民法刑法资料

“法律基础”教学内容补充资料

一、民事法律制度

（一）民法的概念：

“民法”：调整市民间关系的法律，是调整平等主体的公民间、法人间、公民和法人间财产关系和人身关系的法律规范。它的调整对象一是财产关系，二是人身关系。

（二）民事主体：

法律在调整人们行为的过程中在人们间形成的一定的权利义务关系。民事主体指在民事法律关系中享有权利或负有义务的人。这种人可以包括：

1、自然人（公民）：

“自然生成的人”，有生命并具有法律人格的个人，通常自然人的外延比公民大，它包括：公民、在我国境内的外国人和无国籍人等。

在民事关系中，主体必须要同时具备民事权利能力和民事行为能力。

（1）民事权利能力：

它是公民享有民事权利、承担民事义务的资格。现代法制确认一切公民都有权利能力，我国《民法通则》规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。”“公民间民事权利能力无大小，一律平等。”在我国还没有出生的胎儿一般是不具有权利能力的，但因为胎儿是一种预期的、必然的准公民，所以我国又有一些特殊规定，比如对胎儿继承权的规定，在进行遗产分割时，应保留胎儿的继承份额。

（2）民事行为能力：

自然人拥有了权利能力，并不意味着他能够正确地运用，这种运用的能力就是行为的能力。民事行为能力指公民能够以自己的行为享有民事权利和承担民事义务的能力。一般我们要求行为人要具备成熟的心智、能够认识自己行为的性质、自己行为的后果，这样才不会因为自己的行为使自己蒙受损失。那么，法律一般采取什么样的标准来判断行为人是否有这种能力呢？年龄和精神状况。如果行为人本身年龄过小或者患有某些精神疾病，那他是不可能作出正确判断的。

我国《民法通则》依据公民年龄、智力发育、精神状况，将行为能力分为三大类：

⑴完全民事行为能力人（治产人）：凡年满18岁、并且心智完全正常的公民，可以独立进行各种民事活动。

⑵限制民事行为能力人（准治产人）：10岁以上的未成年人，以及不能完全辨认自己行为的精神病人。超过他的能力范围的民事活动，只能由他的法定代理人代理，否则民事活动是无效的。

⑶无民事行为能力人（禁治产人）：包括10岁以下的未成年人，以及完全不能辨认自己行为的精神病人，他们所有的民事活动必须由代理人代为进行。

另外，在《民法通则》中还有一条特殊规定，即：年满16岁未满18岁的公民，如果他是以自己的收入作为主要的生活来源的，那么就可以视同为完全民事行为能力人。因为他已经接近了成年的年龄、况且能够自谋生活，说明他已经具备了进行民事活动所要求的成熟的理智了。

例：

某甲，17岁，某厂工人，其收入除可维持其一般生活外，略有节余。某日下午，甲骑摩托车下班途中，将某乙撞伤。乙向法院起诉，要求甲的父母承担医疗费用1万元。问：谁应是该责任的承担主体？

（三）民事权利：

1、所有权：是指财产所有人对自己的财产享有的占有（所有人对财产的实际控制和掌握）、使用（权利人对自己的财产进行有效利用的权利）、受益（权利人享有从自己财产上所生利益的权利，如，把钱存入银行，由存款所生之利息；把房子租出去所得的租金）、处分（所有人享有的依法对自己的财产进行处置的权利）的权利。它具有强烈的独占性、排他性。

2、债权：这里的“债”，泛指当事人间产生的权利义务关系。一方为债权人，另一方则为债务人。

引起债的发生的情况通常有这样几种：合同（它是引发债的一个重要根据）；不当得利（法律上没有根据，一方获得一种利益，而它方受损。财产受损的一方就是债权人，他有权请求不当得利人返还利益，由此在双方间发生了债权债务的

关系。比如，到银行取钱，银行职员由于疏忽多给了2000元，这2000元就是不当得利，这是基于受损人自己的主观认识错误，受益是没有合法根据的，应该归还）；无因管理（没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。比如，某甲家里失火了，邻居乙赶来救火而烧伤了。这里就是一个无因管理。乙是没有法定义务为甲谋利益的，为此而受的损失或支出的费用，有权利要求甲进行偿付）；侵权行为（指行为人侵害他人的合法权益、给他人造成损害的行为。它一发生，也就在加害人和受害人间产生了权利义务关系。这种损害，可能是财产的损害，比如，偷别人的车、毁人家的房；也可能是对人身的伤害，比如，致人伤残；也可能是心理上的伤害，比如，人格受侮辱、名誉受毁损等等。由此，在加害人和受害人之间，产生了“侵权行为之债”，它的着眼点在于：对受害人的补偿）。

3、人身权：

它是民事主体依法享有的与其人身不可分离的、没有直接财产内容的民事权利。它与民事主体的人身密不可分，通常不能转让。主要包括：人格权——包括公民的人格权和法人的人格权，如，公民的生命健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等，法人的名称权、名誉权（无形财产权，包括大众对法人的信用、质量、服务的评价等）；身份权——主要基于特殊的身份关系而产生，如，父母对未成年子女的教育权、惩戒权、代管财产权等。

4、继承权：

指自然人享有的取得被继承人遗产的权利。我国遗产继承的方式主要包括法定继承和遗嘱继承两种。法定继承通常在没有遗嘱的情况下才发生法律效力，即由法律直接规定继承人的范围和继承顺序、遗产分配原则。我国规定的法定继承人的范围包括：配偶（有合法夫妻关系的夫妻双方互为配偶，夫妻有相互继承遗产的权利）、子女（婚生子女、非婚生子女、养子女、继子女等）、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

这些人分为两个顺序——第一顺序和第二顺序。配偶、子女、父母是第一顺序的继承人，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母是第二顺序的继承人。继承的原则是：继承开始后，由第一顺序的继承人继承；只有在没有第一顺序继承人或他们全部宣布放弃继承权（或他们全部被剥夺继承权）的时候，第二顺序的继承人才能继

承。同一顺序中，继承人的地位平等，均等获得遗产。

遗嘱继承则是按被继承人生前所立的合法有效的遗嘱进行继承的一种制度。它的适用条件是遗嘱必须有效。遗嘱有效的条件包括遗嘱人必须具有行为能力、遗嘱人所立遗嘱必须是其真实的意思表示、遗嘱的内容必须合法、遗嘱的形式必须合法等。

——什么是“遗嘱”？

死者在生前依法对自己的财产作出处分，并在其死亡时发生法律效力法律行为。他可以完全按自己的意愿立遗嘱，不需要经过任何人的同意。

——谁是“遗嘱人”？即：立遗嘱的被继承人。

——谁是“遗嘱继承人”？即：遗嘱中指定的继承人。

——通常：遗嘱继承的效力优先于法定继承，即：有遗嘱时，就用遗嘱；没遗嘱才用法定继承。

5、知识产权

知识产权是指民事主体对其创造性智力劳动成果依法享有的专有权利。它具有这样一些特征：一是无形财产权。财产可分为有形财产和无形财产。前者是占有一定空间，具有一定形状与体积的物质实体；后者则是脑力劳动的创造；二是具有专有性。知识产权同样是一种绝对权，具有排他性，为权利人专有，非经权利人同意，任何人不得享有、使用该权利；三是具有地域性。一个国家保护的知识产权，只在该国领域内有效；四是具有时间性。知识产权法律保护有严格的时间限制。超过法定期限不予保护，就进入共有领域，成为人类共有财富，权利人以外的任何人都可以自由加以无偿使用，不再发生侵权问题。

（1）著作权：

指作者或其它著作权人依法对作品享有的各项专有权利。著作权保护的范围相当广泛，它的客体为各类作品——由作者创作，受法律保护的各类作品，如，文字作品、口述作品、音乐、艺术、美术、摄影作品、工程设计、计算机软件等。著作权人享有的主要包括人身权（署名权、修改权、保护作品完整权）和财产权（发表权、获得报酬权、复制权、发行权等）。作品一经产生，就出现了著作权的问题，著作权首先属于作者，即作品的创作人（有时，公民个人是代表单位进行的创作，可以说是一个职务行为，那么此时单位是著作权人）。公民为著作权

人时，作品一出来时就产生了，与公民具不具备行为能力没有关系。如，即使是一个10岁的小孩，写出一篇作文，他就是这篇文章的著作权人，别人就不能未经他的许可使用。著作权有一定的保护期限，我国的规定是：作者是公民个人时，期限是其有生之年加死后的50年（死亡后第50年的12月31日）；著作权人是法人或非法人单位时，期限是50年。

（2）专利权：

我国《专利法》保护的客体是：发明创造，包括：发明（有产品发明和方法发明）、实用新型（对产品的形状、构造提出的更好的技术方案，针对产品的内部结构）、外观设计（对产品的外观如形状、图案、色彩等所作的设计）。专利权具有这样几个特点：独占性——取得专利权的人对其专利有独占、垄断的权利，其它任何人不能以营利为目的来使用。如果有两个以上的人对同一内容的发明创造申请专利的，依据“申请在先”原则，即谁先申请就给予谁；法定性——与著作权不同（著作权是作品一经产生，著作权人即具有），它不因发明创造的完成而就取得，必须经法定程序向专利局申请，经审查后方获得；期限性——发明专利的保护期为20年，实用新型和外观设计的保护期为10年。期限届满，发明创造就成了公共财富了，它与著作权一样，一般不能续展。

（3）商标权：

所谓商标是用以区别其它生产者的商品的标记。它由文字、图形、或文字与图形组合而成。商标权则是商标权人在法定期限内，对其商标享有的独占性的权利。我国的企业、事业单位、个体工商户等，只要向商标局申请注册并获得批准的，就成为商标权人，即商标权的主体。而商标权的客体是注册商标（未经注册的商标不受法律保护）。商标在使用上有一些限制性规定，如，不能使用中国或外国国家名称，采用与国家的国旗、国徽相似的图形等。一般来说，是否进行商标注册，取决于企业自身。但对有些产品的商标，国家实行强制注册。如，药品未经注册，是不准在市场上销售的。商标权的注册原则是“注册在先”，谁先注册，谁就取得商标权。我国《商标法》对商标保护期是10年。期限届满，可以申请续展注册，再续展10年，续展并可连续进行下去。

（四）民事责任

民事责任是民事违法行为人依法必须承担的法律后果。我们在判断一个人

是否要负担民事责任时，可以依据这样一些要件：行为人的行为具有违法性；由他的违法行为产生了一定的损害事实（这种损害可以是财产损害也可以是人身损害）；违法行为和损害后果间有因果关系；违法行为人主观上有过错，一般来说，民事责任的承担者主观上都有过错，也就是所谓的“过错责任原则”，这是最多见的一种。除此以外，还有无过错责任原则等，“无过错责任”指虽然行为人主观上没有任何过错，但只要实际上造成了他人的损害的，就要承担民事责任。如，饲养动物致人损害的民事责任，即使我尽到完全的管理责任，只要给他人造成有损害，就由我负担；除非可以证明损害是由于受害人自身的过错造成的，如：由于他自己反复去挑逗别人的狗，致使狗发怒而咬伤他，则饲养人此时可以不负责任。根据我国的《民法通则》，民事责任的承担方式主要有：返还财物、恢复原状、排除妨碍、赔偿损失、恢复名誉、赔礼道歉等等。

（五）民事诉讼时效：

为敦促权利人及时行使自己的权利，我国《民法通则》确立诉讼时效制度。诉讼时效，即指权利人如果经过法定期限不行使自己的权利（即向法院请求保护其民事权利的权利），期限界满以后，这项权利就丧失了。民事诉讼的一般的时效期都为2年。只有4种特殊的情况下，时效期较短，为1年。如身体受到伤害要求赔偿的；拒付租金的等等。

二、刑事法律制度

（一）刑法的概念和原则：

刑法是关于犯罪和刑罚的法律。它有广义和狭义之分。广义的刑法指一切关于犯罪和刑罚的法律法规。狭义的刑法即指《中华人民共和国刑法》法典，它是1997年颁布实施的，它有452条，从结构上看，包括总则和分则两个部分，总则是关于基本原则、刑罚种类等问题；分则则是有关的具体罪名和处罚。

1、罪行法定原则——法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚

它的含义即是：什么行为构成犯罪、构成什么罪、处以何种刑罚，都应有法的明文规定。没有明文的，即使再严重也不能认为是犯罪。

2、罪行相适应原则

即：罪行等价或均衡。处罚的轻重是按照行为本身危害性的大小，重罪重罚、

轻罪轻罚。即使是同一罪名，在具体情节不同的情况下，处罚也有轻有重。比如，刑法中对抢劫罪的规定，一般的抢劫，可能会受3年——10年的处罚，但如果出现了一些特殊的情节，就会被加重处罚，如，持枪抢劫的、入室抢劫、强银行的等等，可能会被处以10年以上直至死刑。对于同样罪名的法定刑的伸缩度、幅度相差很大。

3、适用刑法平等原则

这是所有法律的共同原则和精神，由于刑法的适用会直接关系到公民的自由的剥夺甚至关系到个人的生杀予夺，这一原则就更为重要。它的基本含义是：任何人犯罪，都应当受到刑法的追究；同样情节的犯罪人，在定罪处罚时应当一样的；任何人受到犯罪的侵害，都应受到保护；任何人没有超越刑法的特权，不能因犯罪人或者受害人的特殊身份、地位、或者不同出身、民族、宗教信仰等而有不同。

（二）犯罪概述

犯罪是刑法中最基本的概念。我们用它的三个特征来表述：它是一种严重危害社会的行为（严重的社会危害性）；它是触犯刑事法律的行为（刑事违法性，一般的违法行为可以有很多种，但不是所有的违法行为都是犯罪，违反刑法的才构成犯罪）；它是应当受到刑罚处罚的行为（刑罚当罚性，刑罚方法是法律制裁方法的一种，它是其中最严厉的一种，只能针对犯罪行为采用）。

1、犯罪构成：

犯罪构成理论在犯罪论体系及整个刑法学体系中居于核心地位。19世纪初，由德国著名刑法学家费尔巴哈首次提出，并将它运用到由他参与制定的《巴伐利亚刑法典》中。它指：任何犯罪的成立，都必须同时具备四个方面的要件，即：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。这四个方面的要件是一个有机的整体，给我们提供了一个标准，就是判断一种行为是否构成犯罪，要看它是否同时符合这四个要件，符合，就是犯罪行为；如果欠缺其一，就不是犯罪。

下面分别介绍这四个要件：

（1）犯罪主体

依照刑法规定，能够对自己所实施的严重危害行为承担刑事责任的人，包括自然人或单位。对自然人犯罪主体而言，要求达到刑事责任年龄并具备刑事责任

能力。刑事责任年龄：“未满14周岁的人，一概不负刑事责任”，“已满16岁的人犯罪，应当负刑事责任”，“已满14岁而不满16岁的人，仅对一些严重的刑事犯罪负责。包括：故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、抢劫、强奸、放火、贩卖毒品、爆炸、投毒，对于这些行为之外的其它行为，则一概不负刑事责任”。刑事责任能力：行为人辨别、控制自己行为的能力。“精神病人在不能辨别或不能控制自己行为的时候，造成危害结果的，不负刑事责任”，醉酒的人，“一律应当负刑事责任”，又聋又哑的人或盲人犯罪，可以从轻、减轻或免除处罚。

（2）犯罪主观方面

犯罪主体对他所实施的行为所持的一种心理态度。一种是故意，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，却希望或放任这种结果的发生的心理态度。它由两个因素构成：一是认识因素。即：行为人明知自己的行为会（一定会或可能会）发生危害社会的结果；二是意志因素，是行为人在明知的情况下，仍然决意实施这种行为。如，甲与乙有仇，甲一直找机会想杀乙，又一直没有机会，于是某日甲干脆拿刀直奔乙家，将他杀死。又如，某男因某女不愿与之结婚，某日在某女要喝的茶杯里放入毒药，某女喝后死亡。一种是过失，行为人应当预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见、或已经预见而轻信能够避免，以致发生危害结果的心理态度。

（3）犯罪客体

是我国刑法所保护的、而为犯罪行为所侵犯的社会关系。为我国刑法所保护的社会关系的范围很广，如国家安全、公共安全、公民人身权利和财产权利、社会管理秩序等等。不管何种犯罪行为，它所侵犯的都是我国社会主义社会关系的整体，这是它们的共同客体。而某一类犯罪行为又可以具有同一种客体，如，故意杀人罪、故意伤害罪、遗弃罪等等，它们都是侵犯了公民人身权利、民主权利。我国刑法分则正是根据同类客体的不同，将犯罪划分为十大类。某种具体的犯罪行为又直接侵犯了某一种具体的社会关系，如，故意杀人罪的犯罪客体是——被害人的生命权利，它是区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键。

（4）犯罪客观方面

它是一些成立犯罪所必须具备的客观事实。包括：危害行为、危害结果、犯罪的时间、地点、方式方法、危害行为与危害结果间的因果关系等。其中的关键

是危害行为，它是一切犯罪的必备构成要件。是行为人在自己的意识和意志支配下实施的危害社会的、为刑法所禁止的行为。首先，它是人的身体活动或动作，包括积极活动与消极活动；其次，它是人的意识、意志支配的产物。所以，人的无意识的动作、身体受外力强制形成的动作、在不可抗力情况下形成的动作等，都不是危害行为。犯罪首先要表现为一种行为，而不仅仅是思想活动，即：“无行为即无犯罪”。

2、正当防卫：

为使正当利益免受不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，由此对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。在什么情况下，才能实施正当防卫？防卫目的的正当性；必须有不法侵害行为发生（可以出于保护自己的利益，也可以出于保护他人的利益。这种不法侵害通常是指那些具有积极进攻性的、性质严重、危害性大的行为）；不法侵害行为必须是正在进行（对于尚未发生的、或已经结束了的侵害行为，是不能采取正当防卫的。否则，行为称为“防卫不适时”），如，甲入室抢劫某乙家，乙趁其不备，一棒子将甲打昏，但由于害怕甲醒来后的报复，于是又打了几棒子，致甲死亡——打昏甲的行为是正当防卫，但甲昏倒在地后，不法侵害行为就已经停止了，这时乙将甲打死，就应当负刑事责任；正当防卫必须针对不法侵害者本人实施，而不能损害第三人；正当防卫不能明显超过必要限度，否则是需要负担刑事责任的。不明显超过必要限度的标准是能够有效制止不法侵害。与旧法相比，新法多出“明显”二字，即它更加放宽了幅度，在很多情况下，防卫的强度会稍大于不法侵害的强度，鼓励人们的防卫、见义勇为等行为，同时增加如“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等针对人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，如果造成了不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，可以不负刑事责任”等规定。

3、刑罚制度

刑罚是最为严厉的、只能对犯罪行为采取的法律制裁方法。

我国刑罚分为主刑和附加刑两大类。主刑是主要的方式。包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。

（1）管制：限制一定的人身自由，犯罪人仍然在他的原单位工作或在原居住地生活，劳动仍有报酬，只不过行为受到一定的约束。期限一般为3个月以上

2年以下。

（2）拘役：短期内被剥夺自由，刑期为1个月以上6个月以下。期间劳动可给付一定报酬。

（3）有期徒刑：犯罪人被剥夺自由，进行强制劳动。期限一般为6个月以上15年以下。（除了一些特别情况，如，数罪并罚的时候，即一个人犯数个罪，这时有期徒刑的总刑期可能超过15年，但最多也不超过20年）。

（4）无期徒刑：犯罪人被剥夺了终身的自由，并进行劳动改造。对判处无期徒刑的，全部应附加剥夺政治权利终身的附加刑。

（5）死刑：剥夺犯罪人的生命权。同时，我国刑法规定：“对于应当被判处死刑的犯罪人，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑，同时宣布缓期两年执行。”即死缓。死缓并不是一个独立的刑种，它是我国死刑的一种执行制度。对于判处死缓的，在2年期满后，可能有这样一些不同情况：在2年期间，未故意犯罪的，就减为无期徒刑；如有重大立功表现（如，检举其它的重大线索，有发明创造等），减为15年以上20年以下的有期徒刑；如仍有故意犯罪，查证如实，依法核准执行死刑。在适用死刑中，有两种例外，即：审判时怀孕的妇女和犯罪时不满18周岁的人，对他们不适用死刑。

附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产三种。

南京国民政府的民法和刑法

南京国民政府的民法和刑法 一，民法 （一）民商合一体例的确定 南京国民政府成立后，即着手编订民商法，1929年成立民商法起草委员会，聘请法国人宝道和著名法学家王宠惠等为顾问，具体负责起草。起草过程中立法院长胡汉民，副院长林森等根据中国自古民商不分，商业不发达，商人本无特殊地位的现实，建议立法上须用民商合一体例。将通常属于商法总则之经理人及代办商，商行为之交互计算，行纪，仓库，运送营业及承揽运送等项，编入民法典债编。单独编订《票据法》，公司法，海商法，保险法等到，作为民事特别法。 这种体例对日后中国民商立法，民商法学科的发展产生了巨大的影响。 （二）（中华民国民法） 《中华民国民法》是中国历史上第一部正式民法典。 概况 由中华民国民法，有，总则，债，物权，亲属，继承五编构成，共计29章1225条。 总则又分法例，人，物，法律行为，期日及期间，消灭时效，权利之行等 债编分通则，种种之债 物权分通则，所有权，地上权，永佃权，地役权，抵押权，质权，典权，留置权，占有 亲属编分通则，婚姻，父母子女，监护，抚养，家，亲属会议等 继承编分遗产继承人，遗产之继承，遗嘱 民事法律无规定者，依习惯，无习惯者依法理，除民法典外，习惯和法理也构成南京国民政府民事法律的渊源。 中华民国民法在内容与指导思想上仍然是继受和固有相结合，便有了一些新的变化 特点：1.对西方法律的继受和移植 2.对中国固有法的保留和改造 （二）民事特别法 《公司法》，《票据法》，《海商法》，《保险法》，《破产法》 1931年7月1日正生效，《中华民国公司法》，多次修改，新公司法分为定义，通则，无限公司，有限公司，两合公司，股份有限公司，股份两合公司，外国公司，公司之登记及认许，附则 1929年10月30日公布施行《国际统一票据法案》 1929年12月公布，1931年1月1日施行《海商法》，海商法以大清商律草案，志田案草案基础上制定的

张明楷_刑法与法益侵害说

刑法与法益侵害说 张明楷 内容提要：本文的基本观．点是：刑法目的是保护法益、犯罪本质是侵犯法益。本文论述了法益侵害说及其与规范违反说的区别；论证新刑法采取了法益侵害说以及法益侵害说的合理性；剖析了有悼法益保护目的现象，并提倡全面贯彻 法益侵害说。 关键词：新刑法法益保护法益侵害说 一、法益侵害说概述 从宏观角度来看，国外刑法理论在两个问题上存在着法益侵害说与其他学说的争论。 首先，关于犯罪的本质，存在权利侵害说、法益侵害说、义务违反说与折衷说的争论。 权利侵害说以启蒙主义的人权思想为背景，认为犯罪是侵害他人权利的行为，故没有侵害权利的行为不是犯罪。权利侵害说的代表人物费尔巴哈（Feuerbach）提出该说主要基于以下几个方面的考虑：第一，天赋人权，任何人都享有权利，犯罪的本质正是侵害权利；国家也有人格、享有权利，对国家的犯罪也是对权利的侵害。第二，法律与伦理有严格区别，内心的恶意不是法律规制对象，只有侵害极利的外部行为才是法律规制的对象。第三，将犯罪限定为侵害权利的行为，有利于限制国家权力的恣意，保证刑法的安定性，从而保障市民的自由。该说在19世纪初期的刑法学中占统治地位。但是，用权利的观念并不能完全说明实定法所规定的犯罪，有些行为如警察犯（后来的行政犯）、宗教犯罪、风俗犯罪等并没有侵害权利，但仍然被实定法规定为犯罪。于是，权利侵害说被法益侵害说取代。 法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险（威胁）。这一 观点最先由毕恩堡姆（Birnbaum）提出，后来得到了李斯特（Liszt）等学者的继承与发展。李斯特指出：“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”犯罪便是侵害由法所保护的生活利益的行为。由于法益侵害说可以说明各种具体犯罪的本质，故成为德国、日本等大陆法系国家刑法理论上的通说。 义务违反说认为，与其说犯罪的本质是侵害法益，不如说是违反义务。德国学者谢夫斯坦（Schaffstein）之所以提出这种学说，一方面是进入20世纪后，出现了由霍利希（Richard Honig）将法益理解为各个刑罚法规的立法目的见解，以及由休威英格（Erich Schwinge）将法益理解为刑法中的解释与概念构成的指标的观点；另一方面是在纳粹时代；国家主义得到强调，于是犯罪是对国家、社会共同体的危害，即使行为没有侵害法益，但违反了社会共同体所负有的义务、人伦的义务时，就是犯罪。 折衷说（法益侵害＋义务违反）由日本的团藤重光提倡，得到了其弟子大家仁等人的支持。该说认为，刑罚法规都是以个人的利益、国家及社会的利益为保

刑法上的财产占有概念(一)

刑法上的财产占有概念(一) 关键词:刑法上的占有;占有意思;占有事实 内容提要:刑法上的占有是指对物的事实上控制与支配,它的成立必须兼具客观支配状态与占有意思两个要件。自罗马法以来,就存在着民法与刑法上占有的区别。较之于民法上的占有,刑法占有的客观支配形态更为现实,主观占有意思更具规范成份,占有性质合法与否也不重要,这与两种占有制度在法律体系中的地位与功能密切相关。几种特殊情形的占有归属,如存在上下主从关系的占有、共同占有、以及包装物、死者财产、不动产和遗忘物的占有,应依具体的事实支配关系来确定。 盗窃、抢夺、抢劫、诈骗、敲诈勒索是转移财产占有关系的犯罪,侵占罪是不转移占有的犯罪,在这些直接领得型犯罪中,都涉及到财产占有概念问题。因此,有必要对刑法中财产占有的含义、与民法中占有的关系、特殊情形下的占有如何认定等,进行仔细的研究。 一、刑法上占有概念的学说对立 1.刑法占有的含义 在占有概念用语上,各国刑法并不相同,我国台湾刑法称“持有”,德国刑法采用Gewahrsam,以与民法占有(Besitz)相区别,日本刑法虽然称之为“占有”,但学说判例常常使用“所持”或“管领”等字样,我国刑法多数时候称“占有”,有的学者使用“控制”一词。但在占有制度的配置与建构上,大陆法系刑法还是保持了相当程度上的一致性,因此,并不妨碍对占有概念进行比较的和整体的理解。

对于什么是刑法中的占有,大陆法系刑法理论存在下述几种理解:〔1〕(P755)(1)管有说,认为无论是他人还是自己之物,只要在自己管有中,即属占有。(2)事实及法律上支配说,认为占有除事实上的支配外,还应包括通过存单、仓单、提单、登记薄等法律手段的支配。(3)事实上支配说,该说认为只有在事实上具有能够支配标的物的状态才构成占有,一般认为,该种事实上的支配包括买卖赠与等法律行为与使用收益等事实行为两种形态。但在具体理解事实上支配时,又存在着两种不同的观点:一种观点实质与上述事实及法律上支配说无异,只是将借助于存单、仓单、提单、登记薄等法律形式的支配解释为事实上的支配。认为该种支配不过为事实上支配的法律化而已,而且占有人以所有权名义,享有完全的支配处分权,与事实上支配在法律效果上并无任何差异,为与民法占有中的法律上支配相区别,应当解释为事实上支配。另一种观点则主张纯粹的事实支配,认为依据存单、提单、仓单、登记薄等法律形式的支配不构成刑法上占有,单纯处分为他人保管的储金债权(如存折)只构成背信罪而不构成侵占罪。(4)处分可能状态说,认为只要对物享有能够像对待自己的财产那样的处分地位,就构成刑法上的占有。(5)支配说,认为刑法上的占有,着重支配要素的存在,只要对物能够支配,就构成占有。上述诸学说中,管有说不能准确表明刑法占有的实质,且范围过广,不能合理解释辅助占有者不能成为占有人的情形,主张者甚少。处分可能说也未能准确界定刑法占有的范围,如民法中的间接占有人对标的物虽享有处分之地位,但各国刑法普遍将其排除在刑法占有之外,故不可采。支

2019年法考司法考试民法刑法复习方法攻略

民法刑法较具体系性，全面复习是基础阶段较好的方法，系统复习民法基础理论，将零散知识片段，整合为逻辑知识体系，打下扎实的基础。在这一阶段理解与记忆并重，不能纯粹的记知识点和法条，否则你的知识结构将呈现碎片化，将来难以做到融会贯通。如果一上来就只看重点法条，只复习浓缩版教材，则方法严重错误。下面咱们来一起说说具体的复习方法。 一、总论、物权、合同为民法的绝对重点 这三部分占总分值将近四分之三，孰轻孰重，一目了然。总论学不好，必定影响物权和合同部分的复习。 二、历年真题的重要性不言而喻 做历年真题，就是做来年真题。对每一道真题，都要彻底掌握，逐题、逐项完全吃透，并能灵活应用。当然，也不能过于纠结在几个争议题目和偏怪题目。 三、学习方法： 民法考察趋向基础，更加重视对实证法和基本理论的考察，对于比较法和较深理论不涉及。这也就要求我们在民法复习过程中重视基础，对基本概念区分要清晰。民法最好掌握请求权分析方法，具体有时间的同学可以阅读一下张永兵博

士的民法书，掌握各个请求权的构成要件，这对于案例题分析很有帮助。民法的思维是意思自治的思维，也就是尊重当事人的意思，因此，在考试中，对于干预的也就是合同无效的要慎重选择。最重要的是在对法条记忆的基础上对实际问题的解决，切忌死记硬背，多做练习，理解法条。 刑法在司法考试中是重头戏。作为一门重要的部门法，不管是在法律的理论研究中，或者在司法实践中，刑法作为公法中的最重要的一门法律，发挥着重要的作用。 一、理论+案例 相对于其它部门法，刑法最重要特点是理论与实践的结合性强。针对这个特点，我们在复习司法考试的过程中要做到理论结合案例的学习方法。 刑法具有自身独特的理论。从一般的刑法教材上，我们可以看出刑法的理论分为总论和分论两大块，其中总论主要是刑法的理论部分，分论部分除了前半部分的罪状、法条偏向于理论外，其他都是各个罪名和法定刑，偏向于实践性。理

民法刑法典型案例分析

刑法案例 案例一、被告人邹某,女，31岁,某县幼儿教师。 1995年5月25日上午10时，被告人邹某带领4名幼儿外出游玩。走在最后面的一个幼儿李某(男,5岁半)失足掉入路旁粪池。邹见状惊惶失措,但不肯跳入粪池中救人，只向行人大声呼救。此时，有一中学生田某（男，16岁）路过此处，闻声后立刻跑到粪池边观看，并同邹在附近找到一根小竹竿,探测粪池深浅，测得粪水约75公分（半人深），但邹、田二人均不肯跳入粪池内救幼儿，只是一起高呼求救。最后,农民范某闻声赶来跳下粪池抢救，但为时已晚，幼儿被救上来时，已经停止呼吸。 问题: 1．被告人邹某的行为是否构成犯罪？理由是什么？ 2．怎样认识中学生田某和农民范某的行为？ 案例一分析： 1.被告人邹某的行为构成犯罪. 邹某带孩子出去游玩,属于先行行为，由先行行为导致的危险行为，邹某有义务对孩子进行施救，由于其不及时施救而导致孩子死亡，存在因果关系.邹某构成犯罪。 2。大学生的行为只属于见危不救，农民的行为属于见义勇为.法律不强人所难。两人对孩子没有必须施救的义务，大学生的不施救行为只会受到道德的谴责并不构成犯罪。农民的行为值得褒奖。 案例二、汽车司机阮某要夏某给他搞汽车轮胎，按400元一只付费.夏即多次窥视本厂库房，伺机行窃。夏某又问同厂青工李某（被告人）愿不愿意一起干，李某当即表示同意。两人合谋,由李某去找熟人配一把万能钥匙，李把万能钥匙配好交给夏某,两人又合谋当晚作案，约定深夜12点在库房门口见面，由夏某负责找三轮车，并且还作了分工：李某在外望风，夏某进库房搬轮胎。李某下班回家后，感到此事不能干，万一让人发现,就要进监狱，毁了一辈子。因此,打消了犯罪念头，未按约定时间前去行窃。夏某则按时赶到，见李迟迟不来，便一人用李某配的万能钥匙打开库房的门，盗出四只轮胎，共获赃款1600元，拿出200元要给李某,李分文未收. 此案中夏某的行为构成盗窃既遂及夏某、李某的行为构成共同犯罪并无疑义，但对李某的行为如何定性，却有两种分歧意见。 一种意见认为，李某是盗窃中止。理由是：（1）李某慑于法律的制裁，形成中止犯罪的意图；(2)李某没有按约定去作案，自动放弃了犯罪行为的继续实施；（3)李某对夏某获得的赃款分文未收。 另一种意见认为，李某和夏某一样都是盗窃既遂。理由是，李与夏是合谋盗窃，属共同犯罪，夏某盗窃既遂就表明共同犯罪既遂,因而各个共同犯罪人也都是既遂.因为在一个共同犯罪中，不能既有中止，又有既遂。 问题： 被告人李某的行为如何认定？ 案例二分析： 李某的行为属于犯罪未遂.

民法与刑法上“近亲属”含义

民法与刑法上“近亲属”含义 民法与刑法上“近亲属”含义案情简介 2015年3月，段某的妻子以夫妻感情不和为由提起离婚诉讼，并带着自己日常生活用品离开了家，段某对此十分不满。段某经多次跟踪后发现，妻子在岳父母家居住。同年5月的一天，段某请来货车司机及自己多位朋友，趁着岳父家里没人，采取卸门入室的方式，搬走该房内电脑、电视机、洗衣机、沙发、餐桌等电器及家具，并予以变卖。 同年年底，段某主动向公安机关投案自首。经鉴定，该案所涉及的电器价值2.1万余元，其他家具因无实物而无法鉴定。 一审法院审理后认为，段某秘密窃取家庭成员财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。综合段某属盗窃亲属财物及自首情节，法院一审判决段某犯盗窃罪，免予刑事处罚，对段某犯罪所得财物予以追缴，并发还给被害人。 段某不服，称其与被害人系翁婿关系，二者之间互为家庭成员或系近亲属，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(四)项的规定，“偷拿自己家中的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理”的规定，其行为未侵犯他人财产所有权，不构成盗窃罪，请求二审法院改判其无罪。 上级人民法院审理后认为，段某与被害人系女婿与岳父关系，

不是刑法意义上的近亲属关系，不适用最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，一审法院裁判正确，遂裁定驳回上诉，维持原判。 律师说法 《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第十二条规定，民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外孙子女。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零六条规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。 因此，刑法上的“近亲属”比民法上的“近亲属”范围要小，仅指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。本案中，段某与岳父母并非同居一家，未构成一个生活实体，其与岳父母之间更无法定的权利义务关系，所以段某与岳父母既不互为家庭成员，亦非近亲属，因而其盗窃岳父财产的行为不能视为偷拿近亲属的财物，应以盗窃罪定罪。 最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(四)项规定的法理是什么? 对家庭成员及亲属间盗窃犯罪的处罚，不仅外国刑法一般都规定轻于普通盗窃，而且在我国古代也有类似规定(如“亲亲相隐”制)。家庭成员及亲属间存在一种特殊关系。从属于同一家庭和亲属关系的事实本身所产生的特殊权利与义务，因而在家庭内部所发生的违法行为，是具有特殊的性质的。因而上述司法解释对家庭成员及近亲属间盗窃进行了特殊的规定。 相关法条

论刑法中的占有

论刑法中的占有 占有是法律上的重要概念。在刑法中，财物有无人占有、属于谁占有，对于确定财产罪是否成立以及构成何种财产罪具有重要意义。本文拟从比较法的角度探讨刑法中的占有问题。一、占有的概念 占有是人对财物事实上支配、管理的状态。由于刑法是通过处罚对财产的不法侵害行为来保护财产权利，所以，对侵害财物占有的财产罪来说，必须是排除他人对财物的支配而将财物事实上置于自己支配的状态时，才能构成。这就意味着刑法上的占有是比民法上的占有更为现实的概念，也就是说刑法上的占有必须是事实上占有，而不能只是观念上占有。根据我国和其他一些国家民法的规定，财物可以由代理人占有，并且占有还可以由被继承人当然转移给继承人。但是，这种民事法律意义上的占有，不能视为刑法上的占有。另外，民法上的占有必须是基于"为自己的意思"，而刑法上的占有则不以此为限，还包括为他人占有的情形。正因为如此，许多学者为了避免概念上的混乱，而用"持有"或者"管理"等词语来代替刑法中的"占有"。 刑法上的占有虽然必须是事实的、现实的占有，但并不以实际上掌握财物为必要。例如，日本法院的判例认为，旅馆提供给旅客使用的棉袍，即使旅客穿在身上，也仍然视为在旅馆业主的占有之中，而不是在旅客占有之下。所以，判断某人对财物是否事实上占有，应该根据社会上一般人的观念并结合案件的具体情况而定。（注：参见［日］法曹同人法学研究室编：《详说刑法（各论）》，法曹同人1990年日文版，第169页。） 此外，刑法上的占有具有排他性。占有者对财物事实上的支配、管理，就意味着其他人不能支配控制财物，也就是排除了其他人对财物的支配或控制。但是，应该注意，排他性只是占有的一个特性，并不是占有的本质或全部内容。我国有学者在论述贪污罪的构成要件时，把贪污罪的客观要件表述为"利用职务上的便利，实施了排除权利人对公共财物所有权的行为"，并认为"'非法占有'、'非法所有'或者'非法占为己有'在刑法上的实际结果（危害结果）是完全相同的，都表现为排除权利人对财产的合法控制，并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺权利人对财产的所有权。"因此，非法占有就是非法排除权利人对财物的所有权。（注：参见储槐植、梁根林：《贪污罪论要》，《中国法学》1998年第4期。）这种观点实际上是把占有的排他性误解为占有的全部内容，具有片面性。因为占有的实质是对财物的支配或控制，行为人剥夺或排除他人对财物的占有乃至所有权，并不意味着他支配、控制了财物。比如，将所有人的财物直接砸毁，把别人鱼塘中的鱼放走，这虽然排除了所有者对财物的所有权，但却不能说行为人占有了其财物。 二、占有的有无 占有的有无是指人对财物是否处于支配状态。一般认为，占财产罪绝大多数的取得罪分为夺取罪与侵占罪两类。以盗窃罪为代表的夺取罪是以夺取占有为基本特征的。盗窃罪与侵占罪的本质区别也就在于是否侵害他人对财物的占有。如果财物在他人的占有之下，行为人采用非法手段夺取，就有可能构成盗窃等夺取罪，而不可能构成侵占罪；反过来，如果财物不在他人的占有之下，而是由行为人占有或者不为任何人占有，那就不可能构成盗窃罪等夺取罪，而有可能构成侵占罪。由此可见，占有的有无对区分罪与非罪、此罪与彼罪具有重要意义。人对财物是否处于事实上的支配状态，即是否存在占有，还要看其有无占有的意思。即使有客观的支配事实，但如果无占有的意思，那仍然不能认为其占有了财物。所谓占有的意思，是指对财物事实上支配的意思，但不要求对每件具体财物有特定的、具体的支配意思，而是只要有概括的支配意思。例如，在自己住宅内的财物，即使不知道其存在，甚至人也不在家中，还应该认为是在其占有之下。另外，占有的意思不以对财物有明确的、积极的、不间断

法律常识汇编——法理学、宪法、民法、刑法等

1、法的概念和本质 法是由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶段意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的行为规范体系。 共同本质：法是统治阶级意志的表现。 基本特征：（1）法是调整人的行为或社会关系的规范；（2）法是由国家制定或认可，并具有普遍约束力的社会规范；（3）法是以国家强制力保证实施的社会规范；（4）法是规定权利和义务的社会规范。 规范作用：作为由国家制定的社会规范，法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。 社会作用：维护统治阶级的阶级统治；执行社会公共事务。 2、法与其他社会现象之间的关系 （1）法与经济 法在市场经济宏观调控中的作用：引导作用；促进作用；保障作用；制约作用。 法在规范微观经济行为中的作用：确认经济活动主体的法律地位；调整经济活动中各种关系；解决经济活动中的各种纠纷；维护正常的经济秩序。 （2）法与政治、政策 法受政治制约体现在：政治关系的发展变化是影响法的发展变化的重要因素；政治体制的改革也制约法的内容及其发展的变化；政治活动的内容更制约法的内容及其变化。 党的政策指导法制建设的各个环节，社会主义法是实现党的政策的重要手段和形式，同时又对党的政策起到一定的制约作用。 3、法律制度的相关概念 法的制定：指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、修改、废止法律和其他规范性法律文件的一种专门活动，一般也称为法律的立、改、废活动。 立法的指导思想：我国现阶段立法的指导思想，必须是以建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线为指导，为实现社会主义现代化建设服务，而不能以别的思想为指导，不能离开社会主义解放生产力、发展生产力这个根本任务。 立法的基本原则：（1）立法必须以宪法为依据；（2）立法必须从实际出发；（3）总结实践经验与科学预见相结合；（4）吸收、借鉴历史和国外的经验；（5）以最大多数人的最大利益为标准，立足全局，统筹兼顾；（6）原则性和灵活性相结合；（7）保持法律的稳定性和连续性与及时立、改、废相结合。 法的渊源：（1）宪法；（2）法律；（3）行政法规；（4）地方性法规；（5）自治条例、单行条例；（6）行政规章；（7）国际条约。 法律部门：（1）宪法；（2）行政法；（3）民法；（4）婚姻法；（5）经济法；（6）劳动法；（7）环境法；（8）刑法；（9）诉讼法；（10）军事法。 4、法律实施中的相关概念 法律实施包括执法、司法和守法。 法律适用的要求：准确，指适用法律时，事实要调查清楚，证据要准确；合法，指司法

浅谈民法、刑法、刑诉的学习方式

浅谈民法、刑法、刑诉的学习方式 1.民法 民法科目体系庞杂，内容较多，难度较高，但民法也贴近生活，入门容易。从2017年民法考题来看，民法考察趋向基础，更加重视对实证法和基本理论的考察，对于比较法和较深理论不涉及。这也就要求我们在民法复习过程中重视基础，对基本概念区分要清晰。比如撤销与解除，一般保证与连带保证、违约与缔约过失等。 在民法复习过程中，真题的重要性不言而喻。真题最好做三遍以上，其实遍数不是最关键的，关键的是你真正弄懂，真正能把每一个选项吃透而不是凭借感觉去猜题，那是没有入门的表现。 我觉得希律法考的张永兵老师民法讲得很好，他在《当代法学》等刊物发表论文十余篇，主持或参与各级科研、教研项目若干，参编《合同法》等多部教材。长期从事司法考试研究，主讲《民法总论》、《合同法》、《物权法》、《侵权法》、《亲属与继承法》等民法课程。讲课精准干练、深入浅出，举例简短生动、贴切点题，语言通俗易懂、幽默风趣。被学生亲切称为“兵哥”。倡导极简主义法考教材编写和极减主义法考复习路径。 2.刑法 刑法有着非常精妙的体系构建，在司法考试复习中，我们应尽量掌握两阶层的理论，两阶层理论确实对于分析问题有帮助。对于共同犯罪、财产犯罪、因果关系、正当防卫、不作为犯罪等问题，这些内容对于刑法非常重要。 我们应该尽量学会老师所教授的分析方法，重新建构我们的体系。对于分则第三章和第六章尤其是第六章的一些不太重要的普通罪名（关于那些是一般罪名那些是重点罪名，官方大纲上会有标注，老师书上也会注明），不用太在意，那些罪名这么多年很少考到。 刑法卷四现在会考察学说争议，就是对于一个问题，理论界有几种学说，每个都要求答出来。其实，对于这种问题，不要太担心，每年考到的都是为数不多的几个点，比如偶然防卫、事前故意、死者占有等。在复习过程中，对于重点问题掌握学说争议就可以了。 刑法我是跟了刘刚老师学的，他在高校任教刑法学21年，对刑法学重点把握精准。痛恨胡子眉毛一把抓，主张“减法”式的教学，为学生减压。授课逻辑严密，犹如水银泄地；讲课言简意赅却又如行云流水，善于用简单的刑事案例来阐述深奥的刑法理论。近五年学生网上评教平均得分99.98分，先后六次获中南大学校级优秀教学奖，并评选为法学院最喜爱研究生导师。

民法与刑法之间的交错

民法与刑法之间的交错 【摘要】民法与刑法是存在交叉的，其主要表现在调整对象、法律规范、行为界定以及法律责任等多个方面上。正是因为刑法和民法存在许多的交叉之处，所以在处理这类问题时要从整体出发，进行交叉式的思考，要具有民法和刑法的关联思维，以此同时注重民法的前置的思想，所以本文就民法与刑法的交错问题进行了探讨，首先介绍了民法与刑法交错的表现，之后阐述分析了在遇到这类问题应该注意的几个方面。 【关键词】刑法；民法；交错；目的解释；关联思维；前置分析 一、引言 在我国法律体系中民法与刑法存在许多的交错之处。尽管当代的刑法与民法已经实现了分野，都各自具有了相对独立的品格，也都各自成为了不同的法律部门，它们之间已经存在了明显的分界。我们知道刑法和民法都属于基础性的规范，它们在调整社会关系时在范围上存在交错不是不可能。这种交错现象的出现给司法的务实带来了困难。正是因为如此，司法人员就必须认真对待这一问题，在遇到这类问题时冷静的思考，利用相关的理论知识和务实技巧为指导，来解决相关的问题。同时还要加强这方面的知识研究与探讨，从理论上来分析解决这类问题，使理论和实践相结合，具有重大意义。 二、民法与刑法交错的表现 （一）在调整对象上的交错 法律的主要功能是规范行为，调节社会关系。刑法和民法各自具有不同的调整范围。尽管理论上是如此，但是实际上刑法和民法的调整对象纷争不断，从我国刑法分则可知其刑法犯罪包括十类犯罪，其涉及范围十分广泛，包括政治、经济、财产、人身、婚姻家庭等等社会关系，它们都受到刑法的保护。在此我们将刑法调整的范围与民法调整的范围相比，其调整范围很明显存在着交错，比如刑法中的破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪等与相关民法以及经济法所调整的范围存在着明显的交错。 （二）在规范上的交错 在规范上刑法与民法也存在着交错，比如刑法将民法的规范作为其犯罪构成的要件就是最直接的表现。具体阐述有以下几点： 1.我们知道在我国的刑法中设置了大量的空白罪状，正是因为这些空白罪状使的我国刑法与我国民法在其规范上产生了不同程度的交错。 2.在我国的刑法设置中存在许多的开放性要件，在刑法中设置开放性要件使

刑法民法记忆口诀

法硕高效复习方法 一．解析篇 我们都知道，备考法硕有以下几点困难：1）量大。2）知识点繁杂，知识点多而散，缺乏系统性。3）容易遗忘，文科性质的东西反复记忆仍然容易遗忘，对一些理科转考法硕的同学更是如此（本人深有感触）。4）即使能记住，类似知识点易混淆。5）时间紧迫。法硕竞争日益激烈，而一般情况下准备时间不到一年，如何在较短的时间内尽可能多地掌握知识点是每位同学迫切需要解决的问题。 本人可以为大家提供的这种记忆方法，帮您在最短的时间内从堆积如山的知识点中提炼出精髓，将杂乱无章的知识点理清脉络，将容易混淆的地方彻底加以区分！通过系统的记忆使您轻松牢记知识点，形成条件反射。这种方法就是“口诀记忆法”！先举个例子，《刑法》中的从轻处罚情节，一是多，二是散，三是易混淆，反复记忆仍觉模糊，做题时一半靠印象，另一半就靠瞎蒙了。那么有没有谁可以自信地说，我记得一条不少一条不错，绝不混淆？我可以！只需一套口诀，即可轻松攻破难关！如下： 可从轻、减轻处罚病叫自立——未遂；精神病人；教唆未遂；自首；立功 应从轻、减轻处罚4、8应从减——已满14周岁不满18周岁人 可从轻、减轻、免除处罚聋哑盲预备——又聋又哑的人；盲人；预备犯 应从轻、减轻、免除处罚从应从减免——从犯 可减轻、免除处罚外公戒贪行——在外国已受处罚；重大立功；介绍贿赂；贪污；行贿 应减轻、免除处罚防弊从自重——正当防卫、紧急避险过当；胁从犯；自首又立功 可免除处罚自轻毒可免——自首又较轻微的；种植************ 可免于刑事处罚轻微可免刑——情节轻微 应减轻处罚有害中止减——造成损害的中止犯 应免除处罚无害中止免——没有造成损害的中止犯 再如法理学中的免责条件：布什自宫，有人协助！ 布——不——不诉免责； 什——时——时效免责； 自宫——自、功——自首、立功免责； 有——有效补救免责； 人——人道主义免责； 协——协议免责； 助——自助免责 口诀记忆法有如下优点：（1）在理解的基础上对繁杂的书本内容进行概括、总结，理清其脉络，在大脑中形成清晰的框架结构，富于条理性。 （2）面对大量的知识信息，提取其精髓，用一句话或一个字概括其含义，再由少到多，由简到繁，逐步展开，联想记忆，轻松自如，事半功倍！ （3）口诀幽默诙谐，简单易记，让你在捧腹之余轻松牢记知识点，想忘记都难！ （4）最重要的是，你学会了一种学习方法，当你遇到新的知识点时，可以自己编口诀，这就需要先对知识点进行深入地理解，提取其核心词语（KEY WORDS），对这些字词从新推敲、组织，使其具有另一个独立的意思。在这个过程中，你已将知识点牢牢地记下了，以后只要稍稍提醒便能迅速地联想起来。在经过几次记忆、忘记、再记忆的循环，便能达到一种条件反射的境界，妙不可言！

民法学与刑法学考试大纲

硕士研究生入学统一考试《民法学与刑法学》科目大纲 (科目代码：804) 学院名称(盖章)：法学院 学院负责人(签字)： 编制时间：2014年7 月12 日

第一部分《民法学》科目大纲 (科目代码：804) 一、考核要求 1、考生应当准确掌握民法学的基本概念、基本原理和基本制度，并准确掌握每一规则背后的支撑理论、规则的优缺点、历史演进等。 2、考生应当准确掌握民法各制度之间的相互关系，明确民法制度之间的配合、制约与逻辑关系。 3、考生应当能够应用民法学的基本理论和规则分析与解决实际问题，综合民法各种制度进行实例解析。 4、考生应当了解民法学的前沿问题。 5、考生应当具有民法思维及良好的表达能力。 二、考核评价目标 1、考生对民法学的基本知识体系的掌握程度以及对民法前沿问题的了解程度； 2、考生的民法思维能力； 3、考生的综合应用民法规则解决实际问题的能力； 4、考生进行法律研究的基础及进一步培养的潜力。 三、考核内容 第一章民法概述 第一节民法的概念 一、民法的含义 1、民法的涵义 2、民法的语源 3、实质民法和形式民法 二、民法的调整对象 1、平等主体之间的财产关系 2、平等主体之间的人身关系 第二节民法的性质 一、民法是调整社会主义市场经济关系的基本法 二、民法为权利法 三、民法为私法 四、民法为市民法 五、民法为实体法 第三节民法与相邻法律部门的关系

一、民法与商法 二、民法与经济法 三、民法与婚姻家庭法 第四节民法的渊源和效力 一、民法的渊源 二、民法的效力 1、民法在时间上的效力即时间上的适用范围 2、民法在空间上的效力即地域上的适用范围 3、民法对人的效力即对人的适用范围 第二章民法的基本原则 第一节民法基本原则的概述 一、民法基本原则的概念 二、民法基本原则的特征 三、民法基本原则的功能 第二节各民法基本原则 一、平等原则 二、意思自治原则 三、诚实信用原则 四、权利不得滥用原则 第三章民事法律关系 第一节民事法律关系概述 一、民事法律关系的概念 二、民事法律关系的特征 三、民事法律关系的分类 第二节民事法律关系的要素 一、民事法律关系的主体 二、民事法律关系的内容 三、民事法律关系的客体 第三节民事法律事实 一、民事法律事实的概念和特征 二、民事法律事实的分类 1、事件 2、行为 三、民事法律事实构成 第四节民事权利、义务和责任

刑法、民法、行政法原则比较

刑法、民法、行政法原则比较 1、刑法原则： 罪刑法定：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 刑法第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑 罪刑法定原则要求： 1) 司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质和 具体的构成要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，定性准 确，量刑适当，不枉不纵; 2) 司法解释不能违背刑事立法的意图，不能代替立法法。 罪责刑相适应原则：指犯多大的罪，便应当承担多大的刑事责任，就判处轻重相当的刑罚，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪法。 罪刑相适应原则的内容： 1) 刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行相适应 2) 刑罚的轻重应当与犯罪分子的人身危险性相适应 刑法面前人人平等：指对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权法。 1) 定罪平等 2) 量刑平等 3) 行刑平等 2、民法原则： 平等原则：民法中的平等，是指主体的身份平等。 《民法通则》第3条：当事人在民事活动中地位平等。任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。 自愿原则：在民事活动中当事人的意思自治。即当事人可以根据自己的判断，去从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选 择。 《民法通则》第4条：民事活动应当遵循自愿原则。 公平原则：指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。、 《民法通则》第4条：民事活动应当遵循公平的原则。 诚信原则：指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。在缔约时，诚实并不欺不诈；在缔约后，守信

司考民法刑法助记口诀-超赞

司考民法刑法助记口诀-超赞 【口诀一】（刑法）：关于拐卖妇女儿童罪之法定刑升格情形，八字口诀【内容】：中外卖淫，收三英镑（拐卖立升级） 【口诀联想】：说的是世界上凡是卖淫的勾当都是统一收取“服务费”的，正是卖淫无分中外，一律收“三英镑”。 【具体解读】：中，重的谐音，造成重伤、死亡后果的；外，卖往境外的；卖，卖淫，确切的说是迫使卖淫的；淫，奸淫的，即贩卖过程中强奸妇女被拐卖妇女的；收，首先的首也，犯罪集团的首要分子；三，贩卖人数3人以上的；英，偷盗婴儿的；镑，采用绑架的方法拐卖的。 口诀五（侵权责任法）： 记忆所有的比较特殊的侵权法归责原则【之一】： 过错推定8种情形【内容】： 医院挂危井，无木堆。（是谁的过错责任？） 【联想】：有一所医院，被高高悬挂在一口深不见底的水井里，下面没有木头堆可供支撑...是不是很危险？是不是很荒唐？是不是很神话？记住，越是荒谬的东西，越是有助于记忆！ 【解读】：医，医院在三种情况下适应该规则原则，注意，医院责任本来是以过错责任为原则的，过错推定只是例外，具体情形稍微看看法条就好了；院，是园的谐音，即动物园动物致人损害。由此而外，一般的饲养动物致人损害都是采用无过错责任的；挂，悬挂物取一个字，即不动产里的搁置物，悬挂物脱落致人损害；危，非法占有高度危险物质，所有人管理人对非法占有有过错的；井，窨井里取的一个字，即地下施工致人损害，注意，地面施工和地下施工都使用该规则原则；无，无人，即无民事行为能力人，无人在教育机构收到损害教育机构责任。注意，限制行为能力人适应一般

的过错责任；木，林木折断取一字，林木折断适应该原则;堆，堆放物倒塌致人损害。注意，这里的倒塌要严格区别与建筑物的倒塌。 【之二】：记忆无过错责任情形9种 【内容】：单肩劳动机，倒还高产（虽然无过错，还是要担责，嘿嘿） 联想：劳动机是一种生产设备（我拟制的），在通常情况下，这种设备是需要“双肩”来操作的，现在有个人搞了个创新弄了个“单肩”的劳动机出来，而且，这种劳动机倒提高了生产的效率，即高产了。 【解读】：单，单位，用工单位对工作人员的无过错责任;肩，监的谐音，监护人对被监护人致人损害的责任;劳，个体劳动者接受劳动方对劳动者的行为负责;动，动物致人损害，如狗咬人啊之类的，注意，除了动物园动物使用过错推定其余饲养动物一律适用无过错责任，其中有两种情况，烈性犬等禁止饲养的动物和违反规定饲养动物使用严格责任，即无任何免责事由。机，机动车责任，在和非机动车，行人责任的划分上。倒，倒塌的倒，即不动产倒塌施工单位和建设单位的连带责任。注意，这儿有一个特别的免责事由：如果建筑物的倒塌是第三人直接导致的，如恐怖分子炸掉的，则建设，施工单位免责。还，环境的环字谐形。即环境污染责任，污染者的无过错责任。这里需要注意的是，环境污染责任下，不可抗力不一定是免责事由。高，高危作业，高度危险物等;产，生产者对产品缺陷的无过错责任。 口诀六（著作权法）：合理使用情形总结 【内容】：平时中个奖，学外国免管，亦不忙！（别管了，要用著作权就用吧，只要合理就OK） 【其它联想】：咱们国家如果谁中了个福利彩票什么的是不是国家会要纳税啊什么的，管太多，所以难怪他们不整天忙来忙去的，学外国多好，免于管理，中奖你是你的就全拿回家去吧，我们懒得管，所以就“也不会再忙了”。 【解读】：平，评论，是为了介绍、评论某一作品而适当引用；时，时事新闻，即报道时事新闻不可避免的引用或再现；中，政也，在很多方言中是中，政不分的，这儿好凑一起，即为了报道政治，经济，宗教的时事新闻而使用；个，个人为学习研究而使用；奖，讲也，人家的讲话等作品；学，学校，限于教学人员使用；外，展览在外

法律硕士宪法民法刑法--整理笔记

刑法学 第一章、刑法概述&犯罪概念 一、刑法概念和分类：规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律规范的总和，刑法典、单行刑事法律、附属刑法规范(①第一条为 了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。②第二条刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行) 二、刑法的基本原则：①罪刑法定原则(法定化、实定化、明确化)②刑法面前人人平等原则③罪责刑相适应原则(刑罚的轻 重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应) 三、刑法的体系和解释：总则、分则、附则 1.以效力分：立法解释、司法解释、学理解释(无权解释)(最高法院、检察院、人大及常委会有权解释) 2.以解释方法分：文理解释、论理解释(扩张解释、限制解释) 四、刑法的空间效力 (以属地原则为基础，属人原则、保护原则、普遍原则为补充) 1.地域上的效力(属地原则)：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法 1）领域的含义：领陆、领空、领水；船舶、航空器 2）法律有特别规定的含义：①享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决②港澳台地区刑法不适用③民族自治地方由自治区人大制定变通规定，报人大常委会批准。 3）对在中国领域内犯罪的认定：犯罪行为或结果有一项在中国领域内的，就认为在中国领域犯罪。 2.对人的效力(属人原则) 1)我国公民犯本法规定之罪的适用本法，但按最高刑为3年以下有期的，可以不予追究 2)国家工作人员、军人犯罪的，适用本法 3)凡在中国领域外犯罪，依本法应当负刑事责任的，虽经过外国审判，仍可以依本法追究，但在外国已经受过 刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚 3.保护管辖原则：外国人在中国领域外对中国国家或公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期的，可适用 本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外 4.普遍管辖的效力：对于中国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖 权的，适用本法 五、犯罪的概念和基本特征：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义 制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪 1.严重的社会危害性：本质特征，反映犯罪和社会的关系，是客观危害主观恶性的统一，决定刑事违法性和应受惩 罚性 2.刑事违法性：法律特征，反映犯罪和刑法的关系。体现了罪刑法定原则 3.应受惩罚性：法律后果，反映犯罪和刑罚的关系 第三章、犯罪构成 一、犯罪构成概念： 二、犯罪客体：犯罪客体是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系 1.犯罪客体的种类：①一般客体：一切刑法所共同侵犯的客体，即刑法所保护的，作为整体的社会主义社会关系② 同类客体③直接客体：指具体犯罪侵犯的刑法保护的社会关系的具体部分(简单客体、复杂客体指侵犯了2个以上的具体的社会关系) 2.犯罪客体于犯罪对象的关系：①联系②区别 二、犯罪客观方面 1.犯罪客观方面概念，即犯罪的客观要件，指刑法规定的构成犯罪的客观活动方面所必须具备的条件：①必要要件(危 害结果、危害行为、因果关系) ②选择要件(犯罪的时间、地点、方法) 2.危害社会的行为：指表现人的犯罪心理态度，为刑法所禁止的危害社会的行为 1)作为 2)不作为：①行为人负有实施某行为的特定义务(a法律明文规定的义务 b职务上or业务上要求履行的义务 c 行为人已经实施的行为所产生的责任) ②可能履行这特定义务③不履行引起危害社会的结果 3.危害社会的结果：指危害行为对我国刑法所保护的社会关系所造成的损害(物质性or非物质性) 4.因果关系(引起与被引起的关系)：客观性、相对性、必然性、复杂性、特殊性 三、犯罪主体 1.自然人：①实施了危害行为②达到刑事责任年龄(4分法)③有刑事责任能力(精神病、盲聋哑、醉酒) 2.单位：单位犯罪3要件①实施的犯罪行为必须是刑法明文禁止单位实施的②主体是：公司、企事业、机关、团体 ③单位犯罪，目的必须是为该单位谋取非法利益，并且单位犯罪必须于单位的工作或业务相联系④以双罚制为原 则，单罚制为例外 四、犯罪主观方面 1.概念：即犯罪主观要件或罪过，指行为人对自己的危害社会的行为和危害社会的结果所持的故意or过失的心理态 度 2.犯罪主观方面包括必要要件：故意or过失；选择要件：犯罪目的和动机

张明楷 不当得利与犯罪关系

一、不当得利与财产犯罪的关系概述 在刑事案件事实属于民法上的不当得利时，一些人习惯于以“该行为属于民法上的不当得利”为由，得出不成立财产犯罪的结论。这种观念与做法并不可取。 调整和处理财产关系，是民法的重要内容。任何故意或者过失（乃至无过错地）侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯了刑法，都可谓违反了民法，成为需要承担民事责任的行为。但是，刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪，这些被类型化为财产犯罪的行为，并不因为被刑法禁止后，而不再成为民事违法行为。换言之，财产犯罪都具有双重性质，一是违反了刑法，二是违反了民法。侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才仅依照民法处理。刑法并没有规定不当得利罪，所以，民法上的不当得利不可能一概成为刑法上的犯罪行为。但是，民法上的不当得利行为，也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪。如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因为某种行为在民法上是不当得利，而否认其构成刑法上的财产犯罪。 一个案件事实，总是具有多重属性，常常牵涉多项法律，以不同的法律规范为指导归纳、评价案件事实，就会得出不同结论。可以肯定的是，离开了法律规范的指导，就不能妥当归纳和评价案件事实。例如，甲是某国家机关的科长，为了提升为处长，而向有决定权的领导乙提供了１０万元人民币，乙收到后立即上交给纪委，并说明了真相。倘若有人不以有关行贿罪的法律规范为指导，将案件事实归纳为“甲为了进步而奉献了１０万元人民币”，那么，甲的行为无论如何也不是行贿罪。再如，Ａ将Ｂ的鱼池闸门打开，让Ｂ喂养的鱼游进大河。假如有人不以有关故意毁坏财物罪的刑法规范为指导，将案件事实归纳为“Ａ使活鱼游入大河”，那么，Ａ的行为无论如何也不构成故意毁坏财物罪。概言之，如若不以刑法规范为指导归纳案件事实，任何行为都不可能构成犯罪。所以，必须在一定的法律规范指导下归纳和评价案件事实。据以指导的法律规范不同，对案件事实得出的结论就不同。于是，有的人会以民法规范为指导讨论案件事实，认为案件事实属于不当得利；有的人会以刑法规范为指导讨论案件，认为案件事实构成财产犯罪。显然不能认为，只要在民法上得出了案件事实属于不当得利的结论，就不能从刑法上得出案件事实构成财产犯罪的结论。认为民法上的不当得利案件不构成犯罪的观点，都可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实，使以民法规范为指导的归纳与判断，取代了以刑法规范为指导的归纳与判断。 如果认为，只要某种案件事实符合其他法律的规定，就不得再适用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。例如，遇到杀人、伤害等案件时，人们都可以说：“这在民法上属于侵权行为”，事实上，民法理论也经常将杀人、伤害案件作为侵权案例讨论。但是，法官绝不能以此为由，否认杀人、伤害行为构成刑法上的杀人罪、伤害罪。因为杀人行为、伤害行为既是民法上的侵权行为，也是刑法上的犯罪行为。遇到抽逃巨额出资的案件时，人们都可以说“这是违反公司法的行为”。可是，检察官与法官依然不能以此为由，否认该案件成立刑法上的抽逃出资罪。因为抽逃巨额出资的行为，既是公司法上的违法行为，也是刑法上的犯罪行为。所以，以案件事实符合其他法律为由否认其符合刑法规定的构成要件，并不妥当。基于同样的理由，以案件事实属于不当得利为由否认其构成刑法上的财产犯罪，明显不当。 或许有人认为，如果将民法上的不当得利认定为刑法上的财产犯罪，就混淆了民事违法与刑事违法的界限。其实，所谓民事违法与刑事犯罪的界限，基本上是一个假问题。例如，