法理学第七章法的要素

第七章法的要素

一. 名词解释

1.法的要素

2.法律概念 3．法律规则 4．授权性规则 5.义务性规则 6．权益复合规则

7．规范性规则 8．标准性规则 9．调整性规则 10．构成性规则 11．强行性规则

12．指导性规则 13．法律原则 14．政策性原则 15．公理性原则

二. 单项选择

1．《中华人民共和国宪法》第56条规定：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”这一规则是（）。

A．规范性规则 B．标准性规则 C．强行性规则 D．构成性规则

2．“在住宅区内机动车车速应限制在每小时20公里以内”这一规则是（）。

A．规范性规则 B．标准性规则 C．强行性规则 D．构成性规则

3．根据内容的不同，法律规则可以划分为（）。

A．授权性规则、义务性规则和权义复合规则 B．调整性规则与构成性规则

C．强行性规则与指导性规则 D．规范性规则和标准性规则

4．《中华人民共和国婚姻法》第21条第3款规定：“无劳动能力或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利”该规定属于（）。

A．规范性规则 B．标准性规则 C．授权性规则 D．构成性规则

5．将法律规则分为主要规则和次要规则，主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利的规则，这是新分析法学派的代表人物英国法学家（）的观点

A．庞德 B．边沁 C．哈特 D．奥斯丁

6．《中华人民共和国宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，”这是一个（）规则。

A．授权性规则 B．义务性规则

C．权义复合规则 D．禁止性规则

7．《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第17条规定：“全国少数民族应选全国人民代表大会代表，由全国人民代表大会常务委员会参照各少数民族的人口数和分布等情况，分配给各省、自治区、直辖市的人民代表大会选出。人口特少的民族，至少应有代表一人。”这是一个（）规则。

A．授权性规则 B．义务性规则

C．标准性规则 D．规范性规则

8．《中华人民共和国公司法》第22条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”，这样的规则属于（）。

A．强行性规则 B．义务性规则

C．指导性规则 D．禁止性规则

9．联合国1948年《世界人权宣言》的规则课以联合国成员国以保护人权的义务，这样的规则属于（）。

A．强行性规则 B．义务性规则 C．指导性规则 D．禁止性规则

10．根据原则产生的基础不同，可将法律原则分为（）。

A．政策性原则和公理性原则 B．基本法律原则和具体法律原则

C．实体性原则和程序原则 D．公法原则和私法原则

11．我国刑法规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该条款的内容属于哪种规则？（）

A．授权性规则 B．义务性规则

C．命令性规则 D．禁止性规则

12．下列选项中关于《中华人民共和国合同法》的表述正确的是（）。

A．既有强行性规则又有指导性规则 B．有强行性规则而无指导性规则

C．无强行性规则而有指导性规则 D．既无强行性规则又无指导性规则

三．多项选择

1．综合各家关于法律要素的学术，法律要素包括（）。

A．法律规则 B．法律原则 C．法律概念 D．法律解释

2．下列关于法律要素的表述，正确的是（）。

A．法律规则的改变要比法律原则容易

B．法律要素包括法律规则、法律原则、法律概念、法律意识

C．法律规则是构成法律的主要要素

D．法律原则可以指引人们正确地适用规则

3．判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常有（）。

A．法律要素涵义的明确性与确定性程度 B．法律要素间联系的紧密性及协调性程度

C．法律要素的专门化、技术化程度 D．法律要素的分类的科学程度

4．新自然法学派的德沃金认为法是由（）组成的。

A．概念 B．原则 C．规则 D．政策

5．社会法学派泰斗庞德将法律归结为（）要素。

A．律令 B．技术 C．规则 D．理想模式

6．以下关于法律要素的观点正确的是（）。

A．法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志

B．法律进化的过程本身就是法律要素的质和量提高的过程

C．法律要素质量越高，法律的可预测性程度就越高

D．法律要素的确定性程度越高，所包含的正义和理性就越多

7．法的要素具有（）的特征。

A．个别性和局部性 B．多样性和差别性

C．整体性和不可分割性 D．稳定性和灵活性

8．依法律概念涉及的内容来分，法律概念有（）。

A．涉人概念 B．涉事概念 C．涉物概念 D．涉时概念

9．在美国的黑格斯诉帕尔默案中，16周岁的男孩毒死了他的祖父，为的是更快地继承祖父的财产，而那时没有法律规则规定在这种情况下继承人不能继承遗产，我们可以如何处理（）。

A．按照严格法定原则，没有法律规则规定的这种情况，必须按照一般法律规则让继承人继承遗产

B．一般的法律原则在这里与社会伦理不符

C．可以适用“一个人不能从他的不当行为中得利”的法律原则

D．剥夺继承人的继承权

10．就适用行政诉讼法法律原则来说，以下（）原则属于基本法律原则。

A．法律面前人人平等 B．以事实为依据，以法律为准绳

C．原告、被告恒定原则 D．辩论原则

11．下列何种表述不属于法律规则？（）

A．公民的权利能力一律平等

B．民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用

C．合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务

D．党必须在宪法和法律范围内活动

12．我国《商标法》规定：“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。”该规范属于（）。

A．授权性规则 B．义务性规则 C．强行性规则 D．确定性规则

四．判断

1．《中华人民共和国刑法》第94条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”这里的司法工作人员概念和日常生活用语中的司法工作人员概念是不一致的。（）

2．法的要素是制定法不可或缺的基本质料，习惯法、判例法中没有要素。（）

3．将法归结为单一的“命令”要素的理论，始于法国人博丹，经英国法学家霍布斯，到分析法学派创始人奥斯丁手中，成为主宰西方法学一个多世纪的强势理论。（）

4．在法的要素模式——道德原则和法律规则模式中，道德原则确定法律原则。（）

5．我国法学界长期以来关于法的要素通行的是“法律规范”说，将法律归结为法律规范单一模式。（）

6．法律概念是与法律规则和法律原则相并列的法的要素。（）

7．按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念，这样的划分概念就是说有的概念绝对确定，有的概念绝对不确定。（）

8．法律规则即法律规范。（）

五．简答题

1.简述德沃金的法的要素的分类模式。

2．如何正确理解确定性概念和不确定性概念。

3．简述法律规则的特点。

4．简述法律规则分类的意义。

5．简述法律原则的功能。

六．论述题——1．论述法律概念的功能。——

2．论述法律规则的逻辑结构。

六．案例分析

四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了抚养义务。4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求根据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按照遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼请求。法院判决依据《民法通则》第7条“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意义的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。本案的判决一方面获得了当地民众和一些学者的支持；另一方面，很多法律界人士却认为这是道德与法和情与法的一次冲突，甚至认为这是在舆论的压力下所作出的一起错案；认为在有具体的实体法规则——《继承法》可依的情况下再依据法律原则，这样的判决是错误的。

问题：你如何看待本案的判决？法律规则和法律原则之间的关系是怎样的？其各自的功能是什么？

第七章法的要素

1.名词解释

1法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。如果我们把整体形态的法律看成一个系统，那么法律要素就是构成系统的元素。

2法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

3社会的各种规则形成一个有序的规则体系，是社会秩序的维系力量。在法治社会里，法律规则具有最高或最终的效力。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要要素。

4 授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。授权性规则的作用在于赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止他们的法律地位或法律关系，为人们的自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性，它既不强令权利人作为，也不强令权利人不作为。相反，它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。一个权利规则常常同时暗含了课以相对义务人一定的作为或不作为义务，否则授权性规则就会落空。宪法和民商法中含有丰富的授权性规则。

5义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。义务性规则表现为义务主体的约束，为人际互助、维持社会安全提供保障.义务性规则具有三大特征：第一，强制性；第二，必要性；第三，不利性。

6 权义复合规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合规则的特点是，一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为，另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的义务。

7规范性规则指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则。

8标准性规则指法律规则的部分内容或全面内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。

9调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。从逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。从这个意义上讲，调整性规则占了法律规则的大多数。

10. 构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依据规则本身。

11 强行性规则指行为主体必须作为或不作为的规则。绝大多数义务规则属于强行性规则，国际强行法规定的规

则是强行性规则。

12 指导性规则指行为人可自己决定是否按照规则制定的行为行事，规则只具有指导意义而不具有强行性，是一种命令性较弱的义务性规则。国际法中的许多规则对国家来说属指导性规则。

13 法律原则是法律的基础性真理、原则，或是为其他要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则可以是非常抽象的，也可以是很具体的。

14 政策性原则是国家和其他政治共同体关于必须到达的目标或目的、或实现某一时期、某一方面的任务而做出的方略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。

二. 单项选择 1C 2A 3A 4C 5C 6A 7D 8A 9C 10A 11A 12A

三．多项选择 1ABC 2ACD 3ABC 4BCD 5ABD 6ABCD 7ABCD 8ABC 9BCD 10ABD 11ABD 12BCD

四.判断1√ 2× 3√ 4√ 5√ 6× 7× 8×

五.简答

1答：新自然法学派的德沃金在批判新分析法学派哈特的单一规则论的基础上提出的。规则、政策、原则模式，即将法律归结为规则、政策和原则三要素。所谓政策，是指有关必须达到的目的或者目标的一种政治决定，一般说来，是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善以及整个社会的某种集团目标的保护或促成问题。原则是有关个人（或由若干人组成的集团）的权利。正义或公平的要求或其他道德模式方面的要求。

2答：按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。确定性法律概念是外延、内涵相对确定的法律概念，不确定性法律概念是外延与内涵相对不确定的法律概念。当然，确定性是一个程度问题，“确定性”、“不确定性”这些词本身是相对的，因此，确定性法律概念与不确定性法律概念的区分也是相对的。一个不确定的法律概念通过立法或法律解释或法律适用而确定起来；由于发生了新的事物，一个原本确定的法律概念也可能不确定起来。当然，这种不确定经过法官的解释又取得了新的确定性。确定性法律概念的解释不允许自由裁量，只能依法而释；不确定法律概念在运用时需要法官或执法者自由裁量。

3答：在法律诸要素中，与法律原则相比，法律规则具有三大特点：①微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；②可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也可较容易地依据规则选择自己的行为方式；③确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。

4答：对法律规则进行分类具有重要理论和实务意义。从理论上讲，对法律规则的分类有利于对法律规则进行研究、编排，使其形成一个有机的协调的体系；从法律实务上讲，有利于对法律规则的理解，确定其效力等级、适用范围等等。

5答：法律原则是法律规则所不能替代的，它的功能主要表现为以下三个方面：①为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。②直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。③法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则可作为断案依据。

五．论述题

1.答：法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义。具体来讲，法律概念具有三大功能：

①表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以相像的；同时，法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。

②认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。

③提高法律合理化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。

从表面上看，似乎法律概念不如法律规则和原则重要，其实不然。由于法律概念的不同，同一法律规则可能表达不同的含义；而表面上不同的法律规则或者原则，其含义则可能是相同的。

2.答：法律规则通常由严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析，法学界有不同的看法，主要有三要素说和二要素说。

三要素说是占主导地位的学说。主要内容是：法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分；制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。三要素说虽然传之久远，但由于内在的缺陷而在近年逐渐被相当一部分人放弃。人们对三要素说的批评集中在三个方面：一是制裁只是法律的否定性结果，而否定性结果只是法律结果中的一种，在逻辑上有以偏概全之嫌；二是如果将肯定性或奖励性的结果也包括在内，则与中文“制裁”一词的含义相差甚远；三是“处理”一词的含义也与中文“处理”的本义不合。

二要素说是上世纪90年代在批评三要素说的基础上兴起的一种新的学说。二要素说将法律规则的结构分为行

为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。法律后果是指规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。

六．案例分析

先来看一下法律规则和法律原则之间的关系。

总体来说，法律规则是构成法的基本要素，可以说整个法的体系是由法律规则组构起来的；法律原则则是对法律规则具有指导意义和基础、本原的原理和准则。具体来说，法律规则是指由国家制定或认可的，逻辑上周全的，具有普遍拘束力的行为规范，它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务，并以国家强制力作为实施的保障，是规范、范式、标准、尺度的意思。它是一种一般的行为规则，为行动者提供了一种行为模式，通过一定的行为模式来指导人们的行为，并对某种事实状态的法律意义和法律后果作出明确的界定，它直接实现着法对社会关系的调整功能。法律原则是指在一定法的体系中作为法律规范的指导思想、基础或本原的、综合的、稳定的原理和准则。它在形式上并不具备法律规范的结构要素，往往只是提出了立法对于某一类行为的倾向性的要求，没有提供明确具体的行为模式，具有高度的抽象性和概括性。虽然法律原则没有法律规则所具有的对社会关系的直接调节作用，但是它在法律系统中具有极为重要的功能，在法的创制和适用过程中具有重要的作用。

再来看一下法律规则与法律原则之间的区别。在法的创制过程中，法律原则概括并体现着法律制度的基本性质、内容和价值取向，是整个法律制度的指导思想和核心，而法律规则是法律原则所确定的基本价值理念在不同方面和领域的具体化。此外，法律原则是法律制度内部协调统一的保障，使不同种类和登记的规范组织起来，成为相互关联、相互协调、相互作用，成为统一的整体而发挥作用。在法的适用过程中，它的功能首先在于可以作为法律解释和法律推理的基本出发点和价值导向，避免法律解释和推理的任意和无序，还有就是在出现法律空白或者漏洞的时候或者在现行法律和社会生活脱节的时候可以直接作为适用法依据。

可见，两者的作用是不同的。法律规则直接实现着对社会的控制。但是它必须在法律原则的指导下。法律原则的基本价值取向是贯穿于始终的，是法律规则制定和适用的依据。它是法律规则的上位概念，法律规则是不能和它相冲突的。

本案的关键就在于法律的适用的问题。毫无疑问，本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应该适用《继承法》。从政已经证明了遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示，形式合法；从而现行《继承法》的条文中，确实看不到禁止“第三者”即“有配偶者与他人同居”行为的人接受遗赠的内容和规则。《继承法》第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠送国家、集体、或法定继承人之外的人”，从而确认了遗赠的合法性；第19条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，明确规定了遗嘱遗赠限制的范围。也就是说，只有在剥夺了既缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下，遗赠才可以受到限制（撤销、宣布无效或者部分无效）。由此，很多法学家们解释说，立法者的原意是最大限度地尊重当事人也就是立遗嘱人的意思自治，在符合其他形式要件的情况下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认为其为合法有效。这种严格依据法律规范的解释对法官来说也是一种分校最小的选择，在一般情况下，法官都会以“特别法优于普通法”的原理作出这种选择，这样，即使判决原告胜诉，都不可以说这是一起错案。然而在民众乃至全国民众众目睽睽的关注之下，问题就不是那么简单了，这样判决引起人们直接的问题就是：如果按照现行的《继承法》的规定，支持了张学英的诉讼主张，那么也就是肯定了“包二奶”的行为以及他们对合法会因家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违法行为中获益。这种结果不仅违背了《婚姻法》的原则和规定，而且和公序良俗这一民法的基本原则背道而驰。

《民法通则》是《继承法》的基本渊源和上位法。继承属于一种民事行为，尽管有其特殊性，但是必须受到民法基本原则的统辖，这是确定无疑的。民法基本原则应该贯穿在一切民事法律规范和制度中，继承法的具体规定可以与其他民事制度以及其他民事法律规范有所不同，但其基本原则和精神却不能与《民法通则》发生根本性的冲突和矛盾。这是由法律渊源所决定的。《民法通则》第7条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。第55条规定，民事法律行为要件之三：不得违反法律或者社会公共利益。第58条规定的无效民事行为包括：恶意串通，损害国家、集体、获第三人利益的；违反法律或者社会公共利益的，并建立了对无效或可撤销民事行为的救济措施。这些原则和内容在其他民事法规中无一例外地加以体现，例如《合同法》等。另外根据《宪法》第49条的规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。这里的婚姻无疑指的是合法的婚姻。《宪法》是我国的根本法，是一切法律的基础渊源。在这里，如果根据对《继承法》的机械适用，破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到法律的谴责和制裁，反而能得到法律的支持，并由此获益，这显然是违反立法者意图和法律的目的的。

由于社会的发展，现行《继承法》中的许多条文已经不足以解决新出现的问题，与《婚姻法》乃至《民法通则》和《宪法》的原则都存在着不尽一致的地方，在法律体系中出现了明显的漏洞。例如，在市场经济逐步确立后，《继承法》的许多规定都已经落后，法定继承人的范围过于狭小，在当事人没有遗嘱的情况下，私人的财产可能被收归国有而不能由他的其他亲属继承。由此可见，《继承法》的一些条文已经不能适应社会的发展，在规则和规则之间出现了漏洞。

不仅仅是现在的我们，在历史上西方也曾面对法律的这种困惑。以帕尔默遗产继承案为例。帕尔默在杀害其父

亲之后并篡改遗嘱，其特获得遗产的继承。当时对这个案件的认定在法官们中间也是存在着两种意见的。一种认为已经具备了遗产继承的形式方面的要件，帕尔默作为遗产的继承人是无可厚非的。但是还有一些法官则认为这样做有助于社会上危害行为的发生，有悖于社会基本原则。最后依据“任何人不能从自己的错误行为中获益”的社会准则做出了判决，依法逮捕了帕尔默。通过这个案件，我们也可以看到现行的法律规范（虽然他们是在普通法系之下，可以看作是从判例中引申出来的法律规范）和当时的社会法律原则之间的冲突。

因此可见，单纯地适用法律规范是不行的。当由于现行的法律规范和社会的发展不相适应的时候，当法律规范的规定和法律的基本原则和精神相违背的时候，我们应该适用的是法律原则。因为原则的抽象性、高度适应性和概括性使得它在适用的过程中具有长时间的韧性。在法律规则和法律原则出现冲突的时候应该适用的是对法律体系全局具有指导作用的法律原则。

法理学的意义

2010年备战考研专业课学习之法理学的意义 2009年08月17日 11:23 来源：人民网教育 1.是学习法学其他学科的需要 2.是培养法律思维方式的需要 3.是培养法律理论素质的需要首先，部门法学和法律实务所要解决的问题大都是实证性、实践性、技术性很强的问题，这些问题的解决需要法理学作指导。其次，现代社会各方面的发展都很迅猛，社会对法律的需要不断增加和变动。与此相适应，新的法律源源不断地制定出来，旧的法律则接连不断地修改和废止，有关法律的知识总量日益增加。在这种情况下，学习法理学，培养法律理论素质和法律思维能力，比仅仅习得具体的法律知识更重要得多。显然，具有较高法律理论素质和法律思维能力的人比起那些仅仅掌握法律的某些细节性知识的人，能更好适应法律和社会的进步、变化。再次，法律职业者容易受自身的法律偏见和法律经验的束缚，容易盲从现行的法律制度。 4.是培养实际工作能力的需要 法学的方法论 一.法学方法论原则 以唯物辩证法为根本方法的马克思主义法学必须坚持下列方法论原则： （一）坚持实事求是的思想路线 （二）坚持社会存在决定社会意识的观点 （三）坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点 （四）坚持社会历史的发展观点 法的概念 一.法的用语 1.中国历史上法的用词 广义的“法律”指法律的整体。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律 2.西方历史上法的用词 二.法的释义

从人类的法律思想史上,法的定义可分为两大类:一类是非马克思主义的,一类是马克思主义的 第一，从立法者的角度来给法下定义，认为法是某种意志或命令。 第二，从司法者的角度来给法下定义，认为法是法官的判决。 第三，从守法者的角度来给法下定义认为法是约束行为的规范。 第四，从法的作用的角度来给法下定义，着重说明法的工具性。 马克思主义法的定义:法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。 与非马克思主义的法的定义相比，马克思主义的法的定义具有如下特点： 第一，揭示了法与统治阶级的内在关系。法是以统治阶级的利益为出发点和归宿的，是从统治阶级的立场出发，根据统治阶级的利益标准和价值观念，来调整社会关系的。 第二，揭示法与国家的必然联系。法是出自国家的社会规范，统治阶级的意志是经由国家而上升为法的。 第三，揭示法与社会物质生活条件的因果联系。历史上出现的一切法，既不能从法本身来理解，也不能从人类的精神世界来理解，而必须从法的物质生活条件来理解。 第四，揭示了法的主要目的、作用和价值。法是统治阶级有意识地创造出来的行为规范体系，具有一定的目的性，即确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标。 第五，揭示法的主体内容和调整机制。法的主体内容是以规范形式规定和确认的法定权利和义务，法对人们的行为的指引和导向亦是通过权利和义务机制实现的。 总之，马克思主义的法的定义科学地揭示法的本质和基本特征。下面将以这一定义为基础，进一步深入分析法的本质和基本特征。

法理学的功能

法理学的功能 阅读次数：6714 刘作翔 注：此文系作者为其主编的法律硕士教材《法理学》一书撰写的代序言，该书即将由社会科学文献出版社2005年2月出版。 法理学是用来做什么的？这是初进大学法学院学习的学生们自然会发问的问题，也是那些已经有了一段学习经历，且已进入研究生学习阶段的硕士生们甚或博士生们经常疑惑的问题。对于我们这些被称为在"法理学领域"里工作了一、二十年的人士们来讲，这一问题也是一个时常困扰和自问的问题。用一个法学命题来归结，即"法理学的功能"。 多年前，我曾在一篇探讨"法学学"问题的文章中，对这一问题做了一点思考和回答。我当时从对各不同法学学科和门类的不同功能比较的角度,宏观地概略地提出"法理学承载着解决人们法的观念层面的功能"。[01]将法理学的功能定位为"法律观念的启蒙，法律理念的确立"。现在来看，这一论点仍能成立。只不过有点儿失之简单。它还需要回答法理学是如何来进行"法律观念的启蒙"，和如何来塑造"法律理念的确立"的，也即法理学是如何来行使和发挥其功能的。 要继续深入回答这一问题，我们首先需要对观念与知识的一般关系做一点简单的剖析。观念要建立在知识的基础之上。知识对于观念的建立有着重要的作用。这也正是我们高度重视以知识作为核心的人的素质全面提高的原因。法律观念的建立也离不开法律知识做基础。没有法律知识，法律观念无以建立；即使建立起来，也不牢靠。因为它不是建立在以知识作为内在积淀而形成的一种自觉信念和信仰体系，而是靠外在的因素灌输起来的（尽管我们有时也不得不强调灌输）。有时候，法律知识本身就构成法律观念的一部分。

而谈到法律知识，可能有两部分组成：一部分是"法律的知识"，即我们日常生活和法律生活中经常讲到的宪法、民法、刑法、诉讼法等等具体法律中所包含的那些知识；另一部分是"关于法律的知识"，即法理学领域中所涵盖的那些基础知识内容，诸如法的概念，法的要素，法的渊源，法律体系，权利义务，法律责任等等，这些基础知识内容是单靠那些具体法律知识所无法完整地获得的，而需要通过"法理学"的专门学习才能获得。这些法理学的"基础知识"被定位为"法理学的基本问题"，这样的表述虽有点同义反复，但表达了法理学确有一些最基本的问题，实则是法律学的最基本的问题。 有了以上两部分的知识积累和储备，方可以形成我们的法律观念，塑造我们的法律意识和法律理念，完成一个习法律并以此为职业的现代法律人所应具备的知识储备和职业素质。 法理学除了具有"法律观念的启蒙，法律理念的确立"的功能外，它对法律实践有没有功能？有什么功能？这也是一个需要回答的问题。法理学大师们曾对法理学及其功能做过很多解说。其中我认为说得比较透彻的是美国的法理学家德沃金教授的法理学观点。 德沃金教授讲道："法律的一般理论肯定是抽象的，因为它们旨在阐释法律实践的主要特点和基本结构而不是法律实践的某一具体方面或具体部分。除了具有抽象性外，它们是建设性的阐释：它们力图充分地说明整个法律实践，同时还力图在探明法律实践和对这种实践的最佳论证之间保持平衡。因此，在法理学与判案或法律实践的任何其他方面之间，不能划出一条固定不变的界线。法哲学家们对任何法律论证所必须具备的一般要素和阐释基础展开争论。我们可以从反面来谈。任何实际的法律论证，不论其内容多么具体和有限，都采用法理学所提供的一种抽象基础，而且当这些对立的基础产生矛盾时，法律论证就只能采用其中之一而反对其他。因此，任何法官的意见本身就是法哲学的一个片段，甚至哲学被掩盖，人

张文显《法理学》(第4版)课后习题(第七章 法律体系——第九章 法律行为)【圣才出品】

第七章法律体系 1．试述法律体系的概念和特征。 答：（1）法律体系的概念 法律体系，又称“法的体系”或简称为“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。 （2）法律体系的特点 ①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体 法律体系既不是几个国家的法律构成的整体，也不是一个地区或几个地区的法律构成的整体，而是一个主权国家的法律构成的整体；既不包括一国历史上的法律或已经失效的法律，也不包括一国将要制定的法律或尚未生效的法律，只包括现行的国内法和被本国承认的国际法。法律体系不仅是一个国家的社会、经济、政治和文化等条件和要求的综合性法律表现，而且是一个国家主权的象征和表现。 ②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体 法律体系作为一个“体系”，它的内部构成要素是法律部门，并且法律部门也不是散乱地堆积在一起，而是按照一定的标准进行分类组合，呈现为一个体系化、系统化的相互联系的有机整体。这既是法律体系的客观构成，也是法律体系的一种理性化要求。 ③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调 门类齐全是指在一个法律体系中，在宪法的统摄下，调整不同社会关系的一些最基本的法律部门应该具备，不能有缺漏；结构严密是指不但在整个法律体系之间要有一个严密的结构，而且在各个法律部门内部也要形成一个从基本法律到和基本法律相配套的一系列法规、实施细则等；内部协调是指在一个法律体系中，一切法律部门都要服从宪法并与其保持协调

一致，即普通法与根本法相协调，程序法与实体法相协调等。 ④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一 从最终极的意义上讲，法律体系是经济关系的反映，它必须适应于总的经济状况，因此，法律体系的形成是由客观经济规律和经济关系决定的；但从法律关系的形成过程来讲，它又离不开人的意志、主观能动性、意识形态、文化传统等作用，由此而使世界各国的法律体系呈现出不同的模式、形态等。因此，法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。 2．试述法律部门的概念、划分标准及原则。 答：（1）法律部门的概念 法律部门是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素，各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。 （2）法律部门的划分标准 法律部门既然是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的不同法律规范的总和，那么，法律部门的划分标准就是： ①法律规范所调整的社会关系 法律是调整社会关系的行为准则，任何法律都有其所调整的社会关系，否则，就不成其为法律。判断某一法律规范属于何种法律部门，就是以法律所调整的社会关系的内容为依据的。因为所调整的社会关系的内容决定着法律规范的性质。社会关系是多样而复杂的，可以分为政治关系、经济关系、文化关系、宗教关系、家庭关系等。这些不同领域的社会关系成为法律调整对象之后，便成了法律部门形成的基础，而调整不同领域的社会关系的法律就构成不同的法律部门。

第七章法的要素历年真题

第七章法的要素历年司考真题 1、法是调整人的行为的社会规范，下列说法正确的是( ) A.这是法律与其他规范的主要区别 B.法治的理想就是将人们所有的行为都纳入到法律调整的范围 C.一般而言，法律不调整纯粹的个人行为 D.随着环境立法的出现，法律已逐渐开始调整人与自然的关系 【考点】法的规范性 2、我国《宪法》规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”下列哪一项是正确的?( ) A.该条文属于规范性条文，表述的是法律规则 B.该条文直接规定了行为模式，但没有规定假定条件和法律后果 C.该条文设定的权利义务是具体权利义务 D.该条文比较笼统模糊，属于法律原则 【考点】法律规则的结构、法律规则和法律原则的关系、权利义务的分类单选 3. 我国《刑法》第144 条规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;……致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第141 条的规定处罚。”下列选项错误的有( ) A.在逻辑结构上，“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”属于法律后果

B.该条文既包含强行性规则，也包含任意性规则 C.该条文既包含确定性规则，也包含委任性规则 D.该条文明确具体，削弱了法律适用中的“自由裁量” 【考点】法律规则逻辑结构、法律规则分类、法律规则和法律原则的区别多选 4.下列关于法律规则和法律条文的关系，表述正确的有( ) A.法律规则可能只表述法律规则的法律后果部分 B.法律条文不可能只表述法律规则的假定条件部分 C.法律条文可能只表述法律规则的行为模式部分 D.法律条文可能不表述法律规则的任何逻辑要素 【考点】法律规则、法律原则、法律概念和法律条文多选 5、2005 年11 月7 日，中华人民共和国商务部发布了《酒类流通管理办法》，该《办法》第十九条规定：“酒类经营者不得向未成年人销售酒类商品，并应在经营场所显著位置予以明示”;第三十条规定：“违反本办法第十九条规定的，由商务主管部门或会同有关部门予以警告，责令改正;情节严重的，处两千元以下罚款。”下列说法正确的有( ) A.该《办法》属于法的正式渊源 B.第十九条中的“酒类经营者”属于法律规则逻辑结构中的假定条件 C.第三十条总规定的“处两千元以下罚款”是行政制裁 D.第十九条中的“不得向未成年人销售酒类商品”属于义务性规则 【考点】法的渊源、法律制裁的分类、法律规则的逻辑结构、法律规则的分类多选 6. 下列有关原则的表述中，哪些体现了公理性原则?() A. 无罪推定原则 B. 等价有偿原则

xx年司法考试《法理学》重难点法的作用

xx年司法考试《法理学》重难点法的作用在xx年司考法理学中有许多重要考点，那么这些考点一定要背熟！本文“xx年司法考试《法理学》重难点：法的作用”由出guo 网而出，祝您顺利通过司法考试！ 1.指引作用 (1)指引作用的对象：自己的行为。 (2)指引作用的形式： ①个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引。 ②规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。个别指引尽管是非常重要的，但就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。 (3)立法中指引的方式： ①确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。 ②不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。 2.评价作用 评价作用是指法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。 在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。 评价作用的对象是他人的行为。

3.预测作用 预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。 预测作用的对象是人们相互之间的行为。 4.教育作用 教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。 教育作用的对象是一般人的行为。 教育作用分为示警作用和示范作用。 5.强制作用 强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 强制作用的对象是违法者的行为。 制定法律的目的是让人们遵守，希望法律的规定能够转化为社会现实，因此法律需要具有一定的权威性，而法律的强制性有助于提高法律的权威性。 【提示】司法考试的重点是指引作用。 【例题·多选题】法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引?( ) A.宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯 B.合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同 C.刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑

司法考试法理学法的作用与价值复习笔记

司法考试法理学法的作用与价值复习笔记 一、法的作用 法的作用泛指法对社会产生的影响。 (一)法的作用分类 法的作用可以分为规范作用与社会作用。 (二)法的规范作用的种类{重点掌握} 1.指引作用：指法对本人的行为具有引导作用。 (1)对人的行为的指引有两种形式： ①个别性指引;②规范性指引。 (2)从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式： ①确定的指引(义务性指引);②不确定的指引(权力性指引) 2.评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。 3.教育作用：指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用。 4.预测作用：凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。 5.强制作用：指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 (三)法的社会作用主要涉及三个领域和两个方向{一般掌握} 法的规范作用取决于法的特征，法的社会作用是由法的内容、目的决定的。 1.三个领域： (1)社会经济生活(2)政治生活(3)思想文化领域 2.两个方向： (1)政治职能(阶级统治的职能)(2)社会职能(执行社会公共事务的职能) (四)法的作用的局限性(反对法律万能论){重点掌握} 1.法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会;

2.法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约; 3.法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系(如人们的情感关系，友谊关系)不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间; 4.法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。 二、法的价值 (一)法的价值的含义与意义{一般掌握} 1.法的价值的含义 法的价值是指法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用。简而言之，法的价值就是法对人的有用性。 2.法的价值的意义 具体而言，法的价值这一范畴包含如下意义： (1)同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。 (2)法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义。 (3)法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。 (二)法的价值判断与事实判断 法的价值判断与事实判断在2008年的大纲中已经被删除了，但它是理解许多法理学问题的关键，故在此加以说明。 1.价值判断与事实判断的含义 价值判断，是指法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在，人们必须从它们能否体现和满足人们的需要、能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度予以分析，从而涉及法律的应然状态和理想追求的问题。 事实判断，是指对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。在法学思潮上，代表事实判断的研究方法主要有三类：规范分析方法，以凯尔森所创的纯粹法学为代表;社会实证方法，以法社会学为代表;历史实证方法，以历史法学为代表。 2.价值判断和事实判断的区别： (1)判断的取向。价值判断是作为主体的人所进行的相关判断，它以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出差别;事实判断是以法律制度为判断的取向，判断的维度价值判断具有很强的主观性，事实判断应尽可能做到“价值中立”。

法理学第七章法的要素

第七章法的要素 一. 名词解释 1.法的要素 2.法律概念 3．法律规则 4．授权性规则 5.义务性规则 6．权益复合规则 7．规范性规则 8．标准性规则 9．调整性规则 10．构成性规则 11．强行性规则 12．指导性规则 13．法律原则 14．政策性原则 15．公理性原则 二. 单项选择 1．《中华人民共和国宪法》第56条规定：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”这一规则是（）。 A．规范性规则 B．标准性规则 C．强行性规则 D．构成性规则 2．“在住宅区内机动车车速应限制在每小时20公里以内”这一规则是（）。 A．规范性规则 B．标准性规则 C．强行性规则 D．构成性规则 3．根据内容的不同，法律规则可以划分为（）。 A．授权性规则、义务性规则和权义复合规则 B．调整性规则与构成性规则 C．强行性规则与指导性规则 D．规范性规则和标准性规则 4．《中华人民共和国婚姻法》第21条第3款规定：“无劳动能力或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利”该规定属于（）。 A．规范性规则 B．标准性规则 C．授权性规则 D．构成性规则 5．将法律规则分为主要规则和次要规则，主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利的规则，这是新分析法学派的代表人物英国法学家（）的观点 A．庞德 B．边沁 C．哈特 D．奥斯丁 6．《中华人民共和国宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，”这是一个（）规则。 A．授权性规则 B．义务性规则 C．权义复合规则 D．禁止性规则 7．《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第17条规定：“全国少数民族应选全国人民代表大会代表，由全国人民代表大会常务委员会参照各少数民族的人口数和分布等情况，分配给各省、自治区、直辖市的人民代表大会选出。人口特少的民族，至少应有代表一人。”这是一个（）规则。 A．授权性规则 B．义务性规则 C．标准性规则 D．规范性规则 8．《中华人民共和国公司法》第22条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”，这样的规则属于（）。 A．强行性规则 B．义务性规则 C．指导性规则 D．禁止性规则 9．联合国1948年《世界人权宣言》的规则课以联合国成员国以保护人权的义务，这样的规则属于（）。 A．强行性规则 B．义务性规则 C．指导性规则 D．禁止性规则 10．根据原则产生的基础不同，可将法律原则分为（）。 A．政策性原则和公理性原则 B．基本法律原则和具体法律原则 C．实体性原则和程序原则 D．公法原则和私法原则 11．我国刑法规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该条款的内容属于哪种规则？（） A．授权性规则 B．义务性规则 C．命令性规则 D．禁止性规则 12．下列选项中关于《中华人民共和国合同法》的表述正确的是（）。 A．既有强行性规则又有指导性规则 B．有强行性规则而无指导性规则 C．无强行性规则而有指导性规则 D．既无强行性规则又无指导性规则 三．多项选择 1．综合各家关于法律要素的学术，法律要素包括（）。 A．法律规则 B．法律原则 C．法律概念 D．法律解释 2．下列关于法律要素的表述，正确的是（）。 A．法律规则的改变要比法律原则容易

事业单位公基法律知识：法理学之法的作用

事业单位公基法律知识：法理学之法的作用 法的作用，是指法对于人的行为和社会关系所发生的影响，根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，法的作用分为规范作用和社会作用，在我们的考试中，法的规范作用是基础考点，而在我们的考试中法的规范作用考法相对比较简单，所以这个部分大家不应该丢分! 法的社会作用一是维护阶级统治，二是维护社会公共利益。 法律的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种，记忆口诀：引评教育强。 法的指引作用是指法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生的影响，此时法就像一盏明灯，为我们指引了一条明路。 评价作用是指，法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为是否合法或有效的作用。这里，评价的对象是他人，大家可以这样理解法的评价作用，他人的行为就像是做一份试卷而标准答案就是我们的法律，通过标准答案来评判他人行为是否符合我们的答案标准。根据评判官的身份的不同，又可以分为专门的评价和一般的评价。 法的教育作用是指通过法的实施，使法律对一般人的行为产生影响，教育作用的对象是你我他大家。 预测作用是指根据法律法规的内容，可以预先估计到人们相互之间会如何行为以及行为的后果。法的预测作用的对象是人们相互之间的行为，包括公民之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。 法的强制作用是指法对违法犯罪行为的制裁，所以要明确针对违法犯罪者的行为才会体现法的强制作用。 【例题】法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列表述属于有选择的指引的有： A.宪法规定，中华人民共和国各民族一律平等 B.合同法规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式 C.刑法规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金 D.公司法规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资 【答案】BD解析：根据法律规范中的行为模式的不同，指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，有选择的指引也叫不确定的指引。确定的指引，是指人们必须根据法律规范的指示而行为，包括作为和不作为，有选择的指引是指人们的行为有选择的余地，可以这样行为也可以不这样行为，我们可以记为确定不选择，选择不确定。AC选项，法律规定很明确，人们的选择没有选择的余地，因而属于确定的指引，B

张文显法理学教材考试题

第一章法学研究与法学教育 ㈠单项选择 1．法学是“是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学”，这一观点的提出者是：A A．乌尔比安 B．亚里士多德 C．伊壁鸠鲁 D．托马斯·阿奎那 4．历史法学派是19世纪兴起的一个法学派别，下列哪个选项代表该学派的观点：B A．法是一种历史现象，是阶级社会的产物 B．法像语言、风俗、政制一样，是随着民族的成长而成长的 C．法是由事物的性质产生出来的必然关系 D.法是在所有的人中确立的，并得到全人类平等遵守的自然理性1．法理学与部门法的关系是（ A）的关系。 A．一般与特殊 B．整体与局部 C．理论与实际 D．论与史 3．在中国，（ C ）在其《中国法理学发达史论》中最早使用了“法理学”一词。 A．康有为 B．黄宗羲 C．梁启超 D．杨度 第五章法的概念 ㈠单项选择 1．法的最终决定因素是（ C ）。 A．统治阶级意志 B．阶级斗争状况

C．社会物质生活条件 D．历史传统 3．中国古代把“律”字解释为“均布”，着重体现的含义是（ C ）。 A．规范 B．刑罚 C．公平 D．正义 4．在我国现代法律制度中，狭义的法律是指（ C ）。 A．包括宪法、行政法规在内的一切规范性法律文件 B．不包括宪法在内的一切规范性法律文件 C．全国人大及其常委会制定的法律 D．全国人大制定的基本法律以及基本法律以外的法律 8．法律创制的主要方式是（ B ）。 A．民间社会逐渐形成 B．国家制定和认可 C．国家领导人颁布 D．天才人物的创造10．法在其生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次；它所适用的对象是一般的人而不是特定的人。这些都表明了法具有：( D) A．强制性 B．统一性 C．权威性 D．规范性 12．法与其他社会规范的根本区别在于（ D ）。 A．规范性 B．物质制约性 C．意志性 D．国家强制性 ㈡多项选择 1．以下哪些表述是非马克思主义的（ABC ）。 A．“法律政令者，吏民规矩绳墨 B．“法者，刑法也，所以禁强御暴也” C.“法是使人们的行为服从规则治理的事业”D．“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现”

法理学是法学的一般理论

法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态。 为什么说法理学是法学的方法论？ 第一：法理学的理论对法学研究具有方法论的价值。 第二：法学方法论是法理学的重要研究内容。 在中国，最早使用“法理学”一词大概要算梁启超先生的《中国法理学发达史论》 学习法理学的意义：学习法理学是学习法学其他学科的需要、是培养法律思维方式的需要、是培养法律理论素质的需要、是培养实际工作能力的需要。 法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。 法的特征：法事调整人的行为的社会规范、是出自国家的社会规范、是规定权利和义务的社会规范、是由国家保证实施的社会规范。 法的本质：法是统治阶级意志的体现。法的内容由统治阶级的物质生活条件决定。 法的作用：根据人们对法的作用的期待与法的实际效果之间的区别或差别可以把法的作用分为预期作用与实际作用。 按照法的作用是否对人与社会有益，法的作用可以分为积极作用和消极作用。 按照法作用于人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别，法的作用可以分为规范作用和社会作用。 法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。这方面的作用可以说是法本身的作用或法的专门作用。 法的形成过程总是基于某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权力和权利的制度性配置的过程。这种使法得以形成的资源、进路和动因，就是法的渊源。 当代中国主要法的渊源：立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法、习惯、道德建设和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说。 法的形式，指法的具体的外部表现形式。它所指称得，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。 当代中国主要法的形式：宪法、法律、行政法规、地方性法规、、自治法规、行政规章、国际条约和其他法的形式。 法的一般分类：国内法和国际法、成文法和不成文法、根本法和普通法、一般法和特别法、公法和私法、实体法和程序法 法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。 法的效力范围，通常指法对什么对象、在什么时间和空间有效。 法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。 法律概念具有三大功能：表达功能、认识功能和提高法律合理化程度的功能。 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。 法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。 法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。 法律体系的特点：第一，法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。第二，法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。第三，法律体系的理想化要

2018事业单位法律知识考试：法理学之法的作用

法的作用，是指法对于人的行为和社会关系所发生的影响，根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，法的作用分为规范作用和社会作用，在我们的考试中，法的规范作用是基础考点，而在我们的考试中法的规范作用考法相对比较简单，所以这个部分大家不应该丢分! 法的社会作用一是维护阶级统治，二是维护社会公共利益。 法律的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种，记忆口诀：影评教育强。 法的指引作用是指法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生的影响，此时法就像一盏明灯，为我们指引了一条明路。 评价作用是指，法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为是否合法或有效的作用。这里，评价的对象是他人，大家可以这样理解法的评价作用，他人的行为就像是做一份试卷而标准答案就是我们的法律，通过标准答案来评判他人行为是否符合我们的答案标准。根据评判官的身份的不同，又可以分为专门的评价和一般的评价。 法的教育作用是指通过法的实施，使法律对一般人的行为产生影响，教育作用的对象是你我他大家。 预测作用是指根据法律法规的内容，可以预先估计到人们相互之间会如何行为以及行为的后果。法的预测作用的对象是人们相互之间的行为，包括公民之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。 法的强制作用是指法对违法犯罪行为的制裁，所以要明确针对违法犯罪者的行为才会体现法的强制作用。 【例题】法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列表述属于有选择的指引的有： A.宪法规定，中华人民共和国各民族一律平等 B.合同法规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式 C.刑法规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金 D.公司法规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资

政法干警招录考试专业综合Ⅱ《法理学》(硕士类)题库-章节题库-第七章 法律要素【圣才出品】

第七章法律要素 一、单项选择题（每题只有一个正确答案） 1．《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”下列关于本条文的表述，正确的是（）。 A．该规定属于法律原则 B．该规定具有指引作用 C．该规定属于禁止性规则 D．该规定意味着我国《合同法》没有溯及力 【答案】B 【解析】A项，法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范；法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想，基本或本原的、综合的、稳定的原理和准则；B项，法律规则具有指引作用，对行为人的行为起到导向和引导作用；C项，命令性规则是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则。此条款即属于命令性规则。禁止性规则是命令当事人不得为一定行为之法律规则；D项，该条款的规定并不意味着整个《合同法》没有溯及力。 2．下列关于法律规则和法律条文关系的表述，正确的是（）。 A．一个法律条文就是一个法律规则 B．一个法律规则只能由一个法律条文表达 C．一个法律规则可以通过不同规范性文件的不同条文表达 D．法律规则的某些要素必须在法律条文的表达中予以省略

【答案】C 【解析】法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。并不是所有的法律条文都是直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个规则的。有时候一个法律规则可以包括在几个法律条文中，有时候一个法律条文也可能包含几个法律规则。 3．下列选项中，体现程序正当性法律原则的是（）。 A．诚实信用 B．婚姻自由 C．无罪推定 D．公序良俗 【答案】C 【解析】ABD三项，按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是直接涉及实体性权利和义务的原则，民法、刑法、行政法中所规定的多数原则就属于此类；C项，程序性原则是直接涉及程序法问题的原则。如诉讼法中规定的辩护原则、无罪推定原则等。 4．1997年3月14日公布，同年10月1日施行的《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑……”据此，下列说法中错误的是（）。 A．该法律条文中的行为模式为“勿为” B．该法律条文所载内容属于确定性规则

第七章法理学超全题库(共三十章)名词解释简答论述

第七章法的要素 名词解释 1. 法的要素，指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。如果我们把整体形态的法律看成一个系统，那么法律要素就是构成系统的元素。 2.法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。 3.法律规则，社会的各种规则形成一个有序的规则体系，是社会秩序的维系力量。在法治社会里，法律规则具有最高或最终的效力。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要要素。 4.授权性规则，是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。授权性规则的作用在于赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止他们的法律地位或法律关系，为人们的自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性，它既不强令权利人作为，也不强令权利人不作为。相反，它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。一个权利规则常常同时暗含了课以相对义务人一定的作为或不作为义务，否则授权性规则就会落空。宪法和民商法中含有丰富的授权性规则。 5.义务性规则，是直接要求人们作为或不作为的规则。义务性规则表现为义务主体的约束，为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征：第一，强制性；第二，必要性；第三，不利性。 6.权义复合规则，指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合规则的特点是，一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为，另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的义务。 7.规范性规则，指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则。 8.标准性规则，指法律规则的部分内容或全面内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。 9.调整性规则，是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。从逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。从这个意义上讲，调整性规则占了法律规则的大多数。 10.构成性规则，是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依据规则本身。 11.强行性规则，指行为主体必须作为或不作为的规则。绝大多数义务规则属于强行性规则，国际强行法规定的规则是强行性规则。12.指导性规则，指行为人可自己决定是否按照规则制定的行为行事，规则只具有指导意义而不具有强行性，是一种命令性较弱的义务性规则。国际法中的许多规则对国家来说属指导性规则。 13.法律原则，是法律的基础性真理、原则，或是为其他要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则可以是非常抽象的，也可以是很具体的。 14政策性原则，是国家和其他政治共同体关于必须到达的目标或目的、或实现某一时期、某一方面的任务而做出的方略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。 15.公理性原则，是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则，这是严格意义上的法律原则。 简答题 1.简述德沃金的法的要素的分类模式。 答：新自然法学派的德沃金在批判新分析法学派哈特的单一规则论的基础上提出的。规则、政策、原则模式，即将法律归结为规则、政策和原则三要素。所谓政策，是指有关必须达到的目的或者目标的一种政治决定，一般说来，是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善以及整个社会的某种集团目标的保护或促成问题。原则是有关个人（或由若干人组成的集团）的权利。正义或公平的要求或其他道德模式方面的要求。 2.如何正确理解确定性概念和不确定性概念。 答：按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。确定性法律概念是外延、内涵相对确定的法律概念，不确定性法律概念是外延与内涵相对不确定的法律概念。当然，确定性是一个程度问题，“确定性”、“不确定性”这些词本身是相对的，因此，确定性法律概念与不确定性法律概念的区分也是相对的。一个不确定的法律概念通过立法或法律解释或法律适用而确定起来；由于发生了新的事物，一个原本确定的法律概念也可能不确定起来。当然，这种不确定经过法官的解释又取得了新的确定性。确定性法律概念的解释不允许自由裁量，只能依法而释；不确定法律概念在运用时需要法官或执法者自由裁量。 3.简述法律规则的特点。 答：在法律诸要素中，与法律原则相比，法律规则具有三大特点：①微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；②可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也可较容易地依据规则选择自己的行为方式；③确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。 4.简述法律规则分类的意义。 答：对法律规则进行分类具有重要理论和实务意义。从理论上讲，对法律规则的分类有利于对法律规则进行研究、编排，使其形成一个有机的协调的体系；从法律实务上讲，有利于对法律规则的理解，确定其效力等级、适用范围等等。 5.简述法律原则的功能。 答：法律原则是法律规则所不能替代的，它的功能主要表现为以下三个方面：①为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。②直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。③法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则可作为断案依据。 论述题 1.论述法律概念的功能。 答：法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义。具体来讲，法律概念具有三大功能：

法律基础知识法理学

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第一节法理学 一、法的概念、特征和本质 1.法的定义 法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利好义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。 2.法的特征 (1)调整行为关系的规范。(2)由国家专门机关制定、认可和解释，并具有普遍约束力的社会规范。(3)以权利义务双向规定为调整机制。(4)依靠国家强制力保证实施。 3.法的本质 法是统治阶级意志的表现。法体现的是整个统治阶级的意志，而不是统治阶级中个别人或少数人的意志，同时也不是统治阶级每个成员个人意志简单的相加。 二、法的渊源 法的渊源，也被称为法的形式，是指由一定的有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式。当代中国法的渊源主要有：宪法、法律、行政法规、一般地方性法规、自治法规、部门规章、地方政府规章等。 (一)法的渊源 1.宪法 作为法的形式，宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高法的效力的一种法。宪法规定国家的根本制度和根本任务，具有最高的法律地位和法律效力，一切法律、法规都不得与宪法相

抵触。宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。 2.法律 法律是由全国人大和全国人大常委会制定、修改、补充、废止的。根据《立法法》第7条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。” 3.行政法规 行政法规是由国务院制定的规范性法律文件，是国家行政机关体系中最高的规范性文件。 4.地方性法规 地方性法规，是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。 5.自治法规 自治法规是民族区域自治地方，即自治区、自治州、自治县人大制定的与民族区域自治有关的规范性法律文件，包括自治条例和单行条例。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。 6.规章

张文显《法理学》(第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(7-9章)

第七章法的要素 7.1 复习笔记【知识框架】 【考点难点归纳】 考点一：法的要素概述（见表7-1）★

表7-1 法的要素概述 考点二：法律概念（见表7-2）★★★ 表7-2 法律概念 考点三：法律规则★★★★★ 1．法律规则释义（见表7-3）

表7-3 法律规则释义 2．法律规则的分类（见表7-4）

表7-4 法律规则的分类 考点四：法律原则★★★★ 1．法律原则概述（见表7-5）

表7-5 法律原则概述 2．法律原则的适用（见表7-6） 表7-6 法律原则的适用

7.2 课后习题详解 1．如何理解法律概念？ 答：（1）法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语；是“法律规范和法律制度的建筑材料”；是“解决法律问题所必需的和必不可少的工具”。 （2）法律概念有两个来源：一是脱胎于日常生活中的概念，经法律人对它的吸纳而成为法律概念；二是法律人（立法者、司法者、法学家）的创设。法律概念实际上都直接或间接地来自日常生活。 （3）法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义，具体来讲，法律概念具有三大功能： ①表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以想象的；同时，法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。 ②认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。 ③提高法律合理化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。 （4）法律概念的分类 ①涉人概念、涉事概念、涉物概念（按概念涉及的内容划分）。涉人概念，是关于人（自然人和团体人）的概念，如“公民”“人”“法人”“法定代理人”“律师”“法官”等；涉事概念，是关于法律事件和法律行为的概念，如“故意”“过失”“责任”“贪污”“受贿”“代