大一法理学笔记
法理学笔记
“法的最高命令是：成为一个人，并尊重他人为人。”
——黑格尔《法哲学原理》洞穴奇案
五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这个方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉。
问题：是否有罪，如何处罚？
壹
一、法是什么
（一）“法”的中文词源
“法”最初为“刑”。“刑”最初只用以对待异族。
随着社会的发展，针对肉体暴力惩罚的“刑”也逐渐从对外的“兵”转向对内的“法”，逐渐发展为维护部族联盟体内部平时秩序的一种手段，“刑”所针对的对象也由对外征战时的异族人变为本部族和氏族内部违反部落、氏族习俗，涉及侵犯人身和财产安全、妨害社会秩序的成员。
礼法合流
1.法自天出
2.以德配天
3.礼法合一
一元论的价值评价体系：经学渗透到法律领域，导致“律学”的出现。律学是一种儒学原则对以律为主的成文法进行讲习、注释的法学。它不仅从文字上、逻辑上对律文进行阐释，也阐释法律。然而，律学将“礼”以及“仪”从外在的规范约束解说为人心的内在要求，把原来的僵硬的强制规定提升为生活的自觉理念，把一种宗教性神秘性的东西变为人情日用之常，从而使伦理规范与心理欲求溶为一体。
（二）“法”的西语词源
1.古希腊：把正义视为法律存在的基础和根据，古希腊的思想家（如苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等）在其哲学、政治学、伦理学、文学、美学等著作中都涉及到如法与权力、法与正义、法与自然、法治与人治等问题
2.古罗马：十二铜表法，民法大全，古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰，同时出现了职业法学家集团、法律学校和法律流派
3.中世纪：神学庇佑下的教会法，出现了以罗马法为对象的法律研究和法学流派，其中比较突出的是注释法学派和人文主义法学派拉开了近代西方法学发展的帷幕。
4.近代：“3R”运动（文艺复兴、宗教改革、罗马法复兴）下法学的解放和法的发展，尤其是19世纪初，法学从哲学和政治学中分化出来，成为真正独立的学科，推动了法律的向前发展
5.现当代：法学理论和立法技术的成熟，使法律得以高速发展。
二、中西语境中“法”的异同
1.基本肯定法应当具有一定的价值追求，相对而言，在古汉语中法更多是技术和工具属性，法所蕴含的精神，道理则用“礼”、“理”等字来表达，而西语中则兼顾了技术和价值。
2.基本肯定作为技术意义上的法与一定程度的官方强制相联系，但中文语境中的法更多具有刑法的意蕴，西方文化中的法在强调刑法属性的同时还有着民法、私法的属性。
三、法与法律的合并
在中国的历史上，中华文化一共受到了两次外来文明的大冲击：第一次是魏晋南北朝时期，由少数民族的内迁与佛教的传播而引起思想与民族的大融合；第二次是清末民初时期，由西方文明的坚船利炮与廉价商品带来了西学东渐、欧风美雨。在后一次的冲击中，中国文化自身的传统格局无法完全消化和处理外来文化的冲击，导致了儒家意识形态共同体遭到全面的肢解，而体现在法律上，则表现为法律体系和法律内容的变革。
四、法与法律的细微差别
规范性和功能性向度的理解：
当我们在规范意义上谈论法的概念或者法律精神时，法通常指抽象的正义原则和道德律令。若在实然意义上谈论法的概念或者法的形态，则通常指国家制定和颁布的具体规范，即法律。
语义外延上的理解：
在现代汉语中，“法律”有广狭两义，广义的法律是指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等在内的一切规范性法律文件。狭义的法律是指全国人大及其常委会制定的基本法律以及基本法律以外的法律。为了区别起见，通常将广义的法律称为法。但在学理上，除广义的法律外，“法”一词还可指涉一切具有外在约束力的行为规范，如习惯法（乡规民约）、教会法和国际条约等等。
五、马克思关于法律的理论
马克思法律思想的异化及传入中国：回到马克思，检验马克思，发展马克思
马克思关于法律的基本看法：
1、法产生、发展的基础是社会。
2、法由社会物质生活条件所决定，最终决定者是经济基础。
3、法律是维持阶级统治的工具。
六、马克思法学思想的形成以及发展
来源：古典自然法学、德国古典法学和空想社会主义
形成：《德意志意识形态》
诞生：《共产党宣言》
马克思的法学思想以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导，第一次科学地回答了法的本体论问题，深刻地揭示了法的本质属性。
七、法律现象分为三个层次：
1.法规范层面的法律现象
2.法意识、法思维层面的法律现象
3.具有纯物质属性的各种现象
八、法学分科与体系
九、法学发展的规律
（一）法学的产生需要一定的条件
（二）法学活动和法律思想取决于并服务于时代背景和社会需要（三）法学世界观经历了从唯心史观到唯物史观的变革
（四）法学总是以本国实践为依托并吸收古今中外法律智慧而发展的十、法学方法
十一、当前西方主流的三大法学分析方法
1.规范分析方法：基本问题是“是什么”；注重对法律的概念、源渊、形式和效力进行解释；很少甚至不考虑法律以外的因素对法律的影响，而仅限于法律规范本身的内容。
2.社会实证方法：基本问题是“实际上是什么”；注重对法律进行社会和文化事实的现实主义的解释。
3.价值分析方法：基本问题是“应当是什么”；注重对法律的价值进行解释。
以上三种研究方法是西方三大法学主流的主要研究方法，在当代法学中出现了某些相互渗透、兼收并蓄的迹象。有学者提出把三种研究方法统一起来建立一门联合诸法学流派的“统一法学”。
十二、法理学的诞生
约翰·奥斯丁的《法理学范围的确定》的问世，标志着作为独立的学科意义上的近代法理学的诞生。不过，这是一种狭义的法理学，只研究法律制度中的基本概念、基本原则和基本原理等。
十三、法理学的研究对象
十四、法理学的性质
（一）法理学主要研究法的抽象概念和理论
（二）法理学是一定时代的法的精神和理念的表达
（三）法理学为研究法律制度、推动法学发展提供方法论
（四）法理学体现一个国家的法学意识形态
十五、法理学的历史
（一）奴隶社会的法理学思想
古罗马：
五大法学家：（帕比尼安、乌尔比安、盖尤斯、保罗、莫迪斯蒂努斯）民法大全：《查士丁尼法典》《查士丁尼新律》《学说汇纂》《法学阶梯》春秋战国：墨、道、儒、法
（二）封建社会的法理学思想
法：兴功惧暴、定纷止争、吏民规矩绳墨也
儒：春秋决狱，诸儒章句
（三）资本主义社会的法理学思想
（四）马克思主义法理学及其中国化
中国化：马克思主义法学的基本原理同中国具体的时代条件和现实国情的结合
十六、法理学的地位和意义
法理学的性质：
（1）是各部门法学的最一般的基础理论；
（2）是法学体系中最具有前沿和尖端意义的学科。
法理学的任务：
（1）为部门法学提供指导；
（2）回应社会建构和法治实践；
（3）为社会科学和人文科学贡献法学思想。
学习法理学的意义：
（1）对树立马克思主义法律观具有重要意义；
（2）对树立社会主义法治理念具有重要意义；
（3）对培养法律思维方式和实际工作能力具有重要意义
贰
一、法的本质
（一）非马克思主义法学家关于法的本质的论述
1.从立法者的角度来给法下定义，认为法是某种意志或命令。
神意说——法律是上帝理性的表现，是神的意志，是神创造出来规范人的生活和行为的。
理性说——西塞罗、格老秀斯、洛克、康德等思想家都极为重视法律的理性根源和特征，认为法律是人的理性的创造物，是理性的（最高）体现和表达。
命令说——主权者的命令，如霍布斯说，“法律是一种命令而不是一种建议，是国家对臣民的命令”；边沁说，“法律是主权者自己的命令或为主权者采纳的命令的总和”，“法律是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令。”奥斯丁说，“法律是掌握主权的人向下面的人发出的命令。”命令说注重法律的国家性、命令性。
2.从司法者的角度来给法下定义，认为法是法官的判决。
判决说——法是生效的判决。卢埃林说：“法不是本本上的官方律令……官员们关于争端所做的裁决就是法律。”弗兰克说：“就任何具体情况而言，法或实际的法，即关于这一情况的一个过去的判决；或是大概的法，即关于一个未来判决的预测。”格雷认为，“法只是指法院在其判决中所规定的东西，制定法、判例、专家意见、习惯、道德只是法的渊源。当法院做出判决时，真正的法才被创造出来。”
3.从守法者的角度来给法下定义，认为法是约束行为的规范。
规则说——法律是一种规则，国家创制的规则，如哈特说，“法律是主要规则和次要规则的结合。”规则说注重法律的实在性、规定性。（法律实证主义，法是实在存在的事物，并不受制于法以外其他更高的标准）这种学说有历史的渊源，如管仲说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”阿奎那认为：“法是人们赖以导致某些行动和不作其
他一些行动的行为准则或尺度。”霍贝尔认为，“法律是这样一种社会规范，如果有人对它置之不理或违犯，拥有社会承认的权力的个人或集团就会以使用武力相威胁或实际伸使用武力。”
4.从法的作用的角度来给法下定义，着重说明法的工具性。
工具说——法律是社会控制的工具、手段。桓宽说：“法者，刑法也，所以禁强御暴也。”赛尔苏斯说，“法是善良公正之术。”布莱克说，“法律是政府的社会控制。”庞德说，“法律是一种社会工程或社会控制工具，从十六世纪以来，法律已成为社会控制的首要工具。”社会控制说强调的是法律在社会中角色、功能、效应。
（二）马克思主义经典作家关于法的本质的论述
1.法是统治阶级意志的体现
（一）法是“意志”的体现，但这种意志不是任意而是具有规律，因为意志的形成和作用在一定程度上受世界观和价值观的影响，归根到底受制于客观规律，法是意志性和规律性的结合。
（二）法是“统治”阶级意志的反映，但也受被统治阶级的制约，法是正义性和利益性的结合。虽然统治阶级意志是由统治阶级的根本利益和整体利益所决定的，但其形成和调节必然受到被统治阶级的制约。
*被统治阶级的意志都不能作为独立的意志直接体现在法律里面。它只有经过统治阶级的筛选，吸收到统治阶级的意志之中，才能转化为国家意志，反映到法律中。
（三）法是统治“阶级”意志的体现，强调“公意”而非“众意”，法是共同性和阶级性的结合。统治阶级的阶级意志，代表着统治阶级的整体利益，而不纯粹是某个人的利益，更不是个别人的任性。统治阶级的共同意志并不是统治阶级内部各个成员的意志的简单相加，而是由统治阶级的正式代表以这个阶级的共同的根本利益为基础所集中起来的一般意志。
（四）法是“被奉为法律”的统治阶级意志的反映，是通过一定程序客观化、物化的器物。法的表现形式并不是只有法律这一种。除法律之外，还有最高统治者的言论、由国家认可的习惯、判例、权威性法理、法学家的注解等。统治阶级的意志只有表现为国家有权机关制定的规范性文件，才具有法的效力。
2.法的本质是由特定社会的物质生活条件决定的
法的统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定，这是从终极意义上说的。除了社会物质生活条件，政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响。
统治阶级的意志是法的“初级本质”，社会物质生活条件是法的更深层次的本质。
二、法的特征
1.法是调整社会关系的行为规范
（一）法是社会规范，具有规范性、明确性、一般性和概括性
（二）人的行为是法的调整对象
（三）法调整的是人的外在行为
（四）法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用
2.法是由国家制定和认可的行为规范
3.法是规定权利和义务的社会规范
法律属于“应然范畴”而不属于“实然范畴”，法律由人制定并由人运行，决定了其存在局限性。
法律调整方式的“双向性”：权利和义务的互相排斥的两个对立面，互为范围和界限。
法律上权利义务的双向性决定了法律的利导性，法通过影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系。
4.法是由国家强制力保证的社会规范
所谓法律的程序性，即法律的强制实施都是通过法定时间与法定空间上的步骤和方式而得以进行的。法律的强制如果等于简单的暴力，那么统治阶级也就无须采用法律的形式来进行治理，只要有刑场和行刑队这种暴力工具就够了。纵观法律史，法律的强制实施都或多或少是通过程序进行的。古代法也十分重视程序以保证法律的实施，只不过这种程序的正当标准与现代程序的正当标准有区别罢了。近现代法律对法律的程序标准加以正当化，使法律实施的方式更科学、更理性。
四、法的作用的变化
1.作用的发挥及其范围：由小发展大。
2.作用的对象：由调整个人的行为发展到调整组织乃至国家的行为。
3.作用的方式：由强调限制、禁止、约束、惩罚发展到重视引导、调节、预测、管理。
4.作用的目的：由重在维护君权、特权而发展到保护人权、平等和自由。
五、法的作用的实质
1.法的作用是法对社会关系和社会生活所产生的积极或是消极的影响
2.法的作用是统治阶级或人民意志影响社会生活的体现，是法的本质的外在表现
3.法的作用是国家权力运行过程的体现
4.法的作用是社会生产方式自身力量的体现
六、法的作用的分类
（一）法的规范作用与法的社会作用：按照法的作用的对象上来进行的分类。
两种作用是手段与目的的关系，即法通过其规范作用（手段）而实现其社会作用（目的）。
（二）法的一般作用与法的具体作用：按照一般与特殊的逻辑关系来进行的分类。
例如，封建制法和资本主义法尽管在一般作用上都是首先维护剥削阶级的利益，但在具体作用上封建制法确认和维护等级制度，而资本主义法则宣布废除等级特权。
（三）法的直接作用与法的间接作用：按照法与其作用对象之间的关系不同来进行的分类。
交通法规的直接作用是维护交通运输安全和正常运行，而交通运输的安全和正常运行有助于经济秩序的建立和经济的发展。这后一方面的作用就是法的间接作用。
（四）法的整体作用与法的局部作用：按照法律体系与法律部门之间的关系来进行的分类。
虽然法的局部作用从属于整体作用，但每个法律部门或规范的特殊作用显然是不同的。刑法的惩治作用就不同于民法的保护作用，实体法对主体权利和义务的保护方法与程序法的保护方法明显不同。
（五）法的积极作用与法的消极作用：按照法的社会意义的不同来进行的分类。
（六）法的预期作用与法的实际作用：按照人们的法律期待与法律的实际效果之间的区别或差别来进行的分类。
①规范作用（直接）
法作为一种由国家制定的社会规范，具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。这方面的作用可以说是法本身的作用或是法的专门作用。
②告示作用
法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以赞成和许可或者反对和禁止的形式昭示于天下，向整个社会传达人们可能或者或必须如何行为的信息，起到告示的作用。国家的意见和态度是以要达到的社会目的为依据做出、并加以宣布的指示。这种指示反过来又要受到社会价值准则、道德观念或理性判断的决定。法的告示作用也可以说是法的意识形态的作用，它以对人们的意志、是非观、价值观的影响而为指引作用提供了必要的前提。
③指引作用
法的指引作用是指法通过规定人们在法律上的权利义务以及违反法律规定应承担的责任来对行为者本人的行为起到导向、引路的作用。指引作用是法的作用中最重要的部分，人们之所以需要法的指引，就在于找寻到法对特定行为的肯认与禁止的态度，从而决定行为的取舍。更为重要的是，法的目的并不在于制裁违法，关键是引导人们正确地行为和从事社会活动，保证社会秩序的正常运转。
确定性的指引（义务性规范），通过规定法律义务，要求人们做出或抑制一定行为，其目地在于防止人们做出违反法律指明的行为。
不确定的指引（授权性规范），通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会，其目的是鼓励人们从事法律所容许的行为。
④评价作用
法的评价作用是指法作为一种规范，能够衡量、评价他人的行为是否合法或有效的功用和效用。在评价标准上，主要有合法与违法之分。当一个行为合乎法律规定时，我们就称之为“合法行为”；反之，当一个行为违反了法律规定时，我们就称之为“违法行为”。有时，为了弥补合法性评价的不足，法的评价还可以通过“合理性”来进行。合理性评价主要是指对行为的正当性进行分析。
法的评价作用人定性强烈，法并不是唯一的评价标准。
⑤预测作用
法的预测作用是指由于法的存在，人们可以预先估计到人们相互之间将如何行为以及行为的结果，从而决定自己行为的取舍和方向的一种功用和效能。法之所以有预测作用，是因为法具有规范性、确定性的特点，它的内容是明确的并在一定时期内保持连续性，这给人们之间进行行为预测提供了可能。如果法律规范朝令夕改，那么人们就无法进行相互行为的预测。
⑥教育作用和强制作用
法的教育作用是指通过法的规定和实施，影响人们的思想，培养和提高人们的法律意识，引导人们积极依法行为的功用和效能。
法的强制作用是指法能运用国家强制力保障自己得以充分实现的功用和效能。法的强制的实施主体是国家，实施的对象是违法者的行为⑦社会作用（间接）
（一）维护阶级统治作用（核心）
法是调整社会关系的。在阶级社会中，法的目的是维护对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。
（二）执行社会管理作用
法的社会管理作用是指运用法对社会公共事务进行有效管理、服务的作用。
六、法的作用的局限
（一）法并不是调整社会关系的唯一手段
（二）法的作用范围不是无限的，也并非在所有问题上都是适当的（三）法的适应性存在一定的限度
（四）法的作用的发挥依赖于一定的社会条件
1.法的实施需要人来运作且需要多数人的支持
2.法的实施需要相应的精神条件和文化氛围
3.法的实施需要必要的物质条件
叁
一、法的要素
（一）要素概述
“法律要素”主要是以静态法律为范围，指规范性法律文件即制定法或实在法的构成要素。
法律要素与法律渊源不同。法的渊源指法的外表形态，而法的要素是任何形态的法律（制定法、习惯法、判例法）都不可或缺的基本质料。
1.法的要素的特征
①个别性、局部性
法律要素表现为一个个元素或个体。但是，它不是孤立的个体，而是作为有机的细胞的个体。它的性质取决于它所处的系统。不能用形而上学的方法去看待法律要素，更不能把个别要素从法律系统中抽出来谈论它的本质。因此，在认识法律要素的性质和功能时，应当结合整体背景来理解。
②个别性、局部性
一是法律要素可以分成不同的种类，它不是同一的；二是相同种类的法律要素又可以有多种不同个性。但是，对外它们是作为一个整体起作用的。
③不可分割性和整体性
法律要素作为法律系统的构成元素，相对于该系统来说，必须设定它是不可分割的，即必须作为非复合体看待。任何一个法律要素的改变可能会引起其他要素或整体发生相应的变化，某一要素被违反可能会引起整体或其他要素的反应。每一个要素都与其他的要素相联结，具有不可分割性。
*判断一个社会的法律要素质量高低的标准
第一，法律要素含义的明确性与确定性程度。
第二，法律要素之间联系的紧密性及协调性程度。
第三，法律要素的专门化、技术化程度。
2.法的要素的内容
从本质上说，法律要素是客观的，不依人们意志为转移，但对其的确定却是由人的主观努力完成的，由于研究立场、角度不同，关于法律要素的概括也不尽相同。在已有的各种论述中，既有从价值方面、技术方面的标准进行的理解，也有从法的本质入手对法律要素内容的确定。
1?西方关于法要素模式的不同观点
（1)命令模式。即将法律归结为单一的“命令”要素。
（2)规则模式。将法律归结为单一的规则要素——分析法学派
（3)规则、政策、原则模式。将法律归结为规则、政策和原则三要素——德沃金，新自然法学派
（4)律令、技术、理想模式。将法律归结为律令、技术、理想三种要素——庞德，社会法学派
2?我国关于法的要素模式的不同观点
法律规范单一要素说，承袭苏联法学的理论
（二）法律概念（基础性要素）
1.释义
概念是反映客观事物本质属性的思维形式，它是构成思维活动的最小单位。一切法律语言都要通过法律概念来表达。法律原则、法律规范也都以概念作为基本的语言构成材料。
《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯的，是故意犯罪。”这里就规定了“故意犯罪”的概念。
2.功能
①表达功能，有了法律概念及其间的连接，法律才得以表达，司法判决才能够得到良好的表达；
②认识功能，概念可以使人们认识和理解法律，人们不可能摆脱法律概念而认识法律、交流法律；
③改进法律、提高法律科学化程度的功能，法律的明确化程度和专业化程度，乃至要成为独立职业的法律工作，都需要有丰富、明确的法律概念。
3.分类
①以法律概念所涉及的内容，可将法律概念分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。
涉人概念：有关人（自然人和团体人）的概念
涉事概念：有关法律事件和法律行为的概念
涉物概念：有关物品及其质量、数量和时间、空间等无个人概念
②以概念的确定性程度不同可将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。
确定性法律概念是外延、内涵相对确定的法律概念
不确定性法律概念是外延与内涵相对不确定的法律概念。
当然，确定性是一个程度问题，确定性和不确定性这些词本身是相对的，因此，确定性法律概念与不确定性法律概念的区分也是相对的。一个不确定的法律概念通过立法或法律解释或法律适用而确定起来；由于发生了新的事物，一个原本确定的法律概念也可能不确定起来。当然，这种不确定经过法官的解释又取得了新的确定性。
确定性法律概念的解释不允许自由裁量，只能依法而释；不确定法律概念在运用时需要法官或执法者自由裁量。
③以概念涵盖面大小不同可将法律概念分为一般法律概念和部门法律概念。
一般法律概念，指适用于整个法领域的法律概念，是法律概念的最高等级，也可以成为法律范畴。
部分法律概念，指仅适用于某一法律领域的法律概念，它的涵盖面比较窄。
（三）法律规则（主体要素）
1.功能
①微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。
②可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。
③确定性程度较高，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，效力也较为清楚明确。
2.特征
①法律规则是普遍的行为模式，具有可重复适用性。
②法律规则可以适用于一定的角色群或适用于一定法域中所有的人，即法律规则不是针对特定的个人的，而是对具有相同特性的个体普遍适用的，也就是具有适用的普遍性。
③法律规则的确定性又是相对的，它的含义以及适用范围有一个或明或暗的边缘地带，不同的法律规则的确定性程度也有一定差别，如“禁止车辆通行”中的“车”如何理解就是一个确定规则中的不确定部分。
④尽管法律规则的确定性是相对的，立法者却不得以此为由追求法律的不确定、追求粗，立法者应当追求法律规则之最大限度的确定性，这是立法者的道德义务。
3.逻辑结构
①假定条件（构成法律规则的一个必备要素，也是前提条件）
指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。
它包含两个方面：
（1）法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。
（2）行为主体的行为条件。
②行为模式。指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。
根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：
（1）可为模式。指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。
（2）应为模式。指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。
（3）勿为模式。指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。从另一个角度看，可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法
律规则的核心部分。
③法律后果。指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种：（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。
（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。
法律规则通常由假定条件、行为模式和法律后果三个要素构成，其在逻辑结构上形成了“如果——则——否则”的公式。
试分析：《婚姻法》第 33 条规定，“现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意，但军人一方有重大过错的除外。”
4.分类
（一）依据法律规则的内容不同将法律规则分为：授权性规则、义务性规则和权义复合性规则
①授权性规则，是规定主体自身有权做出或不做出某种行为以及要求他人做出或不做出某种行为的法律规则。一个权利规则常常同时暗含了课以义务人一定的作为或者不作为的义务。在立法中常常运用含有诸如“可以”、“允许”、“有权”、“有…的权利”、“有…的自由”等法律条文来表述。如《宪法》规定，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”
②义务性规则，是指在一定的条件下，要求相关主体必须做出某
种行为或不做出某种行为的法律规则。
根据义务的行为方式不同，义务性规则又可分为命令性规则(作为义务)和禁止性规则（不作为义务）。在立法中前者常常运用带有“应当”“必须”“有责任”和“有义务”，后者运用带有“禁止”“不得”“不准”等法律概念的条文来表述。前者如《刑法》规定，“危害国家安全犯罪、死刑、无期徒刑的犯罪分子应当剥夺政治权利”；后者如《宪法》规定，“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”。
义务性规则具有强制性、必要性和不利性等三个特征。其中，立法者确定一项义务性规则必须有这一规则保护的更高的价值，否则就不能规定。
③复合规则又称权利义务复合规则，是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则，主要表现为“某国家机关有权”；“某国家机关应”等形式，其大多是有关国家机关组织和活动规则，可分为委任规则、组织规则和审判规则。
复合规则的特点在于，一方面指示的对象有权按照法律规则的规定作出一定的行为，另一方面作出这些行为是他们不可推卸的职责。
（二）依据法律规则的形式特征不同将法律规则分为：规范性规则与标准性规则
①规范性规则，指规则的内容明确、肯定和具体，且可以直接适用，《选举法》第5条规定，“每一选民在一次选举中只有一个投票权。”
②标准性规则，指法律规则的部分内容或全部内容具有一定伸缩性，须经过解释方可适用且可适当裁量的法律规则，如《民法总则》第147条规定，“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”；第151条规定，“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时
大一法理学的复习资料总结和考试重点
大一法理学的复习资料总结和考试重点 葛洪义主编的版本 一、名词解释 1、法的渊源：主要是指法的形式渊源，即由国家机关制定或认可的、具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式。 2、规范性法律文件的系统化：对已经制定、颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理和归类，使之成为形式规范，内容协调的成文法系统。 3、法律编纂：又称法典编纂，是指对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新法典的活动。 4、法律清理：亦指法规清理，是指有关国家机关对一定时期制定的或一定范围内的法律文件从体系、内容上进行审查、分析和整理，并作出继续适用，需要修改、补充或废止决定的活动。 5、法律体系：将一个国家在一定时期内全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。 6、法律部门：又称为部门法，是对一国现行的法律规范按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调整方法的不同所作的分类。 7、法律权利：是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。 8、权力：权力是合法确认和改变人际关系或者处理他人财产或者人身的能力。 9、人权：人权是指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会生活所不可缺少的最基本权利，是人类社会最高形式的、最普遍的权利。 10、法的规范作用：法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响。 11、法律的指引作用：法律为本人的行为提供了一个标准和模式，引到人们选择合法的行为方式，也可以预测到自己在某种情况下选择何种行为方式。 12、法律的预测作用：根据法律的规定，人们可以预先推测出，在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为。
自考5677法理学小抄.自考笔记.自考预测押题
第一编总论 第一章法学绪论 1、释义：法学是研究法、法的现象以及与法相关问题的专门学问，是关于法律问题的知识和理论体系，是社会科学的一门重要学科。 （1）法是社会科学，具有科学性。 （2）法学的产生以法的产生为前提。 法学产生的前提，一般地说就是：第一，立法已发展到相当复杂和广泛的程度；第二、社会上已出现了专门研究者。 （3）马克思主义法学与以往的法学有那些区别？ 马克思主义法学使法学成为一门真正的科学，它与以往的法学具有原则的区别。 首先，马克思主义法学是以科学的唯物史观为理论基础的，它认为，法是国家意志的体现，但这种意志并不是凭空产生的，归根到底是由社会的物质生活条件决定的。也就是说，法由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务。 第二、马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由掌握国家权力的阶级制定出来的，是为一定阶级的利益服务的。 第三、马克思主义认为，阶级意义上的法并不是超历史的，而是人类社会发展到一定阶级的产物，她是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。 2、法学是历史和国情的范畴 法学有悠久的历史，它是在历史的发展过程中，逐渐深化为专门的学问和学科的。 法学一词，源自公元前3世纪末罗马共和时期的拉丁文。 不过，在法学究竟是什么样的学问或学科的问题上，至今信用证有种种歧视。同人胶所处环境和所受传统的影响联系在一起。这些见解都有一个共同之处，即都把法学同研究法、法的现象以及与法相关的问题联系起来；而其差异，则主要是由两大法系的不同传统，对其法学学人产生不同影响所造成的。 在中国古代，法学曾经是关于刑名法术的学问，故称“刑名法术之学”或“刑名之学”。后来，中国古代法学在很长时期里主要采取了律学的表现形式，法学在很大程度上就是以官方注律为基本形式的律学。 在当代中国，关于什么是法学的问题，一般都认为：法学，又称为法律学或法律科学，是研究法这一特定社会现象及其发展规律的学问，是社会科学的一个学科。
[重点]法理学重点笔记
[重点]法理学重点笔记 法理学重点笔记 (约占卷面分值的10%一12%) 基本要求 应试人员复习本部分内容时应当做到以下几点:能够准确地把握法理学的基本概念、基本原理、理念和价值;能够从整体上把握大纲的内容，能够对相关知识点的区别和联系进行分析，判断;能够运用法理学的基本知识来分析法律事件、案件或现行制度;注意法理学知识与法律应用学科知识的结合。 第一节:重点难点 一、法的本体 (一) 法 1、法的特征 (1)法是调整人们的行为或社会关系的规范，具有规范性。所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式、指导人们行为的性质。 (2)法是由国家制定或认可的，体现了国家对人们行为的评价，具有国家意志性。 (3)法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有强制性。 (4)在国家权力管辖范围内普遍有效，因而具有普遍性。 (5)法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。 2、法的本质 法律是统治阶级取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的表现。法体现的统治阶级的整体意志或根本意志，是阶级作为一个整体在政治、经济上的根本利益的反映。不仅统治阶级意志的内容，而且包括法本身，都是由统治阶级所处的社会物质
生活条件所决定的。法的阶级意志性和法的物质制约性是法的不同层次的本质属性，二者是矛盾的统一体。 3、法的作用 (1)法的作用的概念:法的作用是指法对人们行为和社会生活发生的影响，分为法的规范作用和法的社会作用。 (2)法的规范作用:根据行为主体的不同，法的规范作用可以分为: 第一，指引作用。 第二，评价作用。 第三，预测作用。 第四，教育作用。 第五，强制作用。 (3).法的社会作用 法的社会作用是指法具有维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序的作用。表现为: 第一，维护阶级统治方面的作用。 第二，执行社会公共事务方面的作用。这些事务与统治阶级并无直接联系，在客观上有利于全体社会成员。 (4).正确认识法的作用 那种“法律虚无主义”是错误的，但法律也不是万能的，应看到法的作用的有限性。表现在:?法只是社会调整方法的一种。?法的作用范围不是无限的。?法的自身特点所带来的有限性。法有主观意志性、概括性，且讲究程序，不能具体、迅速、及时地解决问题。?实施法律受人员与物质条件的制约。 (二)法律价值 1、法的价值的含义
司考法理学笔记法的历史类型的概念
2016司考法理学笔记：法的历史类型的概念2016司考法理学笔记：法的历史类型的概念。2016年司法考试复习之初，法律教育网为考生整理了司法考试基础知识，供考生复习使用。 （一）马克思主义法学关于法的历史类型的理论 1.法的历史类型的含义 所谓法的历史类型，是按照法所产生和赖以存在的经济基础及所体现的阶级的意志，对人类历史上存在过的法所作的划分。凡是建立在相同的经济基础之上，体现相同阶级意志的法，属于同一历史类型的法。 2.法的历史类型的种类 马克思主义认为，人类历史上存在四种历史类型的法：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。在人类社会发展中，并非每一个国家、民族的法都一定经历这四种历史类型。但法的历史发展的总体表明，从奴隶制法到封建制法，继而发展为资本主义法和社会主义法，是法的历史发展的一般规律。随着人类社会的发展，法的历史类型也由低级类型向高级类型的法依次更替。 3.法的历史类型更替原因 法的历史类型的更替是不以人的意志为转移的历史必然——社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因；阶级斗争和社会革命是法的历史类型更替的直接原因。 （二）法的历史类型的其他划分方式 （1）英国的梅因把法分为“身份”的法和“契约”的法； （2）美国的庞德认为法的发展经历了五个阶段；原始的法，严格的法，17、18世纪的衡平法和自然法，成熟的法，社会化的法，后来他又补充提出下一阶段的法是世界法； （3）德国的马克斯·韦伯把历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法等； （4）美国的昂格尔认为人类的法律类型有习惯法、官僚法、法秩序（法治）； （5）日本的田中成明将法分为自治型法、普遍主义型法、管理型法等。 （6）我国的不少学者将法划分为自然经济类型的法与商品经济类型的法；义务本位的法与权利本位的法；人治的法和法治的法、专制与民主的法等。
【最新2018】法理学怎么写读书笔记-推荐word版 (2页)
【最新2018】法理学怎么写读书笔记-推荐word版 本文部分内容来自网络整理，本司不为其真实性负责，如有异议或侵权请及时联系，本司将立即删除！ == 本文为word格式，下载后可方便编辑和修改！ == 法理学怎么写读书笔记 法理学怎么写读书笔记呢？下面为大家带来了法理学读书笔记范文，仅 供参考~ 用了几天的功夫，读完了苏力的《送法下乡——中国基层司法制度研究》这本书(尽管这本书并不算是新书了，早在201X年年底已经出版，但是居然一 直没有兴趣翻开来过，也是很惭愧的事，或许人和书的结缘也需要过程吧!)。 感觉除在中国基层司法制度相关问题方面有所启发以外，还有一个意外的收获，那就是可以作为我阅读波斯纳的《法理学问题》最好的导读。 波斯纳的这本《法理学问题》，也是由苏力翻译的，早在1994年——也就是十年前——就已经出版。而我得到这本书的时候是1996年的春天(那是大学 时代两个朋友合送给我二十岁的生日礼物，至今翻开书来，里面当年那张小小 的生日贺卡还在，使我能时时重温青春岁月以及温馨友谊)，至今也有八年之久的时间。在这么长的时间里，我都没有读完过这本书，甚至是它的十分之一都 没读完过，遭到相同命运的，还有书架上的波斯纳的一套《法律的经济分析》(不过，这套书稍微好一点，因为它要被我时时翻阅当字典，当注解的出处)。 当然，显然地有我不勤奋以及在相当长的一段时间内缺乏学术兴趣和热情的原因。不过，我认为还是有另一个很重要的原因：我读不懂它。也记得曾很期盼 地打开它，但是，我先前一直认为它太零碎，和我以往的阅读经验和学习 进路相比是迥异的。因此，在好几次打开又困惑的情况下，我放弃了想通读它 的打算。 但是，这次真地不一样了。在苏力的《送法下乡》中，他所使用的经验材 料倒丝毫不使我感到惊奇。其实，我想，不止是我，任何一个稍微有些中国农 村或者小城市生活经验的人；或者任何一个还比较关注这些问题，以前曾多多 少少有过类似问题阅读经验的人都不会感到太惊奇。这些材料如果说是苏力调 查得来的，还不如说是天天都生长在我们身边的，甚至，它就是我们的生活世 界本身。真正启发我阅读兴趣的，而且，也如同苏力写作时所希望的，真正让 我感觉受到“智识的挑战”的，是他的分析，他对这些我们先前就已经很熟悉 的材料的独特解读。我不能不承认，这种解读的视角吸引了我，也打破了我的 通常的解读习惯和分析习惯。我们通常的分析习惯是什么呢？带着观点看问题，在看一个实际问题时，我们是用早已形成的观点去不断地型塑它，用苏力的批 判来说，就是“先验的”而非“经验的”。其实，我们看实际问题，是要发现 里面的问题所在，用一个早已形成的观点去看问题，恐怕实现不了我们的初衷，而只能是一遍又一遍地强化我们对头脑中已有观点的肯定，这必然造成一种认
法学法理学课本笔记整理——法律技术方法
第八章法律技术方法 第一节法律技术方法的概念 一、法律技术方法的概述 1.法律技术方法，亦即常说的法律方法，是指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法 2.法律方法的特征 ⑴专业性 法律职业者有自己思考和解决问题的方式，存在与其他职业者相区别的思考与解决问题的方法，其核心是法律思维⑵法律性 法律方法是根据法律思考和解决问题的方法，法律是法律职业者判断是非的标准 ⑶实践性 ①法律方法的目的指向是一种实践指向，即如何有效地解决人们在实际生活中面临的法律问题 ②法律方法的主体是法律实践的主体 ③法律方法的评价标准是实践标准 二、法律技术方法的分类 （一）法律解释 1.法律解释是通过对法律、法规等法律文件条文、概念、术语的说明，揭示其中所表达的立法者的意志和法的精神，进一步明确法定权利和义务或补充现行法律规定不足的一种国家活动 2.只有被授权的国家机关才能进行法律解释，法律解释属于官方解释或有权（有效）解释 3.法律解释的必要性 ⑴法律解释是抽象的行为标准，具有概括性、相对稳定性的特征，而人们的行为和社会关系却是具体的和千差万别的 ⑵法律词语、术语、概念经常具有多种含义，所以对法律规范的理解就会发生分歧。为了消除分歧，就需要有权威性的法律解释 ⑶社会生活是不断发展变化的，新情况、新问题不断出现，在改革时期尤其如此。有些新情况、新问题无需通过制定法律、法规或修改法律、法规来应对，可以通过法律解释来解决 （二）法律推理 1.法律推理是人们由一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、法律概念，判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程 2.法律推理分为形式推理和实质推理 （三）法律论证 1.法律论证是指在同时存在多种不同的法律主张的情况下，通过论述一系列理由来说服其他人接受其中最佳主张的活动 2.法律论证的特点 ⑴社会性 社会性是针对论证的性质和目的而言的，即并非自我的内心思维活动，而是在多元化社会背景下说服他人或社会公众的社会活动 ⑵说理性 说理性是指论证的内容在于通过陈述一系列的理由影响他人的思维并使他人接受 ⑶言辞性 言辞性是指论述的手段，即论证必须通过言词（包括口头和书面）的表达来陈述理由 ⑷论争性 论争性是指论证的过程，即为了说服对方、决策者（如法官）或公众，论证必须经过一定的公开程序，反驳和否定
法理学笔记-重点
新编法学教程复习笔记 1. 法学的主要研究对象： ①法的本体； ②法的运动； ③法与社会现象的关系 2. 法学，又称法学或者法科学，是以法现象及其发展规为研究对象的科学，是社 会科学的一个学科。 3.法学的性质： ① 具有科学性，它属于社会科学，因为运用法来管国家和社会，是有规可循的； ② 具有阶级性，因为法的产生是与阶级的统治要求直接相联系的，法学产生于统治 阶级有效运用法实现统治的要求。 4. 法学的职能： ① 意识形态的职能； ② 认识论的职能； ③ 应用的职能 5. 法学的产生以法的产生为前提，又以文字的表述和记载为重要条件。 6. 社会是由以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人们所组成的有机体。 7. 社会调整是指一定的社会组织，为建、保护和发展社会关系和社会秩序，而对集体 的或个人的社会为按照一定规则进指导、管、监督和制约的活动。 10. 法产生的主要根源： ① 法产生的经济根源：法产生的根本原因是社会生产的发展； ② 法产生的政治根源：由于社会分为益用、甚至对的阶级，少数奴隶主阶级 的统治取代原始的民主管。原始的氏族制最终被一种驾于社会之上的由职 业官所组成的，以有组织的为基础的特殊公共权所代替； ③ 法产生的文化根源 法的起源是社会内部生产的发展引起以生产关系为基础的社会
关系的变革，进而引起整个上层建筑，包括调整社会关系的社 会规范的变革。 11. 法产生的一般规： ① 法的形成表现为由个别调整发展为规范调整的过程； ② 法的形成经历由习惯演变为习惯法再发展为成文法的过程； ③ 法的形成经历与道德、宗教等社会规范的混沌一体到逐渐分化独的过程。 12.法产生的标志： ① 国家的产生；②权和义务的划分；③解决纠纷的专门机关的出现 15. 广义的法，是指国家制定、认可，并以国家强制保障实施的为规范的总称；狭义 的法，即特定或具体意义上的法，专指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法 。 16. 社会规范是调整人与人之间相互关系的为规则，它包括法规范、道德规范、宗教规 范、社会规章、习俗礼仪等。 17. 法区别于其他社会规范的特征： ① 法由国家制定或认可。所谓制定，是指掌握政权的阶级，通过国家机关，按照一定 的权限和程序，创制成文法；所谓认可，是指掌握政权的阶级，根据其需要，由国 家机关承认在社会上早已存在并起作用的某些为规则（如风俗习惯、宗教信条、 道德礼仪等）为现的法规范，赋予法效，如判法、习惯法。 ② 法以权和义务为基本内容。所谓权，亦称法权，是指法所确认和保障的人 们可以从事某种为的权能；所谓义务，亦称法义务，是指法所规定的人们必须 某种为的责任。
【精品】2019年法理学笔记整理篇汇总完整版
法理学笔记整理篇汇总 法学体系是指法学研究的范围和分科，是由法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。 习惯法，习惯经国家机关依法认可具有法律效力后，即成为习惯法。 理论法学：指主要研究法的基本概念，原理和知识的法学分支学科，如法理学，法律思想史。 应用法学：通常是指在社会中实际运用的法学分支学科，其内容包括国际法学和国内法学以及关于法律的制定，解释和实施的学问。 技术规范：技术规范是有关使用设备工序，执行工艺过程以及产品、劳动、服务质量要求等方面的准则和标准。当这些技术规范在法律上被确认后，就成为技术法规。 技术法规：一般是指使用设备工序，执行工艺过程以及产品，劳动，服务质量要求方面的准则和标准，技术规范如被法律确认，就成为技术法规，具有法律上的约束力。 [行为模式]：是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。 ①可以这样行为→授权性法律规范(鼓励性规范、容许性规范) ②应该这样行为→命令性法律规范(“令行”法律设定了积极的、行为的义务;) ③不应该这样行为→禁止性法律规范(“禁止”法律设定了消极的、不行为的义务;) [法律后果]：一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。①肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。②否定性法律后果，即法律上不予承认，加以撤销以至制裁。 法的概括性(一般性)：法律规范是一种抽象，概括的规定，即它的对象是一般的人而不是特定的人;它是反复使用的，而不是仅适用一次的;它意味着同样情况同样适用，也就是通常讲的“法律面前人人平等”的原则。 法的评价准则：它是法的价值一个方面，它是指在不同类价值之间或同类价值之间发
法理学笔记重点
法理学笔记重点 集团文件发布号：（9816-UATWW-MWUB-WUNN-INNUL-DQQTY-
第一编法学导论 第一章、法学 第一节法学的研究对象 1、法学概念P3 2、两个角度划分法学P3 3、一些古代法学发展P4 第二节法学的历史 第三节法学与相邻学科 了解 第四节法学的研究方法 1、以马克思主义为指导的法学理论研究必须坚持的基本方法论原则P8 2、阶级分析方法P8 3、价值分析方法P8 4、实证研究方法（五个）P9 第五节法学教育与法律人才素质的养成 1、中国正规法学出现时间P11 2、现代公民的基本素质（10个）P12 3、法律人才的基本素质P13 第二章、法理学概述 第一节法理学的对象与性质 1、法理学的对象P15 2、法理学的性质及其在法学体系中的地位P15 第二节中国法理学 1、法理学一词由来P18 2、中国法理学的体系P19 第三节学习法理学的意义和方法 1、学习法理学的方法 第三章、马克思主义法学的产生与发展 第一节马克思主义法学的形成与发展 了解 第二节列宁对马克思主义法学的继承与发展 了解
第三节马克思主义法学中国化的进程 了解 第二编法的本体 第四章、法的概念 第一节“法”概念的语义分析 1、法律的广义狭义P39 第二节法的本质 1、马克思主义经典作家关于法的本质的论述P41 2、法的阶级本质P42 3、法的本质由特定的社会物质生活条件决定P44 第三节法的基本特征 1、法是调整社会关系的行为规范P45 2、法是由国家制定或认可的行为规范P45 3、法是规定权利和义务的社会规范P46 4、法是由国家强制力保证实施的社会规范P47第四节法的作用 1、法的作用的分类（填|选|判）P48 2、法的局限性（简|论|选|）P50 第五章、法的渊源、分类和效力 第一节法的渊源 1、法的渊源类别P54 2、当代中国法的渊源P55 第二节法的分类 1、国内法与国际法P58 2、成文法与不成文法P59 3、实体法与程序法P59 4、根本法与普通法P59 5、一般法与特别法P59 第三节法的效力 1、法的效力的概念P60 2、法的效力与法的实效P60 3、法的效力范围P60
法理学笔记下学期
第四编法的运行 第十六章法的制定本节应当结合《中华人民共和国立法法》的有关规定掌握以下问题，我国的立法体制、立法原则、立法程序、立法权限、法律位阶划分、适用规则、备案批准程序等，尤其要掌握哪些机关能够立哪些法、某一立法居于哪一位阶及如何适用、全国人大及其常委会制定法律的权限等问题。 第一节立法的概念 一、立法释义 立法：特定主体依一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法的特定社会规范的活动。（是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动。） 二、立法的特征 （1）由特定主体进行的活动；（2）依一定职权进行的活动；（3）依一定程序进行的活动； （4）运用一定技术进行的活动；（5）制定、认可和变动法的活动 三、区分立法与相关概念 ●立法：与法的创制含义接近，但是不大强调发现法律需要这一环节。 ●法的创制：包括调研、草拟、提案以及讨论通过等过程，也包括了法的修改。 ●法的制定：立法中，除去法的修改和废止余下的部分。 第二节立法体制 一、立法体制释义 （一）概念：关于立法权限、立法权运行、立法权载体的体系和制度所构成的有机整体。 （二）要素：立法权限的体系和制度、立法权运行的体系和制度、立法权载体的体系和制度 （三）当今世界立法体制类别：单一、复合、制衡（立法、行政、司法三权制约）、特殊立法体制 二、中国现行立法权限划分体制 中央统一领导和一定程度的分权，多级并存、多类结合的立法权划分体制 （1）中央统一领导和一定程度的分权：立法权属于中央，居领导地位；由中央和地方多方面主体行使。（2）多级并存：全国人大及其常委会制定国家法律；国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章；一般地方制定地方性法规和地方政府规章。 （3）多类结合：所制定规范性法律文件，同民族自治地方立法及自治法规、特别行政区立法及规范性法律文件，在类别上有差别。 国情根据：①国家性质要求②发展不平衡③经济：市场经济；政治：民主集中制④消除历史沉淀物 第三节立法过程和立法程序 立法是动态的和有序的事物，是具有阶段性、关联性、完整性的活动的过程。 一、立法过程 （1）立法准备：提出法案前进行的立法活动 （2）由法案到法：提出法案——审议法案——表决法案——公布法律 （3）立法完善：立法解释，法的修改、补充、废止，法律清理、汇编和编纂。 二、立法程序 立法程序：是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止的活动中，所应遵循的法定步骤和方法 （1）提出法案 A概念：提出法案就是由有立法提案权的机关、组织和人员，一句法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原型的专门呢活动。 B有权提案的主体： ①向全国人大：全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、全国人大代表30人以上的代表或一个代表团、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院 ②向全国人大常委会：全国人大常委会委员长会议、全国人大常委会委员10人以上、国务院、中央军委、
法理学笔记(重点)
论 第一章、法学 第一节法学的研究对象 1、法学概念P3 2、两个角度划分法学P3 3、一些古代法学发展P4 第二节法学的历史 第三节法学与相邻学科 了解 第四节法学的研究方法 1、以马克思主义为指导的法学理论研究必须坚持的基本方法论原则P8 2、阶级分析方法P8 3、价值分析方法P8 4、实证研究方法（五个）P9 第五节法学教育与法律人才素质的养成 1、中国正规法学出现时间P11 2、现代公民的基本素质（10 个）P12 3、法律人才的基本素质P13 第二章、法理学概述 第一节法理学的对象与性质 1、法理学的对象P15 2、法理学的性质及其在法学体系中的地 位P15 第二节中国法理学 1 、法理学一词由来P18 2、中国法理学的体系P19 第三节学习法理学的意义和方法 1、学习法理学的方法 第三章、马克思主义法学的产生与 发展 第一节马克思主义法学的形成与发展 了解 第二节列宁对马克思主义法学的继承与发展 了解 第三节马克思主义法学中国化的进程 了解
3、 法的效力范围 P60 第四章、法的概念 第一节 “法”概念的语义分析 第二节 法的本质 第三节 法的基本特征 1、法是调整社会关系的行为规范 P45 2 、法是由国家制定或认可的行为规范 P45 3 、法是规定权利和义务的社会规范 P46 第四节 法的作用 第五章、法的渊源、分类和 效力 第一节 法的渊源 1、 法的渊源类别 P54 第二节 法的分类 第三节 法的效力 第六章、法的要素 第一节 法的要素释义 1、 法的要素的定义 P65 1、 法律的广义狭义 P39 1、 马克思主义经典作家关于法的本质的论述 P41 2、 法的阶级本质 P42 3、 法的本质由特定的社会物质生活条件决定 P44 4、法是由国家强制力保证实施的社会规范 P47 1、 法的作用的分类（填 | 选| 判） P48 2、 法的局限性（简 | 论| 选| ）P50 2、 当代中国法的渊源 P55 1、 国内法与国际法 P58 2、 成文法与不成文法 P59 3、 实体法与程序法 P59 4、 根本法与普通法 P59 5、 一般法与特别法 P59 1、 法的效力的概念 P60 2、 法的效力与法的实效 P60 4、 法的效力冲突及其解决的原则 P63
法理学读书笔记—
文化上的骄傲与自信 ——读《转型期中国法学形而上的缺失及其代价》有感 学号：201002060002 姓名：陈杰 今天拜读了田成友教授的论文《转型期中国法学形而上的缺失及其代价》，觉得感慨颇多：1、田成友教授这篇论文引经据典，写的深入浅出确实是一篇值得一读的论文，看完之后觉得却有所得同时也引起了自己的一些思考。2、他以“形而上”为立足点和出发点仔细梳理了西方形而上的渊源和发展，同时也以此为参照物仔细对比了我国传统思想文化，并且指出了因为缺失形而上而导致了一系列问题。提出在我国要建立一个形而上的体系以此来指导我国的各项事业包括法学事业在内。3、但是因为其立场和出发点的问题，导致他在看待问题的时候有时候过于片面，夸大了缺失形而上而引发的一系列问题，同时为了使得他的论述更有说服力他更是颠倒了一些事件的因果顺序和逻辑关系，显得有些牵强附会。 4、同时他没有看见或者说选择性的忽视了形而上这一问题在我国的天然的水土不服和我国思想文化的顽强抵制，在目前西方文化的强势和活力面前有这一想法也无可厚非，但是既然从鸦片战争开始国人开始放眼看世界到当下，我国一直没有接受形而上的一些观点说明了不仅仅是单纯的不接受的问题，而且也不是没有人为此做出过努力，但是最后都没有成功那么我们也该仔细对此作出一些反思而不是对此视而不见只顾着推销自己的观点和想法。 田成友教授的论文《转型期中国法学形而上的缺失及其代价》其中对于西方思想文化中的形而上的一个简单梳理和对中国传统思想文化的对比这一块写的还是非常精彩的。他首先先指出了中国传统文化的基本性质是天人合一、体用不二，是对超世形而上学、终级关怀的拒斥，缺少形而上学的思辩色彩。同时又指出西方文化有着深刻的形而上传统或终级关怀情结，从古希腊第一个哲学家泰勒士远在公元前6世纪时就提出并试图回答了宇宙本源问题，并且之后终极关怀紧紧纠缠着着西方思想，终古不释。泰勒斯之后，没有一个哲人不是带着终极关怀上场，也没有一个哲人不是抱着终极遗恨离开思想舞台。虽然没有列出条条框框来仔细对比，但是却在无形之中更加加重了二者的对比程度。在此精彩论述之后田成友教授花了大量的篇幅详细阐述了我国因为缺失形而上这一思想体系所付出的一系列的代价其中包括：1、法律工具论发达 2、法信仰缺欠 3、法学家独立人格丧失 4、社会震荡不断。对田成友教授所列举的这些代价正如上文所阐述的那样因为立场和出发点的问题，导致其中出现了很多问题，因此正是因为他的立场和出发点就决定了他的精彩论述并不能得出一个精彩和相当有说服力的结论。 为什么会这么说呢？因为正如田成友教授所写的那样，形而上发源于希腊并且一直在西方思想和文化这条河流中不断流淌，并且不断的壮大。而中国从思想文化的发端来说我们就抛弃了形而上这一观点，形而上这一观点出来就处于我国传统思想和文化的界限之外。和西方相比就像是两条永远不会有交集的两条平行线，并且各自的不断的发展着，二者在各自的道路上都开放出了灿烂的文明之花。田成友教授站在西方形而上的立场上，用以批判和这一思想不甚相关甚至有些排
法理学笔记
法理学导论（一） 法理学的价值： 1.法的价值、理念 2.修身养性 一.法学的研究对象： 法学是研究法律现象及其规律的科学 法律现象：立法活动、执法活动、调解活动等 规律： 问题：法学是科学吗？ 回答方向：可验证的、可重复的、可操作的是科学。 法律的调整对象的特点：规范性的调整，而非个别的调整（缺陷：每个案件与事实的个别调 整有差异）。 有规律就有科学性。 调整要调整人心、人性、人的活动。 二.法学发展的历史的逻辑 1.先有法律现象后有法学 2.法学是从其他学科分离出来 问题：中国法学的发展？ 课外知识的补充： 亚里士多德名言：统治国家的是制定良好的法律，制定的良好的法律得到了人民群众的良好的遵守。 学者的论述：罗马人曾三次征服世界 1.用武力，没有成功 2.用宗教，有成就但是总体失败 3.用法律，成功了，全世界（中东等国家）都接受了罗马法 问题：法治与人治的区别（当人的意志和法律在当前，规定谁优先就是何治） 法理学的分类：理论法学、法律史学、部门法学、国际法学 法理学导论（二） 各学科与法理学的关系： 一. 哲学与法理学 现代主义哲学的概念： 后现代主义哲学的概念： 后现代：打破模式，打破传统 后后现代：回归传统，回归本真 现代法学强调国家的作用，宏观与整体 后现代法学强调具体案件的作用，个案及个案解决与意义 二. 社会科学与法理学 社会化的统计方法 三. 自然科学与法理学 人是万物的尺度 法是存在存在的尺度，是不存在不存在的尺度。 法理学导论（三） 法的概念：法是国家制定的行为准则 （法的形式与内容）
法的三大特点： 1.法是有国家制定与认可的 2.是通过权利与义务的关系进行调整 3.得到国家强制力的保障实施 （斟酌语句：当道德被拉入到法律的范畴，就实现了权利与义务的平等）法的形式：1.结构：法可以通过结构去类别，划分（横向：部门法，纵向：渊源） 2.表现：法通过什么表现出来-----成文与不成文（有无法典） 3.实现：靠什么来实现（司法、执法、守法、实施） 马克思关于法的本质： 1.经济决定性 2.阶级的意志性 问题：“一国两制”下的法的本质：（两国论、一边一国论、主权未定论） 法的实然与应然 实然法是现实法的存在，应然法是理想之法 实然法：自然法学派观点、分析法学派的观点，源于古希腊 实然法：法是什么样子应然法：法应该是什么样子 奥斯丁：恶法亦法 哈特：（实证法学派）法应符合价值观，接近自然法学派 凯尔斯：二战前，为统治者辩护-----------我的作用就是解释法律 二战后，开始走向问题。 （以上的人名要记住同时要查阅相关的书籍了解他们的核心的主张及他们所属的派别）应然法对现实的实然之法具有导向的作用，实然法是解释已被普遍接受的应然之法。自然法学派：强调原则的作用（平等、公平、诚实、权利不得滥用等） 分析、实证法学派：强调规则的作用 德洛金：原则重要，规则同样不可或缺，有明确规则时，原则不起作用。 法理学导论（四） 法理学的方法论： 1.哲学方法 2.实证科学的方法 ○1历史文献的方法 ○2调查的方法 ○3观察的方法 ○4实验的方法 ○5比较的方法 问题3.法学规范研究的方法： 作业：如何理解实然之法与应然之法？ 如何理解法在人类生活的作用？ 法理学导论（五） 概念：法的应然是指法应当是什么，法的实然是指法实际是什么
大一法理学重点归纳
大一法理学复习总结归纳用，考研也可用以复习 第一章绪论 第一节法学 一、法学的含义 法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。 法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或 知识系统。 二、法学的产生和发展 法学的产生是有条件的：首先，要有法律现象的材料的一定积累；其次，要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。 三、马克思主义法学 马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称，它的 产生是法学史上划时代的根本变革。 马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下： 1.指导思想不同。 2.阶级基础不同。 3.法学的阶级性与科学性的关系不同。 4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。 第二节法理学 一、法理学的含义 （一）法理学的概念和研究对象 法理学是关于法律现象的最一般的理论，是法学研究的基础理论和方法论。 法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规 律性。 其具体内容包括：第一，法哲学的基本问题；第二，有关法律运作机制的基本理论问题；第三，法与其他社会现象关系的基本问题。 （二）法理学在法学体系中的地位
法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系。 法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。 法理学同理论法学中其他学科的联系更为紧密。 二、法理学的研究方法及意义 （一）法学和法理学研究的方法论原则 （二）法学和法理学研究的基本方法 1.阶级分析方法。 2.价值分析方法。 3.实证分析方法。 （1）社会调查的方法。（2）历史考察的方法。（3）比较的方法。（4）逻辑分析方法。（5）语义分析方法。 除上述法学研究方法之外，由于法理学本身的特点，要学好法理学，在研究 方法上还应当注意以下问题： 第一，善于从具体事例出发进行法理学思考，提炼或检验法理学理论。 第二，联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。 第三，要了解法理学的发展史，从法理学的发展史来理解和掌握理论。 第四，要了解现代西方法理学，从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。 第五，要了解当代中国法理学的研究现状，积极参与法理学的讨论。 （三）研究法理学的意义 1.学习法理学是学习法学其他学科的需要。 2.学习法理学是培养法律思维方式的需要。 3.学习法理学是培养法律理论素质的需要。 4.学习法理学是培养实际工作能力的需要。 第二章法的本质与特征 第一节法、法律的含义 一、汉语中“法”与“法律”的词义 二、西语中“法”与“法律”的含义 三、当代中国“法”与“法律”的使用 第二节法的本质
法理学课程笔记整理(2)
法理学课程笔记整理（2） 授课教师：王勇 法的运行 立法 一、概念、特征与分类： （一）概念（课本P209）：立法是指有法的创制权的国家机关在法律规定的职权范围内，依照法定程序，制定、补充、修改和废止法律及其他规范性法律文件以及认可、解释法律的一项专门性活动。 （二）特征（课本P210）： 1、国家性 2、合法性 3、技术性： （1）制定——从无到有 （2）修改——从旧到新 （3）补充——从粗到精 （4）废止——从是到非 （5）认可——从彼到此 4、程序性 （三）分类： 1、根据立法主体区分： （1）立法机关的立法 （2）行政机关的立法 （3）授权机关的立法 2、根据立法方式区分（见“特征”中的“技术性”部分） 二、立法体制： （一）概念（课本P210）：立法体制即有关法的创制的权限划分所形成的制度和结构。（二）当代中国的立法体制：一元两级多层次 1、一元：我国的立法体制是统一的、一体化的，全国范围内只存在一个统一的立法体系。 2、两级：我国立法体制分为中央立法和地方立法两个立法权等级。 （1）中央立法： ①权力机关立法权： a.宪法 b.法律 ②行政机关立法权： a.行政法规
b.部门规章 （2）地方立法： ①权力机关立法权： a.地方性法规 b.民族自治地方的自治条例和单行条例 c.特别行政区法律 ②行政机关立法权：地方政府规章 （三）总体格局： 1、全国人大及其常委会行使国家立法权（具有主权性、独立性和最高性）。 2、国务院及其部委制定行政法规和部门规章。 3、省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会制定地方性法规。 4、民主自治地方的人大及其常委会制定自治条例和单行条例。 5、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定地方政府规章。 6、特别行政区的立法机关制定特别行政区法律。 注：什么是基本法律 （1）基本法律对某一类社会关系的调整，应在国家和社会生活中具有全局性、长远性、普遍性和根本性。 （2）基本法律规定公民基本的权利义务、经济社会生活中某一方面的基本关系、政治生活的基本事务，涉及国家主权、政治经济制度等。 三、立法的指导思想和基本原则 （一）立法的指导思想： 1、法定思想 2、政治思想（课本P213） （二）立法的基本原则： 1、合宪性原则： （1）立法主体 （2）立法权限和内容 （3）立法程序 2、整体性原则： （1）历时性——纵向层面连贯衔接 （2）共时性——横向层面连接通畅 3、民主性原则： （1）价值分析 ①程序性意义：实行少数服从多数的“多数决”。 ②实质性意义：对个体自由权利的尊重和承认，对法律和政治人格的尊重和承认。 （2）立法的民主性原则体现在立法的主体、内容和程序上。 4、科学性原则： （1）理性化 ①全面的视角 ②务实的精神 ③冷静的态度 （2）合理化 （3）主客观相统一
法理学读书笔记
正义，我们永恒的追求 ——读《法理学：法律哲学与法律方法》有感 【摘要】追求正义，一直是我们社会普遍关注的法学焦点问题，正义不仅是人类的最高目标，也是法追求的最高价值。本文通过阅读博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》一书，了解到此书的三个部分都对正义有所阐述，其中描述了一些法学派以及法学家对正义的理解，领悟到正义在法理学中的重大作用，从而真正的认识到正义在法理学中是永远存在的话题。 【关键词】正义法理学秩序法律哲学 美国法律哲学家埃德加·博登海默花费了三十年的时间完成了他的法理学著作《法理学：法律哲学与法律方法》，这本书是他作为综合法理学派代表人物的集大成之作，也是迄今为止法学界最具影响力的一部法理学名著。它通过法律哲学的历史介绍，还有对法律的性质和作用以及法律的渊源和技术三部分，不仅是对法学历史的一个阅读，同时，也使得我对法律的内在价值有了一个更深入的了解和认识。 一、对本书内容核心精神的概述 全书除前言部分外，正文分为三个部分：第一部分从法律哲学的历史的沿革出发，描写了自古希腊和古罗马到当代西方法律思想方面各时期代表人物的理论观点，所以作者命名为法律哲学的历史导读。第二部分提出了综合法理学的一些基本命题（例如正义、秩序等），从而深刻把握与分析法律的性质与作用。第三部分是对法律渊源和法律技术作了专题探讨。最后还附加了博登海默的一篇论文《美国法律哲学的新走向》，让我们对美国的法律哲学有所了解。 纵观全书，它给予我的最大的感触是在于对正义的解读。作者认为法律是秩序与正义的综合体，正义与理性、正义与自然法、正义与自由、平等、安全还有共同福利都有着天然的必然的联系，他认为，“自然法乃是一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的，没有这些标准就不可能有可行的法律制度”；而“法律旨在创设一种正义的社会秩序”，同时“这样的一种社会秩序中，每个社会秩序都面临着分配权利，限定权利范围，使一些权利与其他权利相协调的任务，共同福利以为着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，对自由、平等、安全三个价值的效力范围进行一些限制也是与共同福利相符合的。在这些情形下，正义提出这样一个要求，既赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中，自由占有一个重要的位置，要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望，整个法律和争议的哲学就是以自由的观念为核心而建构起来的；“人们之所以在正义的理论中只给予安全以一张幕后交椅的原因，必须从这样的一个事实中去探寻，这个事实就是安全在法律秩序中的作用之一具有从属性和派生性：安全有助于使人们享有生命财产自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能的维续下去”，此描述已经使我们认识到了法律作为维持秩序的工具，它应该体现着人类的价值追求和向往，任何的法律实际上都蕴涵了一种深刻的精神，而正义则是这一种精神的深刻体现。 二、关于对正义的探讨 博登海默认为:“秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质。规则并不足以创造出一个令人满意的生活样式。”我们必须把注意力转移到正义上。正义的目标是满足个人的合理需要和主张，同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度（因为这是维续文明的社会生活所必须的）。如果一个法律制度有益于实现这个目标，它就是正义的。追求正义是法律的实质性目的。博登海默还认为:“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随
最新司考法理学重点笔记整理
2011司考法理学重点笔记整理 导语：2011司考法理学重点笔记整理。法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。关于法理学的学习，法律·教育网的老师们总结了一些建议，希望可以给广大考生带来帮助。 编辑推荐： 2011司考宪法的历史发展 司法考试法制史常考知识点 司法考试劳动合同法复习重点 司考商经法复习备考建议 《法学阶梯》导论：法理学——法律中的形而上学 1.法理学的性质 2.法理学的意义 3.司法考试中的法理学 一、从法本体到法价值 法律是什么，法律栖身何处，人类为什么需要法律，为什么在现代社会如此地依赖法律，这个希腊式的本体论命题，是作为法哲学的法理学必须面对和回应的前提性问题，它构成了法理学考核的第一条主线。 （一）法律规范 1.法的概念 （1）自然法学派：国家的制定法必须符合更高的自然法，自然法代表了公平、自由和正义，邪恶的法律不是真正的法律，人民没有义务去遵守。 （2）分析法学派：法律就是国家的一种命令，法律和道德在逻辑上没有必然联系，因此，法学应当关注制定法，研究其规则、语言、结构，而不是空洞地讨论法律的公平正义。 （3）社会法学派：社会法学关心的是法律的作用，而不是法律抽象的内容，与此相对应，社会法学强调法律的目的是促进和保障社会利益，而不在于制裁。 2.法的特征
（1）法是调整人的行为的社会规范 （2）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范（3）法是具有普遍性的社会规范（4）法是以权利义务为内容的社会规范 （5）法以国家强制力为后盾，通过程序保证其实现 （6）法具有可诉性，法的可诉性使公力救济成为可能（来源：法律·教育网） 3.法律要素 （1）法律规则：具有严格的逻辑结构，扞卫法律的安定性（2）法律原则：法律价值的承担者，维护法律的正当性和合法性 （3）法律原则和法律规则的区别：规则具体，原则抽象；原则的适用范围广于规则；法律规则具有排他性，而法律原则不具有排他性。 经典案例：美国里格斯诉帕尔默遗产继承案 （二）法律渊源 1.正式渊源：宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区法、行政规章、国际条约与惯例 2.非正式渊源：国家政策、习惯、判例、法理学说、正义准则 3.非正式法渊源在审判中的适用条件 （1）正式渊源出现漏洞及缺陷 （2）不违反法律原则和基本精神经典案例：二战后的东京审判和纽伦堡审判 （三）法律价值 1.法的秩序价值 （1）秩序是法的基本价值 （2）秩序是法律所要保护和实现的其他价值的基础 2.法的自由价值（1）自由是现代法的最高价值和根本目的（2）自由必须受到法律的限制：自由的行使不得侵害他人权益，不得损害公共利益和善良风俗。 3.法的正义价值（1）正义是法的基本标准、法的评价体系、法的推动力量，也是衡量