房价高涨背后的法律制度缺失与理论制度创新

房价高涨背后的法律制度缺失与理论制度创新

报告人王振亮

房价上涨已经连续进入第六个年头，住房价格问题已经成为我国当前民生问题的头等大事之一。人民群众高呼降价，学术界高谈阔论，企业界喊冤叫屈，国家也采取了自改革开放以来对一个行业实行的越来越严厉的一连串调控政策：从2003年初的“央行121号文件”、9月的“国务院十八条”到2004年“国土资源部、监察部出台的71号文件”（俗称“8.31大限”），再到国务院九部委出台的俗称“国八条”、“新国八条”、到2006年的“国六条”，以及最近中央领导的多次讲话，三令五申，甚至把房价问题提高到政治的高度。但是，事与愿违，全国各地600多个城市以及各个近2000个县城的房价仍然在继续上涨。2007年8月，全国70

个大中城市房价上涨平均达到8.2%。当前还在继续上涨。（2008年前）

到底我国现行住房的问题出在什么地方？

20年前的1987年，中国还根本不存在房地产业市场。而20年的发展历程，造就了全世界城市化发展的奇迹，也造就全世界最大的房地产业市场，也造就了今天的高房价。是哪几个方面的关键因素造成今天这个局面？明确的结论：就是我国住房制度改革和建立房地产业市场化相关制度方面存在着法律制度的缺失或缺位。即在建立房地产业发展初期的制度设计存在漏洞；解决住房问题的法律制度存在缺失或缺位；解决城市经济社会发展与在城市化过程中，政府的建设体制运行存在偏差。核心问题是土地制度存在重大缺陷，呼吁进行中国第四次土地制度改革，从根本上完善和健全中国特色社会主义的城乡公平的土地经营制度！建立健全住宅保障制度！

这几个方面的制度性因素是造成当前房价在多次的宏观调控政策下继续上涨的根本性原因，而且也是城乡差距继续加大和产生“三农问题”、经济粗放型增长的一个主要因素。

一、世界住房问题的普遍性和中国住房问题的特殊性

第一，住房问题是全世界任何国家都存在的或历史上曾经长期存在的问题。城市化发展是全世界国家或地区经济社会发展的必然趋向，所以住房问题永远是世界性的难题。据有关资料显示，世界人口在1804年达到10亿，1927年达到20亿，1960年为30亿，1975年40亿人，1987年为50亿人，1999年世界人口突破60亿，2006年达到65.8亿人口，其中约32亿人居住在城市里，预计2030年世界城市人口达到50亿。城市化水平今后将以每年1.8%的速度递增。世界银行公布1999年中上等收入国家的城市化水平达到75%。

第二，住房问题是人类历史发展过程中在工业化阶段必然出现的必然问题，是人类社会在解决温饱问题后向小康社会迈进过程中要解决的问题。

第三，住房问题是基本人权所必须的保证，也是马克思主义所说的衣食住行是人民群众所必须的保证。政府至少要掌控提供低收入人群的住房产品与分配，政府要建立健全多层次的住房保障制度。

第四，住房是不动产，与土地不可分离，既是财产也是商品，可以作为资产进行交易。

第五，住房是资本密集型的可以长久使用不易损坏的产品，既是个人的巨大财富也是社会的巨大财富。因此，住房既是私有产品也是公共产品或半公共产品，既受市场经济规律的调节又必须接受政府的控制和社会民众的认可。

第六，住房的价值与价格受多方面、多层次、多因素的综合制约。包含了政治性、制度性、政策性、时效性、区位性、社会性、投资性、文化性、物质性、技术性等等因素的综合定价，在此不展开论述。中国住房问题的特殊性，主要表现在两个方面：一是积重难解。

城镇人口的快速增长造成住房需求巨大。2005年11月全国1%人口抽样调查数字，2005年年末中国大陆人口为130756万人，其中居住在城镇的约为56157万人，占总人口的约43%，比2000年城镇人口比重上升6.77个百分点，比1978年改革开放之时的1.43亿城

镇人口增加了4.18亿。按照抽样调查的城镇户均人口2.97人计算，增加了1.41亿户城镇居民，即意味着应当要比1978年新建至少1.41亿套住房。按照2020年全国人口控制在15亿人的目标以及国家社会经济远景发展纲要，届时中国将有60%左右的人口约9亿人居住在城镇中，这意味着未来城镇还要新增3.384亿人口、再至少新建1.14亿套住房。

二是住房在当时还没有进入流通领域，不是商品，这是宪法的规定。

二、1988年宪法修正案第二条，使土地进入流通领域，奠定了房地产业起步与发展的宪法基础1988年4月12日，宪法修正案第二条，把“把任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”修改为“把任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让。”宪法修正案，奠定了中国房地产业的法律基础。

三、1988年宪法修正案第二条存在着法理与制度设计的不足，造成了20年房地产业存在缺陷的增长与发展土地依法可以流通和转让，因而可以招商引资，设立“三资”企业，可以建立房地产市场。但是，土地批租制度和土地流通实施近20年的实践也表明，这个宪法修正案也存在着法理与制度设计的不足，甚至是缺陷。

（一）宪法修正案的法理缺陷。

宪法修正案是按照“土地权益两分法”来设计的，即土地具有所有权和土地使用权，土地使用权可以依法转让。而实际上，土地还具有经营权，土地经营权与土地所有权、土地使用权完全是三个不同的概念。完整的土地权益，应当是“三分法”：土地所有权、土地经营权、土地使用权。土地经营权的缺失，使土地经营权与土地使用权混为一谈，产生了一系列的严重后果。

（二）土地经营权的缺失造成100%房产证的土地使用权期限缺失3-5年甚至10年或更多住宅类的商品房土地使用权，100%的被打折扣了，这是制度性的严重缺失。是土地经营权缺失的直接后果。

（三）土地经营权的缺失造成了政府对开发经营企业有效监管的缺失和开发产品价格监管的缺失

土地法规定严禁炒卖土地，严禁囤积土地，规定2年以上未按照土地合同约定开发者将由政府回收土地。原因是土地开发是一项经营性活动，是企业行为。房地产开发企业取得若干土地后成立若干个项目公司，然后再加价炒卖，变更企业法人，或增减股份，就达到了炒卖土地的目的，按照《公司法》这是合法的企业行为，无法追究开发商的责任。

出现这种状况的原因，也在于土地经营权的缺失。土地使用权在现实社会中是开发企业首先使用和土地的最终使用者共同使用，开发企业处于强势地位，是住宅的建造者，完成住宅建设后才会产生住宅土地的使用权（与房屋物权不可分割并同时存在），而住宅土地的使用是由分散的无组织的消费者分别使用的（后期成立了松散的业主委员会）。房地产开发企业具有法律意义上的自产自销经营模式

四、住房市场准入制度缺位，是我国解决住房问题的制度性缺失，核心是住房保障制度的缺失

住房市场准入制度缺位，表现在两个方面：一是缺乏住房市场的划分制度，二是缺乏住宅开发企业的准入制度。

我国现行的土地政策法律和房地产政策法律，缺乏这个方面的规定。具体而言，就是住房建设市场没有划分，住宅开发企业没有设置准入门槛。据调查，目前仅上海市的房地产开发企业中，暂定资质企业占到企业总数的85%以上，一级开发企业不到1%，其他城市也是基本如此。

五、1994年中央分税制改革，是迫使地方政府以地产谋财政的源头；“8.31大限”的土地新政，又不得不使地方政府放任土地价格暴涨，促使全国各地城市地价与房价上涨

以分税制为核心的财政体制改革，极大的调动了地方政府促进经济增长和社会事业发展的积极性。地方经济社会要发展，地方政府手中就必须有资金有财力作为支撑。根据分税制财政体系的划分，税收分为中央税、中央地方共享税和地方税三大类。

中央税主要指关税和消费税，由中央收缴使用；共享税现行的主要指增殖税、资源税、所得税、印花税等，中央与地方按比例分成；譬如，资源税中，海洋石油资源税作为中央税收，其他列为地方税收；中央与地方的分成比例，增值税按照“50:50”分成，2001年实行“75:25”分成；印花税按照“50:50”分成，1997年实行“80:20”分成，2001年实行“94:6”分成，2002年实行“97:3”分成；企业所得税按照“4:6”分成，2005年实行“5:5”分成，2003年“6:4”分成。个人所得税，在1995-2001年为地方税收，2002年中央与地方按照“5:5”分成，2003年“6:4”分成。等等。

1994年的分税制改革第一次真正从税种角度划分地方税，包括流转税类、财产税类、资源税类和和各种地方附加费。

按照上述的中央、地方“分家”，地方政府的财政收入是比较少的。

而房地产业作为第三产业的组成部分，已经具备了发展的良机，“九五计划”期间的事实证明，搞房地产业可以对大大推动地方经济发展，改善人民群众生活条件，提升城市形象，最大的好处是大大增加地方财政收入，可以用发展房地产业所获得的资金来弥补搞工业化所亏欠的地方资金窟窿，同时还可以用收取市政配套费、教育医疗等公共设施配套费的名义，获得巨额资金，建设人民群众急需的教育设施、医疗卫生设施、体育馆等设施。这即所谓的土地财政。

“8.31大限”的土地出让，是政府与企业的协议出让，土地价格低，房价也低；但是容易孳生官员腐败。为从制度上彻底解决腐败问题，监察部与国土部出台了“六类土地出让公开招标、拍卖、挂牌”的土地新政。腐败消除了，地价冲上去了，地方政府拿到了数倍于土地协议招标之前的巨额财政收入.房地产业课以重税，使房地产业成为中央和地方政府财政收入的主要来源之一。高地价、高税赋，怎么不会有高房价！

六、地价与房价中，分摊了整个城市的基础设施、环境设施和社会公益事业、公共事业的建设成本，房价必高无疑

按照上述分税制的格局，地方政府就只能从房地产业的发展中取得。所以，房地产业收取大市政配套费的地方政策就纷纷出台。全国沿海房地产业发展比较早的城市的建设实践已经说明，房地产业的土地收益和附加收费支撑了整个城市的基础设施建设和社会公益事业设施的建设，保障了以上巨额资金的供应。这样的局面，房价必高无疑。

七、深化改革，以理论创新指导制度创新

（一）土地所有权、经营权、使用权的理论创新

前提：一般规定（公理）：在近现代社会条件下，任何物质性的有价商品，除天然的极少数珍宝类商品外，都存在一个经营制造的过程，从一种物质形态，经过加工制造变成了另一种物质形态，这个过程就是加工制造的经营权过程。

推论：土地具有所有权、经营权、使用权（物权）。

土地产品具有特殊性。根据土地产品的划分，分两大类：生物类产品（可动产）和建设类产品（不动产）。由此，我们把土地分为生物类土地和建设类土地。

建设类土地，也具有所有权，经营权和使用权（物权）。城市土地归国家所有，所有权是国家；农村居民点或集镇土地，所有权归集体所有。宪法规定的土地使用权转让，应当首先是土地经营权的转让，其次才是土地产品使用权（物权）的流通转让。

在目前社会主义市场条件下，城市土地使用权转让，实际上是包含了土地的开发经营权和土地产品的使用权。因为在任何建设活动过程中，首先是土地开发经营活动，通过改变土地形态完成建设经营，才有了土地产品（物权）和土地使用权的转让。当然，成熟的

土地产品（物权）也可以不再经过经营后转让，但这是土地产品（物权）的流通，不是土地经营权的流通，即现有的房产二级市场和三级市场。

对照上述分析，我们把土地的经营权和土地使用权一起出让给开发商是不妥当的。开发企业向政府购买的是土地的开发经营权，而不是土地使用权，开发企业与地方政府签定土地出让合同，是签定土地经营权合同。开发结束以后，把土地产品（物权）和土地使用权同时转让给使用者。土地产品的使用者应当签定两份合同：首先与开发企业签定房屋（物权）买卖合同，同时再与地方政府签定土地使用权租用合同，两份合同缺一不可。而现实的做法是缺少了后一份合同。

（二）建设类土地经营权出让制度与土地使用权地租制度的创新

前提：在不修改宪法的前提下，把现有土地使用权分为土地经营权、土地使用权，建设类的土地使用权与房屋物权不可分割。

建设类土地经营权出让：

按照土地所有权、经营权、使用权三分法，把土地经营权出让，由具备资格的开发企业通过公开公平的方式取得土地经营权，每一幅土地的经营权最多5年，与现行2年未开发就收回土地的政策相吻合，特大型工程项目超过5年尚未完工，可以申请延期经营权。经营权到期，本项目的房地产开发经营权就自动中止，如没有按照经营合同完工，则按照合同约定的违约责任处罚。

（1）住宅土地经营权出让

分为三类：土地划拨（非市场化）、协议出让（半市场化）和公开出让（完全市场化）第一类：土地划拨（非市场化）。仅限于廉租房建设用地，出租给最低收入人群，禁止出售。第二类：协议出让（半市场化）：仅限于经济适用房建设用地，包含限定规模的为本生活区配套的商业服务业用地。这类产品按照政府指导价运作，政府加强对产品质量、结构、数量和价格的全面监管。经济适用房要针对低收入人群销售，控制价格，限定转让期限，规定8-12年不得自由出售。设定“不可转让责任”条款。这一类土地，不应当超过所有住宅用地比例的25%。

第三类：公开出让（完全市场化）。仅限于中高档次住房建设用地，包含为其生活区配套的商业服务业用地，其产品为市场化运作。政府只对产品的质量和数量进行监管，价格完全由市场决定。

（2）其他类土地经营权出让

（三）、土地权益三分法制度创新的科学性分析

（1）房价会理性下降

由于土地批租价格将不再是70年地租一次性付清，将改为每年向政府缴纳地租，所以土地出让价格将大大降低，住宅土地价格就不会有现在的高位运行，房价将大大下降，并完全与国际接轨。

（2）可以从根本上解决当前经济的粗放型增长问题

当前工业经济粗放型增长，一个最根本的原因是土地租金偏低，许多经济欠发展地区以3-5万元/亩批租给企业，使用期50年，以5万元计算，折合每天每平方米土地租金只有0.004元钱，即使以上海市“十五期间”工业土地25万元/亩计算，每平方米每天的地租也只有2分钱，也等于是白送土地。如此低的土地租金价格，是国外同等城市中没有过的。在全国的工业招商中，大企业多圈土地、预留发展用地比比皆是。在各地的工业区开发中，批租土地的指标用完了，但是从卫星遥感图上看，实际开发使用的土地不足50%，所以，沿海发达地区政府都以争取土地指标为实际上的第一位工作。

如果地租以每年计算收缴，每个企业就不得不计算成本，就必须考虑近期没有开发使用的土地是否要快上马，或者不能再闲置，要么退还给当地政府，要么寻找合作伙伴追加投资。

（3）两级所有制土地经营权平等出让可以从根本上解决“三农问题”

（4）从根本上解决建设社会主义新农村的若干政策问题

（5）从根本上解决了《物权法》与现行法律的矛盾

《物权法》的实施，关于住宅批租期70年到期的问题，按照解释，是再重新签定出让合同，再让老百姓缴纳半套房子的价格，这显然不合理。如果按照土地三分法实行，将彻底解决这个根本的令人头痛的问题，并完全与国际接轨收取物权的地租。

《物权法》规定了居住小区公共设施与公共空间的业主共有性，排除了开发商。而实际上，按照土地两分法该土地的使用权首先是开发商，并且继续拥有土地的使用权（法律未禁止即合法），开发商再依据政府规定继续建设某些项目是合法的。

当前有关部门研究要缴纳房产税或物业税的说法，应当是错误的设想。因为按照先行土地批租政策，房产拥有者已经缴纳了70年的地租，再缴纳物业税没有法理依据，（6）可以从根本解决地方政府出卖土地的利益冲动

出让土地经营权的收益比较低，不再是一次性收取70年的地租，改为今后每年收取（7）为我国社会经济的可持续发展和未来的政府财政收入留有巨大的空间

（8）降低金融风险，规避房地产业的坏帐

地租分年度支付后，房地产开发企业投资成本降低，房价降低，有关房地产业贷款的额度将大大降低。这将降低金融风险，规避了房地产业的坏帐。

直接而言，就是把银行的利息变成了政府政府每年的地租，把本来属于政府财政收入的预期获利还给了政府，银行可以把更多的资金投入到国家最需要的方面。

（9）真正实现国家对土地经营开发的全方位有效监管

通过土地权益三分法，只把土地开发经营权出让给企业，政府就可以针对性的加强对开发企业经营的监管。而企业开发的产品（物权）即土地的使用权再由政府交易平台控制，那么，政府就可以分段进行监管控制，避免了当前土地权益两分法的混为一谈的局面。

八、建立和完善住房保障制度，尽快出台《住房保障法》

九、全面梳理房地产业方面的各项制度、政策与措施，完善法律制度，逐步取消某些不合理政策

（一）逐步和尽快取消或降低各种不合理的收费

各个垄断企业搭车收取了多种不合理费用，数额巨大。每建筑平方米成本可以降低最多320元，换算到住宅销售价格上就是降低800-1000元左右。

取消政府只针对住宅建设项目收取的大市政配套费，改为收取所有建设项目的城市建设维护税，并列为地方税种。目前上海地区住宅项目平均收取380元/平方米，按照一个城市地上建筑总建设量中住宅占40%计算，那么，现有其余60%的建设项目就可以分担原来100%由住宅承担的过重负担，即住宅大市政配套费可降低228元/平方米，体现在住宅销售价格上可以达到降低600-800元/平方米的效果。

（二）对于针对土地开发上的各类税收和收费进行认真梳理

（三）是重新对国有房地产开发企业进行定位。

主要职能是：全部负责住宅“非市场化”的开发经营，建造廉租屋；参与“半市场化”的开发经营，并占有相当的市场份额，起到调节住房价格的作用；禁止进入住宅“市场”

（四）认真梳理现有房地产调控政策、措施，增强其合法性和针对性。

（五）各个地区和城市应尽快制定、执行区域住宅发展与保障规划。

区域住宅发展与保障规划，应当与区域国民经济发展规划和土地利用规划相适应，确定住宅三级市场的比例关系，重点关注和保障低收入阶层的住房问题，高收入阶层的住房问题则交给市场去解决。