七）行贿罪

刑法198条规定了行贿罪，即“交付、要求接受或约定197条至197条之4所规定的贿赂的，处3年以下惩役或250万日元以下的罚金。”这是对单纯受贿罪、受托受贿罪、事

前受贿罪、第三者供贿罪、枉法受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪的另一方行为的处罚规定。它与受贿罪不同的是，受贿罪的主体是纯正身份犯，而本罪的主体不受任何限制，不是身份犯。行贿的方式各种各样，但交付、要求接受或约定的行为必须针对公务员、仲裁人的职务进行。事前受贿、第三者供贿、枉法受贿、事后受贿、斡旋受贿等罪所对应的行贿罪，还必须有请托这一必要条件。

贿赂的交付是指使对方实际收受贿赂的行为，如果对方不予收受，则属要求接受。交付与收受是必要的共同犯罪，属对向犯。所谓要求接受，是指提出对方接受本人提供利益请求的意向表明行为，其成立犯罪的条件则与对方收受的意向无关，可以一厢情愿。根据判例，向公务员的配偶作此意向表明行为的，也构成本罪。所谓约定，是指就贿赂的交付与受贿人达成合意。其与受贿也是必要的共同犯罪。

对于被胁迫向公务员交付贿赂的行为是否构成行贿罪？1964年日本最高法院的判例认为，由于行为人此时仍属根据自己自由意志而决定行为，因而仍然具备可罚性。但通说认为，就公务员来说，是把职务行为作为利益的对价，在胁迫基础上取得贿赂，既侵害国家法益，又侵害了国民的私人法益，系敲诈勒索罪与受贿罪的观念的竞合，实质上为一罪；就交付贿赂的人来说，同时也是勒索行为的“被害人”，一则造成国民对公务信赖损害的原因力较小，二则责任非难

程度较低，因而缺乏作为行贿罪处罚的必要性。

日本刑事判例之机能与作用

日本民事、刑事法判例制度检讨会 2010.10.29 学习院大学法科大学院教授 龙冈资晃 北海道大学法学研究科硕士生杨 耕译 日本刑事判例之机能与作用 1.首先，我由衷地感谢孙老师及参与本次研讨会的各位，给予我跟大家介绍关于日本 刑事判例的机会。 我在任教于学习院大学法科大学院之前，约有40年的时间从事法官职务。在此期间，主要于地方法院及高等法院负责刑事事件之审理，其中有九年的时间担任最高法院刑事调查官职务，因此能够实际了解最高法院是如何审理案件及最高法院之判例是如何形成。我将藉由这样的经验，介绍日本刑事判例之机能与作用并检讨之，以提供各位参考。 2.最高法院判例 (1)最高法院所做出之裁判中，被认为重要者，每月由最高法院法官委员(由三个小 法廷中各选出两名法官)组成的判例委员会1，针对是否可刊载于判例集、判决事项、判例要旨及参考条文等项目作检讨，经过准予刊载之决议者，便刊载于判 例集中2。 (2)案件负责之调查官，会针对该刊载于判例集之判例撰写判例解说。亦即调查官 针对该案件之事实概要、一审以来之事实经过、争点、最高法院所采之论点及 判决要旨、相关之判例学说等之解说。该解说刊载于法曹会所发行之法曹时报 中，且由1954(昭和29)年开始，每年度按民、刑事案件，汇整成最高法院判例解说并发行之。判例解说本身是以该案件调查官之个人见解为主，探讨该判例之 射程范围等，以提供实务作参考。 1最高法院的判例委员会除了委员外，在民事案件，由首席调查官及民事、行政调查官，在刑事案件，由首席调查官及刑事调查官，以监事之身分出席。 2最高法院之网站上亦有刊载。其他对外公开的裁判集有高等法院裁判集、大审院裁判集等，而下级审法院的主要裁判书亦可由网站阅览。此外，判例時報、判例タイムズ等法律雜誌亦刊載附有判決評論的重要裁判書。 判例时报杂志并会针对一年内最高法院的民、刑事关系判决等，分别作整理及介绍。关于刑事关系，除了以「最高法院刑事判决废弃等情况」为题，介绍受到最高法院判决废弃之刑事判决外，亦包含具争议性之案件及具参考价值之案件的介绍。判例时报2055号、2056号、2057号中，刊载了2008(平成20)年度的案件。其中，该年度有6件判决驳回之案件(上诉最高法院案件3件、非常上诉案件2件、再抗告案件1件)、24件刊载于判例集之案件(该年度新收案件为2497件，审理终结案件为2500件)。 顺带一提，从最高法院判例集发行的1947(昭和22)年起，至去年2009(平成21)年为止，刊载于判例集者，民事合计4171件(13万6776页)，刑事为3869件(9万9943页)。

关于日本刑诉法及司法实务的几个问题

关于日本刑诉法及司法实务的几个问题 修改、完善我国刑事诉讼法需要了解、借鉴国外的有益经验。日本和中国同属东方民族，在修改与完善我国刑事诉讼法的过程中，了解日本刑诉法及司法实务的有关状况，就显得尤为必要。本文拟就其中与我国刑诉法的修改、完善较为紧密，从而也是法学界较为关注的几个问题，作一考察。 一、被疑人的律师依赖权 日本刑诉法第30条规定，被告人或被疑人可以随时选任辩护人，被告人或被疑人的法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以独立选任辩护人。在日本刑事程序中，被告人指因对特定刑事案件应负刑事责任而被提起公诉的人；被疑人指因犯罪嫌疑而成为侦查对象，尚未被提起公诉的人。因此，根据上述规定，自侦查开始，被疑人即可委托辩护人。 依照刑诉法第条，身体受到拘禁的被告人或被疑人，可以在没有见证人参加的情况下与辩护人进行接见或接受文件或物件（第1款）。检察官、检察事务官和司法警察职员在进行侦查有必要时，对该项接见或接受，可以指定日期、场所及时间，该项指定不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利（第3款）。不过，将该条规定的精神真正贯彻于司法实务，却经历了一个相当长的过程。在1988年之前，侦查实务中实行“一般指定书制度”，即检察官对已被逮捕的被疑人，在请求法官签发羁押令状的同时，以有可能逃跑或毁灭证据为由，一并请求法官裁定禁止其会见他人。检察官再根据法官的裁定签发“关于会见等的指定书”，载明：“关于会见的日期、场所及时间，另以指定书指定。”如辩护人要求会见被疑人，则须经检察官另行签发指定书，载明不存在有碍侦查的日期、场所和时间。这称为具体指定。辩护人持此具体指定书，才能会见被疑人。不难看出，日本司法实务中，在被疑人同辩护人的会见方面，本应属于例外的禁止会见往来成了通常的情况，在原则上本应任何时间均可进行的会见往来却成了例外。此种侦查实务受到许多学者和律师界的广泛批评。1988年4月，法务省废止了“一般指定书”，改用“关于指定会见等的通知书”，其内容为：“因侦查上有必要时，对会见的日期、场合及时间另行指定，特此通知。”从而体现了刑诉法第条规定的精神，只要没有例外指定，即可自由会见。在会见时间上，也由原来严格限制的15分钟延长到一般为30分钟。根据1992年6月份情况的调查，在要求会见15～30分钟的389份申请中，检察官指定缩短时间的为16份，不足

日本刑法典

日本现行刑法典于1907年颁布，1908年10月1日起施行。与效仿1810法国刑法典的旧刑法典不同，现行刑法典是以1870年德国刑法典为样板制定的，其最大特色是犯罪类型的概括性与法定刑的宽泛性。 内容简介 编辑 1998年，应法律出版社之邀，译者根据日本三省堂《模范六法》中的刑法典部分以及《简明六法》中的《改正刑法草案》翻译了《日本刑法典》一书。该书出版后的几年时间里，日本立法机关多次修改刑法典：2001年3次修改刑法典；2003年2次修改刑法典；2004年对刑法典作了重大修改；2005年又2次修改了刑法典。有鉴于此，译者根据日本三省堂最新版《模范六法》对《日本刑法典》一书进行了全面修订。希望《日本刑法典》第2版的推出，能使读者对日本刑法的最新发展动态有充分了解，并给我国刑事立法带来一定启示。张明惜 作者简介 编辑 张明楷，男，1959年生，湖北仙桃人。1982年毕业于中南财经政法大学（原湖北财经学院）法律系。曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大学高级访问学者和中南财经政法大学（原中南政法学院）教授。现为清华大学法学院教授、博士生导师、中国法学会理事。独著《犯罪论原理》（1991年版）、《刑事责任论》（1992年版）、《刑法的基础观念》（1995年版）、《市场经济下的经济犯罪与对策》（1995年版）、《刑法学（上、下）》（1997年第1版）、《未遂犯论》（1997年版）、《刑法格言的展开》（1999年第1版、2003年第2版）、《外国刑法纲要》（1999年版）、《刑法学（教学参考书）》（1999年版）、《法益初论》（2000年版、2003年修订版）、《全国律师资格考试指定用书．刑法》（2001年版）、《刑法的基本立场》（2002年版）；译《日本刑法典》（1998年版）。 ·查看全部>> 目录 编辑 第一编总则 第一章通则 第二章刑罚 第三章期间计算 第四章缓刑 第五章假释 第六章刑罚的时效和刑罚的消灭 第七章犯罪的不成立和刑罚的减免 第八章未遂罪 第九章并合罪 第十章累犯 第十一章共犯 第十二章酌量减轻 第十三章加重减轻的方法 第二编罪 第一章删除 第二章内乱罪 第三章外患罪 第四章有关国交的犯罪 第五章妨害执行公务罪 第六章脱逃罪 第七章藏匿犯人和隐灭证据罪 第八章骚乱罪 第九章放火和失火罪 第十章有关决水和水利的犯罪 第十一章妨害交通罪 第十二章侵犯居住罪 第十三章侵犯秘密罪 第十四章鸦片烟罪 第十五章有关饮用水的犯罪 第十六章伪造货币罪

日本刑事诉讼法

日本刑事訴訟法 昭和23?７?10?法律 １３１号504 修正平成３?４?17?法律 ３１号 修正平成４?４?２?法律 ３０号 修正平成７?５?12?法律 ９１号 修正平成11?５?14?法律 ４３号 修正平成11?８?18?法律１３８号 修正平成11?12?７?法律１４７号 修正平成11?12?８?法律１５１号 修正平成12?５?19?法律 ７４号 修正平成12?12?６?法律１４２号 修正平成13?６?８?法律 ４１号 修正平成13?12?５?法律１３９号 修正平成13?12?５?法律１４０号 修正平成13?12?12?法律１５３号 修正平成14?７?31?法律 ９８号 修正平成14?７?31?法律１００号 修正平成15?５?30?法律 ６１号 修正平成16?５?28?法律 ６２号(未) (施行＝５年内、平17年11月１日(済) 、平18年10月２日(済)) 修正平成16?５?28?法律 ６２号(未) (施行＝５年内) 修正平成16?12?８?法律１５６号 修正平成17?５?25?法律 ５０号 修正平成17?６?22?法律 ６６号 修正平成18?５?８?法律 ３６号 504昭和23年西元1948年；平成18年西元2006年。

第一篇 總則 第二章 法院職員之拒斥及迴避 第20條：法官於下列情形之一者，不得執行職務： 1、法官為被害人者。 2、法官現為或曾為被告或被害人之親屬者。 3、法官現為被告或被害人之法定代理人、監護監督人、 保佐人、保佐監督人、輔助人或輔助監督人者。 4、法官曾為本案之證人或鑑定人者。 5、法官曾為本案被告之代理人、辯護人或輔佐人者。 6、法官曾於本案執行檢察官或司法警察官之職務者。 7、法官曾於本案參與第266條第2款之裁定、簡易命 令、前審裁判，或依據第398條至第400、第412 條或第413條之規定而發回，或參與原判決或上述 裁判基礎之調查者。但以受託法官參與時，不在此 限。 第四章 辯護及輔佐 第31條： 辯護人，應由律師中選任。 於簡易法院、家庭法院或地方法院，經法院許可時，得選 任非律師為辯護人。但於地方法院，以另有由律師選任者 為限。 第39條： 受拘禁之被告或犯罪嫌疑人，得於無見證人之情形下，接見辯護人或由得選任辯護人之人所委任之辯護人(如非律 師，以有第31條第2項之許可者為限)，或受授文件或物 品。 前項接見或受授，為預防被告或犯罪嫌疑人逃亡、湮滅證 據或受授對戒護有妨礙之物品，得以命令(含法院規則， 以下同)規定必要之措施。 檢察官、檢察事務官或司法警察官(指司法警察官及司法 警察，以下同)，因偵查之必要，以提起公訴前為限，得 對於第1項之接見或受授，指定日時、處所及時間。但其

日本性侵未成年人犯罪的法律规制及其对我国的启示

日本性侵未成年人犯罪的法律规制及其对我国的启示 刘建利 【内容提要】为有效防止性侵未成年人犯罪，日本以刑法和特别刑法中的相关法条相配合，已经建立起了一套相对完整而成熟的规制性侵未成年人犯罪的法律体系。为了进一步完善我国针对性侵未成年人犯罪的法律规制，我国应该借鉴日本的作法，顺应国际化潮流，不仅要注重处罚性侵未成年人的犯罪行为，而且需要加强保护未成年被害人的措施，通过立法加强对性侵未成年人犯罪的周边犯罪行为的处罚，扩大对未成年男性的保护范围。 【关键词】性侵未成年人买春儿童儿童色情 随着2013年5月“海南校长带女生开房”案件的曝光，国内一连串的性侵中小学生事件也接连浮出水面，性侵未成年人犯罪亦迅速发展成为社会关注的焦点。⑴鉴于此类案件数量之多、发生频率之高、受害人数之众、作案情节之恶劣、危害后果之严重、舆论震荡之剧烈，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2013年10月23日联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的通知（以下简称《意见》），以严惩性侵未成年人之恶劣行径，保护未成年人的合法权益。邻国日本针对性侵未成年人行为除刑法规定外，还存在专门制定的规制性侵未成年人犯罪的特别刑法，相对而言已经建立起了一套比较完整、成熟的针对性侵

未成年人犯罪的法律规制体系，其中有不少地方值得我国参考与借鉴。本文将从日本针对性侵未成年人犯罪进行的法律规制的具体内容，以及不同法律之间相互关系、运用现状以及最新动向进行探究，并以此为基础其探讨对我国的启示作用，以期能够为我国在实践中适用和完善《意见》提供参考，提高我国针对未成年人的性保护水平。 一、日本性侵未成年人犯罪的法律规制现状 日本规制性侵未成年人犯罪的刑事法可以分为两大类：一类是刑法和特别刑法上的关于保护所有人的性犯罪规定；另一类是特别刑法中专门针对性侵未成年人犯罪的规定。前者主要指《刑法典》、《关于规制跟踪行为等法律》、《防止骚扰条例》中针对性犯罪的相关规定。后者主要体现在《买春儿童、儿童色情处罚法》、《儿童福祉法》以及日本各地方政府的《青少年保护育成条例》等相关法律条文规定中。这几部法律共同为日本的未成年人不被性侵害提供了法律保护网，它们在具体内容上虽然有部分重合的地方，但也都有自身的特色。 （一）关于性犯罪的一般规定 1．刑法典上的性犯罪。《日本刑法典》⑵对未成年人的性保护主要体现在该法第二十二章“猥亵、奸淫和重婚罪”中的针对侵害性自由犯罪以及侵害性风俗犯罪的规定中。由

日本刑法

日本刑法初订于明治四十年（1907年）至今发生很大变化，其中分则中变化最大、最为复杂的，则是贿赂罪的有关规定。日本刑法原先规定的贿赂罪，仅含刑法第197条的单纯受贿罪、加重受贿罪和第198条的行贿罪。1947年，经对第197条修改，增加了受托受贿罪和事前受贿罪、第三者供贿罪、事后受贿罪四个罪名。1958年，新增了斡旋受贿和斡旋行贿两罪，完善了没收、追缴贿赂的有关规定。1980年，提高了斡旋受贿等罪的法定刑。在日本刑罚体系中，没收属附加刑，是指法院对与犯罪有关的一定有体物所有权的强制剥夺。受贿人将贿赂返还给行贿人的，对行贿人实施没收。追缴不是刑种，它在没收不宜的情况下适用，主要有三种情况：（1）演出、服务等非有体物本来就无法没收；（2）贿赂被收受后已经消费、灭失；（3）与他物混同或已转移于不知情的第三人所有。至于追缴的数额，从判例来看是以行为时的价值计算。（一）单纯受贿罪 所谓单纯受贿罪，包含受贿罪和受托受贿罪，为日本刑法197条1项所规定，即“公务员或仲裁人就其职务收受、要求或约定贿赂，处5年以下惩役。其中，接受请托的，处7年以下惩役。”犯罪主体是公务员或仲裁人。公务员包括国家和地方公共团体的职员以及依照法令从事公务的议员、委员和其他职员。所称职员，是指国家或公共团体的事务管理人员，不包括单纯从事体力劳动的人。仲裁员是指依法行使仲裁职权的人，不包括其他在仲裁进行前后起斡旋作用的人。所谓收受，是指愿意接受并取得贿赂。贿赂为财物时，表现为对财物的占有；贿赂为利益时，表现为实际上已能享受这一利益。收受时间在行使职务以前还是以后，不影响受贿的性质。所谓要求，只要一方提出即可，提出要求的时间为既遂成立之时，即使没有答应要求，本罪亦成立。所谓约定，是指双方就收受贿赂的意思已达成一致。约定一经达成，即使后来一方提出解除约定的意思表示，亦不影响本罪成立。由于本罪是故意犯，主观上的贿赂性认识是必要条件，因而如果确信是“正当的要求而非贿赂”而加以收受，本罪不能成立。但是，如依普通人的理解肯定存在贿赂性认识的，则成立本罪。 还有必要讨论的问题是当公务员利用职务，通过恐吓、欺诈手段取得财物和贿赂之时，该如何定罪？因日本刑法中关于恐吓罪和欺诈罪的规定，易与本条混淆。从判例和一些著述来看，对于取得贿赂一方的定罪和对于提供贿赂一方的处理各有两种见解。首先，对于通过恐吓、欺诈方式取得财物的公务员，曾有判例认为这种情况下的恐吓、欺诈是违背对方意愿的行为，应当以恐吓罪或欺诈罪论处，但理论界有不同看法，多认为这是受贿罪与恐吓罪或欺诈罪观念上的竞合，也就是我国许多学者所理解的异种罪的想象竞合犯，从一重罪处断。对于提供“贿赂”的一方，大冢仁等学者认为，由于恐吓欺诈与强盗（抢劫）罪不同，交出财物等利益的一方仍是基于本人意愿交出财物，仍可构成行贿。但多数认为恐吓的“被害者”不具有作为行贿罪处罚的必要性。 197条后段是受托受贿罪的规定，即在接受请托实施单纯受贿罪的场合，加重其刑。所谓请托，是指提出就其职务实施一定行为的请求，这里的“实施一定行为”，可以有作为和不作为两种形式，即使是关于实施正当职务的请求，本罪亦成立。请托并不要求必须在接受贿赂之前明示，在接受贿赂行为中能明确领会所请求事项的也是请托。所谓接受请先，是对请求的事项作出承诺。 （二）事前受贿罪 事前受贿罪是日本刑法中很有特色的一个罪名。刑法197条II项的规定：“将成为公务员或仲裁人的人，就其应担任的职务接受清托，收受、要求或约定贿赂，而后又担任了公务员或仲裁人的，处5年以下惩役。”根据本规定，只有在行为人成为公务员或仲裁人的情况下才能处罚。这是日本刑法犯（或者称行政犯）中，处罚条件与犯罪构成条件不一致的一个典型。1993年，日本也曾有过议员候选人受贿，担任议员后被判处刑罚的案例。 对行为人判处刑罚的条件，日本刑法理论的通说主张犯罪构成符合性、可罚的刑事违法性、责任等三个条件同时具备，才能处以刑罚。涉及事前受贿罪其违法性和责任问题在学理上有以下认识：学理解释认为，是否成为公务员或仲裁人，不是行为人直接左右得了的事，因而该事实与行为人的违法性评价无关，但是，行为后的外部情况的变化必将导致法益侵害性和危险性程度的变化，行为人成为公务员或仲裁人的场合，其行为妨碍公众对公共职务信赖这一危害程度加重，使行为具备了可罚的违法性。同样道理，与事前受贿罪相对应的行贿罪，也是以受贿一方就任公务员或仲裁人为必要条件。因为如果受贿者没有就任为

日本刑事诉讼一审程序

日本刑事诉讼一审程序 日本的刑事诉讼程序主要分为通常的诉讼程序（即公审程序）和略式程序两种。略式程序主要用于有关罚款等财产刑的案件中。在被告没有异议的情形下，简易法院可采用仅以书面审查形式审判的简易程序。 一、公审的准备 确保被告人到庭措施： 1.传唤。法院指定公审日期后应当传唤被告人，也可以对证人、鉴定人和被检查身体的人 进行传唤。 2.拘提。拘提必须由法院发出拘传票，在检察官指挥下，由检察事务官或司法警察职员执 行。执行拘提时可以进行查封、搜查和勘验。拘提后应当告知公诉事实和辩护人选任权。 拘提的效力只有24个小时，但羁押时不受此限。 3.羁押。从提起公诉后到第一次公审时，关于羁押的处分，应当由审判官作出。羁押的期 限是自提起公诉之日的两个月。特别有必要继续羁押时，可作出附有具体理由的裁定。 1年以上刑期的重罪，每隔1个月可以延长一次。日本为防止不当的拘禁，确立了在公开的法庭上宣布羁押理由的制度。有这种请求权的人是嫌疑人、被告人及其辩护人、法定代理人、保护人、配偶、直系亲属、兄弟姐妹或其他利害关系人。告知羁押的理由，在公开的法庭上进行。审判官、书记官、被告人及其辩护人到场后开庭，由审判长告知羁押的理由。请求人可以陈述意见或提出书面意见。关于羁押的处分，应当由审判官作出。 4.保释。日本的保释是为维护羁押效力，以交纳保证金为条件停止执行羁押的一种制度。 被羁押的被告人或其辩护人、法定代理人、保护人、配偶、直系亲属或者兄弟姊妹可以请求保释。法律规定，除以下情形外应当准许保释：（1）被告犯刑期1年以上惩役或监禁之罪时；（2）被告人曾受过10年以上惩役或监禁之罪的宣告时；（3）有相当理由足以怀疑被告人有毁灭罪证的可能时；（4）有相当理由足以怀疑被告人有可能加害于被害人时；（5）被告人姓名或住所不明时。 准许保释时，应当规定保证金额。保证金额应当考虑犯罪的性质和情节、证据的证明力以及被害人的性格和财产，规定足以保证被告人到场的相当数额的金钱。也准许保释请求人交纳保证金或有价证券或其他人的保证书代替保证金。法院作出准许保释的裁定、驳回裁定或撤销羁押的裁定时，应听取检察官的意见。 被告人经传唤无正当理由而不到场，或有相当理由足以怀疑其逃跑、毁灭罪证，或对被害人等有加害行为时，法院可依请求或职权裁定撤销保释或撤销停止执行羁押的裁定，并裁定没收保证金的全部或部分。 经宣告判处监禁以上刑罚的判决时，保释及停止执行羁押都失去效力。 公审前的准备措施与法定程序： 1.送达起诉书副本等。自起诉之日两个月内没有送达起诉书副本时，使公诉的提起溯 及起诉时丧失效力，应裁定公诉不受理。 除已有辩护人的情形外，在送达起诉书副本时，应询问被告人是否选任辩护人或是 否请求国选辩护人。必要时，应为其选任国选辩护人。

日本刑法典

日本刑法典 日本现行刑法典于1907年颁布，1908 年10月1日起施行。与效仿1810法国刑法典的旧刑法典不同，现行刑法典是以1870年德国刑法典为样板制定的，其最大特色是犯罪类型的概括性与法定刑的宽泛性。 内容简介 编辑 1998年，应法律出版社之邀，译者根据日本三省堂《模范六法》中的刑法典部分以及《简明六法》中的《改正刑法草案》翻译了《日本刑法典》一书。该书出版后的几年时间里，日本立法机关多次修改刑法典：2001年3次修改刑法典；2003年2次修改刑法典；2004年对刑法典作了重大修改；2005年又2次修改了刑法典。有鉴于此，译者根据日本三省堂最新版《模范六法》对《日本刑法典》一书进行了全面修订。希望《日本刑法典》第2版的推出，能使读者对日本刑法的最新发展动态有充分了解，并给我国刑事立法带来一定启示。张明惜作者简介 编辑 张明楷，男，1959年生，湖北仙桃人。1982年毕业于中南财经政法大学（原湖北财经学院）法律系。曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大学高级访问学者和中南财经政法大学（原中南政法学院）教授。现为清华大学法学院教授、博士生导师、中国法学会理事。独著《犯罪论原理》（1991年版）、《刑事责任论》（1992年版）、《刑法的基础观念》（1995年版）、《市场经济下的经济犯罪与对策》（1995年版）、《刑法学（上、下）》（1997年第1版）、《未遂犯论》（1997年版）、《刑法格言的展开》（1999年第1版、2003年第2版）、《外国刑法纲要》（1999年版）、《刑法学（教学参考书）》（1999年版）、《法益初论》（2000年版、2003年修订版）、《全国律师资格考试指定用书．刑法》（2001年版）、《刑法的基本立场》（2002年版）；译《日本刑法典》（1998年版）。 ·查看全部>> 目录 编辑 第一编总则 第一章通则 第二章刑罚 第三章期间计算 第四章缓刑 第五章假释 第六章刑罚的时效和刑罚的消灭 第七章犯罪的不成立和刑罚的减免 第八章未遂罪 第九章并合罪 第十章累犯 第十一章共犯 第十二章酌量减轻 第十三章加重减轻的方法 第二编罪 第一章删除 第二章内乱罪 第三章外患罪 第四章有关国交的犯罪 第五章妨害执行公务罪 第六章脱逃罪 第七章藏匿犯人和隐灭证据罪 第八章骚乱罪 第九章放火和失火罪 第十章有关决水和水利的犯罪 第十一章妨害交通罪 第十二章侵犯居住罪

日本刑法学派谱系及师承关系图 收藏版

日本刑法学派谱系及师承关系图收藏版 ?最近若干年，日本的刑法理论大量地被介绍到中国，产生的影响是极其深远的。众多日本刑法学者的名字也逐渐为中国刑法学界所熟悉。学过刑法的人，再怎么不济，大概也会知道小野清一郎、团藤重光、平野龙一、大塚仁、西原春夫、大谷实的名字，再到后来的前田雅英、西田典之、山口厚、高桥则夫、山中敬一、川口浩一、大谷实、松宫孝明、井田良、盐见淳、曾根威彦、佐伯千仞等日本刑法中坚力量，日本刑法学人才的辈出着实值得国内刑法学人们认真学习 和借鉴。不过，这些人究竟做过什么事？他们之间的关系如何？恐怕大多数人就有点迷糊了。今天下编就凭借手中的素材给小伙伴拔一拔这些许有点尘封的人和事。刑部尚书综合整理出品 战后日本刑法学派谱系及师承关系图略背景介绍：小野清一郎，其名著《犯罪构成要件的理论》虽然只有第一章被译为中文，但在中国名声鹊起，影响很大。可是很少有人意识到小野清一郎的思想是属于偏右翼的保守派（呼呼，幸好不是极端的右翼），他在二战期间出了一本书《日本法理的自觉展开》，美化日本的对外侵略，将日本的侵略战争说成是日本要把亚洲各国人民从西方殖民者的统治下解放出来，是东方文化与西方文化的对决，是日本的“慈悲”与“宏愿”，

等等。为此，小野清一郎在战后被美国占领军当局列入军国主义分子名单，并开除公职（结果是为小野转型为律师提供了便利，福兮？祸兮？）。在东京国际军事法庭上，小野清一郎担任海军头目冈敬纯的辩护人，也可以看出来他是属于右派阵营的。至于小野刑法学中蕴含的深邃幽远的佛教思想，由于没有其著作的中文译本，知道的人就更少了。小野清一郎《犯罪构成要件理论》 又如，很少有人知道泷川幸辰在1933年曾因宣扬马克思主义的阶级斗争理论被日本教育当局开除公职，引发了教育界的激烈抗议，虽然抗议被平息下去，但后来文部大臣鸠山一郎、检察总长林赖三郎、京都大学校长小西重直都受此事件牵连而离职。在此事件中，泷川幸辰与佐伯千仞还发生了一些过节，佐伯千仞本来是支持泷川幸辰的，并和京都大学很多教师一样向学校提出了辞呈以示抗议，但在小西重直辞职后，校方提出妥协方案，于是，在辞职的教师中发生了分裂，有部分教师接受了校方的妥协，收回了辞呈，其中就有佐伯千仞。为此，泷川幸辰对佐伯千仞等人的“背叛”很不满意，多次公开批评佐伯千仞“无贞节”。 战后，泷川幸辰作为反战斗士获得了极高荣誉，并出任京都大学校长，他上任后指责佐伯千仞的著作中含有国家主义的内容，把佐伯千仞开除公职。后来，日本刑法学会推举泷川幸辰担任第一届会长，但泷川幸辰声称，如果佐伯千仞加入

日本刑事程序分流制度的研究

日本刑事程序分流制度的研究 日本刑事诉讼程序在构建正当法律程序的同时,为提高诉讼效率,节约司法资源,在诉讼的不同阶段都有特殊的分流程序,对侦查、起诉、审判进行不同程度的简化,其中关于审前程序的分流经验对我国目前的分流程序改革有着重要的借鉴意义。 作为混合式诉讼模式代表国家的日本,一贯以精密司法着称,在刑事分流程序中这一特点也非常明显。表面上看,虽然日本的分流程序种类并不庞杂,甚至略显单一,如往往只是通过检察官行使酌定起诉权和对轻微案件适用简易程序来进行分流,且分流程序的启动权基本属于控方。但在实践层面,分流的效果却非常显着,有统计数据表明,日本全部刑事案件中,检察官不起诉的比例基本在三分之一左右,其中酌定不起诉的比例达 90 %以上,(1)而不足三分之二的起诉案件中,又有 90 %以上通过申请简易命令得到分流,只有不到 10 %的案件最后进入普通程序审理。反观处于转型时期、面临刑事案件急剧上升压力的中国,20XX 年再次修改了《刑事诉讼法》,确立了当事人和解的公诉案件诉讼程序并改造了刑事诉讼简易程序,然而这些制度对于中国刑事程序分流的实际价值尚需研究。因此,对日本刑事诉讼分流制度进行研究,对中国有着重要的借鉴意义。本文以刑事诉讼的纵向构造为视角,分别从日本刑事侦查、起诉和审判三个维度对其进行程序分流的研究。 一、日本刑事侦查程序中的分流制度。 日本刑事侦查程序是通过告诉、告发、自首、发现现行犯、检验尸体等方式启动的。根据日本《宪法》第 33 条,除现行犯情况之外,任何人———如果没有主管司法机关签发,并明确说明理由的逮捕令,不受逮捕。而《刑事诉讼法》规定了三种逮捕制度,分别是一般逮捕、紧急逮捕和现行犯逮捕,其中紧急逮捕制度从宪法条文的字面解读,有违宪之虞,就此,日本最高法院曾通过判例否定了该制度的违宪性,当然,在实践中,紧急逮捕的适用是比较慎重的,适用比例远远少于一般逮捕。从某种意义上说,犯罪严重程度可以看作紧急逮捕和一般逮捕的区别之一。 侦查程序中对物的强制处分主要有查封、搜查、勘验、监听通讯、鉴定处分、询问证人,进行这些侦查行为必须取得法官签发的令状,并且,日本《刑事诉讼法》承继日尔曼法律传统,(2)规定如果上述令状没有注明在夜间也可以执

中日刑法受贿罪比较及启示

Open Journal of Legal Science 法学, 2017, 5(3), 67-74 Published Online July 2017 in Hans. https://www.docsj.com/doc/e012508965.html,/journal/ojls https://https://www.docsj.com/doc/e012508965.html,/10.12677/ojls.2017.53009 文章引用: 刘亚娜, 徐文波. 中日刑法受贿罪比较及启示[J]. 法学, 2017, 5(3): 67-74. Comparison and Enlightenment of Bribery Crime between China and Japan Yana Liu, Wenbo Xu Institute of Political Science and Law, Northeast Normal University, Changchun Jilin Received: May 21st , 2017; accepted: Jun. 5th , 2017; published: Jun. 8th , 2017 Abstract Compared with the Japanese criminal law, China’s criminal bribery legislation is relatively stable. Looking from the provisions of the criminal law, crime number and the complement of the related content, the provisions of the criminal law on bribery in China are a bit rough. To China’s regulations on the behavior of the criminal law on bribery, only “bribery” type, to the main body of the scope of bribery, subject of bribery, bribery behavior, bribery subject serving time, degree of violation of the quilt, is all the provisions of the lack of to be fine, going against the relevant behavior of the criminal law. The Japanese criminal law has set a simple bribery, bribery and bribery, such as aggravated en-trust, composite charges, and the scope of bribery includes intangible objects, and the way of bribery includes accepting bribes, or meeting the demand, and the future implementation of the criminal bribery crime, bribery position can also be constructed to punish the maximum statutory penalty of 7 years of service, having certain reference significance to further improve China criminal law. Keywords Bribery Crime, Subject of Crime, Bribery, Function 中日刑法受贿罪比较及启示 刘亚娜，徐文波 东北师范大学政法学院，吉林 长春 收稿日期：2017年5月21日；录用日期：2017年6月5日；发布日期：2017年6月8日 摘 要 同日本刑法相比, 中国刑法受贿罪的立法相对稳定。从现行刑法的规定看，无论是罪名数量还是相关内

中国刑法与日本刑法相比

中国刑法与日本刑法相比 至少在传统上是大不相同的。但是，1997年修订的《中华人民共和国刑法》有体系地进行了重新编纂，分为第一编总则与第二编分则，总则又包括第一章“刑法的任务、基本原则和适用范围”、第二章“犯罪”、第三章“刑罚”、第四章“刑罚的具体运用”；在刑法的基本原则方面，还规定了罪刑法定主义、法律面前人人平等、罪刑相适应这些近代刑法的根本原则，这一点又与日本刑法典的体系以及日本刑法学的发展方向存在诸多相通之处。同时，中国刑法还把诸如单位犯罪、犯罪集团、量刑标准等写入了刑法典，日本刑法对此也一直在努力但始终未能实现。中国终于制定出了具有前瞻性的大刑法典。以上这些就是我的直观印象。 尤其是，中国刑法典第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”，从正面肯定了罪刑法定主义，我认为这一点具有划时代的意义。但如何把罪刑法定主义原则与具体的犯罪构成要件联系起来，也就是如何使有关犯罪成立的第1编第2章“犯罪”体系化，还是一个问题。在日本，对于如何在罪刑法定主义的基础上构建刑法体系，也展开了实质性的辩论，这一点在后面还将谈到。在此想就与这一问题密切相关的第1编第2章第3节“共同犯罪”这一点，就日本学界对于数人参与犯罪这种情况所研究的几个有关罪刑法定主义的问题作些介绍，进而从正犯与共犯的区别这一角度来做些探讨。 正如前面所谈到的一样，在正面确定罪刑法定主义之后，首要的问

题就是犯罪论，也就是如何使得犯罪的成立要件体系化的问题。首先，想就这一点谈谈我个人的观点。 例如，中国刑法典第232条规定“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”一般认为该规定还有这样一层含义，即“只要不是故意杀人，法官就不得适用杀人罪”，以及法官不得就杀人罪判处“死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”以外的其他刑罚，在此层面上，就可以理解为该条也规定了裁判规范，即对法官作了命令?禁止性的规定。把握这一点，进而认为刑法具有作为裁判规范的特性的观点在日本很有影响。 然而，在作为裁判规范发挥效用之前，刑法首先具有行为规范的功能，也就是对于一般国民而言，刑法是规定“不得杀人”的命令?禁止性规范，这也是我在犯罪论问题上的基本观点。至于犯罪是否成立，首先应该从该行为是否符合刑法的命令?禁止性行为模式，即根据是否符合刑法所规定的构成要件来认定。我认为，某一行为是否构成犯罪，在对其进行是否应予以处罚这一实质性判断之前，首先应该优先考虑的是形式性判断，即该行为是否符合刑法所预先规定的命令?禁止性行为模式，只有在确定该行为是构成要件该当行为之后，才能再作实质性判断。否则，就有可能对即便不是刑法所预先规定的行为，但仍以该行为性质恶劣、应予以处罚为由而认定为犯罪。只要是以罪刑法定主义为原则，就应以构成要件该当性作为犯罪成立的第一性的要件。对于构成要件该当行为，还应再作该行为是真正应予以处罚的有害性违法行为，亦或是刑法上有必要追究责任的有资性行为这种实

日本刑法上的被害人危险接受理论及其借鉴

日本刑法上的被害人危险接受理论及其借鉴 江溯 2013-05-05 16:51:13 来源：《甘肃政法学院学报》2012年第6期【内容提要】被害人危险接受是指被害人意识到危险并且自己积极地走进危险，或者被害人单纯被动地意识到危险，从而在被害人和行为人的共同作用下产生了法益侵害的结果。被害人危险接受通常出现在过失犯之中，其核心问题在于被害人的行为是否影响行为人的不法。对此，我国司法实践一般持否定态度。与此不同，日本的判例和学说认为在被害人危险接受的情形下，应当考虑其对行为人不法的影响，因为按照自我答责原理，每个人只应为自己的行为负责而不应为他人的行为负责。在被害人危险接受的情形下，被害人自我答责必须具备主观条件和客观条件。我国司法实践应当借鉴日本刑法上的被害人危险接受理论，以便更好地实现刑法的公平和正义。 【关键词】危险接受过失犯自我答责客观归责 一、问题的提出 所谓被害人危险接受（Risikoubernahme），又称为被害人自冒危险、自担危险或者自陷危险，是指被害人意识到危险并且自己积极地走进危险，或者被害人单纯被动地意识到危险，从而在被害人和行为人的共同作用下产生了法益侵害的结果。[1]被害人危险接受通常出现在过失犯之中，其核心问题在于：在被害人危险接受的情况下，被害人的行为是否影响行为人的不法。在我国司法实践对于过失犯的认定中，除了个别罪名以外，⑴对于被害人危险接受这一因素是不予考虑的，《人民法院案例选》刊登的“田玉富过失致人死亡案”就是其中一个较为典型的案例，该案事实及裁判理由如下：

2005年6月，被告人田玉富与其妻康滕青为违法生育第三胎而被本县板栗树乡计划生育工作人员带至县计划生育技术指导站实施结扎手术。6月25日上午11时许，被告人田玉富为使其妻逃避结扎手术，而对计生工作人员谎称其妻要到指导站住院部三楼厕所洗澡。骗取计生工作人员信任后，在厕所里，被告人田玉富先用手掰开木窗户，然后用事先准备好的尼龙绳系在其妻胸前，企图用绳子将其妻从厕所窗户吊下去逃跑，但由于绳子在中途断裂，致使康滕青从三楼摔下后当场死亡。 湖南省麻阳苗族自治县人民法院经审理认为，被告人田玉富为帮助其妻康滕青逃避计划生育做结扎手术，用绳子将康捆住从高楼吊下，应当预见自己的行为会造成严重后果而没有预见，致其妻死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第233条，构成过失致人死亡罪。公诉机关指控被告人田玉富的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，提请依法追究刑事责任的意见予以采纳。被告人田玉富犯罪以后认罪态度好，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，适用《中华人民共和国刑法》第72条第一款，第73条第二、三款规定，从轻处罚。据此，法院判决被告人田玉富犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。 宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关也未抗诉，一审判决发生法律效力。 裁判理由指出，过失致人死亡罪，是指因过失造成他人死亡的行为，这种过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失，且这种过失是对死亡结果而言的。本案中，田玉富夫妇为了逃避计划生育措施，冒险用绳索从楼上滑下，结果因绳索断裂造成田妻死亡。在这种冒险行为中，田玉富夫妇均存在共同的过失，即认为系上绳索可以从高楼安全下滑，不会造成损害结果，属于疏忽大意的过失。在我国，共同犯罪不包括共同过失的罪过，因此，本案中的共同过失行为不能作为一

日本刑法中的实行行为

一、实行行为的意义 西原春夫教授是从形式性侧面和实质性侧面两个方面来把握实行行为概念的。[1]这种把握本身可以说是今天日本通说的理解。即，实行行为首先被定义为“符合构成要件的行为”。 [2]在此意义上，实行行为是构成要件不可缺少的要素。任何行为只有符合通过对刑法分则等法规的解释而引申出来的行为类型时，才能肯定其构成要件该当性，这是罪刑法定主义的当然要求，不管接受不接受“实行行为”这一命名，对这一点本身不应存在任何疑义。所以，盗窃罪的实行行为（窃取行为），应该是违反占有人的意志将他人占有的财物转移为自己占有的行为；诈骗罪的实行行为（欺骗行为），应该是以诈骗手段使他人产生错误的行为。当然，这并不是反对对构成要件从法益侵害的实质性观点进行解释，但刑法并不是对侵害法益的所有行为加以处罚，而是限于一定的行为类型加以处罚，既然如此，实行行为概念的形式界定意义是不容忽视的。至于各个犯罪的实行行为的内容是什么，正如西原教授所指出的那样，因为各个犯罪的构成要件不同，所以不同犯罪的实行行为的内容最终有待刑法分则各个条文的解释。[3] 问题是对西原教授所说的实行行为的实质如何理解。众所周知，在日本刑法理论中就违法性的实质如何理解存在着行为无价值论和结果无价值论的对立。这种对立多多少少反映在了实行行为在犯罪论中的定位。按照常套的说法，因为行为无价值论重视的是行为人对行为规范的违反，所以对于行为无价值论来讲，实行行为才是犯罪的实质，实行行为才是犯罪论的“核心”内容；相反，结果无价值论重视的是法益侵害的结果，所以对于结果无价值论来讲，实行行为在犯罪论中所占的地位相对被淡化。但是我认为，这只是一般性的说明，只是反映了两种不同立场的一般性的学术倾向，不能将这种对立过分地加以夸张。本文试图通过探讨与实行行为相关的总论中的几个问题，来分析日本今天的学术状况。 “实行行为”一词，在刑法总论的种种场面出现。按照传统的通说，实行行为大致具有以下几个功能。 第一，限定因果关系起点行为的功能。即实行行为是具有既遂结果发生的一定程度以上的客观危险的行为。刑法中的因果关系只是限定于该实行行为与结果的因果关系，所以，如果行为只具有结果发生的极其轻微的危险，那么即使该行为引起了既遂结果，只要否定其“实行行为性”就可以否定构成要件该当性，而没有必要再判断因果关系的存否。例如，甲希望乙在列车事故中死掉，强行将乙推上列车，结果果真发生了列车事故造成了乙死亡，象这种场合没有必要判断因果关系，只要否定杀人罪的实行行为性就可以否定杀人罪的成立。[4]又如，甲为了杀害自己的孩子，买了毒药藏在壁橱想等孩子放学后当作巧克力让孩子吃，而孩子不巧提前回家自己找出壁橱里的毒药吃后致死的场合，因为将毒药藏在壁橱还只是杀人预备行为，从实行行为之前的预备行为造成结果发生时，也可以通过否定实行行为而否定杀人罪的成立。[5] 第二，确定未遂犯成立时期的功能。日本刑法第43条就未遂犯的要件规定：“着手实行犯罪，却未能实现”。按照以往的通说，实行行为的着手，就是区别未遂犯与预备罪的标准。[6] 第三，区别正犯与共犯（指狭义的共犯，即教唆犯与帮助犯）的功能。因为日本刑法第60条就共同正犯的要件规定为“二人以上共同实行犯罪”；第61条就教唆犯的要件规定为“教唆他人实行犯罪”，所以，以往的学说认为，犯罪的实行者才是“正犯”，实行行为的有无乃是区别正犯与狭义的共犯的标准。[7] 可见，以往的通说试图通过“实行行为”这一概念来一举解决犯罪论中的各种问题，然而，问题是“实行行为”这一概念能否支撑这一沉重的负荷。下面先谈上面列举的第二和第三个问题，最后简要探讨第一个问题。 二、实行行为与未遂犯的要件 如上所述，按照通说，“实行的着手”是未遂犯的成立要件，只有达到了实行的着手阶段，

德国刑法学和日本刑法学的关系

联系：日本刑法学受德国刑法学的影响很深，这种影响并不是短暂的，早在1880年打算以普鲁士宪法为蓝本制定旧宪法时就已经出现了这种现象，在制定受德国刑法影响的现代刑法的1907年，这种倾向就基本固定了。 刑法学中手德国影响最深的是犯罪论。这是把犯罪的一般概念分解为复数的概念要素，系统化表达的理论。现在一般是以行为、构成要件该当性、违法性、责任这四个概念要素为骨架，构成犯罪概念的。但是对于各概念要素间的关系，各概念要素应包括哪些内容等，还是争论不休。 刑罚论也有同样的倾向，但现在的通常说法和德国刑法学界并不完全一致。众所周知，刑罚论在上世纪后半期有报应刑论和目的刑论两种对立的学说，目的刑论在日本的战前和战中都占有相当优势。但目的刑论是以所谓实证学派、主观主义刑法理论为背景的，其表现形式为以研究犯人重复犯罪危险性为基础的社会防卫论、教育刑论，据此，刑罚合理的“善”的一面受到了重视，而刑罚的“恶”的方面却受到了忽视，其结果导致了对判断犯罪的宽大倾向。战后对此进行了反省，重新回到主观主义以前的通常做法——古典学派、客观主义刑法理论。但是作为这种说法的基础的“人生而平等”的考虑方式，随着自然科学的进步，其部分内容也不得不被否定了。现在日本刑法理论除以客观主义为基础外，也糅合了自然科学的成果。在刑罚论方面，除以报应刑论为基础外，还将以伦理上悲观主义的对侵犯法律权益及危险性的程度作为刑罚的上限，并把改进对犯人的教育，使其重返社会等问题和刑事问题同样在上限范围内进行考虑。这就是日本现在通常所说的相对报应刑论。 区别：1、日本刑法的政策原理与德国类似也包括责任主义（只有针对有责任的行为才应该肯定犯罪的成立）和罪刑法定主义（只有针对事前法律已经规定的犯罪的行为才应该肯定犯罪的成立），但更加突出强调法益保护主义（为了拥护法益，只有在对法益实施有害的场合才应该肯定犯罪的成立） 2、在犯罪论体系中： （1）关于构成要件性质，德国理论通说认为，犯罪的构成要件存在客观构成要件和主观构成要件。日本理论虽然曾经一度持类似看法，代表人物如大塚仁、福田平教授等，但目前居于通说地位的理论否定主观构成要件。 （2）日本刑法承认法人主体的犯罪能力并采取两罚规定，德国刑法就规定了仅有自然人才可以处以犯罪的刑罚，为了填补这种可罚性漏洞，其刑法第14条规定使得刑事责任从法人转移到自然人身上，这种自然人便是法人的成员或法定代理人、经营代理人。 （3）因果关系及归责理论方面，相当因果关系说在日本成为通说。德国刑法则更加注重归责，强调客观归属和风险管辖。日本理论界认为回溯禁止是妥当的，而德国不承认回溯禁止（某个特定的人采取举止，导致了可罚结果，这一因果链不得再追及该特定人的举止后面去，在结果的归属上，他人所为的因果贡献就不应再加考虑）可以阻却归属。 （4）日本理论基本上不认可主观的违法要素，强调违法性的客观把握。客观的违法论是其“定说”。而在德国，这一观点已然被推翻。主观的违法要素越来越多地为人们所承认。 （5）对于不法的认识，德国居于通说地位的理论是兼顾结果无价值和行为无价值的二元论，认为对于不法的判断二者缺一不可。日本结果无价值论具有支配地位，坚持法益侵害说。 （6）按照已经产生巨大影响的观点，承诺在德国刑法中被理解为对他人侵入自己利益的答责的接受，行为人是在为权利人行事，是后者执行事务的工具，因而承诺可以阻却客观的构成要件。而在日本依然坚持正当化事由说，认为承诺只是一种违法性阻却事由。 （7）正当化事由证立上，日本采一元论，试图将所有的正当化事由都还原到一个基本