亲亲相隐制度对当代诉讼法的价值研究

亲亲相隐制度对当代诉讼法的价值研究

[摘要]“亲亲相隐”制度是我国从汉代到民国时期刑

法史中重要的法律制度，它在我国的历史过程中经历了两千多年的司法实践，为办案取证发挥了积极的作用，现当代司法实践诉讼“取证难”，与废除“亲亲相隐”制度有着重要

的联系。本文研究国内国外“亲亲相隐”制度存在的合理性，并以人性为出发点的相隐制度对社会发展和社会关系的和

谐建立，加以合法合理利用具有一定的理论意义和实践意义，谨供司法实践取证弘扬其长处。

[关键词]亲亲相隐；合理借鉴；法治和谐；社会需求

[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编

号]1671-5918（2016）06-0092-03

事物的发展变化过程就是在不断地继承弘扬合理成分，汲取先进而得益于进步，法制建设与实施法治具有密切的联系，没有法制理论的正确性，也就没有实施法治的成就，随着经济社会物质条件的不断改善，人们的法治意识不断增强，对中国古代法制思维的集成借鉴利用问题，进而引发了“亲亲相隐”热烈关注讨论。本文对“亲亲相隐”制度的合法合理利用进行诉讼价值研究，谨供司法实务借鉴。

一、我国古代法律中的亲亲相隐制度

（一）亲亲相隐制度的起源

我国历史悠久，中国的相隐制度渊源流畅，“亲亲相隐”制度起源于中国古代就有一定基础。“亲亲相隐”是一条重

要的道德规范，也是一条非常重要的法律原则，是封建伦理道德在法律上的再现，有着深刻的社会基础和历史渊源。“亲亲相隐”的主张最先开始于春秋战国时期的儒家。儒家思想赞同：亲人之间相互不告发其犯罪结果，使其不被官员发现，维护家庭成员的完整性，从而维护传统的家庭伦理秩序。《论语》中记载：儿子为父亲所犯的罪隐瞒不说，父亲也为儿子所犯的罪不去告发，是符合伦理和道义的；《孟子》中也有

一些相似的观点理念：孟子有天被问到，如果舜的父亲杀了人，舜该怎么办呢？孟子回答说：舜应该背着父亲向滨海深处逃，并找一处隐秘的地方安身，度过晚年。可见在儒家学伦理学说中，亲属之间互相隐匿包庇犯罪行为在伦理上和道德上是合法正确的。最早将“亲亲相隐”法律化的是秦代《秦律》中就有：子女告父母，妻妾告丈夫，告官的人反而会被判有罪。西汉时期汉献帝第一次正式颁布“亲亲得相首匿”的法律，使“亲亲相隐”制度正式写入历史。到唐朝时期，“亲亲相隐”进一步扩展延伸并达到了巅峰，将单项相隐制度发展到双内相隐制度，规定了同居者相互为之隐瞒的规则，扩展了相隐的范围，在其内容和限度程度方面做出了具体的规定，基本上使“亲亲相隐”制度涉及各个方面，构成了完

整的相隐系统。

（二）我国亲亲相隐制度的思想基础

中国自古就着“亲亲相隐”的思想基础，但是由于特殊时期的变故，曾一度抹灭“亲亲相隐”在诉讼中的价值，以至于在新中国成立后重建法律时忽略了这一重要思想。随着时间推移，中国正慢慢朝着法治社会前进。近年来，法制建设达到一定程度，开始关注人性与法，所以“亲亲相隐”这个古老而合理符合社会期待的制度又重新回到人们的视线

当中。如：新修改的刑事诉讼法中就规定了亲属作证是权力不是义务。法院在采用证据时要审查证据的可信度，亲友证人证言的可信度要低于一般人的证人证言。出于良心的考虑，亲友在做作证时可能避重就轻，带有主观色彩的描绘一幅自己希望的情形，这样会严重影响到法官对案情的判断。如果有法律有明文规定不需要犯罪者的亲属来法庭作证，那么在诉讼过程中就没有必要在认定亲属证词的可信程度上浪费

太多的劳顿，而且当事人的亲属们既可以免受亲情与正义的抉择两难，也可以免受心灵煎熬，实现高效利用司法资源，降低当事人参加诉讼花费，提高了诉讼效率，是两全其美的好事。

二、外国诉讼法中的“亲亲相隐”制度

（一）亲亲相隐制度的外国理论基础

孟德斯鸠说过：人性是法律的源泉，一部好的法律应该

是可以容纳感情的。法律只有体现以人为本的思想，尊重人关心人的合理感情需求才能真正发挥它的价值。可喜的是我国已经开始关注这一理性的需求，并逐步把人文精神融人法律中，使法律不断健全和完善。当然在这个过程不能因为“亲亲相隐”是传统法律文化且具有积极的一面就盲目追捧，而忘记法律所追求的公平正义。今天要建立社会主义法治社会，就要在法治的大前提下来构造建设，就有必要使用借鉴“亲亲相隐”合理精华，去其糟粕。本着实事求是，与时俱进的精神对这一历史悠久的法律制度的合理之处加以吸收运用

到实处。

（二）亲亲相隐制度在国外法律中的表现

西方古希腊罗马时期便有了“亲亲相隐”的思想及其法律规定，并且主要体现为亲属拒绝作证的权利。亚里士多德认为：亲属之间应该有更深的和一般人不一样的感情和爱，当任何一种坏的行为发生在非亲属之间时，人们会看得很轻，但是如果发生在父母和亲朋好友身上，就会成为伤天害理的巨大罪行。因为谁会大义灭亲的把自己的近亲属拱手送去接受惩罚呢？如果真的大义灭亲了，那又会使大义灭亲的近亲属的人的内心饱受煎熬。古罗马的查士丁尼曾经在他的著作中指出亲属之间不许相互告发揭短，而没有经过特别的批准就状告亲友的人，任何人也可以对他提起刑事诉讼，而且还规定亲朋好友间相互告发会失去继承的权利。美国在《1999

年统一证据规则》中指出：在刑事诉讼的过程中，当事人的配偶享有拒绝出庭作证的权力，也有可以不说对配偶不利的话的权利。法国在《刑事诉讼法》更加放宽了拒绝作证人的范围。例如：和被指控有罪的人订婚的人可以不作证，结了婚又离了婚的配偶可以不作证，现在或者曾经是直系亲属，姻亲亲属可以不作证。意大利在刑事诉讼法典中也有着近似的规定：有亲人关系，收养关系，同居关系的人作证不是他们的义务。韩国在刑事诉讼法也规定了：证人家族中的亲属，户主，证人的监护人或者别证人监护的人可以拒绝作证。世界各国在其法律中均有相隐思想的体现。可见，世界各国在“亲亲相隐”的问题上有着一致性。西方圣哲和法学家们也是很同意“亲亲相隐”的制度。“亲亲相隐”思想在西方是有着其重要地位并不是传统中国独有的思想和准则。

三、亲亲相隐对我国当代诉讼法的价值

（一）我国亲亲相隐制度的历史及进步

我国建国后，由于意识形态等方面的缘由，传统儒家文化全部被当成了糟粕像成渣滓一样丢弃。“亲亲相隐”制度的生命也在此浩劫中被无情的杀死。到文化大革命这一敏感时期，又因为社会状态和政治斗争的需要，造成了鼓励亲属和好友之间互相举报的奇疯狂现象，后果是使得人与人之间的信任感极度缺失，更加造成了人性的扭曲和对社会的绝望心理。改革开放随着社会主义法治建设的不停推动，法律权

威逐渐建立，然而关于人情方面的关注还是不足，所以“亲亲相隐”制度并没有进入立法者的视线之中。在2012年新修改的刑事诉讼法中就有了关于“亲亲相隐”制度。其规定体现在第一百八十八条：“经过人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。”此法律条款的规定具有新时代内涵与现代人文精神。不再一味追求集体利益，强调牺牲个人利益来保护集体和国家的利益，不再把大义灭亲作为法律推从的第一要义和精神纲领。这不恰恰是“亲亲相隐原则”的制度化体现吗，是否出庭作证应是当事人的权利而不是义务。针对此条款说的是配偶、父母、子女享有了豁免作证的义务，想不想出庭作证在这里变成了证人本人可以随心选择的一项权利。体现出了法律的人性的一定的思考和对人的关怀，彰显了法律中的人性精神，发挥了法律维系家庭感情纽带，保护家庭和睦，维持社会稳定的作用。符合社会期待可能性（根据当时所处的状况和环境，能够使本人做出正当合理行为的可能性）在刑事法律中的价值与意义。

（二）我国规定亲亲相隐制度的原因

长期以来，我国推行大集体主义，过分强调国家利益，社会利益高于个人利益。当国家社会利益与个人利益发生冲突时，要牺牲自己的利益来维护国家集体社会的利益。我国

的公民承担了太多的对国家社会集体的责任，而国家社会集体理所当然的漠视了对人的基本需求和对人性的关怀。如果不保护人作为社会性动物的基本需求的话，那将是非常可拍的。如：不主张亲亲相隐，甚至像在某特殊时期一样，大搞政治革命运动，鼓励相互告发。若亲友之间藏匿，不告发将一起被批斗。结果，人民终日人心惶惶，食不甘味，寝不安眠，社会秩序紊乱，人们无心生产，经济萧条不整，人民生活品质严重下降，社会信任接近崩溃，完全一片混乱景象。这与秦朝时期的“连坐”无异，蔑视人的亲情，压制人的本性，无视人的隐私和秘密。再如：某些司法机关在对犯罪嫌疑人调查取证时，采用变相逼供的方式（如拿灯泡照眼睛，不给饭吃，不让上厕所等一系列方式）来迫使自己承认罪行或者供述家人使家人承担罪行，不愿意供述的人就成就了之后故事“躲猫猫”“洗脸死”等的主角。这毋庸置疑的侵犯了人的基本权利，扭曲了人保护家庭的基本人性，使司法的公信力将至冰点，更加强化了以往“暴力至上”的司法理念。

（三）亲亲相隐制度在我国的可行性

中国强调“大义灭亲”，鼓励“亲亲相告”其实是不明智的。首先，亲属之间相互出卖，提供的证人证言可行度本来就不大，它的真实性还是很值得去考究的，这无疑增加了破案取证的时间，延缓了办案效率。其次，当近亲属被怀疑成犯罪嫌疑人时，其他家属出于保护本性可能会代为认罪，

这妨碍了司法人员公正办案，容易造成冤假错案的形成。再次，中国自古以来就是一个熟人社会，混的就是脸熟，在社会上生存靠的就是兄弟姐妹们帮衬。让大家去亲亲相告，揭发亲人朋友的罪行，还让人怎么在社会上愉快的生活下去。最后估计也只能落个妻离子散，众叛亲离，朋友唾弃，QQ 屏蔽，朋友圈无人点赞，被社会这个大圈封杀，寸步难行孤独等死的悲惨下场。不利于构建社会主义和谐社会和弘扬我社会主义精神文明；体现不了党和政府的关怀；不利于实现中华民族伟大复兴的中国梦。

（四）亲亲相隐制度的价值及现实意义

“亲亲相隐”有助于使社会安宁，有助于保障人权，有助于维系家庭稳定，有助于构建和谐社会，有助于精神文明建设，虽然“亲亲相隐”有诸多的好处，但并不是亲朋好友犯的所有罪都可以用“亲亲相隐”原则。法律明文规定对某些犯罪有限制。如：某些重大社会危害性的犯罪行为是不能用“亲亲相隐”制度的；故意伤害致人重伤或死亡，抢劫，强奸，放火，爆炸，投放危险物质和恐怖活动犯罪，黑社会性质犯罪，危害国家安全类等严重危害到社会的这类犯罪都给予了限制，若有亲朋好友包庇隐藏帮助其销毁证据的话，也会以其行为给予相应的惩罚和罪名；还有就是一些严重的亲告罪，如：亲人之间相互故意伤害，虐待未成年子女和老人，遗弃幼儿老人；一些禽兽不如的子女，养子女的性侵案

件等。这类案件本质上就违反了中国传统伦理道德，所以对于知道案件事实经过的家属或朋友是不享有不出庭作证的

权利的。这与“亲亲相隐”制度的理念和初衷是统一的。另一种犯罪贪污贿赂型的犯罪，因为它具有极强的隐蔽性，很少人知道，一般情况下只有犯罪嫌疑人的近亲属才知道情况。在这种状态下，犯罪分子的近亲属说我不出庭作证，这肯定会影响犯罪嫌疑人的定罪量刑，从而影响到证据的收集和破案的效率。不利于打击腐败，建设廉洁透明的政府和树立亲民的官员形象。这类犯罪亲属不出庭作证的权利也会大大受到限制。又如：“薄熙来案”的特殊性，刑事诉讼法一百八

十八条就不能成为谷开来不出庭的理由。因为由于案件的错综复杂此时的谷开来不仅没有帮助薄熙来隐瞒其犯罪行为

拒绝出庭作证，反而指证薄熙来的主要罪行，而谷开来的指证证言又直接决定了薄熙来的生死，并且薄熙来所犯的罪又与谷开来密不可分。所以谷开来就不能用刑事诉讼法一百八十八条的规定拒绝出庭作证，而应遵循刑事诉讼法一百八十七条的规定：“公诉人，当事人或者辩护人，诉讼代理人对

证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应该出庭作证。”该证人证言才能够成为定案证据。所以此时谷开来的

拒绝作证的权利就没有了。

在新修改的新刑事诉讼法中对“亲亲相隐”制度的规定

在一定程度上体现了我国重视人权，而如何把我国古代传统法治思想合理地加以继承利用运用在现代法治上并推动中国现代法制建设仍然是任重道远。“法律本来应该具有定分止争的功能，司法审判本来应该具有终局性的作用，如果司法不公、人心不服，这些功能就难以实现。”建设社会主义法治国家应该与我们的文化，我们的价值观念和社会体系相适应，培养法治精神，使法律深入人心，引导人们积极向善，实现社会效果、法律效果、法治效果三效合一，以促进社会主义和谐社会和全面法治国家奠定基础。

（责任编辑：章樊）

司考民事诉讼法考点知识：民诉基本

xx民事诉讼法考点知识:民诉基本原则 一、辩论原则 法条：《民诉法》第12条 l、民事诉讼中的辩论的主持人是法院，参加人是当事人双方及依法享有辩论权的诉讼代理人。 2、辩论的内容是实体性争议问题和程序性争议问题。 3、辩论的形式有书面和口头两种。 4、辩论权的行使贯穿于民事诉讼全过程，而不只限于庭审辩论阶段。 5、法院应当保障双方当事人充分行使辩论权，为当事人行使辩论权提供便利。 6、未经法庭上辩论和质证的证据，不得作为法院裁判的根据。 例题一：A县法院对甲诉乙侵权纠纷一案未经开庭审理即作出了判决，该审判行为直接违反了下列哪一项原则或者制度？（2008延-49） A.违反了当事人诉讼权利平等原则 B.违反了辩论原则 C.违反了合议制度 D.违反了回避制度 例题二：关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？（2009-82） A.当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段 B.当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现 C.证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现

D.督促程序不适用辩论原则 二、处分原则 法条：《民诉法》第13条 1、双方当事人都享有处分权。 2、当事人处分的内容是自己享有的民事实体权利和民事诉讼权利。 例题：甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理中，借款事实得以认定，同时，法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期定期存款利息，判决乙还甲借款本金2万元，利息520元。关于法院对该案判决的评论，下列哪一选项是正确的？ A.该判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益 B.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则 C.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的辩论原则 D.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的平等原则 3、当事人处分自己的权利，应符合法律规定，不能危害国家、集体和他人的合法利益，当事人的处分权不具有绝对性。 4、法院代表国家对当事人行使处分权进行监督，如撤回起诉和撤回上诉须经法院同意，有限且适当的国家干预是处分原则的题中之意。 例题：关于民事诉讼的基本原则，下列哪一选项是正确的？A.当事人诉讼权利平等原则意味着当事人拥有相同的诉讼权利B.处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的行使 C.原告提起诉讼与被告进行答辩是辩论原则的表现 D.调解原则适用于民事审判程序和民事执行程序 三、民事检察监督原则

评新《民事诉讼法》第条之规定

评新《民事诉讼法》第61、71、72、73条之规定 摘要： 我国证人在不出庭的情况下的作证方式，30年来经历了由单一化到多样化的发展过程，使法官在其中作出选择。依学理分析，证人特殊作证方式可分为单向叙事、双向交流、多向交流三种类型，各种方式在不同程度上接近直接言词原则。法官的选择应有一定顺序，根据证人作证条件和查明案件事实的需要，按照最接近直接言词的规则确定证人在不出庭情况下的具体作证方式。关键词： 不出庭证人特殊作证方式；新《民事诉讼法》；法官裁量中正文： 证人不出庭是个历久弥新的话题。从法律社会学视角分析，证人出庭问题有必然性，其解决结果可能永远无法达到法律学人期望的理想状态。然则，将证人出庭与不出庭采取对立性思维，对不出庭的特殊作证方式未从理论上深入探究，相关程序构思粗疏，制度应用就会失去应有的弹性。就本文而言，证人特殊作证方式是指证人在不出庭的情况下，通过其他手段向法庭陈述案件事实或者接受询问的替补性方案。随着现代技术发展和司法经验积累，证人特殊作证方式不断增多，必然使法官面临机能、成本各异的具体作证手段选择问题。对于新《民事诉讼法》确定的多种证人特殊作证方式，如何判断每一种方式在事实审理中的价值，如何从证人特殊作证方式系统功能最优化的视角进行科学设

计，以使案件审理活动符合民事诉讼的基本目标追求，都需要对新《民事诉讼法》的相关规定进行深入理解。通过类型化思考，确定相应的选择规则，方能使不同作证手段在立法上衔接有序，实现各方诉讼主体或者参与者之间的利益平衡。 一、证人证据 （1）、民事诉讼证据的定义 民事诉讼证据，是指在民事诉讼中用以证明和确认案件事实的各种依据。它具有以下作用： 1、证据是人民法院查明事实真相的手段，认定案件事实的根据 案件一旦发生就成为过去，我们无法让时间倒转。唯一有效和可能的手段就是通过有价值的信息和材料最大限度地还原案件的本来面目。这些有价值的信息和材料在法律上以证据材料的形式表现出来，人民法院对这些证据材料通过严格的程序筛选，获得了有用的证据，并通过这些证据查明了事实真相，案件事实得以重构。 2、证据是当事人维护自己民事权益的武器 对进入诉讼的当事人来说，要得到人民法院支持，获得有利于自己的司法裁判，就必须用证据说话，证据充分不充分常常直接决定着诉讼的胜负。如果主要的证据灭失，即使当事人主张的事实本身是真实的，除非对方当事人予以承认，否则人民法院也无法从法律上加以确认。

我国民事诉讼法关于管辖权异议的规定

中信五洲（天津）工程风险管理咨询有限公司行业洞察五一、管辖权异议的涵义 (2) （一）管辖权的含义 (2) （二）管辖权异议的含义 (2) 二、提出管辖权异议的主体 (3) 三、提出管辖权异议的时间及提出形式 (3) 四、人民法院对管辖权异议的处理 (4) （一）就地域管辖权提出异议 (4) （二）就级别管辖权提出异议 (4) 五、总结 (4)

我国民事诉讼法关于管辖权异议的规定 摘要：管辖权异议是指当事人认为受诉法院或受诉法院向其移送案件的法院对案件无管辖权时，而向受诉法院或受移送案件的法院提出的不服管辖的意见或主张。它是法律赋予被告的一种程序上的保护，也有利于规范法院对案件的审理，通过程序上的保护，进而对被告的实体的权利予以保护。结合2012年民事诉讼法对管辖权的修改，论述管辖权异议的具体规定。 关键词：管辖权；异议；限制 管辖权异议是法律赋予被告的一项程序上权利，当被告认为受诉法院无管辖权时，可以向此受诉法院提出管辖权异议，如果异议成立，就裁定将此案件移送有管辖权的法院。赋予被告此项权利，是对被告的尊重，更加有利于维护被告的实体权利，进而公正的审判案件。 一、管辖权异议的涵义 （一）管辖权的含义 管辖权是指法院对案件进行审理和裁判的权力或权限。法院要对案件具有管辖权，必须同时满足两个条件：即法院对所涉案件具有“标的物管辖权”，即法院具有审理该类型的案件的权力，同时，法院还需对案件当事人具有“个人管辖权”，即法院具有对诉讼中涉及的当事人作出影响其权利义务的裁决的权力。包括级别管辖和地域管辖。 地域管辖与级别管辖不同。级别管辖从纵向划分上、下级人民法院之间受理第一审民事案件的权限和分工，解决某一民事案件应由哪一级人民法院管辖的问题。地域管辖从横向划分同级人民法院之间受理第一审民事案件的权限和分工，解决某一民事案件应由哪一个人民法院管辖的问题。 （二）管辖权异议的含义 管辖权异议，是指当事人认为受诉法院或受诉法院向其移送案件的法院对案

最新民诉法管辖规定实务操作要点106条

一、一般规定 法律依据：《民诉法解释》第三十七条至第三十九条。 1.管辖是在法院内部确定具体的某一民事案件由哪个法院行使民事审判权的一项制度。管辖规则以法律规定和法院裁定为标准，分为法定管辖和裁定管辖。法定管辖包括级别管辖和地域管辖；裁定管辖包括移送管辖、指定管辖和管辖权转移。 2.确定不同级别法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，为级别管辖；确定同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，为地域管辖。 3.确定案件的管辖权，以起诉时为标准。起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖时的当事人住所地、经常居住地的变更以及案件起诉后行政区域 （即法院辖区）的变更等相关因素在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。此为管辖恒定原则。 4.人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。 5.判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；上级人民法院指令再审、发回重审的案件，由原审人民法院再审或者重审。 6.民事案件确定管辖法院，需要履行两个步骤：第一步确定级别管辖。即明确各级法院各自受理一审民事案件的分工和权限，这一步骤发生在不同级别的法院之间；第二步确定地域管辖，即在第一步确定了某一级别法院行使管辖权的基础上，在该级别法院之间明确由某一具体法院受理一审民事案件。以上两个步骤须循序进行，不得颠倒。 二、级别管辖 法律依据：《民事诉讼法》第十七条至第二十条；《民诉法解释》第一条、第二条、第五百二十二条；《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》第一条、第二条；《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第三条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条、第十二条、第二十九条；《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二条；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条；《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条；《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条。 7.确定级别管辖的标准包括： （1）案件的性质； （2）案件的繁简程度； （3）案件影响的大小； （4）争议标的金额的大小。 8.中级法院管辖下列三类案件： （1）重大涉外案件； （2）在本辖区有重大影响的案件； （3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。 9.涉外案件的管辖权并非全部属于中级法院，只有下列重大涉外案件才由中级法

从新民事诉讼法看我国的民事调解制度-文档资料

从新民事诉讼法看我国的民事调解制度 、民事调解制度中自愿原则与先行调解一）自愿原则是民事调 解制度的首要原则 民事纠纷解决中，调解的方式应用必须以双方当事人自愿为前提，因为选择调解方式的适用，关系到当事人的利益，因此作为司法机关应当尽量给予当事人选择的权利，因此在诉讼法中将自愿原则作为调解的基本原则是十分必要的，在此之前在民事诉讼调解中也一直坚持自愿原则，但此次新《民事诉讼法》修改中在第九十三条中再一次强调了自愿原则也具有多方面积极的意义。自愿原则是对当事人权利的尊重和保障，也起到了防止外界其他因素干扰的作用，还能够更加有效的发挥调解的作用。 二）先行调解被纳入新《民事诉讼法》 1.先行调解的立法沿革 在新民事诉讼法之前我国立法中也有关于先行调解的规定，例如《婚姻法》中规定的离婚案件应当进行调解，但是大多散见于司法解释中，例如《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》、《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》等，但是对先行调解的规定都十分简单，同时缺乏程序上的规定，先行调解在司法实践中的适用也并不理想。新《民事诉讼法》在2013 年就已经开始实施，其中关于调解有许多新的规定，笔者认为其中最重要的就

是先行调解被纳入其中。新《民事诉讼法》第一百二十二条规定： 当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”从此先行调解被专门的法律确认。 2. 先行调解被纳入新《民事诉讼法》的意义 社会在发展，由于社会的开放程度不断加深，社会关系也变得越来越复杂，民事矛盾纠纷也呈现出多样化的趋势，这些纠纷的解决有时并不能完全由诉讼判决的方式解决，或者由判决可能引发更深层次的矛盾，加重双方当事人的负担等因素，采用先行 调解这种简便灵活的方式能够弥补以上的不足，同时调解更加尊矛盾的化解。先行调解的应用简便，双方当事人既然选择了调解就做好了让步的准备，因此有利于解决纠纷，减少法院案件的积压率。 重双方当事人的参与权和话语权，在比较良好的氛围内更有利于 二、我国民事调解制度存在的不足 新《民事诉讼法》的出台在民事调解方面做出了更加全面的规定，对民事调解制度的完善具有积极的意义，但是我们还应当看到新《民事诉讼法》在调解的规定上仍然存在着一些不足，同时新《民事诉讼法》在民事调解的司法实践应用中也存在着一些问题。 一）新《民事诉讼法》在民事调解制度上的不足 1. 对调解效力的规定较为模糊 新《民事诉讼法》对调解协议的效力作出了新的规定，调解

民事诉讼法名词解释86482

判决：人民法院在诉讼中作出裁判的一种类型。 补充判决：法院对于应当裁判的事项没有判决，而在一部分判决宣告或送达之后予以补充的判决。 判决更正：法院已经存在裁判的意思表示，但是判决书存在误写、误算以及遗漏的情形。用裁定的方式。 判决的事实效力：判决的证明效力，法院在前诉判决中认定的事实在后诉中具有类似证明的作用，无需当事人举证证明。 判决的既判力：法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。 民事裁定：人民法院对民事诉讼和执行程序中的程序问题以及个别实体问题作出的权威性判定。 民事决定：人民法院对诉讼中某些特殊的问题作出的权威性判定。 特别程序：人民法院审理某些非民事权益争议案件所使用的特别程序。 选民资格案件：公民对选举委员会所公布的选民资格名单有不同意见，向选举委员会提出申诉，不服选举委员会的处理决定，向人民法院提起诉讼的案件。 宣告公民失踪案件：公民离开自己住所下落不明，经过法律规定的期限仍然没有音讯，人民法院根据利害关系人的申请，依法宣告该公民失踪的案件。 宣告公民死亡案件：公民下落不明满法定期限，人民法院根据利害关系人的申请，依法宣告该公民死亡的案件。

认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件：人民法院根据利害关系人的申请，对不能正确辨认自己行为或者不能完全辨认自己行为的精神病人，按照法定程序，认定并宣告该公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件 认定财产无主案件：人民法院根据公民、法人或者其他组织的申请，依照法定程序，将某项归属不明的财产认定为无主财产，并将其判归国家或者集体所有的案件。 督促程序：人民法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证券的申请，不经过开庭就直接向债务人发出支付令，如果债务人不在法定期间内提出异议，则该支付令就具有强制执行力的程序。 支付令：在督促程序中由人民法院发布的限令债务人履行支付义务或者提出书面异议的法律文书。 支付令异议：债务人在收到支付令以后的法定期间内，向发出支付令的法院表明不服支付令所确认的给付义务的诉讼行为。 公示催告程序：人民法院根据申请人的申请，以公示方式催告不明的利害关系人在法定期间内申报权利，如果逾期无人申报权利，将根据申请人的申请依法作出除权判决的程序。 除权判决：人民法院在公示催告期间届满以后，在无人申报权利时，根据申请人的申请作出的宣告票据或者其他事项从此不再具有法律效力的判决。 诉权：当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。诉：当事人向法院提出的，请求特定的法院就特定的法律主张或者权利主张（诉讼上的请求）进行裁判的诉讼行为。

新民事诉讼法对公益诉讼的规定

浅谈新民事诉讼法对公益诉讼的规定

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浅谈新民事诉讼法对公益诉讼的规定 2011级法律硕士（法学）2011021372 刘小庆近年来，诸如山西近百名儿童接种高温变质疫苗死亡、油田大面积溢油等环境污染和食品安全事故频繁发生，法律业界人士和有关部门多次强烈呼吁在民事诉讼法中增加关于民事公益诉讼制度的规定。2012年8月31日，我国《民事诉讼法》第二次修正案通过，新民诉法第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”本次民事诉讼法首次写入公益诉讼内容，被视为本次民诉法大修的最大亮点。 新民事诉讼法解决了制约开展民事公益诉讼的“瓶颈性”问题——原告资格，令人欢欣鼓舞。民事公益诉讼的创立是在我国立法中落实科学发展观的重要体现，是创新社会管理的一个重要方面。新民事诉讼法的规定比较原则，只是为这项诉讼制度的创立提供了法律依据，而具体的实施规则尚需在司法实践中进一步探索。 但与此同时，公益诉讼应如何认定，损害国家利益的行为是否纳入公益诉讼范畴，起诉主体规定为“法律规定的机关和有关组织”较为模糊，具体哪些机关和组织有权提起公益诉讼，起诉主体竞合应当如何处理，是否会造成重复诉讼，公益诉讼中关于举证责任、赔偿的数额、以及赔偿金的归属与分配等，对于特定环境公益案件，管辖法院如何确定、诉讼请求如何限定、原告收集证据的权利有多大、环境损害鉴定如何进行、要不要缴纳诉讼费用、原告能否放弃诉讼请求或者与对方和解、法院能否调解、能否发布禁止令、如何确定裁判的效力范围、裁判文书如何执行，等等，诸如此类的特殊程序问题，均须通过司法解释予以明确，以更好地适用该项制度。 本文就民事公益诉讼的理解与法律适用问题提出一些看法。 一、关于适用范围 新民事诉讼法第五十五条规定民事公益诉讼的适用范围是“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”。这种列举加概括式的规定，主要有两层意思：一是污染环境、侵害众多消费者合法权益的行为只有在损害公共利益时，才可基于维护社会公共利益提起公益诉讼。如果针对污染环境、侵害消费者合法权益的行为，直接请求保护个体利益，则不属于本条公益诉讼的范围，而属于一般普通民事诉讼即私益诉讼。公共利益的核心在于公共性，涉及不特定多数人的利益。尽管代表人诉讼涉及众多当事人，但受害人可以确定，诉讼目的是为维护个人利益，故仍然属于私益诉讼。二是可以提起民事公益诉讼的案件包括但不限于“污染环境”、“侵害众多消费者合法权益”两类案件，公益诉讼的适用范围还可以根据实践的发展稳步拓展。鉴于民事公益诉讼还处于初步施行阶段，目前的适用范围应暂限于污染环境、侵害众多消费者合法权益这两类情形为宜。 二、关于起诉主体 新民事诉讼法第五十五条规定公益诉讼的起诉主体为“法律规定的机关和有关组织”。关于其中“法律规定的”的限制范围问题，目前有两种不同观点。第一种观点认为“法律规定的”既限制“机关”，又限制“有关组织”；第二种观点认为“法律规定的”仅限制“机关”，而不限制“有关组织”。综合分析有关立法

民事诉讼法中关于管辖的规定

第二章管辖 第一节级别管辖 第十七条基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。 第十八条中级人民法院管辖下列第一审民事案件： （一）重大涉外案件； （二）在本辖区有重大影响的案件； （三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。 第十九条高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。 第二十条最高人民法院管辖下列第一审民事案件： （一）在全国有重大影响的案件； （二）认为应当由本院审理的案件。 第二节地域管辖 第二十一条对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。 对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。 同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。 第二十二条下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖： （一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼； （二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼； （三）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼； （四）对被监禁的人提起的诉讼。 第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

第二十四条因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。 第二十五条因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。 第二十六条因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。 第二十七条因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。 第二十八条因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 第二十九条因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。 第三十条因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。 第三十一条因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。 第三十二条因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。 第三十三条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖： （一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖； （二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖； （三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 第三十五条两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。 第三节移送管辖和指定管辖

主管与管辖习题

第四章、主管和管辖 一、单项选择题（在备选答案中只有一个是正确的，请将正确的选项填在该顾后的括号内） 1．下列案件中属于专属管辖的有（）。 A．因保险合同纠纷提起的诉讼B．因不动产纠纷提起的诉讼 C．因侵权行为提起的诉讼D．因合同纠纷提起的诉讼 2．S市东区人民法院受理了一起民事诉讼案件，后发现自己对本案无管辖权，于是将该案移送S市西区人民法院，西区人民法院则认为对该案有管辖权的应是S市南区人民法院。在此种情况下，西区人民法院依法应当如何处理？（） A．将案件移送到南区人民法院B．将案件移送到东区人民法院 C．由自己对该案件进行审理D．将此案报请S市中级人民法院指定管辖 3．铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷，由（）管辖。 A．铁路运输法院B．侵权行为地法院 C．铁路运输始发地或目的地人民法院D．合同履行地人民法院 4．A县人民法院受理一起经济纠纷案件，经审查发现不属于自己管辖后，移送B县人民法院。B县人民法院认为该案件依照规定也不属于本院管辖，应当（）。 A．再行移送有管辖权的人民法院B．服请共同上级人民法院管辖 C．将该案退给A县人民法院D．报请上级人民法院指定管辖 5．专利纠纷案件的管辖法院是（）。 A．被告住所地法院B．原告住所地法院 C．最高人民法院确定的中级人民法院D．原被告协议选择的管辖法院 6．甲市化肥厂与乙市农资公司签订一份化肥购销合同，后因质量问题，乙市农资公司先向乙市基层人民法院提起诉讼，乙市法院受理后，向甲市化肥厂发出应诉通知。甲市化肥厂对乙市法院管辖有异议，应当在（）提出。 A．法庭辩论结束前B．庭审准备阶段 C．提交答辩状期间D．随时 7．同一诉讼的几个被告住所地、居所地在两个以上人民法院辖区的，（）有管辖权。 A．最先收到起诉状的法院B．各该人民法院 C．原告住所地人民法院D．各该法院的共同上级法院 8．高级人民法院管辖（）。 A．重大涉外案件B．在本辖区有重大影响的第一审民事案件 C．认为应当由本院审理的案件 D．最高人民法院确定由高级人民法院管辖的案件 9．张某和薛某均为甲市人，双方在乙市登记结婚，后薛某在丙市被判处有期徒刑三年，服刑一年后张某迁居丁市，欲起诉至法院，与尚在服刑的薛某离婚，对此案有管辖权的法院是（）。 A．甲市张某原住所地法院B．乙市张、薛二人结婚登记地法院 C．丙市薛某服刑地法院D．丁市张某现居住地法院 二、多项选择题（在备选答案中，有两项或两项以上的正确答案，请将正确的选项填在该题后的括号内）1．常州市某单位职工苏某，在合肥市有私房3间。苏某有二子，长子在北京工作，次子在上海工作。苏某去世后，二子因继承遗产发生纠纷。对此案有管辖权的法院有：（） A．合肥市人民法院B．常州市人民法院 C．北京基层人民法院D．上海基层人民法院 2．上海市X X区某高校教师甲与北京市X X区某研究所研究员乙于1996年12月在北京登记结婚，婚后双方户口未迁出各自的工作所在地。结婚不到半年，二人先后被派往美国和加拿大进修。1997年11月，

民事诉讼法的基本原则

第二章民事诉讼法的基本原则 一、单项选择 1、下列哪一项属于我国民事诉讼法的基本原则（）。 A、公开审判 B、检查监督 C、两审终审 D、回避 答案：B 2、甲是检查院民行科的检察员，其职责是对同级人民法院的民事案件进行检查监督，提起抗诉，其下列哪些行为违背了民事诉讼法？（） A、甲经常旁听同级人民法院审理的民事案件，错误不大的当庭指出，错误严重的提起抗诉 B、甲只是对法院的审判活动进行法律监督，并不对执行工作实行律法监督 C、甲对同级人民法院的法官贪赃枉法、徇私舞弊等行为，也进行监督 D、甲只对同级人民法院的已经发生法律效力的判决、裁定进行法律监督 答案：A 3、外国法院对中国当事人的民事诉讼权利加以限制的，我国法院对该国当事人的民事诉讼权利实行（） A、同等原则 B、平等原则 C、对等原则 D、相对原则 答案：C 4、撤诉是当事人的一种处分行为，当事人撤诉，人民法院准许的，意味着（） A、当事人对自己实体权利处分，而没有对诉讼权利进行处分 B、当事人放弃了自己的诉讼权利，但不意味着同时完全放弃了自己的实体权利 C、当事人放弃了自己的诉讼权利，同时也完全放弃了自己的实体权利 D、不是当事人对自己权利的处分，而是人民法院对当事人权利的处分 答案：B 5、根据民事诉讼中的检查监督原则，检察机关可以（） A、对当事人的诉讼行为进行法律监督，而不能对人民法院的审判活动进行监督 B、对人民法院的审判活动进行监督，而不能对当事人的诉讼行为进行法律监督 C、对人民法院的审判活动进行监督也可以对当事人的诉讼行为进行法律监督 D、对法官的审判行为进行监督，而不可以对法院和当事人的诉讼活动进行监督 答案： B 6、我国民事诉讼法规定，未经质证的证据，不得作为法院裁判的根据。该规定体现了（） A、辩论原则 B、当事人诉讼地位平等原则 C、处分原则 D、自愿原则 答案：A 7、民事诉讼中，原告申请撤诉，如果该行为有可能损害其他公民的合法权益，人民法院就可以裁定不准予撤诉。这是民事诉讼法基本原则中什么原则的内容的具体要求？（） A、监督原则 B、处分原则 C、检查监督原则 D、合法原则 答案：B 8、王某以借款纠纷为由起诉吴某。经审理，法院认为该借款关系的不存在，王某交付吴某的款项为应付的贷款，王某与吴某之间存在买卖关系而非借用关系。法院向王某作出说明，但王某 A、法院违反了不告不理原则 B、法院适用裁判形式错误 C、法院违反了辩论原则 D、法院违反了处分原则 答案：B 9、人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。经人民调解委员会进行调解达成有民事权利义务内容并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，（）

102民事诉讼法新制度及实施解读张卫平

102民事诉讼法新制度及实施解读张卫平： 张卫平（章程），点睛网高级顾问，清华大学教授、博士生导师、中国民事诉讼法研究会会长、中国检察学研究会副会长、最高人民检察院咨询委员、最高人民检察院带教导师。 著有《民事诉讼法》、《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》、《守望想象的空间》、《民事诉讼现代化与制度建构》、《司法改革：分析与展开》等，发表论文130余篇。率先提出了我国民事诉讼模式的转换问题，并提出了以民事诉讼体制转型为导向的，一整套关于民事诉讼体制、模式的宏观分析框架以及制度调整的理论与技术，形成了具有个人独创性的民事诉讼体制及转型理论。是国内首屈一指的民事诉讼法学专家 第一讲民诉法修改背景与诚实信用原则 一、前言 新《民事诉讼法》修改并不合时宜。 二、民事诉讼法修改的背景 我国民事诉讼“三大难”及其原因。 2007年、2012年民事诉讼法修改简介。 2007年民事诉讼法修改属于“小改”，2012年民事诉讼法修改属于“中改”。 2012年民事诉讼法修改的部分内容是在回应社会诉求。 注意：要区分政治思维和法律思维。 三、诚实信用原则 （一）处分原则 （二）适用诚实信用原则 （三）抽象的诚实信用原则 第三讲第三人撤销之诉的修改 一、第三人独立请求权的申请 二、第三人撤销之诉在各国的规定 三、案外人异议之诉 四、第三人撤销之诉主体 五、第三人撤销之诉的请求 六、第三人撤销之诉的启动 第四讲管辖制度与代理制度 一、管辖制度的修改 （一）协议管辖问题 （二）指定管辖问题 （三）应诉管辖问题 二、代理制度 （一）非法代理的诉讼结果是否有效

（二）公民代理的问题 第五讲证据制度、证人制度与鉴定制度一、证据制度 （一）举证责任 （二）举证时限制度 二、证人制度 （一）证人免出庭的情形 （二）证人费用 （三）律师费的承担问题 三、鉴定制度 （一）鉴定人的确定 （二）鉴定人出庭 （三）鉴定人不出庭 第六讲送达、审理与检察监督 一、送达 （一）留置送达 （二）电子送达 二、审理 （一）开庭审理 （二）发回重审 三、检察监督 （一）检察监督权的扩大 （二）检察建议 （三）检察机关的调查权

关于新民事诉讼法立案制度的理解与适用

关于新民事诉讼法立案制度的理解与适用 最高人民法院网站https://www.docsj.com/doc/d39500209.html, 修改后民事诉讼法进一步强化和完善了受理、管辖、送达等相关制度，特别是针对修改前管辖制度内外法的不统一、送达制度不尽完善导致出现“送达难”问题、审查起诉中被告不明确致使审理程序难以推进、当事人起诉权保护不尽严格引发对法院“立案难”的诟病等，进行了制度修改和有效完善。各级人民法院应严格依照修改后民事诉讼法的规定，依法保障当事人的诉讼权利，确保立案制度程序公正，维护人民法院公正高效权威的司法形象。 一、深刻认识民事诉讼立案制度的程序公正价值 1、平等保护当事人的管辖权益 修改后的民事诉讼法对协议管辖、管辖权异议内容进行了修改和完善,规定了应诉管辖，减轻了当事人的诉累，也赋予人民法院管辖以正当的法律依据，有利于节省司法资源，实现司法公正与高效。 2、严格依法保护当事人享有的起诉权利 修改后的民事诉讼法，在起诉程序中增加了保障当事人起诉权的原则规定，并对明确的被告、明确的联系方式、被告应当提交答辩状、人民法院对不予受理的案件应当在七日内做出裁定等作了进一步要求。方便受诉人民法院准确认定双方当事人的诉讼主体资格，在一定程度上可以防止滥诉，有助于规范审判秩序。对不予受理的案件要求人民法院必须在七日内出具书面裁定, 强调人民法院应当保障当事人享有的起诉权利，坚决杜绝某些法院出台与法律不符的内部指导意见等形式列举诸多不予立案的情形，切实保障当事人的诉讼权利。 3、明确留置送达、电子送达的规定，推进审判程序的 有序高效进行 审判实践中当事人无故拒绝接受人民法院送达法律文书的行为时有发生，修改后的民事诉讼法对留置送达做了强制性的规定。在我国司法实践中已经进行尝试并积累了相关经验的基础上，此次修改增加了电子送达的内容，对提高司法效率减少司法资源的负担具有积极意义，对人民法院的信息化建设也提出了更高的要求。 二、严格依法执行民事诉讼立案制度新规定 （一）用好协议管辖制度、规范应诉管辖制度和管辖移转制度，切实保障当事人管辖诉讼权利 1、关于协议管辖

民事诉讼法的基本原则

民事诉讼法的基本原则 第一节民事诉讼法基本原则概述 一、民事诉讼法基本原则的概念和立法情况 民事诉讼法的基本原则：贯穿在民事诉讼法典中，在民事诉讼过程中起指导作用的准则。指导意义：民事诉讼全过程；民事诉讼的主要阶段 活动准则：法院、当事人和其他诉讼参与人应共同遵循 民事诉讼法基本原则的立法情况 《民事诉讼法》第一编第一章 ?“任务、适用范围和基本原则”（共12条） ?T5－17 （T10 基本制度） 二、民事诉讼法基本原则的作用 ?立法精神 ?法院：正确行使审判权 ?当事人：维护自身合法权益 ?新问题 三、民事诉讼法基本原则的分类 共有原则：依据《宪法》，参照《人民法院组织法》有关规定确立的原则。 （适用于民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼） 特有原则：根据民事诉讼法的特殊规律和要求制定的基本原则。 反映了民事诉讼的特殊性，只适用于民事诉讼。 《民事诉讼法》共有原则 1、民事审判权由人民法院行使的原则与人民法院依法独立审判民事案件的原则 T6 民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 2、以事实为根据，以法律为准绳的原则 T7 人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。 3、用本民族语言、文字进行诉讼的原则 T11 各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。 ?在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。 ?人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。 4、民族自治地方可以制定变通或者补充规定原则 T17 民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充的规定。自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县的规定，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

论民事诉讼法上的协议管辖制度_刘敏

《学海》1997.2 论民事诉讼法上的协议管辖制度 刘　敏 协议管辖又称合意管辖,是指民事诉讼双方当事人在纠纷发生前或纠纷发生后,依照法律规定协商确定第一审管辖法院的民事诉讼法律制度。协议管辖制度因其适应商品经济需要,早在古代的罗马法中就已确立。其后,这一制度被近现代世界上大多数国家的民事诉讼法律继承和发展。由于历史条件的限制,我国于1982年颁布施行的《民事诉讼法》(试行)未确立此项制度。随着经济的发展,为使我国民事诉讼法与国际上其他国家的民事诉讼法接轨,我国于1991年颁布实施的《中华人民共和国民事诉讼法》首次确立了协议管辖制度,它对于便于人民群众进行诉讼,便于人民法院进行审判发挥了积极的作用。然而,随着我国社会主义市场经济体制逐步实行,我国现行的协议管辖制度已不能适应社会主义市场经济发展的需要,不能充分实现公正、效益等诉讼价值目标,其缺陷愈益明显。因之,改革和完善协议管辖制度势在必行。 一、市场经济为协议管辖制度奠定了理论基础 市场经济是市场对社会资源配置起基础性调节作用的商品经济。“商品是天生的平等派”1,商品经济是平等主体之间的交换经济。在商品交换过程中,交换双方不存在人身依附关系,他们之间完全是一种契约关系。马克思在分析商品交换过程时指出,“为了使这些物作为商品彼此发生关系,商品监护人必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系,因此,一方只有符合另一方的意志,就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为,才能让渡自已的商品,占有别人的商品。可见,他们必须彼此承认对方是私有者。这种具有契约形式的法权关系,是一种反映着经济关系的意志关系。”o可见,商品交换作为意志关系的特定表现形式乃是一种蕴含着交换主体的自由和权利要求的意志关系。实际上,只有交换主体拥有对自己的行为进行选择的自由,并且能够自由地表达自己的交换意愿,商品交换才能得以进行。因此,当事人的意志自由是商品交换的内在要素。这就要求当事人在商品经济活动中实行意思自治,意思自治是市场经济在法律上的必然要求。“意思自治的功能空间就是市场的生存空间,意思自治的实施是保障和促进市场经济发展的有效手段,意思自治是市场经济法律的活的灵魂。”?正因为意思自治对商品经济的发展如此重要,所以,在简单商品经济充分发达的古代罗马,罗马私法就确立了签订合同自由的原则,并且,罗马法学家认为,私人协议可以变通私法。这一原则被近现代资本主义国家的民法典普遍确认,1804年的法国民法典第1134条规定,“依法订立的契约,对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”可见,意思自治是私法的本质属性,没有意思自治就没有私法,私法主体自主实施私法行为,他人不得非法干涉,在不违反强制性法律规范的前提下,私法主体自愿达成的协议优于法律的适用,即在私法中“约定高于法定”。 然而,在作为公法的民事诉讼法中,当事人依法就管辖法院达成的协议能否高于法律规定的强制性管辖呢?在古代罗马,“公法不得被私人契约所变通”。或者说,“私人协议不变通公法”。?然而,在罗马法中,诉讼法属于私法,因而,民事诉讼中的协议管辖制度在罗马法中的确立,不是对公法的变通,而正是私法自治的体现。而在近现代,随着社会的发展和人们的法律观念的更进,民事诉讼法不再被认为是私法,而被划入公法的范畴。与此同时,近现代公法和私法呈现了互相渗透的现象,公法出现了私法化倾向,即传统的私法调整方式被部分地或间接地引入公法领域,私 41

民事诉讼法主管与管辖

第八章主管和管辖 第三次课 教学内容： 第五节指定管辖和移送管辖 本次课涉及到裁定管辖。在实践中，除了法定的地域管辖和级别管辖以外，法院也有权利对管辖进行裁定，主要涉及到移送管辖，指定管辖和管辖权转移，此内容在本章中属于次重要，主要给学生介绍这三种管辖具体的适用情形 本节重点： 1.移送管辖的构成要件 2.恒定管辖 3.指定管辖的情形 4、管辖权转移与移送管辖的异同 本节难点： 管辖恒定 移送管辖的构成要件 教学目的 通过本次课的学习,使学生了解裁定管辖的三种情形 教学方法: 案例教学法、讲述法、对比法 教学进程： 一. 复习地域管辖---案例分析 10分钟 二. 案例引导，引出本节的裁定管辖 5分钟 案例分析三鹿奶粉民事赔偿的管辖法院，（侵权的地域管辖规则，但是最后在石家庄新华区法院管辖，为什么？----指定管辖） 三. 具体展开裁定管辖的三种情形---案例教学40分钟 1.移送管辖 2.指定管辖 3.管辖权转移---对比与移送管辖的区别 四、补充讲述：管辖权争议 15分钟 五、总结本章内容–10分钟 课后分析： 1.基本完成了教学目标 2.具体的管辖规则需要学生继续巩固 3.用案例分析法学习管辖问题效果比较好 第五节?移送管辖和指定管辖 课前复习 1、下列哪些那件被告住所地法院有管辖权？ A.某航班飞机延误，部分乘客对航空公司提出违约赔偿之诉 B.某公共汽车因为违章行驶而与其它车辆相撞，受伤乘客向公交公司提出损害赔偿之诉 C.原告对下落不明的被告提起的接触收养关系的诉讼 D.货轮甲和客轮乙在我国领海相撞，途经此海域的丙公司的客轮对两船人员进行救助，后 丙公司向我国法院起诉，请求支付救助费。 2、甲县居民刘某与乙县大江房地产公司在丙县售房处签订了房屋买卖合同，购买大江公司在丁县所建住房1套。双方约定合同发生纠纷后，可以向甲县法院或者丙县法院起诉。后因房屋面积发生争议，刘某欲向法院起诉。下列关于管辖权的哪种说法是正确的？ A.甲县和丙县法院有管辖权 B.只有丁县法院有管辖权 C.乙县和丁县法院有管辖权

民事诉讼法关于管辖的规定(精解)

民事诉讼法关于管辖的规定 管辖 一、级别管辖 ★★中级人民法院管辖的第一审民事案件（民诉法第19条） 1．重大涉外案件（意见第1条) 重大涉外案件，是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。 2．在本辖区有重大影响的案件（意见第3条） 各省、自治区、直辖市高级人民法院从本地实际情况出发，根据案情繁简、诉讼标的金额大小、在当地的影响等情况，对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见，报最高人民法院批准。 ★3．最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。（意见第2条） （1）知识产权案件（专利、商标、著作权、涉及域名的侵权案件）。 （2）海事、海商案件由海事法院管辖。 （3）认定仲裁协议的效力与撤销仲裁裁决，由仲裁委员会所在地人民法院管辖。 二、一般地域管辖 1．确定一般地域管辖的标准——当事人所在地（住所地与经常居住地） （1）法人：标准为法人的住所地，即法人主要营业地或者主要办事机构所在地。(意见第4条) （2）其他组织：住所地，登记注册地 （3）公民：①住所地，即公民的户籍所在地； 有两个标准②经常居住地，即公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外(意见第5条)。 注意：如果公民住所地与经常居住地不一致的，经常居住地的适用优先于住所地，即当公民的住所地与经常居住地不一致时，由经常居住地人民法院管辖。（民诉法第22条）2．确定管辖的原则——被告所在地人民法院管辖（民诉法第22条） 《若干意见》作了进一步补充规定： * （1）对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权（意见第17条）。 （2）债权人申请支付令，适用民事诉讼法第二十二条规定，由债务人住所地的基层人民法院管辖。(意见27) ★★★3．例外规定——原告住所地人民法院管辖（民诉法第23条、意见第6、11、12条）

民事诉讼法主管与管辖

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第八章主管和管辖 第三次课 教学内容： 第五节指定管辖和移送管辖 本次课涉及到裁定管辖。在实践中，除了法定的地域管辖和级别管辖以外，法院也有权利对管辖进行裁定，主要涉及到移送管辖，指定管辖和管辖权转移，此内容在本章中属于次重要，主要给学生介绍这三种管辖具体的适用情形 本节重点： 1.移送管辖的构成要件 2.恒定管辖 3.指定管辖的情形 4、管辖权转移与移送管辖的异同 本节难点： 管辖恒定 移送管辖的构成要件 教学目的

通过本次课的学习,使学生了解裁定管辖的三种情形 教学方法: 案例教学法、讲述法、对比法 教学进程： 一. 复习地域管辖---案例分析 10分钟 二. 案例引导，引出本节的裁定管辖 5分钟 案例分析三鹿奶粉民事赔偿的管辖法院，（侵权的地域管辖规则，但是最后在石家庄新华区法院管辖，为什么----指定管辖） 三. 具体展开裁定管辖的三种情形---案例教学40分钟 1.移送管辖 2.指定管辖 3.管辖权转移---对比与移送管辖的区别 四、补充讲述：管辖权争议 15分钟 五、总结本章内容–10分钟 课后分析： 1.基本完成了教学目标

2.具体的管辖规则需要学生继续巩固 3.用案例分析法学习管辖问题效果比较好 第五节移送管辖和指定管辖 课前复习 1、下列哪些那件被告住所地法院有管辖权 A.某航班飞机延误，部分乘客对航空公司提出违约赔偿之诉 B.某公共汽车因为违章行驶而与其它车辆相撞，受伤乘客向公交公司提出损 害赔偿之诉 C.原告对下落不明的被告提起的接触收养关系的诉讼 D.货轮甲和客轮乙在我国领海相撞，途经此海域的丙公司的客轮对两船人员 进行救助，后丙公司向我国法院起诉，请求支付救助费。 2、甲县居民刘某与乙县大江房地产公司在丙县售房处签订了房屋买卖合同，购买大江公司在丁县所建住房1套。双方约定合同发生纠纷后，可以向甲县法院或者丙县法院起诉。后因房屋面积发生争议，刘某欲向法院起诉。下列关于管辖权的哪种说法是正确的 A.甲县和丙县法院有管辖权