2011年民法简答题-成人高考专升本考试真题

目录

1-41.简答-在我国,法人成立有哪几种方法，并简要说明。 (1)

1-42.简答-简述相邻关系的概念和特征。 (2)

1-43.简答-简述身份权的特征和具体内容。 (2)

2-41.简答-简述我国民法的适用范围。 (2)

2-42.简答-人身权的概念和特征。 (2)

2-43.简答- 按照《民法通则》的规定，未成年人的监护人如何确定？ (2)

3-41.简答-简述事实行为和民事行为的区别？ (2)

3-42.简答-简述限制民事行为能力人的行为效力。 (2)

3-43.简答-简述物权请求权和债权请求权的区别。 (2)

4-41.简答-简述物权中所有权的具体权能。 (3)

4-42.简答-简述按份共有人对共有物的权利。 (3)

4-43.简答-简述在抵押过程中，抵押人的权利和义务。 (3)

5-41.简答-简述债权人代位权的概念和成立要件。 (3)

5-42.简答-简述民法中确定保证期间的规则。 (3)

5-43.简答-简述定金的概念和成立要件。 (3)

6-41.简答-简述债权让和的概念和成立要件。 (3)

6-42.简答-简述债务承担的效力。 (3)

6-43.简答-简述承诺的概念和成立要件。 (4)

7-41.简答-简述缔约过失责任的概念、法律要件以及赔偿范围。 (4)

7-43.简答-简述不安抗辩权中，先履行义务方（不安抗辩权人）的权利和义务。 (4)

8-41.简答-简述形成权的概念和特征。 (4)

8-42.简答-简述无过错责任的概念和构成要件。 (4)

8-43.简答-简述宣告失踪的条件和程序。 (4)

2007年41简答代理人的义务[8分] (4)

2007年42简答人身权的法律特征[8分] (5)

2007年43简答遗嘱的有效条件[8分] (5)

2008年41.简答所有权的法律特征。 (5)

2008年42.简答我国《合同法》规定的无效合同的情形。 (5)

2008年43.简答一般侵权行为民事责任的免责事由。 (5)

2009年41. 简答相邻关系的概念和特征。 (5)

2009年42. 简答专利制度的本质特征。 (5)

2009年43. 简答继承权的法律特征。P293 (5)

2011年41、简述留置权的成立条件。 (6)

2011年42、简述代理行为的法律特征。 (6)

2011年43、简述我国《合同法》对格式条款的法律规制。 (6)

1-41.简答-在我国,法人成立有哪几种方法，并简要说明。

答：依我国现行法的规定，法人的设立方式主要有以下几种：

（一）命令设立

命令设立是政府以其命令设立法人的方式。这种设立方式多适用于机关法人、全民所有制事业单位法人等公法人的设立。在我国，私法人也有适用。如国立财团法人于事业单位法人、非公司制的全民所有制企业等。但这种设立方式不是民法法人的主要设立方式。

（二）发起设立

这是由发起人一次性认足法人成立所需资金以设立法人的方式。企业法人大多采用这种设立方式。从我国《公司法》的规定看，有限责任公司和股份有限公司都可以采取发起设立的方式。

（三）募集设立

这是由发起人认足法人设立所需的部分资金，其余部分向社会公开募集而设立法人的方式。根据我国《公司法》，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。但法律、行政法规另有规定的，从其现定。由此可见，我国《公司法》对股份有限公司既可以采取发起设立的方式，也可以采取募集设立的方式。但采取募集设立时，发起人认购的数额不得少于公司股份的35%。

1-42.简答-简述相邻关系的概念和特征。

相邻关系，是指相互毗邻的不动产所有人或者使用人，在行使占用、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。

相邻关系具有如下特征：

(1)相邻关系是一种法定的权利义务关系。

(2)相邻关系的主体是相互毗邻的不动产所有人或者使用人。

(3)相邻关系的客体是相互毗邻的不动产所有人或者使用人在行使不动产的所有权或者使用权的过程中所体现出来的财产利益和其他利益。

(4)相邻关系的内容是一方相邻人有权要求他方提供必要的便利，他方则应当给予必要的便利。

1-43.简答-简述身份权的特征和具体内容。

（1）身份权是基于特殊身份而形成的人和人之间的权利义务关系。

（2）身份权不是民事主体固有的，而是通过一定的行为和事实取得和消灭的。

（3）身份权不是民事主体的必备权利。

（4）身份权的容体是身份利益。具体身份权包括亲权、亲属权、荣誉权、配偶权。

2-41.简答-简述我国民法的适用范围。

（1）民法对人的适用范围。《民法通则》关于自然人的规定，适用于在我国领域内的外国人和无国籍人，法律另有规定的除外。我国自然人、法人在国外发生的民事关系一般适用所在的法律，但法律另有规定的除外。

（2）民法在空间上的适用范围。一般而言，民法适用于我国的领土、领空、领海，包括驻外使馆以及在我国领域外航行的我国船舶、航空器。但法律规定只适用于局部地区的地方性法规除外。

（3）民法在时间上的范围。一般而言，民事法律规范不具有溯及力，但司法解释中另有规定的除外。

2-42.简答-人身权的概念和特征。

人身权是指法律赋予民事主体所享有的，和其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利，是人身关系法律调整后的结果。人身权的特征为：（1）人身权和民事主体的人身密不可分，不能转让、赠和和继承。（2）人身权是民事主体不可缺少的权利。但人身权中的部分身份权如配偶权、荣誉权、必须具备一定的行为能力才能取得，也可以因法定或约定原因而丧失。（3）人身权是非财产性权利，但侵害人身权影响他人的经济利益的可导致损害赔偿。

2-43.简答- 按照《民法通则》的规定，未成年人的监护人如何确定？

（1）父母为未成年人的当然法定监护人，祖父母、外祖父母、成年兄姐具有法定监护义务，其他亲属为自愿监护人。（2）没有上述监护人的情况下由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的村委会、居委会或者民政部门担任监护人。（3）未成年人的监护人除父母之外可协商确定，在发生争议的情况下由基层单位进行指定，对指定不服的，向人民法院起诉，由人民法院进行指定。

3-41.简答-简述事实行为和民事行为的区别？

事实行为，是指行为人不具有立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。而民事行为是指民事法律后果的行为。民事行为和事实行为的主要区别是：

（1）民事行为以意思表示为其必备要素；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。（2）民事行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。

（3）民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；而事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。

（4）民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为、侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为。

3-42.简答-简述限制民事行为能力人的行为效力。

规则如下：（1）限制民事行为能力人接受报酬、赠和、奖励的行为有效。

（2）限制民事行为能力人所进行的和其能力相适应的民事行为有效。

（3）限制民事行为能力人所进行的和其能力不相适应的合同行为效力未定。

（4）限制民事行为能力人所进行的和其能力不相适应的单方行为、身份行为无效。

3-43.简答-简述物权请求权和债权请求权的区别。

（1）物权请求权以恢复物权的完美状态为目的，它是基于物权的绝对性和排他性而产生的一种防卫性请求权；债权请求权是一种索求性请求权。

（2）物权请求权来自于物权的支配内容，是一种从属性的内容，物权请求权不能转让；而债权请求权可以转让。

（3）物权请求权的效力优于债权请求权的效力。

（4）物权请求权不考虑相对人是否有过错，只需证明相对人已实施了侵害物权的行为便可；而债权请求权中，债权人一般应对债务人的过错举证责任。

4-41.简答-简述物权中所有权的具体权能。

所有权是指所有人在法律规定的范围内，对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

（1）占有。占有是指占有人对物的实际掌握和控制。

（2）使用。使用是指按照物的性能对物进行利用，以满足生产和生活需要。使用包括所有人的使用和非所有人的使用。

（3）收益。收益是指利用物并获取物的经济利益。

（4）处分。处分包括事实上的处分和法律上的处分。处分权一般由财产所有人行使，但在法律有规定的情况下也可以由非财产所有人，无法律根据擅自处分他人财产的属于无权处分行为，构成对财产所有人的财产所有权的侵害。

4-42.简答-简述按份共有人对共有物的权利。

按份共有人对共有物的权利如下：（1）共有人对共有物的管理有约定的，依照其约定，没有约定的，各共有人都有管理的权利。（2）共有人处分不动产，或者对共有的不动产或动产作重大修缮，应当经三分之二以上的按份共有人同意，但另有约定的除外。（3）按份共有人在其他共有人转让其不动产份额时，在同等条件下享有优先受偿的权利。

4-43.简答-简述在抵押过程中，抵押人的权利和义务。

抵押人的权利：（1）对抵押财产享有占有权及抵押财产孳息的收取权。

（2）对抵押财产的用益物权的设定权。

（3）对抵押财产设定抵押权。财产抵押以后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，抵押人可再次抵押。

（4）对抵押财产享有的处分权。

抵押人的主要义务是妥善保管好抵押财产，如果抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止行为，抵押财产价值减少的抵押权人有权要求恢复财产的价值，或者提供和减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有要求债务人提前清偿债务。

5-41.简答-简述债权人代位权的概念和成立要件。

权人的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人权利的权利。

债权人代位权的成立要件：债务人享有对第三人的权利的权利，但专属于债务人本身的权利不能成为代位权的标的；债务人怠于行使其到期债权；债务人已陷于迟延；有保全债权的必要。

5-42.简答-简述民法中确定保证期间的规则。

保证期间即保证责任的存续期间，其性质除斥期间。保证期间的确定存在三种情况：当事人有约定的依照其约定；当事人没有约定的，保证期间为主债务履行届满之日起6个月，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务还清之日止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

5-43.简答-简述定金的概念和成立要件。

定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依照法律规定或者当事人双方约定由当事人一方在订立合同时或者订立后履行前，预先给付对方当事人的金钱或者其他替代物。定金的成立要件：（1）它以主合同的成立要件为前提，必须写上定金字样，当事人交付留置金、保证金、担保金、订约金或者押金等，但没有约定定金性质的，不为定金。（2）定金必须实际交付，实际交付的定金数额，多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。收受定金的一方提异议，并拒绝接受定金的，定金合同不成立。（3）定金数额不得超过合同金额的20%，超过部分视为预付款。

6-41.简答-简述债权让和的概念和成立要件。

债权让和是指不改变债的内容，债权人将其债权移转于第三人享有和现象。债权让和的要件：（1）需存在有效的债权。以不存在或者无效的债权让和他人，或者以已消灭的债权让和他人的，都因标的不存在或者标的不能而导致债权让和合同无效。让和人对受让人因此而受的损失赔偿责任。（2）被让和的债权应具有可让和性。依照《合同法》第79条规定，根据合同性质不得转让的债权不得转让，如基于个人信赖关系产生的债权不得转让，委托、雇佣、租赁具有强烈的人身性，不得转让。转让往往构成解除合同的原因。专为特定债权人利益而存在的债权不得转让，如专门为特定人绘肖像画的债权。不作为债权不得转让，如竞业禁止的约定。属于从权利的债权不得转让。当事人约定不得转让的债权不得转让。依照法律规定不得转让的债权不得转让。（3）让和人和受让人需就债权转让达成协议，且不违背法律的规定。该协议应当在自愿的基础上达成。

6-42.简答-简述债务承担的效力。

债务承担是指不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过和第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分转让给第三人的现象。债务承担的法律效力：（1）第三人作为债务人法律地位的产生，在免责的债务承担中，第三人取代原债务人，原债务人脱离债务关系。原债务人对第三人的偿还能力并不负担保义务。在并存的债务

承担中，债务人同第三人一起对债权人承担连带责任。（2）抗辩权随之转移。新债务人可以主张原债务人对债权的抗辩。（3）从债务一并随之转移。但从债务专属于原债务人自身的除外。保证债务不随主债务转移而转移，除非保证人同意。

6-43.简答-简述承诺的概念和成立要件。

承诺是指受要约人作出同意要约以成守合同的意思表示。承诺的要件是：（1）承诺由受要约人向要约人作出。承诺人的代理人作出承诺也发生效力，但向要约人以外的人作出的承诺，不发生承诺的效力。（2）承诺须和其约的内容相一致。如果受要约人在承诺中对要约的内容进行扩张、限制或者实质性变更，便不构成承诺，而构成反要约。（3）承诺须于承诺期内或合理期内作出，否则视为新要约承诺到达要约人时生效。

7-41.简答-简述缔约过失责任的概念、法律要件以及赔偿范围。

缔约过失责任是指在缔约过程中，当事人因自己过失致合同不成立或者无效或者被撤销，而对给相对人所造成的损失承担的责任。缔约过失责任的法律要件是：

（1）当事人违反先合同义务。先合同义务是指要约生效后，合同生效之前，缔约双方当事人在磋商过程中发生的说明、告知、注意等义务。先合同义务的核心是缔约人的诚信义务。

（2）当事人在缔约过程中有过失。依照我国合同法的规定，该过失应为故意或重大过失，无过失不负责任。

（3）因缔约过失行为导致相对人信赖利益的损失。信赖利益是指缔约相对人相信合同成立而付出的费用和直接财产的减少。

缔约过失责任的赔偿范围包括：

（1）在合同不成立，或被告无效，或被撤销的情况下，可赔偿信赖利益损失为订立合同的费用以及准备履行合同所支出的费用。（

2）一方当事人在订立合同过程中未尽通知义务致使另一方遭受财产损失时，其赔偿范围以实际损失为限价，不赔偿受害人的预期利益。

7-42.简答-简述同时履行抗辩权的概念和适用条件。

答：同时履行抗辩权是指无先后履行顺序的当事人一方，在他方当事人未履行给付之前或者履行给付之前或者履行给付不符合其适用要件是：（1）双方因同一合同互负对价。（2）行使抗辩权的当事人无先行给付义务。（3）他方当事人未履行给付义务或者所履行的给付义务不符合相应要求。同时履行抗辩权行使以后，在实体法上发生阻却他方请求权的效力，而不发生消灭他方请求权和请求他方先为给付的效力。

7-43.简答-简述不安抗辩权中，先履行义务方（不安抗辩权人）的权利和义务。

作为先履行义务方的不安抗辩权人，其享有的权利为：（1）中止履行的权利，但对方提供担保的，该中止履行的权利消灭。（2）要求对方提供担保的权利。（3）给对方宽限期的权利。（4）如果对方不提供担保，或者在宽限期内未改善不安之情形，则享有解除权。其义务为：（1）证明的义务，如果先履行义务方不通知对方，并因此造成对方损失的扩大，就该扩大的损失部分，先履行义务方应赔偿责任。

8-41.简答-简述形成权的概念和特征。

形成权，是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。形成权具有下述特点：（1）形成权的行使表现为单方行为；（2）单方意思表示一经到达对方即为生效（因此，行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤销）；（3）效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为；（4）形成权不能和所依附的原权利分割而单独转让；（5）形成权的存在有一定的除斥期间。

8-42.简答-简述无过错责任的概念和构成要件。

无过错责任原则，也叫无过失责任原则。它是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由和造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。民法通则第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的应当承担民事责任。”无过错责任的构成要件：（1）损害事实的客观存在；（2）特殊侵权行为的法定性。包括侵权行为的法定性和免责事由的法定性。没有法律条款的明文规定，不能构成无过错责任；同时，没有法定的免责事由不能免责；（3）特殊侵权行为和损害事实之间存在因果关系；（4）行为人不必存在过错。即责任的承担不考虑行为人是否具有过错，在认定责任时无需受害人对行为人具有过错提供证据，行为人也无需对自己没有过错提供证据，即使提供出自己没有过错的证据也应承担责任。

8-43.简答-简述宣告失踪的条件和程序。

宣告失踪指经利害关系人申请，由人民法院对下落不明满一定期间的人宣告为失踪人的制度。宣告失踪的条件和程序：（1）须经利害关系人申请。申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请人宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他和被申请人有民事权利义务关系的人。申请人无顺序上的要求；（2）须被申请人下落不明满一定期间。根据《民法通则》规定，公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人；战争期间下落不明，下落不明的时间从战争结束之日起计算；（3）须由人民法院经过法定程序宣告。这里的法院是失踪人住所地或者最后居住地的基层法院。公告期为3个月。2007年41简答代理人的义务[8分]

答案：（1）代理人应在代理权限范围内行使代理权

（2）代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人。

（3）代理人应维护被代理人的利益，积极、谨慎、勤勉地履行义务。

2007年42简答人身权的法律特征[8分]

答案：（1）人身权是和民事主体不可分离的权利。

（2）人身权是民事主体的专属权利。

（3）人身权是没有直接财产内容的民事权利。

（4）人身权是绝对权和支配权。

2007年43简答遗嘱的有效条件[8分]

答案：（1）立遗嘱人应具有遗嘱能力。

（2）意思表示真实。

（3）遗嘱内容合法。

（4）遗嘱形式合法。

2008年41.简答所有权的法律特征。

所有权的法律特征有：

（1）所有权是财产所有人享有的权利；（2分）

（2）所有权是最完全的物权；（2分）

（3）所有权的存在和物相伴始终；（2分）

（4）所有权是一种具有弹性恢复功能的权利。（2分）

2008年42.简答我国《合同法》规定的无效合同的情形。

无效合同的情形有：

（1）一方以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的合同；（2分）

（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同；（2分）

（3）以合法形式掩盖非法目的的合同；（2分）

（4）损害社会公共利益的合同；（1分）

（5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。（1分）

2008年43.简答一般侵权行为民事责任的免责事由。

一般侵权行为民事责任的免责事由有：

（1）依法执行职务；（1分）

（2）正当防卫；（2分）

（3）紧急避险；（2分）

（4）不可抗力；（1分）

（5）受害人的过错；（1分）

（6）第三人的过错。（1分）

2009年41. 简答相邻关系的概念和特征。

答：相邻关系，是指相邻不动产的权利人，在行使对不动产的权利时，相互之间应当给予必要的便利或接受必要的限制所产生的权利义务关系。相邻关系具有如下特征：

(1)从主体上看，相邻关系的主体是相互毗邻的不动产的所有权人或者使用权人。

(2)从客体上看，相邻关系的客体是所有人或使用人在行使不动产的所有权或者使用权的过程中所体现出来的财产利益和其他利益。

(3)从内容上看，相邻关系的一方相邻人有权要求他方提供必要的便利，他方则应当给予必要的便利。

2009年42. 简答专利制度的本质特征。

专利制度的本质特征：1、以法律的手段实现对技术实施的垄断

2、以书面的方式实现对技术信息的公开

2009年43. 简答继承权的法律特征。P293

(1)继承权的主体只能是自然人。(2分)

(2)继承权的产生是基于法律的规定或合法有效的遗嘱。(2分)

(3)继承权的接受和放弃取决于继承人的意志。(2分)

(4)继承权的实现，以一定法律事实的出现为前提。(2分)

2011年41、简述留置权的成立条件。

41、(1)留置权是指，依照合同的约定占有债务人财产的债权人，于债务人逾期不履行债务时，可以扣留其占有的财产，并以其担保债券得以实现的权力。

(2)留置权的成立要件：

第一，一方按照合同已经占有了对方的财产;

第二，对方没有依约给付应付的款项;

第三，对方没有履行给付义务超过了约定期限。

2011年42、简述代理行为的法律特征。

42、(1)所谓代理是指，代理人在代理的授权范围之内，以被代理人的名义，为被代理人的利益所实施的，该代理行为的后果要由被代理人来承担的法律行为。

(2)代理的法律特征：

第一，代理人须在代理的权限范围内实施民事法律行为;

第二，代理人以被代理人的名义来实施民事法律行为;

第三，代理人所实施的民事法律行为的后果要由被代理人来承担。

2011年43、简述我国《合同法》对格式条款的法律规制。

43、(1)所谓格式条款是指，当事人为了重复使用而预先拟定好合同当事人权利义务内容的条款，并在订立合同时一般不和对方协商合同条款，而仅就订立或者不订立合同达成意思一致的合同。

(2)合同法对格式条款的法律规制：

第一，提供格式合同的一方应当遵循公平原则来确定当事人之间的权力和义务;

第二，提供格式合同的一方应采取合理的方式提请对方注意免除和限制其责任的条款，按照对方的要求就该条款做出说明：学习使人进步，相信能就一定能成功

第三，格式条款的无效：违反合同法有关合同的生效要件的格式条款，以及提供条款的一方通过格式条款免除自己的责任，加重对方的责任，排除对方主要权利的格式相信能就一定能

条款均无效。

第四，对格式条款的理解发生争议的时候，应当按照通常的理解予以解释;对格式条款可以作两种以上的解释的时候，应当做出不利于提供格式合同的一方的解释;格式合同和非格式合同条款不一致的时候，应当以非格式合同为准。