司法考试刑法总则笔记整理
刑法总则
第一章刑法概说
一、罪刑法定原则与社会主义法治理念的关系
1、罪刑法定是依法治国在刑法中的集中体现。
2、罪刑法定充分体现了权利制约思想。
3、依法治国的政治基础是人民民主，人民民主是刑法的思想基础。
4、社会主义法律的本质要求是执法为民，国民意志体现在法律中，而非体现在网民对具体案件的看法中。
二、罪刑法定原则
（一）基本含义：法无明文规定不为罪（国家刑罚权的确认），法无明文规定不处罚（罪刑法定的规定）。
（二）基本精神：限制国家的刑罚权，更好的保障国民的自由和人权。
（三）思想基础：
1.民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。
2.尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，必须事先规定犯罪与刑罚的内容，使国民预测自己行为的法律效果，从而更好的保护人权和自由。（三）基本内容
罪刑法定原则贯穿立法、司法和执法过程。
1.成文的罪刑法定：排斥习惯法。
（1）刑法渊源只能是最高立法机关（全国人大常委会）依法制定。其余全都不能（如行政法规与规章、习惯、判例、国际条约/公约）。
（2）在我国，刑法的渊源包括刑法典（包括八个刑法修正案）和单行刑法（1998 年12月29日制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，我国不存在附属刑法）。
2.事前的罪刑法定：禁止事后法。禁止不利于行为人的事后法，但允许有利于行为人的事后法。溯及力问题中的从旧兼从轻原则表达了这一思想。
3.严格的罪刑法定：禁止类推解释。禁止不利于行为人的类推解释，允许有利于行为人的类推解释。
4.确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。
（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。明确性的实现与分则条文中罪状（简单罪状、叙明罪状、空白罪状和引证罪状）的规定模式无关。
（2）罪的法定：禁止处罚不当罚的行为，即刑法不能干涉国民生活的私领域。如男女裸聊、夫妻看黄片。
（3）刑的法定：禁止残酷的不均衡的刑法。禁止绝对不定（期）刑。
①没有犯罪就没有刑罚。如劳动教养制度属于变相予以刑罚处罚。
②没有刑罚就没有犯罪。禁止绝对不定刑处罚和判决。
③采取相对确定的法定刑。
三、刑法的解释
（一）解释的分类
1.立法解释：全国人大常委会。
（1）立法解释和司法解释：正式的，有法律效力；学理解释：非正式，无法律效力，有参考价值。
（2）立法解释的效力高于司法解释，其效力等同于法律，但不是法律本身，所以，立法解释不是法律渊源，而是刑法的渊源；
（3）立法机关制定法律时，可以作出拟制性规定，解释法律时，不能进行拟制性解释。此点与司法解释等受到同等限制。
（4）某个解释结论属于扩大解释，无论在学理解释中还是在司法解释、立法解释中，都属于扩大解释。遵循同样的规则。
2.司法解释：最高法、最高检。
（二）解释的目标和态度
1.目标：刑法解释采取客观解释，以法律文本为主。只有当客观解释的结论全部荒谬时，才能探求立法者的立法原意。
2.态度：严格解释和灵活解释的统一。解释法律不能一味按照有利于行为人的角度解释，存疑时有利于被告人的原则仅仅针对案件证据和事实的判定，只有不能达到排除合理怀疑的程度，才作出有利于行为人的判断。（疑罪从无、疑罪从轻原则和孤证不能定案表明了这一原则）
（三）解释的理由（不相互排斥）
1、文理、体系（含当然解释）、历史、比较、目的。
2、文理解释是最基本的，其他必须以此为前提。如果文理解释的结论具有唯一性，或者文理解释的结论公平、合理，就不允许通过论理解释推翻文理解释的结论，如果文理解释结论具有多重性，则需要论理解释确定法律的含义。故：各种解释理由之间并非相互排斥，而应彼此配合，以探求合理的解释结论。
3、体系解释：
（1）使体系相协调一致是最好的解释方法。
例：伪造和变造：有的犯罪中可以包含，有的不能包含；
犯罪：在有的条文中指具有违法性、有责性的行为，有的仅指违法性的行为；暴力的四种情形：最广义的暴力：包括对人、物（抗税罪中的暴力）；
广义的暴力：不要求直接对人的身体，只要有物理影响即可（噪音）
狭义的暴力：指对身体行使不要求达到足以抑制对方反抗的程度（强迫交易罪中打人一耳光）
最狭义的暴力：不需对身体行使，但达到足以抑制对方反抗的程度（抢劫罪、劫持航空器）
使用和用：需要根据上下文确定是否包含对人使用和对机器使用（信用卡诈骗罪中的使
用、用只能对人使用）
出售、出卖、销售、贩卖、倒卖、买卖等，在不同的上下文中，可能存在不同含义。
（2）当然解释：：当一个刑法条文把一个轻的行为认定为犯罪，比这个轻的行为性质相同的更重的行为，更应认定为犯罪；当一个刑法条文把一个重的行为不认定为犯罪，比这个重的行为性质相同的更轻的行为，更不应认定为犯罪。
①当然解释的结论可能违反罪行法定原则。
②刑法中等、以及其他之类的概括规定需运用当然解释确定含义和范围。
③如刑法采取完全列举的方式，则不允许以当然解释随意扩大范围。
④不满18周岁的人不成立累犯。按照当然解释，则不能适用特别再犯制度、从重处罚情节。也属于有利于行为人的类推解释。
例子：为组织卖淫的人招募、运送人员是协助组织卖淫的行为。将比招募、运送
人员的行为性质更为恶劣的行为（如为组织卖淫的人充当打手）认定为“其他”协助组织卖淫的行为，属于当然解释。
未经允许经营合格香烟成立非法经营罪，则未允许经营伪劣香烟更违法。
雇用童工从事危重劳动罪中的“雇用”，当然包含了不出钱而单纯劳动。
醉酒驾驶飞机解释为危险驾驶罪，属于当然解释。
（四）刑法解释的方法（相互排斥）
注意：方法判断错误或结论判断错误，整个命题都是错误的。
1.平义解释。如，持枪抢劫的“枪”，指真枪，不包括假枪、仿真枪。
2.扩大解释。如，“凶器”（包括用法上的凶器），“信用卡”（包括借记卡等），出售珍贵、濒
危野生动物制品罪中的“出售”（包括以营利为目的的加工利用行为），“金融机构”（包括运
钞车和自动取款机），“负有扶养义务的人”（包括家庭成员以外的其他人），走私武器、弹药
罪中的“弹药”（包括可以组装并使用的弹头、弹壳），“被采取强制措施的”（包括行政拘留的行为人）；“信息网络、公共场所秩序”解释为公共秩序，至少是扩大解释甚至类推解释。
注意：通过解释出来的结论如果是国民可以接受的，是扩大解释；如果国民通过自己思维发
现不能得出这个结论，是类推解释。
如，把侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，是类推解释。类推解释是刑法禁止的解释方法。
3.缩小解释。例如：为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”，解释为仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。
将犯罪预备规定中“为了犯罪”中的“犯罪”解释为实行犯罪；
将不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪中的“绑架”解释为以出卖为目的的绑架。
4.反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。如，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”，那么，未满2年的，不得减为无期徒刑。
法条规定“告诉的才处理”，那么，没有告诉的，不得处理。
5.补正解释。如，第99 条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，但第63 条规定
“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，后者中的“以
下”就不能包括本数。
洗钱罪规定中的“没收”解释为没收或者返还被害人，属于补正解释。
★解释技巧的几点注意：
①按照允许的解释方法得出的解释结论不一定正确，也有可能违反罪行法定原则。
②不同条文中的1个词语，有的做扩大解释、有的做缩小解释是可以的。
③对同1个条文中的词语，不能既扩大解释，又采取缩小解释。
④禁止不利于行为人的类推解释，而允许有利于行为人的类推解释。
四、刑法的适用范围
（一）国内犯——属地原则
1.我国领域内：旗国主义：我国船舶、航空器（挂有或涂有我国国旗、国旗标识、注册地在
我国或者所有权属于我国）。国际长途汽车、火车不是我国领土。
2.我国领域内犯罪：行为、结果有一项或者行为、结果的一部分发生在我国领域内。
（1）行为：预备、实行、教唆、帮助行为。
（2）结果：实害结果、危险结果。
如，越南人甲站在越南境内开枪，子弹穿过中国的领空，将站在老挝境内的老挝人乙打死。
三个国家都有属地管辖权。
3.例外：享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪，通过外交途径解决。不属于属地原则的例外：港澳台地区、特别刑法、少数民族地区变通或补充规定。注意：少数民族地区的变通或补充规定由省、自治区的人民代表大会制定，报全国人大常委会批准。（目前，我国不存在这种规定）
（二）国外犯——（属人原则＞保护原则＞普遍原则）
1.属人原则：中国公民在国外实施犯罪，适用我国刑法。
（1）国家工作人员或者军人无条件适用我国刑法；其他人最高刑3 年以下有期徒刑的，可以不追究。
（2）中国公民：包括行为时和裁判时。
（3）中国公民在国外实施的行为没有触犯所在地国的刑法，我国也无管辖权。
2.保护原则：外国人在国外对中国或者中国公民犯罪，按我国刑法最低刑为3 年以上有期徒刑，同时犯罪地法律也认为是犯罪的，适用我国刑法。（双重犯罪原则）
3.普遍原则
（1）条件：①我国缔结或参加了国际公约或条约。（声明保留的除外）
②国际公约或条约的内容必须被转化为我国刑法的规定。
（2）在适用普遍原则时应当遵循国际公约的规定。一直未考
如，劫持航空器罪。国际公约规定的航空器仅限于民用航空器。我国刑法规定的航空器包括国家航空器和民用航空器。如，韩国人甲跑到印度尼西亚，劫持了印度尼西亚的一架轰战机，飞到菲律宾没有经过南海，降落在菲律宾的马尼拉机场。为逃避菲律宾警方的追捕，逃到中国。我国无管辖权。
（三）对外国刑事判决的消极承认
经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
五、刑法的时间效力
（一）从旧兼从轻的原则。（要有轻重比较）
（二）原则上使用韭，只有新法处罚更轻时，才用新法；当新、旧处罚相同时，用旧法。
（三）如行为一直持续到新法之后，则适用新法。
第二章犯罪概说
一、犯罪的本质是法益侵犯。（现实、危险）
二、告诉才处理的犯罪
1.侮辱罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；
2.诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；
3.暴力干涉婚姻自由罪（致使被害人死亡的除外）；
4.虐待罪（致使被害人重伤、死亡的除外）；
5.侵占罪。
如果被害人因受强制、威吓无法告诉，人民检察院和被害人的近亲属可以告诉。不是提起公
诉，被害人可以撤诉。
第三章犯罪成立条件
第一节犯罪构成要件要素的分类★★
一、记述的构成要件要素：凭自然的、直观的观察就能得出案件事实是否符合法律规定的要素。如，妇女、贩卖、毒品、假币、他人、儿童。
规范的构成要件要素：凭自然的、直观的观察不能得出案件事实是否符合法律规定的要素，需要结合其他规范性法律文件、社会价值观念、风俗习惯、人们的经验常识具体分析具体判断。如，猥亵、侮辱、滥伐、淫秽物品、公私财产、国家/司法工作人员、危险、危害、降低、特别残忍、明显高于/低于、公文证件、较大、巨大、严重、恶劣等。
注意：刑法尽量采用记述要素，但规范要素的存在不可避免。
二、积极的构成要件要素：构成犯罪的要素。
消极的构成要件要素：如“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”注意：“可以不追究刑事责任”，“可以减轻、从轻、免除处罚”不属于消极的构成要件要素
三、客观（违法）的构成要件要素：行为、对象、结果、身份、不存在违法阻却事实。
主观（责任）的构成要件要素：故意、过失、目的、动机、责任能力、年龄。注意：为……的：
骗取出境证件罪中“为组织他人偷越国边境使用的”属于主观目的；
受贿罪中“为他人谋取利益的”是客观要素，承诺即可。
行贿罪中“为谋取不正当利益”是主观要素；新理论认为：可主观、可客观。
四、成文的构成要件要素：刑法明文规定的要素。
不成文的构成要件要素：刑法没有规定，但实质上必须具备的要素。不违背罪行法定原则。例如“以非法占有为目的”是盗窃罪、（票据、信用卡、信用证、保险、金融凭证）诈骗罪、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、盗伐林木罪的不成文的构成要件要素。
第二节违法性构成要件
一、危害行为★★★★★
（一）特征
1.有体性：人的身体动静。思想、观念不构成犯罪。（发表言论属于行为范畴）
2.有意性：有意识、有意志支配和控制下实施的行为。
3.有害性：具有法益侵犯可能性的行为。如果一个行为在客观上绝对不可能侵犯法益，该行为不构成犯罪。
如，想杀仇人，其实杀的是狗；想强奸，发现是男的；想杀仇人，其实仇人早已死亡；白糖当砒霜。
甲轻推了乙一把，乙倒地不动。甲将乙带到山洞，看到乙手指动了一下，甲以为乙没死，用砖砸乙头部，后证实乙于倒地那刻已经死亡。甲只构成过失致人死亡
罪，不构成故意杀人罪未遂。
（二）实行行为：
1.具有法益侵犯紧迫现实危险。紧迫现实危险：行为人自己创造的或者行为人有义务防止的。
①如果行为人只是实施一个减少已经存在的危险或者避免危险发生的行为，不构成犯罪。
如，甲和乙在聊天，甲看到楼上掉下一个花盆，按正常轨迹花盆将砸在乙头上。甲想将乙的手砸断，对乙说：“过来一点”。乙往前走，花盆掉下将乙的手砸断。甲不构成犯罪。因为危险已经存在，是可能导致乙死亡的，甲的行为降低了危险。
②如果是使危险增加的行为，构成犯罪。
如，甲和乙在聊天，甲看到楼上掉下一个花盆，按正常轨迹花盆将砸在乙手上。甲想将乙砸死，对乙说：“过来一点”。乙往前走，花盆掉下将乙砸死。甲构成故意杀人罪。
2.该行为在社会生活中是不被允许的。如果一个行为在社会生活中是正常的、允许的、合理的，不能因为这个行为导致危害结果，就认定为犯罪。
如，甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驰汽车身亡，甲不构成犯罪。
甲为了杀害乙，劝乙乘坐飞机，希望乙死于空难，劝乙在雨天散步，希望被雷劈死，赠送领带被勒死、赠送方便面被噎死、针扎布娃娃等，甲不构成犯罪。
3.直接正犯：行为人亲自实施犯罪，包括利用工具、利用动物。
间接正犯：行为人通过支配、控制他人行为进而实施犯罪。包括：
（1）利用没有达到刑事法定年龄、没有刑事责任能力的人
（2）利用死亡的工具：
如，甲拿枪对着乙说：“把丙的腿打断，不然我打死你。”在这种情况下乙没有自由意志，是甲的工具，甲构成故意伤害罪（间接正犯）。
（3）利用没有故意的行为：
如，甲、乙二人去打猎，发现灌木丛中有动静。乙以为是野猪，甲发现是仇人丙。甲对乙说：“是野猪，快开枪”。乙开枪把丙打死。乙构成过失致人死亡罪，甲构成故意杀人罪（间接正犯）。
（4）利用有故意的工具：被利用的人缺乏成立犯罪的目的或身份，单独不能构成这个犯罪，有目的、身份的人利用这种人实施犯罪。
如，丈夫是国家工作人员，妻子是家庭主妇。丈夫对妻子说：“只要有人送钱来，你就收”。结果钱全被妻子收了。丈夫是实行犯，是受贿罪的间接正犯。妻子是丈夫受贿的帮助犯。
（5）利用合法行为：
如，甲诬告陷害乙杀人，伪造很多证据向司法机关告发，司法机关根据这些证据判处乙死刑，立即执行。甲构成诬告陷害罪和故意杀人罪（间接正犯），想象竞合，择一重罪处罚。
●（6）利用被害人的行为：
由于自伤、自杀本身不构成犯罪（战时自伤除外），因此单纯教唆、帮助他人自伤、自杀的，不构成犯罪。只有当教唆、帮助他人自伤、自杀的情形达到了间接正犯的程度，支配、控制了被害人的行为，才构成犯罪。
如，甲将5 岁的乙带到悬崖边上，在乙的背上装上假翅膀，对乙说：“你飞吧。”乙跳下悬崖摔死。甲构成故意杀人罪（间接正犯）。
甲只是感冒，医生乙骗甲说：“你得了不治之症。”甲听过绝望至极，出医院后
自杀了。乙构成故意杀人罪（间接正犯）。
（三）作为与不作为
1、作为体现为违反禁止规范；不作为体现为违反禁止规范与命令规范。
2、作为与不作为的结合：如，抗税罪：暴力、威胁方法（作为）+ 拒不缴纳税款（不作为）
注意：说一个犯罪是作为和不作为的结合，要求作为和不作为都是成立这个犯罪所必须的，都是具有刑法意义的。
3、作为与不作为的竞合：一个犯罪既可说它是作为方式的犯罪，也可说它是不作为方式的犯罪。
如，甲驾车经过十字路口，前方红灯，甲闯红灯，撞死行人。甲构成交通肇事罪。甲的行为：作为方式的违章：闯红灯 or 不作为方式的违章：应当停车而没有停车。
4、不作为
（1）真正（纯正）不作为犯：刑法分则明文规定只能由不作为方式成立的犯罪。如，遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，拒不支付劳动报酬罪，巨额财产来源不明罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪。
（2）不真正（不纯正）不作为犯：以不作为方式实施的通常为作为方式的犯罪。成立条件：（每年必考）
①行为人对危险的来源处于支配、管理地位，行为人有防止的义务。（应为）
A. 对危险物的管理义务：
如，宠物饲养者有防止宠物咬伤、咬死他人的义务。
广告牌设置人有防止广告牌砸伤路人的义务。
矿山负责人对矿山的安全负有管理义务。
机动车所有人负有组织无证或醉酒的人驾驶车的义务。
B．对他人危险行为的监督义务：
如：父母有阻止未成年子女实施违法犯罪的义务。但是父母对成年子女，成年兄弟姊妹之间、夫妻之间没有阻止违法犯罪的义务。但夫妻之间有相互救助的义务。
c.行为人对自己先前行为引起的危险具有防止义务
如：提供者意外提供有毒食物引起他人中毒，有救助的义务；销售危险商品有召回的义务；汽车停在高速路上有防止追尾的义务；恋爱中提出分手的一方，对另一方自杀、自伤没有作为义务。
先前行为的判断：
首先，不作为可以成为先前行为。如房主没有留意屋顶瓦片是否稳固，掉落砸伤人，有救助的义务。
其次，具有违法阻却事由的行为可以成为先前行为。
如正当防卫造成被害人死亡不过当时，或并未过当，且不可能导致死亡，防卫人无救助义务。
如正当防卫造成了伤害（不过当），具有死亡危险，发生死亡结果就会过当，则防卫人有救助的义务。（紧急避险也一样）
例，甲被人追杀，在逃跑过程中不得已把乙撞伤，有导致乙死亡的危险，甲能救不救跑了，后来乙死亡。甲构成不作为的过失致人死亡罪。
再次，过失可成为先前行为。
又次，故意犯罪也可以成为先前行为。
例1：甲故意或意外导致被害人重伤，明知不抢救就会死亡，依然不抢救，成立
不作为的故意杀人罪。
例2，乙登机后安装炸弹，乘客甲使用暴力逼迫乙取出炸弹的行为成立正当防卫。例3，甲以杀人故意将乙重伤，后悔，打算救助，但被丙劝阻，乙死亡。甲故意杀人，丙成立不作为故意杀人罪的教唆犯。
例4、盗伐林木砸伤他人后，明知不救助可能导致他人死亡，仍然不救助，最终导致他人死亡，构成盗伐林木罪和不作为的故意杀人罪并罚。
注意：下列行为不能成立作为义务的来源：
路人将路边的弃婴抱到民政局门口；高速路上司机将被前一车撞伤的被害人送到加油站后不
的；一同进餐的人将醉酒者送回其住处，后来醉酒者死亡的；甲将自己的匕首给乙看，乙突然
持刀伤害丙，甲没有作为的义务；甲将吸毒工具借给乙，乙吸食过量伤害的，甲没有作为义务。
d.行为人和脆弱的法益主体之间存在特殊关系，行为人有保护对方的义务。如，父母对小孩有喂养义务。
父母见幼女被人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务。
父母见小孩自杀、自残时具有制止义务。
交警对事故被害人有救助的义务。
带小孩出去玩，小孩遇到危险，有救助义务。
游泳教练对游泳学员有保护的义务。
捡拾弃婴回家，有抚养的义务。
妻子自杀，丈夫有救助的义务。
注意：没有义务的情形：
路边、森山老林或公共场所的弃婴，没有救助义务。
成年人之间相约出去玩耍（如游泳），无救助义务。
各签生死状的登山队员之间没有救助义务。
D.当危险发生在特定的、封闭的空间或者他人很难接触到的空间时，该空间的支配者、管理者、控制者具有防止危险现实化的义务。
如，自己封闭院落里突然闯入危重病人，院落支配者有救助义务。
演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时，有制止义务。
出租车司机对男乘客强奸女乘客的行为，有制止义务。
男子发现幼女对自己实施猥亵行为，有制止义务，否则成立不作为的猥亵儿童罪。
②行为人能够履行义务。只要履行义务对自己没有生命危险，行为人应该尽其所能履行义务。（能为）
如，甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待路人闻声赶
来救出小孩时，小孩已经死亡。甲构成不作为的故意杀人罪。
③结果回避可能性。只有当行为人履行义务可以避免结果发生时，其不作为才构成犯罪。
如，乙闯红灯，甲开车把乙撞伤后逃逸，后乙死亡，经证实即使乙当时被送医院也会死亡。甲不救乙的行为不构成犯罪，乙的死亡是由于撞的行为导致的，但由于甲没有违章，所以甲无罪。
④不作为与作为具有等价性。
A.法益侵犯的等价性。
如，路人发现火灾不报警和路人放火引起火灾不具有等价性。路人不构成犯罪。（报警义务
≠防止火灾的义务）；警察接到报警，有人正常杀人，警察不去，人被杀死了。警察的行为和故意杀人罪不具有等价性，但和玩忽职守罪具有等价性。（消防队员拒绝救火的行为与防火的行为不具有等价性，仅成立玩忽职守罪）
医生不出诊，不成立不作为的故意杀人罪。
司机甲明知撞的乙生命垂危，逃逸后，乙死亡：
1.如甲交通肇事后单纯逃逸导致乙死亡的，成立交通肇事罪结果加重犯；
2.如甲交通肇事后，将乙移送到难以发现的场所，或抛弃，或拒不送医院的，成立不作为的故意杀人罪；
3.如乙受伤后不立即救治很快会死亡，或躺在没有人的山路上，或在深夜、冬季，甲不管乙，成立故意杀人罪。
B.刑法条文使用的动词判断。
如，非法吸收公众存款罪中的“吸收”和包庇罪要求“作假证明包庇他人”，不包括不作为的方式。证人不作证不构成犯罪。但，逃脱罪和侵占罪里的动词包括不作为的方式。
注意：
不作为犯罪包括：故意（即遂、未遂）、过失。
持有是一种作为方式。
1.只要行为人支配、控制特定违禁品即可。处于支配、控制领域，包括交其他保管，都可认定为持有。
2.故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。故意走私多种对象的，数罪并罚。
3.认识到持有的不是假币就是毒品，实际上是假币，成立持有假币罪，不成立持有非法持有毒品罪（未遂）；以为持有假币，实际是毒品，不成立犯罪；但他交给行为人，谎称是假币，实际是毒品，行为人成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不成立非法持有毒品、假币罪。
二、行为对象★★
（一）大多数犯罪要求有对象，极少数犯罪不要求。
（二）如果一个犯罪要求有特定对象的存在，就意味着在客观上必须存在或可能存在这种对象；如果客观上根本不存在这种对象，不构成这个罪（包括未遂）。如，以为是毒品去贩卖，但其实全是面粉，不构成贩卖毒品罪，也不构成未遂。甲男与乙女串通，骗丙说乙是甲拐卖来的，将乙女卖与丙成婚，丙给甲10 万元后，甲、乙双双逃走。甲、乙构成诈骗罪，丙无罪。
（三）行为对象和其他几个概念的区别（张明楷观点，一直未考）
1.组成行为之物：有这个东西才叫这个行为，没有这个东西就不叫这个行为。如，没有赌资就不是赌博而是娱乐。没有贿赂就没有受贿罪。
2.行为孳生之物。如毒品是制造行为的孳生之物，伪造的公文、假币是犯罪行为的孳生之物。（不是行为对象），但孳生之物如货币、毒品可以称为运输、贩卖、走私等罪的行为对象。
3.行为取得的报酬。犯罪行为的报酬本身不构成犯罪。
4.犯罪工具。犯罪工具如果属于犯罪分子个人合法财产直接予以没收，如果工具是盗窃别人的，则应予以返还。
三、危害后果★★★★（包括实害结果，危险状态）
有危险结果成立犯罪，有实害结果成立犯罪既遂。
（一）结论：任何犯罪都要求有危害后果。
（二）危害结果与法益之间是现象与本质的关系。有法益侵犯肯定有危害结果，有危害结果不一定有法益侵犯。如甲把乙打死了，可能是正当防卫。
（三）危害后果仅指构成要件意义上的危害结果。如故意杀人的危害后果要么死亡、要么死亡危险，如果导致轻伤、重伤跟成立故意杀人罪没有关系，只要人没死，构成未遂。
（四）侵害犯：必须要求发生实害结果才成立犯罪的。所有的过失犯罪都属于侵害犯。
危险犯：只要求发生危险结果就成立犯罪的。
侵害犯与危险犯是就犯罪的具体形态而言。如，故意犯罪的既遂属于侵害犯，故意犯罪的预备、未遂、中止属于危险犯。
1.具体的危险犯：结合案件事实具体判断。如破坏交通工具罪，如果是在行驶、使用中破坏的，就有可能使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，危害公共安全；如果破坏在维修中的，就没有使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，因为维修人员在交付前要检查一遍；但如果是维修人员在维修时破坏的，就有危险。
2.抽象的危险犯：只要有这个行为就认定有危险。如生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售假药罪。
（五）结果加重犯（法定刑升格的一个情形，还是成立基本犯罪的罪名，本身不是罪数问题。但当发生一个加重结果不成立结果加重犯时，和罪数相联系。）成立条件：
1.行为人实施基本犯罪行为，造成了加重结果，二者之间具有因果关系。
（1）加重结果的对象和基本犯罪的对象不要求具有同一性，在对象错误或打击错误的情形，同样认定为结果加重犯。
如，甲想伤害乙，误把丙当成乙伤害，最后导致丙的死亡，直接认定为对丙的故意伤害致死的结果加重犯。
甲、乙共同抢劫丙，遭丙反抗，甲拔刀刺向丙，却把乙刺死了，直接认定为抢劫致人死亡的结果加重犯。
注意：少数犯罪对结果加重犯的对象有特殊要求：如强奸致人重伤、死亡中的“被害人”仅限于被害妇女本人，绑架致人死亡，仅限“被绑架人”；非法行医致人死亡，仅限“就诊人”；拐卖妇女、儿童致人重伤、死亡，对象仅限“被拐卖的妇女、儿童或近亲属”。
（2）加重结果必须是基本犯罪行为引起的。
如，甲正在抢劫，发现仇人乙走过来，甲用刀将乙杀死，乙的死亡不是甲的抢劫行为引起的，甲构成抢劫罪和故意杀人罪，数罪并罚。
甲殴打乙，乙逃跑中撞电线杆死亡，甲不成立故意伤害致死的结果加重犯。（拿刀砍，则成立）
甲在强奸中或强奸后，杀害乙，是甲另起犯意，强奸罪与故意杀人罪，数罪并罚。（3）基本犯罪行为和加重结果之间具有因果关系。
如，甲非法拘禁乙，将乙关在箱子里，致乙窒息死亡，甲成立非法拘禁罪的结果加重犯。
甲非法拘禁乙，将乙关在房间里，甲随手扔烟头把乙烧死。甲成立非法拘禁罪和过失致人死亡罪，数罪并罚。
甲对乙实施轻伤行为，乙自己掉落摔死，甲不成立故意伤害致死。
甲伤害乙，重伤，路人丙将乙直接打死，或乙去医院途中被雷电劈死，甲不成立故意伤害致死的结果加重犯；
甲重伤已后潜逃，并无通谋单的甲的亲属阻止乙的亲属救助，导致乙死亡，甲不成立故意伤害致死。
注意：甲绑架、非法拘禁或者拐卖妇女儿童后，必然引起警方解救，故正常的解救行为造成被害人死亡的，甲成立相应的结果加重犯；但如果是警方自己判断失误，如误把人质当成甲直接开枪打死的，甲不成立结果加重犯。
2.行为人对加重结果至少具有过失。否则属于意外事件。
（1）对基本犯罪具有故意，对加重结果只能是过失。如故意伤害致死、强奸致使被害妇女死亡、非法拘禁、非法行医致人重伤死亡。如果行为人对加重结果是故意，则成立其他犯罪或数罪并罚。
（2）对基本犯罪具有故意，对加重结果可以是故意，也可以是过失。如抢劫致人重伤、死亡；劫持航空器致人重伤、死亡；强奸，拐卖妇女儿童致使被害人重伤。
（3）对基本犯罪具有过失，对加重结果也是过失。
注意：不要错误的认为，只有故意犯罪才有结果加重犯，而过失犯罪不存在结果加重犯；
不存在基本犯罪是过失，而对加重结果是故意的过失犯罪。
3.结果加重犯必须是刑法明文规定的。遗弃罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、拐骗儿童罪，没有规定结果加重犯。如果遗弃、强制猥亵、侮辱妇女致人重伤、死亡的，按照想象竞合犯，择一重罪处罚。
四、刑法上的因果关系★★★★★（只讨论实行行为和实害结果的关系。没有实行行为、
没有实害结果根本不讨论因果关系）
（一）意义
1.有因果关系成立一个犯罪；否则，可能成立两个犯罪。
如，甲想抢劫乙，知道乙身无分文，使用暴力把乙打到，对乙说“下午拿3000 块钱来！”，乙害怕，下午拿3000 块钱给甲。甲使用暴力的行为就是想让乙下午把3000 块钱拿来，二者之间具有因果关系，甲成立抢劫罪。
甲想抢劫乙，使用暴力后发现乙没钱，对乙说“下午拿3000 块钱来，否则比这更惨！”，乙害怕，下午拿3000 块钱给甲。甲的抢劫行为与乙拿钱的行为之间没有因果关系，乙拿钱的行为是由于甲的恐吓行为引起的，甲成立抢劫罪未遂和敲诈勒索罪数罪并罚。
2.在故意犯罪中，有因果关系一定是既遂；否则成立未遂或中止。
如，甲杀乙，后悔了把乙送往医院，在途中堵车耽误一个小时，乙因失血过多死亡，医生说如果早到半个小时乙将不死。甲的杀人行为与乙死亡之间具有因果关系，认定故意杀人既遂。因为堵车行为并不能独力导致乙死亡，死亡原因仍然是之前的杀人行为。
甲杀乙，后悔了把乙送往医院，通常情况下乙不会死，在途中遇到一违章驾驶车辆发生车祸，乙当场死亡，乙的死亡结果是由于他人交通肇事行为导致，和甲的杀人行为没有因果关系，认定故意杀人中止。
3.在过失犯罪中，有因果关系，成立犯罪；没有因果关系，不成立犯罪。
如，甲酒后驾车，但意识没有下降，由于不可预料的刹车装置突然断裂，将路人撞死，甲酒后驾车的行为与交通事故之间没有因果关系，不构成犯罪，属于意外
事故。
甲住8 楼，乙住12 楼。某天，两人同时往楼下扔西瓜，一个小孩从楼下经过被其中一个西瓜砸死，但查不清楚是谁的西瓜砸死的。甲、乙都是过失行为，与死亡结果之间都没有因果关系，甲、乙不构成犯罪。
4.在结果加重犯中，要求基本犯罪行为和加重结果之间有因果关系。
（二）特点
刑法中某些犯罪对因果发展的进程有特殊的要求，必须满足特定的行为结构才能认定是有因果关系。
1.客观性。在具有因果关系的情况下，行为人可能没有故意或过失，因而刑事责任。
如：甲交通肇事当场撞死乙，逃逸，甲认为自己的逃逸行为与乙死亡有因果关系，但客观上，死亡原因是之前交通肇事行为，所以，甲的行为不属于“因逃逸致人死亡”的加重情形。
张某杀害甲，甲去医院，当晚乙防火烧毁医院，甲烧死，张某只成立故意杀人罪未遂。
2.顺序性。原因在前，结果在后，不能颠倒。
如：甲停车小便，乙追尾死亡，甲报警后逃离。本案，甲停车不违章，逃跑违章，但交通事故在前，违章在后，两者不存在因果关系，甲仅有行政责任，不成立交通肇事罪。
因果关系的特定罪名：
（1）诈骗罪，必须是行为人的欺骗行为使被骗人产生错误认识，被骗人基于错误认识处分财产，从而造成财产损失。如果对方没有被骗，而是基于怜悯或为抓捕犯罪人而处分财产，行为人的欺骗行为与取得财产之间没有因果关系，只能认定为诈骗罪未遂。
（2）敲诈勒索罪，必须是行为人的恐吓行为使被害人产生恐惧心理，被害人基于恐惧心理处分财产，从而造成财产损失。如果被害人根本没有产生恐惧心理，而是基于怜悯或为抓捕犯罪人而处分财产，敲诈行为与取得财产之间没有因果关系，只能认定为敲诈勒索罪未遂。
（3）抢劫罪，必须是行为人使用暴力、胁迫或者其他方法，压制被害人反抗，强行劫取财物。如果行为人取得对方财物不是基于压制反抗强行取得，抢劫行为与取得财物之间没有因果关系，只能认定为抢劫罪未遂。
如，甲为抢劫乙，对乙实施暴力，乙在逃跑过程中钱包不慎掉落，甲将钱包捡走。甲的暴力
行为与取得钱包之间没有因果关系，甲构成抢劫罪未遂和侵占罪，数罪并罚。甲到乙家抢劫，发现乙在睡觉，遂将乙的房门反锁，将乙客厅的财物搬走，在此过程中
乙一直未醒来，甲反锁房门的行为与最终取得财物之间没有因果关系，甲成立抢劫罪未
遂和盗窃罪，数罪并罚。
甲到乙家抢劫，发现乙在睡觉，遂将乙的房门反锁，将乙客厅的财物搬走，在此过程中
乙苏醒，呵斥甲，但甲仍将乙的财物搬走，反锁房门的行为与取得财物之间有因果关系，
甲成立抢劫罪。
（三）认定
1.凡是能从自然的、科学的或经验法则上判定有引起与被引起关系，直接认定为有因果关系。
公式：危害结果发生，X 行为导致危害结果发生，X 行为与危害结果发生有因果关系。
如，被害人的父亲甲在法警执行死刑之前，夺过法警的枪，将死刑犯打死。甲的行为和死亡
结果之间具有因果关系。
在丙出发去沙漠旅行之前，甲潜入丙的居所，在丙的水囊里投放了致死量100%的毒药。
随后乙也潜入丙的居所，在丙的水囊底部钻了一个孔。丙后来在沙漠中渴死。乙的行为
与丙死亡之间有因果关系，乙成立故意杀人罪既遂；甲的行为与乙死亡之间没有因果关
系，甲成立故意杀人罪未遂。
2.二重因果关系与重叠因果关系
（1）A 和B 无意思联络：
A 和
B 单独能导致危害结果发生①同时产生作用，A 和B 都有因果关系，都构成既遂。
②其中一个导致危害结果发生：能查清，分别认定有、无因
果关系，分别构成既遂和未遂；不能查清，都无因果关系，
都认定未遂。
A 和
B 结合导致危害结果发生，A 和B 都有因果关系，都构成既遂。
（2）A 和B 有意思联络：
都构成既遂。（部分实行全部责任）
3.条件说（辅助性的）
公式：没有前者就没有后者，前者就是后者的原因。
讨论因果关系时要结合具体的条件去认定引起与被引起关系。如，行为人实施的行为通常不足以致人死亡，当被害人存在特殊体质（心脏病、脑血栓、血友病）时，该行为导致被害人死亡的，应该认定有因果关系。因为被害人存在特殊体质是一种既存条件。
●（四）介入因素（被害人的行为、第三人的行为、行为人的行为）
基本原则：
1.当介入因素的出现是正常的（出现的可能性很高），不导致因果关系中断。
2.当介入因素的出现是异常的（出现的可能性很低），如果介入因素达到了独立导致结果发生的程度，因果关系中断；如果介入因素没有达到独立导致结果发生的程度，只是提前结果发生的时间，因果关系不中断。
例：甲点燃乙的衣服，乙跳入水中溺死或者心脏麻痹而死，甲的行为与结果存在因果关系。
甲向站在悬崖边的乙开枪，乙听到枪声后坠崖身亡的，甲的行为与结果存在因果关系。
甲在悬崖边杀乙致其休克而离开，乙醒后不慎摔下山崖死亡，甲的行为与结果存在因果
关系。
甲对乙的住宅放火，乙为抢救婴儿进入住宅被烧死，甲的行为与结果存在因果关系。
多人一起追杀甲，甲无路可逃跳进河中溺死或者进入高速公路被车撞死，多人行为与结
果存在因果关系。
例：甲向乙食物投毒，乙中毒后不至于死亡，但因疼痛难忍自杀的，两者无因果关系。
甲杀乙，乙轻伤，因迷信，自己用香灰涂抹伤口后感染死亡的，两者无因果关系。甲对乙毁容，乙自感无脸见人自杀的，两者无因果关系。
妻子在冬天不让丈夫进屋，丈夫为了表示悔意和爱意一直站在门外，冻死，无因果关系。
注意：1.如果行为人的行为有导致被害人死亡的高度危险，介入医生的任何过失行为而未能挽救被
害人生命的，行为人的行为与结果存在因果关系。如果行为人的行为没有导致被害人死亡的高度危
险，介入医生的严重过失行为而未能挽救被害人生命的，行为人的行为与结果不存在因果关系。如
杀害行为导致被害人濒临死亡时，医生也有重大过失，两人与结果都有因果关系。
2.行为人实施行为后，介入了有义务防止危险发生的第三人的行为，如果第三人能够防止而没有防止危险发生，行为人的行为与结果之间不存在因果关系，而要认定第三人的行为与结果之间存在因果关系。如，甲伤害乙，警察赶到现场。警察将乙送往医院的途中，车辆出现故障，导致乙流血过多而死，甲的行为与结果之间不存在因果关系。
3.行为人的行为与介入第三者的行为都对结果的发生起决定作用的，二者的行为与结果之间都有因果关系。如，甲伤害儿童后逃离，儿童的父亲乙发现后能够救助而不救助，导致儿童失血过多而死，甲的作为和乙的不作为行为与结果之间都有因果关系。
4.该行为是受行为人指示实施的，行为和结果存在因果关系。如非法行医的甲让身患肺炎的患者购买感冒药，导致患者死亡，甲的行为与结果存在因果关系。
5.如被害人自我冒险导致结果发生，不存在因果关系。如冬天，甲将50元钱仍入河中，乙为了取得50元跳入河中死亡的，甲的行为与结果不存在因果关系。再如，甲犯罪逃跑，乙见义勇为追赶，撞电线杆，重伤，甲的行为与乙的重伤结果不存在因果关系。
6.发生轻微作用，仍存在因果关系。如，甲伤害乙，乙在住院期间没有卧床休息，最终死亡，存在因果关系。
不作为犯罪同样适用因果关系，思路：如果有行为人的救助行为，结果就不会发生，而事实上没有行为人的救助行为，结果发生了，就意味着不救助的行为和结果之间具有因果关系。
五、身份★★
（一）身份是指犯罪人在实施犯罪行为之前就取得的跟定罪或者量刑具有关系的，具有永久性或者临时性的某种资格或者状态。
（二）构成身份（定罪身份）：真正身份犯
加减身份（量刑身份）：不真正身份犯
（三）构成身份是针对实行犯而言，不具有特殊身份的人，可以作为共犯（教唆
犯、帮助犯）。
如，丈夫是国家工作人员，妻子即使没有国家工作人员的身份，也可以构成丈夫贪污罪的共犯（教唆犯或帮助犯）
六、单位犯罪★★★
（一）单位犯罪是单位作为主体实施的犯罪，不是单位的各个成员的犯罪之集合，也不是单位和单位成员之间的共同犯罪。
以下四种情形以自然人犯罪论处：
1.没有取得法人资格的独资、私营等企业实施犯罪的。
2.个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的。
3.公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。
4.盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。
（二）单位犯罪必须是刑法明文规定的，某种犯罪行为“由单位实施”，但刑法没有将单位规定为行为主体时，应当而且只能对自然人定罪量刑。唯一例外：单位实施贷款诈骗行为的，单位成立合同诈骗罪。
（三）处罚
1.追究单位（只能判处罚金）和自然人的责任。
2.只追究自然人的责任。
注意：
1.所有的单位犯罪都会处罚自然人。所以诬告单位犯罪，由于可能使自然人受到刑事追究，行为人可能成立诬告陷害罪。
2.单位涉嫌犯罪后，被吊销营业执照、宣告撤销或者破产的，直接追究其直接责任人员或主管人员的刑事责任。
3.单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的应定单位犯罪。
4.单位负责人为单位利益所做的决定，可认定为单位意志。
5.单位犯罪是为本单位谋取非法利益，或以单位名义为本单位全体或多数成员谋取非法利益的行为。
第三节违法阻却事由
一、正当防卫★★★★★
（一）一般正当防卫
1.存在现实的不法侵害。
（1）不法：客观违法。对未成年人、精神病人实施的不法侵害行为可以进行正当防卫。
通过防卫行为不能减少、避免不法侵害的，不允许正当防卫。如，重婚罪、行赂、受贿罪。
（2）侵害①故意、过失、意外事件（针对假象防卫可以进行正当防卫），对合法行为不允
许进行正当防卫。
②作为、不作为（使用强力要求对方履行该履行的义务）。
如，甲的小孩落水，甲站在岸边不施救，路过的乙将甲打成轻伤，对甲说：“快下去救，不救我还打。”甲害怕，下水将小孩救上来。乙构成正当防卫。
甲非法侵入乙的住宅，经乙要求后拒不退出，乙将甲推出去，甲摔伤，乙
构成正当防卫。
③动物攻击人： A.饲主唆使动物攻击的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死，是对饲主的正当防卫。
B.遭受动物自发攻击而反击的，不是正当防卫，有可能成立紧
急避险。如果是流浪的野狗咬人，将狗打死的，连紧急避险都
不算，因为没有侵犯任何人的利益。
注意：纯粹的公法益不能正当防卫。如公民不能杀害、伤害或关押非法入境着、脱逃罪犯；任何个人不能发现非法经营行为时，自行夺取经营者的财产。
（3）现实性：排除假想防卫。假想防卫绝对不成立故意犯罪，可能是过失犯罪，可能是意外事件。
2.不法侵害正在进行。
结束时间：既遂了；犯罪人被制止，犯罪人中止犯罪。只要结束不允许正当防卫。如，甲、乙、丙欲轮奸丁，甲奸淫后，三人强行将丁转移地方继续实施，在此期间，丁可进行正当防卫。
特例：在财产性犯罪当中，尽管不法侵害人的财产犯罪行为已经结束，但在现场被发现并同时受到追捕直到不法侵害人将其所得的财物藏匿至安全场所或成立稳定占有关系为止，整个过程视为不法侵害正在进行；在此期间，追捕者使用强力将财物夺回，属于正当防卫。
防卫装置
（1）如果防卫装置的存在本身已经危及公共安全了，不成立正当防卫。
如，甲在自家院外三米处拉了一圈电网，写明“禁止入内”。后乙进去盗窃被电伤，甲不成
立正当防卫。因为甲私拉电网的行为是危害公共安全的行为，甲成立以危险方法危害公
共安全罪。如果防卫装置设立在甲的住宅内，乙进去盗窃被击伤，甲成立正当防卫。
（2）设立防卫装置后，没有危害公共安全，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度的，成立正当防卫。但是设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担。（例如防卫装置导致无辜者伤亡，可能成立过失犯罪或意外事件）
3.防卫者有防卫意思（防卫认识：防卫者认识到不法侵害正在进行 + 防卫意志：防卫者具有保护合法权益的意图）
排除：
（1）防卫挑拨。但如果按照挑拨的程度最多引起对方轻微反击，对方行为却突然升级导致重大身体伤害或死亡的，可以成立正当防卫。
（2）相互斗殴。但一方停止斗殴、求饶、逃跑，或一方手段突然升级导致重大身体伤害或死亡的，可以成立正当防卫。
例外：偶然防卫：故意或者过失侵犯他人法益的行为，偶然的阻止了一个正在发生的不法侵害，成立正当防卫。
如，甲开枪打死乙，事后证明乙当时正拿着一把枪准备打死丙。（故意）甲成立正当防卫。
甲往楼下扔西瓜，砸死乙，事后证明乙当时正拿着一把枪准备打死丙。（过失）甲成立
正当防卫。
【经典考题】乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。
观点：
①正当防卫不需要有防卫认识
②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行
③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图
④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志
结论：
a.甲成立正当防卫
b.甲不成立正当防卫
就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？（2011 年试卷二第7 题）
A.观点①观点②与a 结论对应；观点③观点④与b 结论对应
B.观点①观点③与a 结论对应；观点②观点④与b 结论对应
C.观点②观点③与a 结论对应；观点①观点④与b 结论对应
D.观点①观点④与a 结论对应；观点②观点③与b 结论对应
【答案】A
4.必须针对不法侵害人本人实施。
（1）在共同不法侵害的情形，只能针对正在进行不法侵害的人实施正当防卫，如果只是望风者，不得对其实施正当防卫。
（2）针对不法侵害人的财产实施正当防卫，必须是不法侵害人将该财产作为不法侵害的手段或者工具。
如，甲发现邻居乙女正在家中卖淫，即将乙价值6000 元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。甲构成故意毁坏财物罪。
（3）正当防卫行为不要求最终减少、避免不法侵害，只要求实施防卫行为时可能减少、避免不法侵害就行。
如，甲正在杀乙，丙经过，为阻止甲，丙用木棍击打甲头部，但甲还是将乙杀死，同时甲也被丙打成重伤，丙成立正当防卫。
（4）针对第三人实施，可能构成故意犯罪、过失犯罪、紧急避险、意外事件。如，甲被乙追杀，逃跑中将石头仍向身后的乙，乙重伤，同时将路人丙砸成重伤。对乙，甲成立正当防卫，对丙，甲成立假想防卫，不成立故意犯罪，原则上成立过失致人重伤罪。
5.没有明显超过必要限度造成重大损害。
重大损害：重伤、死亡。（轻伤永远不过当）
防卫过当只可能构成四个罪：故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。
防卫过当的，酌情减轻或免除处罚。
（二）特殊正当防卫
“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。特殊正当防卫没有限度问题，不存在防卫过当；一般正当防卫要符合必要限读，存在防卫过当。特殊正当防卫必须满足一般正当防卫前四个条件，只是不要求限度条件。
条件：暴力犯罪+严重危及人身安全（只保护人身安全）
仅限于生命与重大身体健康安全，具有导致死亡或严重重伤的紧迫危险。（一般重伤不算，如砍掉大拇指）
“行凶”：对方意图不明，但是能判断是严重危及人身安全的情形。如，甲提着西瓜刀向乙冲过来，喊着“冲啊！”，乙不知道甲是想杀人、抢劫、绑架还是强
奸，但甲有危及人身安全的紧迫现实危险，乙可以对甲进行正当防卫。
二、紧急避险★★
与正当防卫的区别：
对象：正当防卫：不法侵害人本人
紧急避险：第三人
注意：1.只要出现“不得已”，就是紧急避险。
2. 保护的利益只要大于牺牲的利益，即可。
三、其他违法阻却事由★★★
（一）法令行为（经批准发行彩票的行为、警察依法逮捕、拘留的行为、群众扭送现行犯的行为、警察抓捕犯罪嫌疑人使用器械的行为）
（二）正当业务行为（新闻报道、职业体育活动、律师的辩护活动、治疗行为）（三）被害人承诺（每年必考）
1.即使有被害人承诺，仍然构成犯罪：
（1）被害人承诺是构成犯罪的要素。如，引诱、唆使他人吸食、注射毒品的；引诱卖淫罪。
（2）被害人承诺绝对无效。如，拐骗儿童罪、拐卖儿童罪、猥亵儿童罪、奸淫幼女的。
2.被害人有承诺、承诺有效不构成犯罪；无承诺、承诺无效构成犯罪。如拐卖妇女罪、非法拘禁罪、盗窃罪。
条件：
（1）承诺者对被侵犯的法益具有处分权限。
①对国家、社会、他人的法益任何人无承诺权利。
②财产、名誉、自由、轻伤、已满14 周岁妇女的性权利可以承诺；
对重伤、生命的承诺无效。注意：第一，已满18周岁的人自愿捐献器官给他人，承诺有效；但不满18周岁承诺无效；第二，A.消极的安乐死，指对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施（包括撤除人工的生命维持装置）任其死亡，由于患者是自然死亡的，不构成犯罪。B.积极安乐死，指为了免除患者的痛苦，经其承诺，而提前结束其生命的（如注射药剂），构成故意杀人罪。
（2）承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。精神病妇女发生性关系，儿童承诺无效。
（3）基于被害人真实意思而承诺。
在被骗的场合：只是对承诺的动机产生错误的，承诺有效；对法益的种类、范围、危险性产生错误的，承诺无效。（法益关系错误说）
例甲对乙说：“我打你一拳，给你5 万。”乙同意，甲打乙一拳（构成轻伤）后，没给钱走
了。乙的承诺有效。甲不成立故意伤害罪。
妇女乙以为与甲发生性关系，甲便可以将其丈夫从监狱释放。但发生关系后甲并没有释
放其丈夫。乙的承诺有效。甲不成立强奸罪。
甲骗乙说：“你家的狗要咬死人了”。但其实乙的狗正在睡觉。乙对甲说：“赶紧把狗打死”。
甲遂将乙的狗打死。乙的承诺无效，甲构成故意毁坏财物罪。
甲冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为，黑夜中的乙以为甲是其丈夫而同意发生性关系。乙
的承诺无效。甲成立强奸罪。
（4）承诺至迟存在于结果发生时。
①事后承诺绝对无效。
②被害人中途变更承诺的，原承诺无效。如，甲为戒掉网瘾让乙将其反锁在房内，后甲要求恢复人身自由，乙不予理睬继续拘禁，乙成立不作为方式的非法拘禁罪。（5）承诺必须是现实存在的。不要求被害人说出来，不要求行为人意识到。如，甲把手机放在窗台想让乙拿走，乙路过见四下没人将手机拿走，乙主观上有盗窃故意，但客观上被害人同意了，乙不成立犯罪。
推定被害人承诺：被害人没有现实的承诺，但是推定被害人得知真相后会承诺（以一般人的合理意愿为标准），基于这种推定承诺作出的行为不构成犯罪。如，救火，主人不在，救火人员破门而入。
（6）经承诺的行为不得超出承诺的范围。如，甲同意乙砍掉自己的一个小手指，而乙砍掉了甲的两个手指，乙成立故意伤害罪。
（7）承诺者既承诺行为，且承诺结果。如，甲明知乙酒后驾驶，仍坐乙车，发生事故致甲重伤，甲没有承诺重伤的结果，承诺无效。
注意：如果行为必然导致结果或有结果发生的高度盖然性，意味对结果的承诺。如，甲明知
洪水泛滥，仍请求乙送自己过河，结果浪大船翻，甲溺水死亡，甲的承诺有效。（8）经承诺的行为如果构成其他犯罪，按照其他犯罪处理。如，聚众淫乱的行为，虽然不
构成强奸罪，但如果以第三者知晓或者可能知晓的方式实施的，构成聚众淫乱罪。第四节责任要件（主观构成要件）
一、故意和过失的认识因素判断★★★★★
（一）故意
1.要求行为人认识到所有符合违法要素的事实本身（行为+对象+结果+身份+不存在违法阻却事实），不要求违法性认识。
①行为：有的犯罪要求行为人认识到时间、地点、方式，如，非法捕捞水产品罪。
②对象：要求行为人认识到对象的存在。（是——直接故意；可能是——间接故意）
③结果：认识到可能导致构成要件意义上的结果。如，故意杀人，要求认识到人死亡的结果，
不要求认识到重伤的结果。
④身份：认识到特定的身份。如，没有认识到自己国家工作人员的身份，实施贪污行为的，
不构成贪污罪，构成职务侵占罪。
⑤不存在违法阻却事实。行为人认为存在违法阻却事实，是假想防卫、假想避险，永远不成立故意犯罪。
注意：1.如果行为人误认为自己实施的刑法所禁止的犯罪行为，其实该行为并未被刑法禁止。这种情形叫做幻觉犯，不构成犯罪。
2.如果行为人不可能认识到行为的违法性时，或者说不可避免地产生违法性的错误时，行为人没有责任，不成立犯罪。
2.判断：
记述的构成要件要素
规范的构成要件要素：
①淫秽物品：认识到内容、认识到被禁止，不要求认识到叫“淫秽物品”。
②财物是他人占有：认识到导致财物被他人占有的事实。
如，由于违章停车（事实），交警队把车扣押，或办理了托运手续后（事实），行李由邮政公司占有，行为人违背占有者的意志，把东西搬回去，成立盗窃罪。
③不作为犯中的作为义务：认识到导致他负有义务的事实。
如，甲带邻居的小孩去坐碰碰车，自己和友人聊天，过一会听人喊：“你带的小孩掉水里去
了”，甲心想“又不是我的小孩”，不去救，小孩被淹死，甲认识到所有事实，成立不作
为的故意杀人罪。
甲带邻居的小孩去坐碰碰车，自己和友人聊天，过一会听人喊：“有小孩掉水里去了”，
甲心想“肯定不是我带的那个”，不去救，小孩被淹死。甲应当认识而没有认识到，成
立不作为的过失致人死亡罪。
注意：客观上不需要认识的内容：结果加重犯中的加重结果；客观超过要素，如盗窃罪中，“数额较大”属客观要素，只有行为人认识到“数额较大”才能成立盗窃罪；“多次盗窃”属客观的超过要素，不要求行为人认识到。
（二）过失
对同一违法事实，如果过失的情形构成犯罪，则故意的情形一定构成犯罪。√（如，过失致人死亡构成犯罪，故意杀人构成犯罪；失火构成犯罪，放火构成犯罪。）
对同一违法事实，如果故意的情形构成犯罪，则过失的情形一定构成犯罪。×（过失的情形是否构成犯罪取决于刑法明文规定。如，贩卖淫秽物品牟利罪（故意），过失贩卖淫秽物
品，不构成犯罪。）
疏忽大意的过失：应当认识到所有符合违法要素的事实本身（行为、对象、结果、身份、不存在违法阻却事实）。
二、直接故意、间接故意；过于自信的过失、疏忽大意的过失、意外事件的区别★★★★
（一）意外事件：必须有情节证明是不可预见的。如，人际罕至。（不能预见）（二）直接故意：认识到，必然或可能导致，追求结果发生。（明知、希望、追求）
（三）疏忽大意的过失：应当认识到，没有认识到，反对结果发生。（能够预见结果）
（四）间接故意：认识到，可能导致，为追求其他结果，对导致的这个结果持无所谓态度。（明知、听任、放任）
（五）过于自信的过失：认识到，可能导致，凭借条件一般不会发生，反对结果发生。（题目中一定有一个细节表明行为人是反对结果发生的。）（暂时预见结果，轻信能够避免）
如，甲想杀死妻子，在妻子面条中放“毒鼠强”，看见其子在妻子碗里挑面条吃，甲不做任
何表示，其妻与其子均中毒死亡。甲对妻子的死亡是直接故意，对其子的死亡是间接
法考民法笔记复习资料
第一章民事法律关系 一、民法是什么 （一）民法的内容 1、民法是规定各种各样"民法规范"的部门法 2、民法规范的逻辑结构分为"构成要件""法律效果" （二）民法的适用 1、民法通过"涵摄过程"得以适用:指将特定案件事实（生活事实）至于法律规范的要件之下，以获致一定的结论 2、涵摄表现是三段论演绎推理的过程（T大前提包涵多个构成要件（M），R为法律效果，S为案件事实抽象民法规范所需的构成要件M） 民法规范与民法法条，民法法条是民法规范的载体之一，民法规范的载体还有习惯、法理等 二、民法规范适用的结果:民事关系的产生、变更或者消灭 民法规范通过涵摄之过程得到适用，将引起民事法律关系产生（成立）、变更、消灭的法律后果。法律规范+法律事实（一）民法的渊源，指民法规范存在的形式渊源，包括直接法源（规范法源，对法官有直接约束力，民法总则第十条，应当依照法律"制定法"，法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗）和间接法源（社会学法源，法官可自由裁量是否援用） 民法总则第十条所谓之法律包括"法律、立法解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例" 习惯作为民法直接渊源，适用必须具备三个条件1制定法无规定2经法律共同体成员长期惯行之事实，对其已形成法律效力之确信3不违背公序良俗 （二）民事法律事实 依照民法规范，充足民法规范之事实构成要件，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的（一个或数个）客观情况 法律行为: 以意思表 示为要素。 法律事实: 不以意思 表示为要 素，只要事 实行为被 认定，法律秩序均将之与特定法律效果联系起来"使该事实行为产生相应的法律效果" 法律行为与准法律行为 二者的相同之处在于:行为均须表达一定的意思，均属于表意行为（表示行为），所以，关于准法律行为，可类推适用民法关于法律行为的规则。（一般为事实的告知行为，无论表达的意思如何，民法均按照法律的规定的内容赋予相应的法律效果） 3、下列不属于民事法律事实 （1）好意施惠（情谊关系） "无偿约定"或者承诺为好意施惠关系:1搭乘便车、乘客叫醒另一乘客到站下车、顺路代为投递信件、代为购买零食、约定请人吃饭、相约参加宴会、为人指路、为倒车的人打手势 效果:不产生合同关系，不排除侵权之债的成立 不成立合同关系的学理基础:1约定本身不具有财产价值、不值得被评价为一种合同关系。2增加社会交往成本，不利于社会和谐。 但是故意以悖于善良风俗之方式损害于他人，构成侵权。就损失主张侵权责任。 合同界域之外的约定:该领域的合同不容合同法介入，即使当事人具有受约束的意思，也不成立合同 合同成立之判断应当依照"合意+权利义务"公式进行判断，应当根据利益状态、诚实信用原则、交易习惯等综合
2015(完整)刑事诉讼法司法考试笔记
刑事诉讼法 刑诉法的渊源宪法，刑事诉讼法典，有关法律规定、解释（立法、司法），地方性法规（地方人大），国际公约、条约（我国加入的、批准的）。 刑诉法和刑法的关系工具价值 （针对刑事实体法） 重点 1、组织上的保障：明确公检法机关职权，为调查和明确案件事实，适用刑事实体法上提供组织上的保障。 2、程序上的保障：为实体法提供程序上的保障 3、证据上的保障：证据的收集、运用、非法证据排除 4、由于上述三个保障，避免、减少案件实体上的误差：防止冤假错案。 5、保证处理案件的效率： 独立的价值（本身价值） 重点 1、本身所规定的诉讼结构、原则、制度、程序，体现着程序本身的民主、法治、人权精神，也反映出一国刑事司法制度的进步、 文明程序 2、弥补刑事实体法不足，并“创制”刑事实体法的功能 3、阻却或影响刑事实体法实现的功能。（如追究刑事责任的人，死亡了，于是作出不起诉的决定） 刑诉法和法治国家的关系 重点刑诉法和法治国家1、刑诉法在实现法治国家方面的作用，集中体现在和宪法的关系之中。 2、刑诉法规范和限制国家权力，从而保障公民基本人权和自由的基石。此正是法治国家的基本标志。 刑诉法和宪法关系1、一方面体现在其在宪法中的重要地位。宪法是静态的刑诉法，刑诉法是动态的宪法。关系密切。 2、各国刑诉法律规范中规定了刑诉的程序等规定，都直接体现在宪法或宪法性文件关于公民人身、住宅、财产保护的规定。 刑事诉讼的基本理论惩罚犯罪和保障人权1、惩罚犯罪：犯罪嫌疑人、被告人 2、保障人权：犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参和人的权利。 3、两者对立统一，发生冲突时，应当侧重保障人权。（非法证据排除的体现程序公正，保障人权） 程序公正和实体公正 重点 1、程序公正：刑诉程序过程中的公正。审判中立，控辩平等，实体权利。 2、实体公正：定罪结果的公正。体现在，认定案件事实准确，适用法律准确。 3、两者对立统一，发生冲突时，应当侧重程序优先。（如：二审法院发现一审法院裁判程序违法，可能影响公正审判时，应当撤销 原判，发回重审） 诉讼效率审前不得拖延→羁押期间严格限定→庭审中遵循不中断审理（集中审理）原则→广泛建立简易程序加速刑事案件处理。（期间）刑诉中，公正第一，效率第二。公正优先，兼顾效率。 刑诉诉讼目的我国 通说根本目的广义目的：维护社会秩序 直接目的具体目的：惩罚犯罪、保障人权。 其他学说重点犯罪控制模式控制犯罪。刑诉目的是以控制犯罪为最主要机能。 正当程序模式刑诉目的不单是发现实体真实，更重要是以公平和合乎正义的程序为保护被告人的人权。 家庭模式以家庭中父母和子女关系为喻。目的不单是打击犯罪，而是更侧重于解决和谐、稳定的问题。（如未成人案件，圆桌会议审判方式）实体真实主义刑诉旨在追求案件实体的真实的诉讼目的。分为积极实体真实主义、消极实体真实主义 积极实体真实主义（肯定式）也称为传统实体真实主义。认为：出现了犯罪，就应当毫无遗漏地加以发现，认定并处罚。以发 现真相为目的。 消极实体真实主义（否定式）将发现实体真实和保障无辜相联系。发现实体真实中，包含力求避免处罚无罪者的意思。 正当程序主义刑诉目的，是维护程序正当，保障人权。 刑诉讼价值秩序价值1、通过惩治犯罪，来维护社会秩序（社会秩序） 2、追究犯罪的活动是有序的进行（诉讼秩序） 公正价值处于核心地位。刑事诉讼公正价值包括实体公正和程序公正。 效益价值包括效率，及在保证社会生产方面所产的效益，即刑事诉讼对推动社会经济发展方面的效益 刑事诉讼职权审判中立，控、辩平等。控、审分离。三方职权。检院起诉什么，法院判什么，不告不理。注意：证人独立于控辩双方，不行使任何职能。 刑事诉讼构造重点概念刑事诉讼中，控、辩、审三方之间的地位、相互之间的关系。刑事诉讼的价值观，影响刑事诉讼的构造。注意：不是决定。 弹劾式诉讼（奴隶制）不告不理、私人追诉、原告自己负责传唤被告，原被告地位平等，并处于主导地位，法官听取诉讼主张，并据此作出判决。也就是神明裁判。奴隶时期。和纠问诉讼相反。 纠问式诉讼（封建制）不告而理，法官集侦查、控诉、审判于一身，封建时期，包公审案。 职权主义诉讼（大陆法系）专门机关积极主动。当事人消极被动。诉讼主动委于国家专门机关，适用实体真实的诉讼目的。大陆法系 当事人主义诉讼 （英美法系） 当事人积极主动。专门机关消极被动。推动诉讼委于当事人，当事人处于主导地位，适用于程序上的“保障人权”的诉讼目的。英 美法系 混合合义诉讼（我国）职权主义+当事人主义，我国刑事诉讼制度。实体真实的诉讼目的和保障人权的目的相统一，冲突时，保障人权优先 刑事诉讼主体 国家专门机关 公安机关 侦查机关。上下级关系：领导关系军队刑事诉讼专门机关 侦查机关军队保卫部门检察机关 侦查机关，法律监督机关。上下级关系：领导关系 层级：最高检、分州市检察院，县区检察院 检察机关军事检察院法院 审判机关，独立行使审判权。上下级关系：监督关系。 层级：最高院、省高院、市中院、县区法院 审判机关军事法庭专门机关的人：三机关工作人员，及其所属的勘验人。注意：他们不能称之为诉讼参和人。
刑法总则重点名词解释及相关要点
刑法：是规定犯罪、刑事责任和刑法的法律，具体的说，也就是掌握甄权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。 刑法的基本原则：指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。 罪刑法定原则：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种各个刑种如何使用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均有刑法加以规定。 适用刑法人人平等原则：人人必须守法。定罪量刑行刑一律平等。 罪责刑相适应原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 刑法的效力范围：第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。（属地原则） 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 第七条中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。（生是我的人，死是我的鬼）中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。（国家工作人员及军人更应重视） 第八条外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。（限制外国人但又尊重他国习俗） 第九条对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。（出海捕鲸？？）第十条凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。 第十一条享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。 第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 我国刑法与1979年7月1日通过，7月6日公布，子1980年1月1日起生效，1997年3月14日修订的刑法通过并公布后，从1997年的10月1日起施行。 刑法的溯及力：只刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用问题。如果有，则有溯及力。我国用了从旧兼从轻原则。按新法：新法生效后犯罪，新法生效后审判或判决。法定刑较轻是指法定最高刑较轻，若法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。 犯罪构成：是从总体上划清罪与非罪的、此罪与彼罪界限的具体标准，就是依我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的有机统一。 犯罪客体：是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。 犯罪的客观方面：是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系所造成损害的客观外在事实特征。其要件具体变现为危害行为、危害结果、行为的时间地点方法对象，危害行为及危害结果的因果关系。
司考民法复习笔记：所有权取得方式Word版
司考民法复习笔记：所有权取得方式 司考民法复习笔记：所有权取得方式。2013年司法考试越来越近，为了帮助各位考生更好地复习，法律教育网的小编整理了所有权取得方式的内容，希望对考生有所帮助，祝各位考生都能取得好成绩。 精彩链接： 司考民法复习笔记：物 司考民法复习笔记：物权 司考民法讲义：不当得利的法律后果 司法考试民法讲义：定金 （一）．继受取得--依赖原权利人的意思（主要依据法律行为） （1）基于合同： 转移所有权的合同：买卖、互易、赠与、借款、供用水电气 动产：合同+交付=所有权不动产：合同+登记=所有权 （2）继承一般认为也属于继受取得 （二）．原始取得--不依赖任何人的意思（依据事实行为或是事件，不可能有法律行为） 1、劳动生产、孳息--第一个取得该物的所有权，因此不依赖任何人的意思 2、公法方式--征收、征用、税收、罚款、没收、国有化 3、私法方式： （1）先占： ①对象：能够先占的只能是无主物中的一种，即抛弃物。 其他绝大部分的无主物归国家所有（如无人继承又无人受遗赠的遗产）； ②标的：只能是动产（不动产不适用；尸体、国家所有资源、他人独占性资源也不适用） ③先占人必须在事实上占有该物，且在主观上有取得该物所有权的意思； ④. 先占是瞬间行为，一经成立，即取得所有权；法律敎育网
⑤先占是事实行为，不以意思表示为要件； （2）拾得：发现+占有 遗失物：是指非基于所有人意志而暂时的丧失占有（动产，不动产不适用）； 遗失物的规则同样适用于：失散的饲养动物、漂流物 a、拾得人义务： ①一般要"物归失主"，找不到失主的交给国家机关，公告6个月后无人认领归国家。 ②拾得人或保管人因故意或重大过失致使物毁损灭失的，应负赔偿责任 b、拾得人权利： ①无权取得报酬（有悬赏广告除外），但因返还所支出的必要费用由失主偿还（法定之债） ②有权请求所有人支付为保管拾得物的而产生的费用（属于无因管理的费用） ③领取人拒不支付费用的，拾得人、保管部门可以行使留置权。 c、拾得人拒不归还而自行使用收益的--属于不当得利 扣除劳务管理费用后，应当返还所有人。同时拾得人丧失了费用偿还请求权与报酬请求权。 注意：拾得人拒不归还而加以处分的：第三人不适用善意取得 无偿转让--权利人可以主张向其追回。 有偿转让：（1）权利人可向受让人追回遗失物 注意：受让人通过拍卖、向有经营资格的经营者购得该遗失物得情形下，权利人追回时应当向受让人支付所付的费用。除此之外的情形下，都无须支付受让人费用就可追回。受让人只能向无处分权人（拾得人）主张费用返还请求权。 （2）直接要求无权处分人赔偿侵权损失或者是返还不当得利（不得再要求返还标的物） 除斥期间：权利人有权向受让人追回遗失物，期限自知道或者应当知道受让人之日起2年内 （3）发现：适用拾得遗失物规则（一般国家的取得。）
司考之刑法笔记1总则
刑法总则 一、犯罪构成 ?刑法：我国1997年刑法修订后，全国人大常委会仅颁布一个单行刑法，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，至今有7个修正案。 ?罪行法定原则：1.产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说，思想基础是民主主义与尊重人权主义；2.具体要求是禁止溯及既往、排斥习惯法、合理解释刑法，禁止类推解释、确定的罪行法定。 ?刑法的空间效力： A.属地管辖：1.国内犯（其他都是国外犯罪）；2.领域包括领陆、领水、领空、航空器、船舶（只要挂有本国国旗，不论停放何处）（汽车不是）；3.包括行为地（实行地、预备地）和结果地；（共同犯罪部分行为人的犯罪行为在国内，对该共同犯罪都可适用我国刑法；在未遂犯场合，行为地与行为人希望结果发生地、可能发生结果地，均为犯罪地。 B.属人管辖：1.凡国家工作人员和军人在国外犯罪的，一律适用我国刑法；2.其他普通公民在国外犯罪的，原则上都适用我国刑法，但法定刑最高为3年以下的，可以不予追究。 C.保护管辖：条件1.针对外国人在国外犯罪；2.侵犯的是我国国家或公民利益；3.按我国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑；4.按犯罪地法律也应受处罚。域外犯罪虽经外国审判仍可适用我国刑法，但已经受过刑法处罚的可以免除或减轻处罚。 D.普遍管辖：1.必须是危害人类社会共同利益的犯罪（如毒品罪、劫持民用航空器罪）；2.管辖国应是有关公约的缔约国或参加国；3.管辖国的国内刑法也规定为犯罪；4.犯罪人出现在管辖国领域内；定罪量刑的法律根据是国内刑法； ?犯罪构成要件：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。犯罪构成要件由具体要素组成，有客观（如行为）和主观（如故意）的构成要素要件、记述（如贩卖、妇女、毒品、儿童）和规范（淫秽物品、猥亵、侮辱、情节严重）的、积极和消极的、共同（如行为）和非共同（如身份）的、成文（绝大多数）和不成文（如盗窃罪以非法占有为目的）。 ?危害行为：人在其意志支配下实施的危害社会的身体动静；不作为犯罪：行为人负有积极义务（法律法规明文规定的、职务或业务要求、法律行为引起的、先行行为引起的），能作为不作为，造成严重后果。不作为犯罪构成犯罪的前提是作为义务。 ?因果关系:刑法上的因果关系主要指必然因果关系；偶然因果关系通常对量刑有一定意义，特定情况下对定罪也有一定影响。因果关系和行为人主观能否预见无关； 因果关系的中断：如果介入因素（自然事件、他人行为、被害人自身行为）的出现是异常的，且介入因素本身独立于先行行为的，因果关系被切断而导致不存在刑法意义的因果关系。 ?正当防卫： 1.起因：现实的不法侵害；否则为假象防卫（有过失为过失犯罪，没有过失的属意外）； 2.时间：正在进行；否则为防卫不适时（按犯罪处理）； 3.主观：具有防卫意图；保护非法利益、防卫挑拨、相互斗殴等，按犯罪处理； 4.对象：不法侵害人本人；否则为假象防卫或紧急避险或故意犯罪（有过失为过失犯罪，没有过失的属意外，也可能故意犯罪）； 5.限度：没有明显超过必要限度；否则为防卫过当（应负刑事责任，但应当减轻或免除） 特殊防卫权/无过当防卫：对象必须是严重危及人身安全的暴力性犯罪，如故意杀人、故意重伤害、强奸、抢劫。 防卫装置：如果危及到公共安全，触犯公共安全的犯罪；如果没有危及，具体分析是否超出防卫限度。 如果明知侵害人没有达到刑事责任年龄者或是精神病人，要尽量采取其他方法避免损害；只有在不得已的情况下，才可以对其实施防卫打击。 ?紧急避险（不得已为之；对象是无辜第三人的合法权益；必须小于可能造成的损害）vs正当防卫（危险来源仅限人为的；可以等于或大于可能造成的损害） ?在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。（vs自救行为，不法侵害已经结束） ?刑事责任年龄：1.完全无刑事责任：x<14； 2.相对负刑事责任：14≤x<16；【8种故意犯罪：故意伤害致人重伤、故意伤害致人死亡、故意杀人、强奸罪、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质；如果绑架过程中又杀害人质，拐卖妇女、幼女过程中又强奸的，故意决水、故意破坏交通工具、交通设施等，造成他人死亡的，应对故意杀人罪、强奸罪等负刑事责任】 3.完全负刑事责任：16≤x；自过生日的第二天起才算满； ?刑事责任能力： A.完全无：1.x<14;2.不能辨认或控制自己行为的精神病人； B.限制：1.14≤x<18（应当从轻、减轻处罚；不适用死刑）； 2.尚未完全丧失辨认或控制能力的精神障碍者（可以从轻、减轻处罚）； 3.聋哑人、盲人（可以从轻、减轻或免除处罚） C.完全；【对间歇性精神病人，正常状态，完全责任，发病状态，不负责任；】 ?犯罪主观方面：认识因素+意志因素=罪过形式 认识到必然发生希望发生直接故意； 认识到可能发生放任发生间接故意； 轻信不发生过于自信的过失； 没有认识到会发生反对发生疏忽大意的过失； ?间接故意的存在情形：1.为了追求一个犯罪目的，而放任另一个危害结果的发生；2.为了实现某种非犯罪意图，而放任另一危害结果的出现；3.在突发性暴力事件中，行为人没有明确目标和具体目的，一时冲动、不计后果，放任严重结果的发生。例：私拉电网且不采取有效防范措施有可能致他人伤害，属于间接故意。 ?法律认识错误：普遍观点“社会危害性认识为主、违法性认识可能性为辅”，即只要行为人能认识到其行为具有社会危害性，但如果行为人确实不知道该法律且因此影响对其行为及后果的社会危害性评价时，有可能影响犯罪构成； 事实认识错误：1.因果关系的认识错误：不影响定罪量刑；（典型：甲开枪杀乙，而乙是因坠崖而死，成立故意杀人罪既遂）2.对象认识错误：只要出现死亡结果，都属故意杀人罪既遂；若对象不存在，可能导致未遂；3.打击错误；4.工具或手段认识错误；5.客体、行为性质的认识错误（典型如假想防卫、假想避险）。【处理规则：分析有无犯罪故意；若有，是犯罪既遂或犯罪未遂；若无，是过失犯罪或意外事件。】【事前的故意：指行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为导致的预期结果，这样第一行为与预期结果间的因果关系并未中断；重叠的因果关系：两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但一起造成了结果时，就是重叠的因果关系；由于没有前者就没有后者的条件关系，两个行为和结果都有因果关系。】 ?期待可能性：从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出该违法行为以外的合法行为的可能性。情形：1.行为人因自然灾害、生活所迫而与他人重婚，缺乏期待可能性，不能以重婚罪论处；2.单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆
刑法总论试题和答案
课程刑法总论专业法学年级2013 级本试卷共 8 页，满分 100 分；考试时间： 180 分钟；考试方式：闭卷 10小题，每小题 2 分，共 20 分） 在每小题列出的四个备选项中只有一个是最符合题目要求的，请将其代码填写在括号内。错选、多选或未选均无分。 1．以下正确的是（ c ）： A．不明知所犯罪客观要件内容就不构成故意犯罪 B．错把乙当甲杀害是犯罪对象认识错误 C．错将100克面粉当毒品海洛因贩卖属于对象不能犯未遂 D．非法拘禁他人两天后出于良心发现自动中止放出被害人构成犯罪中止 2．甲乙丙三人共同去盗窃。甲负责望风，乙入室行窃，丙负责接应转运赃物，甲、乙、丙三人的共同犯罪属于（ B ）。 A．简单的共同犯罪 B．复杂的共同犯罪 C．必要的共同犯罪 D．有组织的共同犯罪3．根据我国刑法的规定，以下（ D ）情况成立共同犯罪。 A．一方为故意而另一方为过失 B．缺乏共同意思联络和共同行为的的同时犯 C．共同过失行为 D．事前通谋的事后窝藏、包庇行为4．甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？（ B ）A．属于正当防卫B．属于紧急避险 C．构成抢夺罪D．构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪5．甲出于盗窃枪支的故意，窃得一军人的手枪一支，随后藏于家中。甲的行为属于（ B ）。 A．结合犯 B．牵连犯 C．连续犯 D．想象竞合犯 6．审判的时候怀孕的妇女依法不适用死刑。对这一规定的理解，下列
哪一选项是错误的（ C ） A．刑事拘留关押期间人工流产的，属于审判的时候怀孕的妇女 B．刑事拘留关押期间自然流产的，属于审判的时候怀孕的妇女 C．不适用死刑，是指不适用死刑立即执行但可适用死缓 D．不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死缓 7．关于数罪并罚，下列哪一选项是错误的（ D ） A．甲在刑罚执行完毕以前发现漏罪的，应当按照"先并后减"的原则实行数罪并罚 B．乙在刑罚执行完毕以前再犯新罪的，应当按照"先减后并"的原则实行数罪并罚 C．丙在刑罚执行完毕以前再犯新罪，同时又发现漏罪的，应当先将漏罪与原判决的罪实行"先并后减"；再对新罪与前一并罚后尚未执行完毕的刑期实行"先减后并" D．"先减后并"在一般情况下使犯罪人受到的实际处罚比"先并后减"轻 8．关于累犯，下列哪一判断是正确的（ B ） A．甲因抢劫罪被判处有期徒刑十年，并被附加剥夺政治权利三年。甲在附加刑执行完毕之日起五年之内又犯罪。甲成立累犯 B．甲犯抢夺罪于2005年3月假释出狱，考验期为剩余的二年刑期。甲从假释考验期满之日起五年内再故意犯重罪。甲成立累犯 C．甲犯危害国家安全罪五年徒刑期满，期满六年后又犯故意杀人罪。甲成立累犯 D．对累犯可以从重处罚 9．甲女因抢劫杀人被逮捕，羁押期间不慎摔伤流产。一月后，甲被提起公诉。对甲的处理，下列哪一选项是正确的（ A ） A．应当视为“审判时怀孕的妇女”，不适用死刑 B．应当视为“审判时怀孕的妇女”，可适用死刑缓期二年执行 C．不应当视为“审判时怀孕的妇女”，因甲并非被强制流产 D．不应当视为“审判时怀孕的妇女”，因甲并非在审判时摔伤流产 10．关于减刑，下列哪一选项是正确的（ C ） A．减刑只适用于被判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死缓的犯罪分子 B．对一名服刑犯人的减刑不得超过三次，否则有损原判决的权威性 C．被判处无期徒刑的罪犯减刑后，实际执行时间可能超过十五年 D．判处管制、拘役、有期徒刑，不能少于原判刑期的二分之一，但判前先行关押时间不算在内 二、多项选择题（本大题共 10小题，每小题 2 分，共10 分） 在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的，请将其代码填写 悉乙家的丙为自己能盗窃成功标别墅图。甲入室后未使用丙提供的图纸就找到乙
法律职业资格考试民法《法律行为类型》知识点
2019年法律职业资格考试民法《法律行为类型》知识点 希律法考为大家整理2019年法律职业资格考试民法《法律行为类型》知识点，民法精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，将知识融会贯通，高效提分。 （一）负担行为与处分行为 1.负担行为。是指以发生债权债务为内容的法律行为，亦称为债权行为。负担行为包括单独行为及契约，如捐助、买卖、租赁等。 2.处分行为。是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。物权行为如所有权的移转、抵押权的设定、所有权的抛弃；准物权行为如债权让与、债务承担与债务免除等。 负担行为与处分行为的区别：（1）法律效果不同。前者只是产生债务或变更债务，后者则直接导致权利的转移和消灭。（2）对标的是否特定要求不同。前者不要求标的物特定化，后者最迟在处分行为生效时，具体的标的物必须特定。（3）对行为人是否具有处分权的要求不同。行为人即使没有处分权，负担行为也可以有效；处分人必须有处分权，处分行为才能有效，否则为效力待定。（4）对法律行为是否需要公示的要求不同。负担行为一般不要求公示，而处分行为一般要求公示。 我国学界通说并未完全接受德国法上的物权行为独立性和无因性理论，但是已经接受了负担行为与处分行为的概念。现行立法强调债权合同与物权变动结果的区分，但并未明确承认后者为独立的法律行为，即处分行为。事实上，负担行为与处分行为之区分，是在物、债二元立法模式下区分对世权和对人权的逻辑结果，并非立法是否愿意承认或采纳的问题。亦即物权行为独立于债权行为是客观的逻辑产物，而是否承认物权行为的无因性则属于立法政策的选择，与逻辑无关。这点恰恰被我们忽略。 在无权处分人所缔结的合同效力分析中，处分合同（如出卖他人之物的合同）的效力并非效力待定，而是确定有效；真正效力待定的是处分人履行合同的行为以及履行合同的结果（如果认为这也是一个独立的法律行为的话），即无权处分行为效力待定。在我们现行立法没有明确承认处分行为为独立的法律行为的背景下，上述问题被我们描述为：出卖他人之物的合同应当认定为有效，但该出卖之标的物所有权是否发生移转，则处于效力待定的状态。 【典型真题】 甲与同学打赌，故意将一台旧电脑遗留在某出租车上，看是否有人送还。与此同时，甲通过电台广播悬赏，称捡到电脑并归还者，付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回，主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的？（2012-03-04，单） A．甲的悬赏属于要约 B．甲的悬赏属于单方允诺
刑法分则笔记
刑法分则重要知识归类 一、特殊主体归纳 1. 不真正身份犯 组织〃领导〃参加黑社会性质〃组织罪→国家工作人员犯本罪从重处罚 骗取进出口退税罪→国家工作人员参与骗取出口退税的从重处罚非 法拘禁罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 诬告陷害罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 叛逃罪→ 掌握国家秘密的国家工作人员犯本罪从重处罚 帮助毁灭〃伪造证据罪→司法工作人员犯的从重处罚非法搜 查罪→ 司法工作人员滥用职权犯的从重处 罚 窝藏、转移、隐藏毒品、毒赃罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 包庇毒品犯罪分子罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 招摇撞骗罪→冒充人民警察招摇撞骗的从重处罚妨碍信用卡管理罪；窃取〃收买〃非法提供信用卡信息罪→银行或者其他金融机构工作人员利用职务上的便利从重处罚提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员索取他人财物或者非法收受他人财物〃犯此罪的加重处罚偷税罪——税务人员与纳税人勾结偷税的〃以偷税共犯从重处罚（排斥受贿罪） 2. 真正身份犯 刑讯逼供〃暴利取证罪（转化犯）——司法工作人员徇私枉法罪——司法 工作人员执行判决〃裁定失职罪；执行判决〃裁定滥用职权罪——司法 工作人员 招摇撞骗罪——国家机关工作人员滥用职权；玩忽职守罪——国家机关 工作人员包庇〃纵容黑社会性质组织罪——国家机关工作人员 虐待被监管人最（转化犯）（排斥教唆犯）——监狱〃拘留所〃看守所等监管机构的监管人员私自开拆〃隐匿〃毁弃〃邮件电报罪——邮政工作人员
违法发放贷款罪——银行或者其他金融机构的工作人员吸收资金不入 账罪——银行或者其他金融机构的工作人员对违法票据承兑〃付款〃 保证罪——银行或者其他金融机构的工作人员遗弃罪——对被害人负 有抚养义务的人虐待罪（告诉才处理）——相互之间有抚养〃扶助义务的 人 虚假广告罪——广告主〃广告经营者〃广告发布者。保险诈骗罪——投 保人〃被保人或受益人（包括单位 提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员 冒出军人招摇撞骗罪——军人 纯拒不执行判决〃裁定罪（共犯）→国家工作人员共犯中可构成此罪 贪污罪→ 非国家工作人员共犯中可构成此 罪 3. 国家工作人员主体 贪污罪→ 包含全国国家工作人员范 围私分国有资产罪→ 集体行为 挪用公款罪→ 不含“受委托从事公务的人员” → 务的人员” 4. 正不作为犯 遗弃罪不解救被怪卖〃绑架妇女儿童 罪丢失枪支不报罪不报〃谎报安全事 故罪 5. 单位犯罪 强迫职工劳动罪——用人单位雇佣童工从事危重劳动罪——用人〃用工单 位私分国有资产罪——国家机关〃公司企业〃事业单位〃人民团体。非国家 机关工作人员受贿罪（包含单位）→ 行贿罪不包含单位掩饰〃 隐瞒犯罪所得〃犯罪所得收益罪（包含单位）
刑法总论习题集及答案
刑法学总论试题(一) 一、单项选择题（每小题1分，共10分） 1、全国人大常委会法制委员会就刑法修改所作的说明，属于（ A ）。 A、立法解释 B、司法解释 C、学理解释 D、论理解释 2、我国刑法关于溯及力的规定，是采取（ D ）。 A、从新原则 B、从旧原则 C、从新兼从轻原则 D、从旧兼从轻原则 3、孙某1985年5月生，1998年6月盗窃他人财物价值2380余元；1999年8月抢劫他人手机一部和现金1200余元；2001年10月实施绑架行为时，被抓获。孙某应对（ B ）负刑事责任。 A、盗窃、抢劫和绑架行为 B、抢劫和绑架行为 C、盗窃和绑架行为 D、绑架行为 4、以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪，刑法理论上对其称之为（ B ）。 A、结果犯 B、行为犯 C、危险犯 D、举动犯 5、刘某意图杀死范某。一天，持刀潜伏在范某院落的大门外，等候范某的出现，后因久等未果，又惧怕法律，遂打消杀人恶念，持刀返家。对刘某的行为应定为（ B ）。 A、犯罪预备 B、预备阶段上的犯罪中止 C、犯罪未遂 D、实行阶段上的犯罪中止 6、在我国刑罚体系中，属于限制人身自由的刑罚有（ A ）。 A、管制 B、拘役 C、有期徒刑 D、无期徒刑 7、（ A ）不满18周岁的人，不适用死刑。 A、犯罪的时候 B、侦查的时候 C、起诉的时候 D、审判的时候 8、某甲因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑10年，执行4年时，因犯脱逃罪，应当判处有期徒刑5年，那末，人民法院对其应在（ D ）决定执行的刑罚。（新罪：先减后并） A、10年以上15年以下 B、5年以上15年以下 C、5年以上11年以下 D、6年以上11年以下 9、下列情节中，属于量刑酌定情节的有（D ）。 A、累犯 B、未成年人犯罪 C、立功 D、犯罪动机 10、防卫过当是指（ C ）。 A、超过必要限度造成不应有的危害的 B、明显超过必要限度并造成一般损害的 C、明显超过必要限度并造成重大损害的 D、明显超过必要限度的 二、多项选择题（在下列四个选择项中，有2——4个选项是正确的，请将正确的选项选出后，填在题后的括号内。每小题1、5分，共15分）。 1、“在中华人民共和国领域内犯罪，”是指（ABCD ）。 A.犯罪的行为和结果都发生在我国领域内 B、犯罪的行为发生在我国领域内，而犯罪结果却发生在我国领域外 C、犯罪行为发生在我国领域外，而犯罪结果却发生在我国领域内 D、犯罪行为和结果都发生在我国船舶内 2、犯罪构成客观方面的选择要件有：（BCD）。 Ａ、危害行为Ｂ、犯罪的时间Ｃ、犯罪地点Ｄ、犯罪方法 ３、刑法中的危害行为概括起来，表现为以下形式：（CD）。 Ａ、故意形式Ｂ、过失形式Ｃ、作为形式Ｄ、不作为形式 ４、不作为形式犯罪的义务来源有：（ACD）。 Ａ、法定的义务 Ｂ、道义上的义务
刑法笔记刑罚word版
共同犯罪 构成要件 1 行为人为两人以上 2 共同的犯罪行为 3 共同的犯罪故意 不构成共同犯罪的情形 1 两人以上的共同过失犯罪 2 同时犯，不是共同犯罪 3 两人以上所实施的犯罪，罪过形式不同的，不构成共同犯罪 4 实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪 5 超过共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪 6 事后通谋的窝藏包庇行为不构成共同犯罪 主犯，从犯和胁从犯 主犯：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在其他共同犯罪中起到主要作用的，是主犯（范围：主犯>首要分子） 从犯：在共同犯罪中起到次要作用或者辅助作用的，是从犯 胁从犯 教唆犯 实质一罪 1 继续犯 特征：1 一个犯罪行为；2 持续作用于同一对象；3 犯罪行为与不法状态同时继续；4 从着手实行到行为终了有一定的期间
2 想象竞合犯 特征：1 一个行为；2 一个行为触犯了不同的罪名 3 结果加重犯 特征：1 实施了符合基本犯罪的构成要件的行为；2 出现了基本犯罪构成以外的重结果 法定一罪 1 结合犯 2 集合犯，集合犯可分为常业犯和营业犯，常业犯：一次不构成犯罪 营业犯：一次也构成犯罪处断一罪 1 连续犯 特征：1 实施性质相同、独立成罪的数个行为 2 数个行为必须基于同一或概括的犯罪故意 3 数个行为之间必须具有连续性 4 数个行为必须触犯了同一罪名 2 牵连犯 特征：1 以实施一个犯罪为目的；2 实施了两个以上的行为（方法行为和目的行为）；3 数个行为之间具有牵连关系；4数个行为触犯不同的罪名 3 吸收犯
刑罚的特征 1 刑罚的内容是对受刑人一定权益的限制和剥夺 2 刑罚的对象只能是犯罪人 3 刑罚适用的主体只能是国家审判机关 4 刑罚的种类和适用标准必须以刑法明文规定为依据 5 刑罚适用必须适用于刑事诉讼程序 6 刑罚的执行机关是特定的 刑罚是国家最高权力机关在刑法中赋予刑罚名称的，用以惩罚犯罪人的，由人民法院依法判决并由特定机关依法执行的最严厉的强制方法刑罚权是国家基于社会管理或统治，依法对犯罪人实行惩罚的权力包括制刑权，求刑权，量刑权，行刑权 刑罚的功能 1 剥夺功能 2 威慑功能 3 改造功能 4 教育功能 5 安抚功能 6 鼓励功能 刑罚目的 特殊预防和一般预防 一般预防的实现
张明楷刑法学笔记
张明楷刑法学笔记 绪论 一、刑法学与刑事法学 最广义的刑法学是研究犯罪及其法律后果的一切学科，研究对象包括实体的刑法规范，犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行内容等（即刑事法学）。 广义的刑法学是指解释现行刑法（刑法解释学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。 狭义的刑法学，仅指刑法解释学。 19世纪以前的刑法学是指刑事法学。 一、刑法解释学与刑法哲学的关系 刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务二者的关系是：离开哲学的解释学没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展，离开刑法解释学的刑法哲学，由于未涉及刑法的具体规定容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践，诚所谓“没有诠释的议论是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。” 三、学派之争与学术发展 （一）旧派与新派的产生 一）旧派分为前期旧派和后期旧派 前期旧派是18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为基础，具体表现为否定封建刑法，封建刑法的特点有： 1、干涉性 2、恣意性 3、身份性 4、残酷性 上述四特点的成因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性。 代表人物及其主要观点： 1、贝卡利亚：国家权力是市民在最小限度内提供的自由组成，一份份最少量自由的结晶形 成刑罚权，刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，他本质上就是不公正的。——排除恣意性，刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多———排除干涉性，以死刑证明法律的严峻并无益处——排除严酷性。 2、费尔巴哈：限制国家刑罚权。1）、罪刑法定原则2）、科刑以行为为标准而非行为人标准费尔巴哈最大的功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。 3、边沁：国家权力具有无限性和不可分割性，但国家权力必须受其存在目的——保证臣民的福利的限制。为此，他主张四种其情况下不适用刑法1、不存在现实之罪时2、不会产生好效果时3、通过更温和的手段同样可行时， 4、刑罚之恶超过罪行之恶时 边沁反对肉刑，认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚，对轻微之罪不得适用死刑。 3、泷川幸辰：刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。 概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。后期旧派：是在前期旧派反驳新派的基础上而形成的 二）新派 新派产生的原因： 1、二次工业革命带来的社会的、经济的变化，反映在犯罪领域，犯罪率上升，累犯特别是 常习犯、少年犯急剧增加，德国的当时的刑法对此现象未作考虑，从而在新的犯罪现
刑法总论习题集及答案
司法考试刑法试题及答案：刑法导论 2008 年08 月21 日10:46 I ?关于刑法的体系，下列哪些说法正确?（） A ?指刑法的组成和结构B.刑法体系有广义和狭义之分C.狭义刑法体系仅指“刑法典”的体系 D.广 义刑法体系包括①“刑法典”；②单行特别刑法；③附属刑法 2?关于刑法典正确说法是：（） A ?刑法典分为总则、分则、附则3编B.刑法分则主要是根据犯罪的同类客体分为10章 C ?在1997年修订刑法之后，只颁行过一个单行刑事法，此后对刑法修订全部采取“修正案”形式D.目前已有6个修正案（截止于2007年12月底） 3?罪刑法定原则在大陆法系国家的含义是：（） A ?刑法应以制定法为依据成文法，排斥习惯法B.刑法不得类推解释或类推适用 C ?刑法不得溯及既往 D ?刑法不得规定过分的、残酷的、不确定的刑罚 4 ?关于罪刑法定原则正确说法是：（） A ?罪刑法定原则是刑事司法的原则不是立法原则 B.犯 罪与刑罚只能由法律规定，因此排除犯罪性事由只能由刑法明文规定 C.罪刑法定原则的基本价值理念是 保障公民权利与自由 D ?不违反行政法、民商法的行为当然也不违反刑法 5?关于罪刑相适应原则下列哪些说法是正确的?（） A?刑罚的轻重与罪行和刑事责任相适应 B ?罪行指客观行为及其侵害性C.刑事责任指行为人主观意 识的罪过性和人身危险性 D ?罪刑相适应仅仅是指刑罚的轻重与罪行轻重相适应 6?下列哪种情形体现出罪刑相适应原则?（） A .对累犯从重处罚 B .对自首、立功的从宽处罚 C .对中止犯处罚宽大于未遂犯、预备犯 D.对不满 18岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚 7?下列哪些情况属于在我国领域内犯罪？（） A .行为地在我国，结果地不在我国 B .行为地不在我国，结果地在我国 C .行为地和结果地都在我国 D .行为地和结果地都不在我国 & （犯罪地确认、属地原则适用）一艘悬挂我国国旗的客轮停泊在英国某港口时，在轮船 上的一美国乘客甲某遭到在岸上的英国公民乙某枪击身亡。下列哪种说法是正确的？（） A ?对乙某根据属地原则，适用我国刑法 B.对乙某根据保护原则，适用我国刑法 C ?对乙莱根据普遍管辖原则，适用我国刑法D?对乙某谋杀案我国没有管辖权 9.（普遍管辖原则）张某系美国公民，因为多次组织从哥伦比亚向美国贩卖毒品，被美国有关当局通缉。张某于2000年5月到中国旅游。美国方面通过国际刑警组织通报中国警方，请求中国警方将张某逮捕。 经查张某从未向中国贩卖过毒品，也未在中国贩卖过毒品。我国依法可以对张某采取下列措施：（ ） A ?对张某实行逮捕 B ?立即驱逐岀境C.由我国司法机关审判 D ?应美国请求实行引渡10?甲某身绑炸药混上我国某民航班机。在飞机起飞后，甲某露出身上的炸药，手持火柴，胁迫机组人员 将飞机开往韩国。机组人员与甲某周旋，称需要加油，在国内某机场紧急迫降后将甲某制服。甲某的行为： （）A ?构成劫持航空器罪（既遂）B.构成劫持航空器罪（未遂）C ?构成爆炸罪（既遂）D.属于国际 犯罪 II ?下列哪种情形可适用属地原则确立我国刑法对案件的效力?（） A ?甲某劫持一架美国航空公司的飞机在我国南京市机场迫降 B.甲为杀害乙，从日本邮寄投放了毒药的糕点给住在南京市的乙，乙收到后发现糕点霉变未吃。 C?属于俄罗斯的一列国际列车行驶在我国领域内时，外国人甲盗窃外国人乙的数额较大财物。 D?甲潜入泰国驻华使馆盗窃了数额较大的财物。 12?中国公民甲在日本盗窃了美国公民乙价值2000元人民币的财物。对于此案的甲：（）A?日本国可以属地原则为依据适用日本刑法审判B?中国可以属人原则为依据适用中国刑法审判 c ?依据中国刑法必须追究乙的刑事责任D?依据中国刑法不应当适用中国刑法追究乙的刑事责任13?我国船舶“长城”号停靠在巴西港口时，中国籍船员甲乙二人打架斗殴，甲致乙死亡。 巴西法院判处甲某故意伤害罪，处4年有期徒刑。甲某假释回国后：（） A ?我国法院依法有权对：甲某该项罪行再次审判 B ?我国法院对甲某可以免除或减轻处罚 c ?我国法院不能对甲莱该项罪行再次审判，因为这违反“一事不两罚”的原则 D。我国法院对甲某再次审判时，不需考虑甲某在外国已经受到处罚的事实 14.下列哪种说法正确?（） A ?在中国领域内犯罪的（城内犯罪或国内犯）应适用属地原则（即根据犯罪发生在中国）确立中国刑法对该罪行的效力，但法有特别规定的除外 B. 对于一起刑事案件根据属地原则和普遍管辖原则均可以确立我国刑法效力时，适用属地原则 C. 对于一起刑事案件根据属人原则和普遍管辖原则均可以确立我国刑法效力时，适用属人原则
2017年民法学笔记汇总整理(精华打印版)
《2017年民法学笔记汇总整理 （精华打印版） 第一篇：民法总论 第一章：民法概述 民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 1、实质意义的民法：指作为部门法的民法。有广义和狭义之分，广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称，也就是私法的全部，狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。 2、形式意义上的民法：指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。 我国民商合一，是广义民法，我国 还没有形式意义的民法。 分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。 1、古代民法的典型代表是罗马法。 2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的，形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化，又称民法法系，英美法以判例为法律的主要渊源，又称判例法系。近代法以1804年的《法国民法典》为代表。 3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。1922年列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》始第一部社会主义性质的民法典。我国近代民法始于清末，1907年清政府开始制定的《大清民律草案》，1911年完成。我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典，该法典随着1949年中国成立在大陆已经废除，仅在台湾有效。1986年颁布的《民法通则》是我国民事立法进入的一个新阶段。 第二节：民法的调整对象 是调整平等主体公民之间、法人之间、 公民与法人之间的财产关系和人身 指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系主要有以下特点： 1、主体的地位是平等的。 2、一般是当事人自愿发生的。 是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体的人身不可分离的，不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系有以下特点： 1、主体的地位平等。 2、与民事权利的享受和行使有关。 3、与主体的人身不可分离并不具有经济内容。