侵害外观设计专利权一审判决书doc
辽宁省大连市中级人民法院
民事判决书
（2010）大民四初字第150号
原告：大连天力调味食品有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区营城子街道沙岗子村北部工业区。
法定代表人：谢红岩，总经理。
委托代理人：周晓明，辽宁国宸律师事务所律师。
委托代理人：王健，辽宁国宸律师事务所律师。
被告：天津市中英保健食品有限公司。住所地：天津市红桥区西青道65号金兴大厦12层02。
法定代表人：赵发，经理。
被告：大连家家盛购物广场有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区文体街3号。
法定代表人：尹红岩，经理。
委托代理人：尹红军，女，1969年11月9日生，汉族，该公司职员，住辽宁省大连市中山区春园里39号2-1。
委托代理人：崔晓晨，辽宁华夏律师事务所律师。
原告大连天力调味食品有限公司（以下称天力公司）诉被告天津市中英保健食品有限公司（以下称中英公司）、被告大连家家盛购物广场有限公司（以下称家家盛公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，原告天力公司于2010年11月19日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2011年1月6日、3月3日公开开庭进行了审理。原告天力公司法定代表人谢红岩及委托代理人周晓明、王健，被告家家盛公司委托代理人尹红军、
崔晓晨到庭参加诉讼。被告中英公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告天力公司诉称：原告系生产调味品的专业生产厂家，注册商标为“天力”的产品获得“优质调味品”、“东北市场信誉产品”等多项荣誉称号。因该产品质量上乘，价格合理，畅销国内外市场，深受消费者喜爱。为使该产品包装更加美观、独特，并易于区别同类产品，谢红岩设计了该产品的标帖，并于2007年8月29日取得“标帖（调味品）ZL200630096711.X号”外观设计专利。2007年9月，原告与专利权人谢红岩签订《专利实施许可合同》一份，约定由原告在全国范围内独占实施案涉外观设计专利。近期，原告发现被告家家盛公司销售的中英公司生产的“中英”牌芥茉油产品标帖与原告享有外观设计专利权的标帖极为相似，极易造成消费者混淆。由于侵权产品价格低于原告产品，质量无法达到原告产品的质量标准，不仅使原告产品销售量下滑，更对原告产品的信誉度造成不良影响。故请求法院判令：1、两名被告停止生产、销售侵权产品；2、两名被告连带赔偿原告经济损失及制止侵权行为的合理支出，合计50万元。
被告中英公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
被告家家盛公司辩称：1、我公司所售案涉产品有合法来源，依照法律规定，应免除赔偿责任。2、我公司已于2009年9月8日停止经营，故不存在继续销售侵权产品的可能性。
本院审理查明如下事实：
原告天力公司系生产调味料的专业生产厂家，该公司生产的“天力”牌系列产品经消费者抽样调查为“东北市场信誉产
品
”；该公司生产的天力牌辣根、火锅调料、调味油产品于2007年被评为大连市放心食品；“天力”商标于2009年被辽宁省工商行政管理局认定为辽宁省著名商标。
谢红岩系原告天力公司法定代表人、股东。2006年4月30日，谢红岩向国家知识产权局提出“标贴（调味品）”的外观设计专利申请。2007年8月29日，国家知识产权局授予谢红岩外观设计专利，名称为：标贴（调味品），专利号：ZL200630096711.X。该外观设计没有简要说明。表示在图片中的该产品外观设计（以下称授权外观设计）由套件1、2组成。套件1的主视图为扇形，主体颜色为绿色，中间为竖版、左右排列的“芥茉油”及“日本风味”字样;套件2的主视图为矩形，背景颜色为绿色，中间为黄色弧形不规则粗线，占据整个矩形约3/4面积，上有黑色“芥茉”（汉仪颜楷）二字，右上角标注竖版“日本风味”（宋体，字体颜色为白色，底色为红色），“茉”字右侧有竖版加粗日文及“○油”(颜楷)字样。现该外观设计专利处于有效期内。
2007年9月30日，原告天力公司与谢红岩签订《专利实施许可合同》，约定：天力公司在全国范围内独占实施案涉专利，天力公司向谢红岩支付专利许可使用费30万元;在天力公司实施该专利期间，所有与专利有关的权益均由天力公司承受。协议签订后，天力公司分别于2008年12月18日、2009年12月21日向谢红岩支付专利许可使用费共30万元。
2009年5月12日，大连市中山区公证处工作人员与谢红岩的委托代理人高洪玲来到家家盛公司和大商集团股份有限公司食品超市，分别购买了四瓶“中英”牌芥茉油，取得发票2张。其中在家家盛公司购买的“中英”牌芥茉油单价为2.8元，生产日期为2009年3月13日。
大连市中山区公证处出具（2009）大中证民字第880号公证书，公证书后附有发票影印件、照片及“中英”牌芥茉油的标贴。原告支付公证费用2000元、购买产品费用21.60元。
此后，原告自2009年5月26日至2011年1月4日，分别于沈阳、本溪、天津、大连等地购买到案涉的“中英”牌芥茉油，支付购买产品费用34.90元、合理交通费32元、住宿费200元，合计266.90元。2010年11月18日，原告支付律师代理费10000元。
“中英”牌芥茉油的标贴（以下称被诉侵权设计）为矩形，背景颜色为绿色，中间为黄色弧形不规则粗线，占据整个矩形约3/4面积，上有黑色“芥茉”二字，右上角标注竖版“日本风味”（宋体，字体颜色为白色，底色为红色），“茉”字右侧有竖体加粗日文及“○油”字样。
另查明：2008年8月14日，家家盛公司与大连永东工贸有限公司（以下称永东工贸公司）签订《供货合同》，约定永东工贸公司向家家盛公司供货，合同履行期限至2009年12月31日。家家盛公司分别于2009年2月2日、5月14日从永东工贸公司处购得“中英”牌芥茉油120瓶，单价2.5元，并已支付价款。家家盛公司自2009年9月8日起因故停业至今。
“天力”牌芥茉油及“中英”牌芥茉油（均为50ml玻璃瓶装）在家家盛公司均有销售，该公司将上述两种产品摆放在相邻位置，“天力”牌芥茉油的单价为3元，“中英”牌芥茉油的单价为2.8元。
以上事实，有双方当事人提交的外观设计专利证书、专利收费收据、《专利实施许可合同》、荣誉证书、辽宁省著名商标证书、大连市放心食品证书、
公证书、侵权产品实物、照片、购物发票、差旅费票据、《供货合同》、采购收货单、采购退货单、增值税专用发票、大连晚报（2009年10月10日A9版）、大连市公安局甘井子分局询问笔录、《情况说明》、当事人陈述等证据证明，上述证据均经质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为：
谢红岩是授权外观设计ZL200630096711.X“标贴（调味品）”的专利权人，其专利在有效期内，依法应受到法律的保护。谢红岩与天力公司签订的《专利实施许可合同》，系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效。天力公司作为独占实施许可合同的被许可人，依据合同在全国范围内独占实施案涉专利，发生侵犯专利权的行为，直接受到侵害的是独占实施许可合同被许可人的民事权益，因此，天力公司作为利害关系人，有权以自己名义单独向人民法院提起侵权诉讼。
原告天力公司购买的“中英”牌芥茉油，在标贴上标注有“天津中英保健食品有限公司”字样，地址与被告中英公司工商档案中的地址相同，标贴及瓶盖上均有“中英”标识，故可认定该产品系中英公司生产、销售。家家盛公司系案涉产品的经销商，故中英公司、家家盛公司是本案适格被告。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十九规定：“被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前的，人民法院适用修改前的专利法；发生在2009年10月1日以后的，人民法院适用修改后的专利法。被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前且持续到2009年10月1日以后，依据修改前和修改后的专利法的规定侵权人均应承担赔偿责任的，人民法院适用修改后的专利法确定赔偿数额。
”原告天力公司于2009年5月12日发现两名被告的侵权行为，该行为一直持续至2009年10月1日之后，故应分别适用所属时段的专利法判断专利侵权是否成立。
修改前、后的《专利法》第十一条第二款均规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、（许诺销售）、销售、进口其外观设计专利产品”；修改前的《专利法》第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”、修改后的《专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”，上述规定均明确了外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的外观设计为准。
授权外观设计用于50ml玻璃瓶装芥茉油，而被诉侵权设计亦用于50ml玻璃瓶装芥茉油，根据《解释》第九条“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近”之规定，可认定被诉侵权设计与授权外观设计用于相同的产品上。以一般消费者的眼光，对授权外观设计（套件2）与被诉侵权设计进行要部观察、整体判断后，二者在整体视觉效果上基本相同，无实质性差异，应认定两者近似。因此，被诉侵权的“中英”牌芥茉油瓶身标贴已落入案涉授权外观设计专利权的保护范围。被告中英公司未经专利权人许可，在其制造、销售的芥茉油产品上采用与原告天力公司享有独占实施许可权的外观设计近似的设计，已构成对该专利权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿数额。修改后的《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，原告主张被告应赔偿50万元，但未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或中英公司因侵权所获得的利益。原告提交的《专利实施许可合同》虽约定了专利许可使用费为30万元，但专利权人谢红岩系原告天力公司的法定代表人、股东，双方之间存在利害关系，因此，该专利许可使用费的数额在本案中不具有参照性。故本院根据案涉专利权的类型、被告中英公司侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定赔偿数额。“中英”牌芥茉油与“天力”牌芥茉油的规格相同，外观在整体视觉效果上无明显差异，容易使普通消费者在视觉上产生混淆而误认为是外观设计专利产品。原告所发现的被告中英公司生产、销售产品最早批次为2009年3月13日，至诉讼期间，被告中英公司仍在东北三省部分城市及天津市销售侵权产品，侵权范围广、侵权行为持续时间较长。但本院亦考虑到，授权外观设计系标贴，需依附于产品（本案中为芥茉油），脱离了产品，标贴的作用无从体现。因此，在确定赔偿数额时，亦应考虑标贴本身的价值及其在实现被包装的产品利润中的作用等因素。综上，本院确定