重新出发：不可抗力与情势变更——基于《民法典》第533条展开分析
一、导言：问题的缘起
新型冠状病毒疫情发生后，出现了一系列的法律现象、法律纠纷，一系列的法律制度也被触发，用于解决实际发生的争议纠纷问题。其中，疫情下合同如何履行的问题成为大家关注的一个热点，其实也是一个“民生点”，与大家的日常生活、工作、交易等领域都密切相关。自法律适用而言，疫情下的合同履行主要触发的是“不可抗力”和“情势变更”制度。这两项制度在我国《合同法》及其司法解释中均有规定，但就规范条文而言，两项制度规定存在立法上的误区，一是体系定位混乱，原因与结果不分；二是相互排斥，人为制造隔阂，导致适用混乱，这在2003年非典疫情时期实务裁判中展现得淋漓尽致。本次新型冠状病毒疫情发生后，为弥补或纠正“不可抗力”和“情势变更”现行规定所引发的适用冲突问题，部分法院主张“因疫情（不可抗力）引发的履行合同可能产生不公平的问题”以“参照适用情势变更的规定”进行处理当事人间的权利义务关系，妥善解决法律适用上的难题。显然，这是基于“不可抗力”和“情势变更”现行规定下的“妥协之举”“无奈之举”。
令人欣慰的是，在《民法典》出台后，现行法下“不可抗力”和“情势变更”之间“打架的地方”得到了纠正，“一切都回到了原有的样子”。“不可抗力”和“情势变更”在《民法典》的规制下重新出发，无论是对理论研究还是实务操作均具有重大的意义。
二、不可抗力与情势变更的立法现状
(一) 现行法中关于不可抗力的规定
不可抗力主要规定在《民法总则》第180条第2款、《合同法》第117条、第118条以及第94条第1项，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，通常以自然灾害、战争、罢工等为其适例。不可抗力导致不能履行合同、不能实现合同目的的法律效果是部分或者全部免除责任、解除合同。
不可抗力不仅在《合同法》中有规定，在侵权责任法领域也有关于不可抗力免责的相关条文，规定在《侵权责任法》第29条、72条及73条。由此可以看
出，不可抗力并非仅存在于合同法领域的问题，其仅仅是不能预见、不能不避免并不能克服的客观情况，要件中不包括导致不能履行合同、不能实现合同目的的后果，否则将会引起法律体系上的冲突。
(二) 现行法中关于情势变更的规定
情势变更规定在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（以下简称《合同法解释二》）第26条，是指“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，实践中以对价关系障碍为典型。情势变更的法律效果为“当事人请求人民法院变更或者解除合同”。变更合同可以使合同双方当事人的权利义务关系重新恢复平衡，使合同继续履行公平合理；变更合同仍难以消除继续履行显失公平结果的，可以解除合同。该条文明确了情势变更系非属于不可抗力造成的重大变化，[注1]将二者绝对地区分开，限制了情势变更的适用。
(三) 不可抗力与情势变更现有规定的误区
根据上文介绍，在我国目前的法律规定中，情势变更和不可抗力是相互排斥的，《合同法解释二》第26条明确将“不可抗力”排除在情势变更的原因范畴以外。
然而，在现实中，情势变更和不可抗力不仅难以做到泾渭分明，而且存在交叉地带。[注2]最高人民法院在《合同法解释二》第26条中之所以力图对两者进行区分，完全系当时的错误认识，认为不可抗力与情势变更系完全排斥的概念，限制了情势变更的适用。殊不知，情势变更与不可抗力系不同层面的问题，情势变更规则解决的是合同履行问题，尤其是当客观情势的变化导致合同履行可能产生不公的情境，在概念上，情势变更规则应和契约严守规则对应，本质上属于契约严守规则的例外，是基于公平原则、诚实信用原则而衍生的；
而反观不可抗力，不可抗力系产生合同履行障碍的原因之一，非法律效果，也不属于合同履行规则，其本质上而言，不可抗力仅仅是作为原因的客观事实，是否构成不可抗力无需结合其对合同履行的影响而定。因不可抗力导致的法律效果可能是发生履行不能，此时其解决的是合同履行障碍发生后违约责任的减免问题（因其导致合同障碍的发生不可归责于当事人）；也可能是需要对合同权利义务关系进行调整，即适用情势变更规则来继续履行合同；也可能是侵权责任的免责事由；甚至可能不产生任何法律效果。[注3]准此以言，两者不属于直接相对应的概念，更不应刻意区分甚至相互排斥。
在现行规范下，由于两者的相互排斥，不可抗力产生的法律效果只有合同不能履行，从而减免违约责任，在合同目的不能实现时允许当事人解除合同，完全排斥调整合同权利义务关系亦即情势变更规则的适用，由于该排斥直接导致现行法下的适用困境为：某些由于不可抗力导致的履行障碍（没有达到履行不能，只可能引起继续履行产生不公）无法适用情势变更规则进行权利义务的调整，于是产生实证上的乱象，也直接导致实践中法院以结果为导向的裁判思维。以与本次疫情具有相似性、具有较强的参考意义的“非典”疫情的认定为例，当裁判者需要免责或者部分免责的结果时，便将“非典”作为不可抗力，如海南省三亚市中级人民法院(2005)三亚民一终字第79号民事判决及广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民二终字第1472号民事判决；当裁判者需要调整或者变更合同内容时，便将“非典”作为情事变更，如江苏省丹阳市人民法院(2003)丹民初字第2371号民事判决；甚至有些法院未免争议直接基于公平或诚实信用原则调整合同约定或者违约责任，如广西壮族自治区高级人民法院(2007)桂民四终字第1号民事判决。
三、司法实践中对《合同法解释二》第26条立法漏洞的填补
在此次新型冠状病毒肺炎疫情相关的民商事案件审判中，针对上述立法漏洞，即不可抗力导致的继续履行合同对于一方当事人明显不公平的案件无法适用情势变更规则，部分地方法院给出了回应以填补这一漏洞。
如湖北省高级人民法院民二庭在《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》中在明确了新型冠状病毒肺炎疫情属于不可抗力的基础上，对疫情导致的不同法律后果均进行了回答：首先，因发生新型冠状病毒肺炎疫情导致合同目的不能实现时，合同当事人均享有合同解除权，可以要求解除合同，审理此类案件时，法院应当严格审查疫情与不能实现合同目的之间的因果关系；其次，债务人以新型冠状病毒肺炎疫情为由主张部分或者全部免除合同责任的，即根据《合同法》第117条1款主张不可抗力免责，法院应当重点审查疫情与违约行为和违约损害之间的因果关系；同时，最为重要的是，当事人以因新型冠状病毒肺炎疫情继续履行合同对其明显不公平为由，诉请变更合同的，应当先行进行调解，调解不成的，可以类推适用《合同法司法解释二》第26条情势变更规则，法院应当重点审查继续履行合同是否导致对一方当事人明显不公平，在此基础上根据公平原则，结合案件的实际情况确定如何变更。
类似地，宁波市中级人民法院发布的《关于加强疫情防控、援企稳岗商事审判工作的实施意见（试行）》中将新型冠状病毒引发的疫情认定为不可抗力事件，而对于疫情是否能构成不可抗力免责事由的认定，应结合合同预期、疫情影响程度、是否不可归因于当事人、是否与合同不能履行之间具有因果关系等情形进行审查。同时该意见明确，对疫情不构成不可抗力免责事由，法院经审理认为疫情造成情势变更的，应根据公平原则，结合当事人诉讼请求及具体案情确定是否允许合同变更或解除。
四、《民法典》第533条对立法误区的纠正
对于上述误区，可喜的是《民法典》进行了相应纠正。《民法典》中关于不可抗力的规定基本上沿用了《民法总则》《合同法》等法律中的相关规定，但《民法典》第533条关于情势变更的条文则进行了实质性修改：“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情
况，根据公平原则变更或者解除合同”，该条规定中删去了“非不可抗力造成的”字样，而且是进行了统一规定。这一变动不仅是纠错行为，更是考虑到情势变更和不可抗力两项制度具有相似性，规范的均为当事人没有承受的、支配领域外的风险因素，[注4]具有客观性、偶然性，为当事人订约时不可预见且当事人无过错。[注5]
《民法典》删去了“非不可抗力造成的”这一规定后，对情势变更与不可抗力的适用后果也会产生影响。有学者认为《民法典》并未将不可抗力排除在情势变更的事由之外，即便发生了不可抗力，也可以成为情势变更的事由，当继续履行对当事人不公平，不论其属于不可抗力还是其他客观原因，都是使得合同难以履行的客观原因，都可能构成情势变更；如果因不可抗力导致合同履行不能，则不应当构成情势变更，而应当允许当事人依法解除合同。[注6]这就是说，除了因不可抗力导致合同履行不能而主张解除合同这一情形外，其他情况都可以主张情势变更作为救济。《民法典》的规定在一定程度上体现出淡化对事件本身进行归类的裁判趋势，未来法院或更多地以事件本身是否导致合同不能履行或导致合同履行对一方明显不公为出发点，来裁判解除合同或变更合同。这种处理方式也弥补了现行规范下不可抗力导致的履行困难、显失公平的情况在《合同法》不可抗力制度中未规定的法律漏洞。[注7]
同时，《民法典》第533条不再将“不能实现合同目的”作为认定构成情势变更的情形之一，也是出于不再将不可抗力排除在情势变更事由之外的体系上的考虑，与不可抗力导致合同目的不能实现，当事人可以解除合同的情况进行了明确的区分，避免了适用上的冲突和矛盾。
此外，《民法典》第533条规定了受不利影响的当事人与对方重新协商的义务，在合理期限内协商不成的，可以请求变更或者解除合同。该规定既贯彻了合同严守原则，又尊重了当事人的意思自治。
五、不可抗力与情势变更再出发——正确适用
根据《民法典》第533条的规定及上文所述，不可抗力与情势变更系不同层面的问题：不可抗力是发生债务履行障碍原因之一，不是法律效果，由不可抗力引起的法律效果包括了权利义务关系的调整（情势变更）；情势变更是债务履行原则之一，情势变更有可能是由不可抗力事件而引发的，具体如下。
关于不可抗力，根据《民法典》第180条的规定，如果某一不归责于当事人的客观事实是其无法合理预见的，且当事人无法避免和克服该客观事实的发生及影响，那么该客观事件即为不可抗力。不可抗力的法效果根据影响的后果而有所区别，在合同法领域可能有以下几种：如果不可抗力导致合同不能履行，那么当事人可以根据《民法典》第590条的规定主张减免合同责任；如果不可抗力致使合同目的不能实现，那么当事人可以根据《民法典》第563条解除合同；如果不可抗力的影响并未达到履行不能、合同目的无法实现的严重程度，客观上可以继续履行，但继续履行会对合同一方明显不公平，那么则适用《民法典》第533条情势变更规则；当然不可抗力的客观事实也可能没有任何影响而不产生任何法效果。
关于情势变更，其是债务履行原则之一，基于公平原则、诚信原则而衍生，因为发生了客观情势的变更动摇了合同的行为基础，导致合同继续履行显失公平，而需要对契约进行调整，即调整合同的权力义务，当事人可以请求变更或解除合同。本质上，不可抗力完全有可能成为导致情势变更的客观事由。
综上所述，《民法典》第533条对《合同法解释二》第26条进行了修正和完善，纠正了现行法律中严格区分不可抗力和情势变更的误区，不再将不可抗力排除在导致情势变更的事由之外，淡化了不可抗力与情势变更的绝对化分类，填补了不可抗力导致的情势变更的情况无法纳入《合同法解释二》的适用范围而缺乏适用依据的法律空白，为法院处理相关案件提供了法律依据，有利于纠正实践中法院以结果为导向适用不可抗力、情势变更、公平原则的裁判思维；同时删除“不能实现合同目的”要件，避免了不可抗力导致合同目的不能实现法律适用上的冲突，实属正本清源，是对不可抗力和情势变更的正确理解。