从司法解释到“九民纪要”：资管纠纷举证规则的演变与展望

从司法解释到“九民纪要”：资管纠纷举证

规则的演变与展望

2012年以来的私募基金或私募非标准资产管理业务大规模发展，隐藏了大量投资人与管理人之间的纠纷，有些朝着刑事案件方向发展；有些变成了群体性的上访事件，由行政机关主导解决；零星案件进入诉讼仲裁程序。民事行为刑事化、民事行为行政化都是因为投资人在民事诉讼中因举证不能遭受败诉后的无奈之举，而实务中又恰恰是警察和证监局能够帮助投资者挽回损失。本文认为，这种做法不利于资产管理业务的健康发展，不利于资本市场的良性发展，解决此类争议还是要从完善民事诉讼举证规则角度去做，在合理举证规则下引导当事人用诉讼程序解决问题。

一、我国资产管理案件举证规则的现行立法规定

（一）原则性规定——“谁主张，谁举证”

根据民事诉讼法第六十四条及民事诉讼法司法解释第九十条、第九十一条的规定，我国民事诉讼中采用“谁主张，谁举证”规则，投资人对自己提出的主张应当提供证据加以证明，若投资人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，将承担举证不能的后果。根据“谁主张，谁举证”规则，在一个投资人提起的资管产品侵权诉讼中，投资人应当对管理人实施了侵权行为、对投资人造成损害、管理人实施的侵权行为与对投资人造成损害之间具有因果关系以及管理人具有过错这四点承担举证责任。

（二）特别规定

根据上述规定，在管理人是否实施了虚假陈述、是否履行了投资“适当性”义务这两点上，我国对“谁主张，谁举证”的举证规则进行了突破：1、根据司法解释的的规定，当证券投资过程中涉嫌存在虚假陈述时，在某些情形下，法院免除投资者对于虚假陈述与损害结果之间存在因果关系的举证责任。2、适当性义务，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十二条的定义，是指卖方机构在向金融消费者提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。目前，我国已逐步确立了由管理人对其是否履行了了解客户、适合性原则、告知说明和文件交付等“适当性义务”承担举证责任的规则。

然而，以资管业务中的基金为例，一个基金由产生到终结（清算）一般涉及募集、投资、管理、退出多个环节，每个环节都可能出现资管双方的纠纷。从证券市场虚假陈述和适当性义务的定义可知，该两点主要会产生的情形还是处于基金募集阶段，而其他环节可能出现的大量纠纷如何适用举证规则，原先的立法并没有提及，这对于解决大量的资管纠纷案件原是远远不够的。

（三）《九民纪要》的重大突破及限制

2019年11月8日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会议纪要》”）生效。值得注意的是，《九民会议纪要》第94条规定，在资产管理案件中，应当由受托人（即管理人）承担举证责任，证明其履行了勤勉尽责、公平对待客户的义务；若受托人不能证明，法院将支持委托人（即投资人）的主张。此规定的颁布随即引发业内人士的密切关注，部分学者认为《九民会议纪要》第94条通过规定由受托人承担证明自己履行了义务的责任，实质上确立了资管诉讼纠纷中的举证责任倒置，是资管案件举证规则的一项重大突破。

然而，随后出版的由最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（以下简称“《<九民会议纪要>理解与适用》”）又在对第94条的解释中提到“营业信托纠纷案件中，举证责任分配问题仍然遵循‘谁主张、谁举证’的基本原则”，“受托人的举证本质上是一种‘举证责任转移’，并非‘举证责任倒置’”。举证责任倒置，指在特殊的案件中，把原告承担的举证责任倒置到被告一方，如被告不能举证，就应承担不能举证的败诉责任。而举证责任转移本质上还是“谁主张，谁举证”，其适用的范围比较大，可以说不论什么性质的案件，都适用举证责任的转移。因为不论什么性质的案件，随着诉讼进行中问题的提出，当事人为了论证自己的请求或反驳对方提出的主张，必须不断地提出证据，举证的责任也随着主张的不断提出进行转移，直到问题被证明为止。

[i]因此，根据对“举证责任转移”定义的分析，《<九民会议纪要>理解与适用》实则又反驳了《九民会议纪要》第94条体现的“举证责任倒置”的观点，使资管纠纷举证规则回归到“谁主张，谁举证”的原有规则中。

（四）资管纠纷举证责任规则演变的分析

从上述立法实践可以看出，我国在资管业务纠纷举证规则的立法比较滞后，长期以来，除了适当性义务、证券虚假陈述等个别点，投资者如何突破“谁主张，谁举证”的规定仍然是一片空白。《九民纪要》的颁布改进了举证责任在信托关系双方之间的分配，这是一项巨大进步，但《九民纪要》颁布后立法又出现了倒退的情况，这体现出我国立法者在资管纠纷举证规则的立场上并不统一。

本文认为，目前资管业务举证责任倒置规则之所以难以推进，很大程度上是因为立法

者和司法人员没有对资管业务的性质及管理人的义务做到充分的认知，很多法官只是把资管纠纷当作普通委托合同纠纷处理，忽视了资管业务背后的信托本质。为了纠正这种有死偏颇的观点，下文将对资管业务的本质及受托人义务进行深入分析。

二、资管业务的本质决定了资管业务应适用举证责任倒置规则

1、资管业务的基础法律关系——信托关系

“信托”是一个具有普遍性的概念，不限于任何特定社会领域，在一个人为另一个人的利益或者为实现特定目的而持有财产的任何领域中都可以适用信托概念。资管法律关系是否属于信托法律关系？本文认为，可以依据《信托法》及其原理进行判断。

根据《信托法》的规定及参考我国信托法专家赵廉慧教授的观点，信托关系主要具有以下特征：（1）需要一方(委托人)对另外一方(受托人)存在信任；（2）信托财产需要委托(转移)给受托人；（3）该财产具有一定的独立性，和受托人自己的固有财产区分开来；（4）受托人为了受益人而非自己的利益、以自己的名义对受托财产进行管理和处分；（5）受托人以信托财产为限对受益人支付信托利益；（6）受托人对财产事务的管理享有裁量权，同时对受益人负有信义义务。[2]根据上述的特征可知，资产管理业务完全符合信托关系的特征。因此，《信托法》调整的信托业不是狭义的信托业(信托公司从事的信托业)，而是整个资管

领域。换句话说，整个资管行业的基础法律关系就是信托法律关系，投资人将自己

的财产委托给管理人进行管理并取得利益，管理人履行作为受托人的各项义务并收取相应管理费。

2、信托关系的核心任务是规制受托人履行义务

在信托关系中，受托人享有最核心的处分权，可以决定对受托财物的募集、管理、投资和分配清算，受托人掌握、发布与资管产品相关的所有信息；而委托人权利有限，不涉及核心处分权，一般只涉及出资认购产品、接受受托人发布的信息披露报告、在产品清算后接受清算财产及对清算提出异议。由此可见，委托人和受托人的权利范围差距巨大，无论是从权利的广度还是深度来看，双方的地位都是完全不平等的。按照民法原理，权利与义务应当是对等的，既然受托人享有更多的权利，也就理应承担更重的义务。因此，从信托法角度考虑，受托人是信托双方中需要着重规制的一方，而相比于保障权利，如何规制受托人履行义务才是信托法下的核心任务。

3、受托人的主要义务——信义义务

信托法律中，受托人的主要义务表现为信义义务。信义义务（fiduciary duty）是一个舶来词，根据基金业协会的官方表述，信义义务是指“管理人将投资者的利益置于自身利益之上的一种积极尽责义务，正如‘希波克拉底誓言’要求医生对待生命一样，基金管理人、托管人和相关服务机构应当忠实于投资者利益，恪尽谨慎勤勉之责，不能将自身利益置于与投资人利益相冲突的位置，更不能为自己或第三人利益而损害投资人利益[3]”。信义义务主要包括受托人对委托人承担的忠实义务和勤勉义务，忠实义务指在信托关系中受信任的人必须将受益人的利益作为处理信托事务时唯一目的，不得考虑自己的利益或者为他人图利[4]，勤勉义务指受托人为了在信托中实现受益人的最大利益，在技能、谨慎方面所必须遵守的作为受信任人应有的义务[5]。

信义义务是法定义务，主要规定在《信托法》第二十五条至第二十九条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条等法律中。因此，当资管纠纷中的管理人违反信义义务时，其违反的是法定义务而不是《资管合同》中的约定义务。部分法官在资管纠纷中用审理普通合同的态度审理资管纠纷，认为管理人只是违约，不是违法，这种做法是不正确的。本

文认为，不得将信义义务降格为约定义务，也不能用合同法的思维来取代信托法的思维审理案件。

4、资管业务的信托本质决定了举证责任倒置规则的适用

资管关系本质上是信托关系，而信托强调敦促受托人履行信义义务，以保护委托人。因此，资管业务应当参考《信托法》的规定，着重关注如何通过立法监督强势一方的管理人履行义务，如何维护弱势一方投资人的利益。

众所周知，资产管理业务具有专业性，各种签署文件条款繁多，涉及退出、管理费计算的公式一般也很复杂。通常情况下，资管业务的管理人是专业金融机构，掌握信息优势，处于天然的优势地位。管理人和投资人的信息获取、整理、筛选能力差距过大，地位天然不平等，尤其是资管业务纠纷中的很多关键证据比如证明管理人违反了勤勉尽责、忠实义务的材料一般都掌握在管理人手里，如果管理人不愿意交出，投资人除了通过行政手段获取或网上检索、电话询问有关部门等方法，根本无法充分举证。虽然我国法律规定了书证开示制度，但是该制度的适用有限、规定不够细致，实践中书证开示制度也不能彻底解决资管业务中投资人的举证难题。既然管理人和投资人地位不平等、举证能力存在巨大差距的状态是现实条件决定且性质上无法改变的，立法只有在其他环节上进行倾斜，才能改变资管纠纷投资人举证难、胜诉难的现状，而举证责任的重新分配则是进行立法倾斜的最合适的方法。

从信托法角度考虑，管理人是资管双方中更需规制的一方，管理人的义务是资管双方权利义务的核心，只有在资管业务中适用举证责任倒置规则，减轻投资人的举证责任，让掌握所有证据且举证能力充分的管理人证明自己没有失责，才是符合信托法本质要求的举证方式，也才能从根本上解决资管双方诉讼地位不平等的现状。

三、资管业务纠纷中推行举证责任倒置的其他原因

除本文第二部分阐述的观点，本文呼吁资管业务纠纷中实行举证责任倒置规则仍存在其他方面的考量：

1、实行举证责任倒置符合商法维护交易公平的基本原则

商法的基本原则包括：（1）强化商事组织原则；（2）维护交易公平原则；（3）促进交易迅捷原则；（4）维护交易安全原则。维护交易公平原则从两个方面体现,一个是商事交易主体的地位平等,一个是诚实信用。[6]一般的民商事纠纷案件中，原被告地位平等，因此可以适用“谁主张，谁举证”的举证规则。而正如前文已经讨论过的，在诉讼双方证明能力悬殊、诉讼地位天然不平等的情况下，规定证明能力较弱的投资者承担较重的举证责任显然不合理，这也与商法追求的公正、平等价值理念相悖。因此我们认为可以加重管理人的举证责任，以使投资人和管理人的地位达到较平衡的状态，实现交易公平。而同时双方交易公平的实现也相应的有利于促进资产管理行业的健康发展，实现商法维护交易安全、促进交易迅捷的立法目的。

2、实行举证责任倒置有利于减少管理人侵权现象

法律具有指引作用，立法的制定、修改会对社会主体的行为产生影响。举例来说，《保险法》规定了保险公司在与保险人签订保险合同时必须对免责条款尽到提示和说明义务，否则免责条款无效，同时规定该义务的举证责任由保险公司承担。此规定的制定大大减少了保险合同订立中的不平等现象，维护了保险人权益，并使得保险公司在订立合同时录音录像、尽到提示义务成为行业遵守的惯例。另外，在一些资产管理业务中，也正是通过立法的推动，使得签订《风险告知书》、《承诺函》成为资管产品成立的必备条件之一。因此，通过其他立法的效果可知，如果法律能够明确规定资管业务适用举证责任倒置，将有利于监管管理人的行为，促使管理人主动减少侵权行为履行管理人职责，并最终推动资管行业的健康发展。

四、资管业务纠纷中如何具体适用举证责任倒置规则

虽然资产管理纠纷中应当适用举证责任倒置规则，加重管理人举证责任，但是为了避免过犹不及，本文认为赋予管理人的举证责任应当合理、适度。本部分以投资人为原告提起的资管业务侵权纠纷为例，在如何具体适用举证责任倒置规则的问题上进行讨论并提出具体建议。

（一）“管理人作出了违法行为”由哪一方举证

一方面，由于信息不对称、资料保存在管理人手上、举证能力弱等原因，投资人难以获得充分证据证明管理人有作出违反法律规定的行为，如果让投资人单方举证证明此要件，举证难度过高；另一方面，如果完全免除投资人在本项中的举证责任，要求管理人举证证明自己没有作出违反法律规定的行为，赋予管理人的举证压力又过大，并可能导致投资人滥诉的发生。

为了平衡这种矛盾，本文建议，可以适用类似于“举证责任转移”的举证方法，要求投资人在提起诉讼时提出初步证据，该证据可以是行政处罚决定材料、基金业协会或网站上的公示信息、录音录像或者其他可以初步证明投资人存在违法行为的材料，该证据应达到可以使法官合理怀疑投资人作出违法行为的程度。如投资人连初步证据都无法提供，应认定投资人举证不成功；如果投资人提供了合理的证据，此时，举证责任转移至管理人，应当由管理人充分举证，就投资人提出的证据进行反驳，证明自己没有作出该违法行为。管理人的举证标准应高于投资人，如果法官认为管理人的反驳达到了排除合理怀疑的程度，则法官不应支持投资人的观点；如果法官认为管理人没有充分举证并排除内心怀疑的，应当认定管理人作出了违法行为。

（二）“造成了投资人损害的事实”由哪一方举证

投资人在资产管理项目中的损失应当由投资人一方自行举证证明。换句话说，也只有投资人一方知道自己的损失究竟是多少，管理人不可能知道具体损失情况。提醒注意的事，投资人产生损失不等同于投资人亏损，有时即便投资人投资获益，也可以主张管理人造成了自己的损失。举例来说，在某个资管项目中，投资人甲与管理人乙约定了将所有资金投向A 公司的股票，然而管理人乙于管理期间擅自将资金投向B公司的股票，因B公司股票上涨，该资管项目退出时获益100万元。此时，若投资人甲发现若所有资金依约投向A公司会获得更高的收益如150万元并对此充分举证时，法官可以据此认定管理人造成了投资人的损失，共计50万元。

（三）“违法行为与损害后果之间具有因果关系”由哪一方举证

根据规定，侵权纠纷中原则上“违法行为与损害后果之间具有因果关系”这一要件应当由原告举证证明，只有在特殊情况下如环境污染致人损害的侵权诉讼；产品质量不合格致人损害的侵权诉讼；共同危险行为致人损害的侵权诉讼；医疗行为引发的侵权诉讼等案件中，由被告方举证证明违法行为与损害后果之间不具有因果关系。

在本要件由哪一方举证的问题上，可以参考医疗侵权纠纷的规定及答记者问中的解释，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，及不存在医疗过错承担举证责任”。最高人民法院民一庭负责人在就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问中提到之所以确定由医疗机构对不存在因果关系承担证明责任，主要是基于“首先，患者的医学知识非常有限，并且其在治疗过程也是处于被动服从的地位；医疗机构则通过检查、

化验等诊疗手段掌握和了解患者的生理、病理状况，制定治疗方案、熟悉治疗过程。…因此，依据公平和诚实信用原则，应当由医疗机构承担举证责任。其次，按照举证责任的实质分配标准，举证责任应当由距离证据最近，或者控制证据源的一方当事人负担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构方面实施或掌握，医疗机构是控制证据源、距离证据最近的一方，由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。[7]”本文认为，资管案件和医疗案件具有高度相似性，投资人的地位相当于患者，金融知识有限，处于被动地位；管理人相当于医疗机构，掌握投资人的情况，熟悉合同条款和投资过程，也是距离最近、控制证据源的一方。因此，资管案件的性质完全可以参考医疗纠纷案件中的规定，要求由管理人就管理人行为与投资人损害结果之间不存在因果关系进行举证。

（四）“行为人主观上有故意或过失的过错”由哪一方举证

《侵权责任法》将侵权责任区分为过错责任和无过错责任，其中过错责任还包括过错推定的情况，除特殊情况外，一般案件中应由原告举证证明被告存在过错，方可认定被告承担侵权责任。本文认为，资管案件中要求投资人证明管理人在行为时不存在主观过错，难度过大，只有让管理人自身证明自己不存在过错，才是合适的责任分配方式。

同时，管理人的举证方式可以根据管理人违反义务的不同进行区分。前文已提到，管理人的义务主要包括两类：一是勤勉尽责义务，二是忠实义务。勤勉义务主要是一种要求受托人积极作为的义务，管理人在管理期间应当尽到“谨慎投资人”的注意、技能和勤勉责任。忠实义务主要体现的是禁止规范，即禁止受托人为了受益人以外的人的利益行事。相较而言，当管理人违反勤勉义务时，可能是因为疏忽大意或管理能力不足，而导致投资人利益受损，恶性较轻；而管理人违反忠实义务，大多是出于为自己牟利的目的，故意违反利益冲突规则，因此主观恶性更重。

因此，本文认为，当管理人违反忠实义务时，可以适用无过错责任，只要管理人作出了违反忠实义务的行为如“将信托财产转为其固有财产”、“利用信托财产为自己谋取利益”、“将不同委托人的信托财产进行相互交易”，无论管理人是否有主观故意或过失，都应当认定管理人承担责任。而当管理人违反勤勉尽责义务时，适用过错推定责任，如果管理人不能证明自己作出侵权行为时不存在过错，则承担责任；如果管理人能够证明自己作出侵权行为时不存在过错，则免除管理人的责任。

五、其他问题——专业投资者与受托人之间的纠纷是否适用本举证责任？

《证券期货投资者适当性管理办法》第三十四条规定:“(证券期货)经营机构与普通投资者发生纠纷的，经营机构应当提供相关资料，证明其已向投资者履行相应义务”。有观点认为，鉴于立法规定了投资者区分为普通投资者或专业投资者，因此可以根据投资者类型的不同规定适用不同的举证责任。如果投资者为普通投资者，适用举证责任倒置，如果投资者为专业投资者，则不应适用。

对此，本文认为在资管业务侵权纠纷中不应当根据不同的投资者类别而适用不同的举证规则，理由如下:

第一，从投资人角度，专业投资人的举证能力虽优于普通投资人，但仍与管理人的举证能力存在巨大的差距，因此有必要适用举证责任倒置。《证券期货投资者适当性管理办法》第八条对专业投资者进行了定义，专业投资者包括金融机构、金融机构发行的产品、基金以及符合一定条件的自然人、法人等。相较于普通投资人，专业投资人对资管产品的了解程度、起诉时整合、筛选信息的能力可能强于普通投资人，但是在某些问题如获取管理人未公开的

信息、证明管理人违反了义务、证明因果关系和过错等方面，专业投资人与普通投资人的举证能力并不存在明显的区别，其举证难度仍然存在。故既然二者本质上都是处于天然劣势地位的投资人，不应就此区分举证责任。

第二，从管理人角度，无论投资人是专业投资人还是普通投资人，管理人的举证责任是固定的，原告为专业投资人并不会增大管理人的诉讼难度。从反面说，如果对专业投资人及普通投资人进行区分，允许管理人在面对专业投资人时减轻举证责任，很可能导致管理人区别对待不同投资人，违反管理人对所有投资人“一视同仁”、公平对待投资人的要求。

第三，从司法角度，如果非要区分投资者类别适用不同的举证规则，则将加大法官的判断难度，延长审理时间，耗费司法资源。具体来说，投资人首先需要多提交一部分材料，以证明自己是专业投资人还是普通投资人。法官需要对材料审查，虽然我国法律如《证券期货投资者适当性管理办法》第八条对专业投资人进行了定义，但有时不同法官在一个投资人是否是专业投资人的问题上可能也会出现不同的判断结果。此外，部分专业投资人可能会提供虚假材料，通过证明自己是普通投资人来减轻举证责任，这也加大了法院的审理难度。因此，从统一司法裁量、缩短审理期限的角度看，区分不同投资者也是没有必要的。

六、结语

随着资管业务的发展及资管纠纷的增多，我国资产管理案件举证规则也在持续改革、细化。相较于目前仍谨慎、保守的立法态度，本文提出资管纠纷本质是信托纠纷，应参考信托法理论，加速举证责任倒置规则在资管案件纠纷中的适用。就举证责任规则的具体内容而言，本文建议规定“行为人作出了违法行为”要件由双方共同举证（管理人的举证责任标准应高于投资人）、“造成了投资人损害的事实”由投资人举证、“违法行为与损害后果之间具有因果关系”及“行为人主观上有故意或过失的过错”由管理人举证，并且不再对资管案件纠纷中的普通投资者和专业投资者进行举证责任上的区分。

在立法制定层级的问题上，本文建议立法机关可以先在司法解释或行政法规中对资管业务纠纷举证责任倒置进行规定，等条件成熟后，再在法律层面以设立单章规定的方式对本问题予以明确。

中国制度变迁的演进论解释

中国制度变迁的演进论解释

「内容提要」本文在哈耶克的社会秩序二元观的基础上，提出一个分析中国制度变迁的初步的演进论框架，然后证明，中国的改革过程交织着政府选择外部规则和社会成员选择内部规则的双重秩序演化路径，前者是表面上的主线，实际的主线则是后者；并且两种规则之间的冲突与协调贯穿整个制度变迁过程，在这个过程中，中央政府更多地起法官裁决作用，而地方政府更多地从事制度企业家活动。总的来看，改革经历了政府逐步退出直接的制度创新领域及外部规则逐步缩减作用范围的过程，也就是内部规则的逐步发育和强大的过程，这是中国市场化的本质。 「关键词」内部规则/外部规则/制度演进 在中国的新制度经济学研究中，投入力量最多的是对制度变迁过程本身的研究，这种研究从两条思路展开，一种是所谓政府主导论，认为通过政府来供给新制度安排实现制度变革；另一种是所谓交易观，即制度变革是经济活动中各当事人面临获利机会而自发从事制度创新（注：两种思路的详细划分参见周业安（1999）；更早一些的研究综述参见盛洪（1996）。）。很明显，这两种观点实际上都采用了林毅夫（1994）早期关于强制性变迁与诱制性变迁的制度变迁分析框架。然而，这两种制度变迁模型都无法完全揭示制度变迁

的全貌，前者忽略了社会成员的自发制度创新行为，因而得不到证据的支持，后者又忽视了政府可能有的积极作用。并且更重要的是，制度供求分析无法摆脱新古典范式的种种弊端（汪丁丁，1995），要把这些看似矛盾的因素统一地理解，必须有一个新的分析框架（周业安，1998，1999），而制度演进理论也许能够满足该要求。本文将从哈耶克的社会秩序二元观出发，同时借鉴诺思、熊比特的演进论思想，立足于内部规则与外部规则的冲突和协调来推演中国的制度变迁 过程的基本特征和性质。 一、内部规则和外部规则的冲突和协调——一个演进理 论的初步分析框架 现有的研究用强制性和诱致性的两分法来界定中国的制度变迁之所以存在许多不足，是因为新制度经济学范式本身的局限性。一方面，新制度经济学家坚持局部均衡分析和比较静态分析，越来越向新古典范式靠拢，这一点可以从众多的契约理论模型中看出来；另一方面，作为基本分析单位的交易成本和产权都是很模糊的概念，这使得经验实证方法很难运用。这些来自范式的局限性制约了理论的解释力，迫使经济学家寻求新的研究范式，其中演进经济学正逐步受到青睐。但是大多数演化模型仅仅关注技术创新引致的熊比特

2015刑法修正案九全文解读

2015刑法修正案九全文解读 备受关注的《刑法修正案九》全文于2015年8月29日通过，自2015年11月1日起施行，新刑法九的再次减少9个死刑罪名，减少后刑法死刑罪名共46个。新刑法规定收买被拐妇女的、儿童，对被收买儿童没有虐待行为、不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；实施了18年的嫖宿幼女罪取消，罪行行为以强奸罪论处。下面就由法律快车小编在本文就2015刑法修正案九全文进行解读。 一、减少适用死刑罪名，再减少9个适用死刑的罪名，取消后适用死刑的罪名有46个 刑法修正案九较少的9个死刑罪名分别是：走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪等。我国现有的死刑共55个，取消这9个后，有46个。 二、严惩恐怖主义犯罪，恐怖组织犯罪增加规定财产刑，将多种行为规定为犯罪形式 新刑法做的补充： 1、对组织、领导、参加恐怖组织罪增加规定财产刑。 2、增加规定资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的、或者自主恐怖活动培训的，以及为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的构成犯罪。 3、将为实施恐怖活动而准备凶器或危险品，组织或者积极参加恐怖活动培训，与境外恐怖活动组织、人员联系，以及为实施恐怖活动进行策划或者其他准备等行为明确规定为犯罪； 4、增加规定以制作资料、散发资料、发布信息、当面讲授等方式或者通过音频视频、信息网络等宣扬恐怖主义、极端主义、或者煽动实施恐怖暴力活动的犯罪。 5、增加规定利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的犯罪。 6、增加规定持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品、图书、音频视频资料的犯罪。 7、增加规定拒不提供恐怖、极端主义犯罪证据的是犯罪。

劳动争议案件举证责任倒置及规定

劳动争议案件举证责任倒置及规定 司法实践中，举证责任的承担直接关系到当事人诉讼权利的实现，按照法律规定，主张权利的一方负有举证责任，即“谁主张谁举证”，这也是是举证责任分配的一般原则。然而，由于社会关系的复杂性，在很多情况下这一原则却不能给当事人的权利提供充分救济。因此，而举证责任倒置作为一般举证原则的例外，越来越多的被适用。所谓举证责任倒置，是指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。 劳动争议案件中，虽然劳动者与用人单位在法律上是平等的主体，但劳动者对用人单位有一定的人身依附属性，致使用人单位处于强势地位，劳动者普遍处于弱势地位。为了平衡劳动者和用人单位之间的利益，我国劳动立法倾向于对劳动者的保护，以抵消这种实质上的不平等。特别是在举证责任分配中，由于很多证据由用人单位掌握，劳动者往往很难获得或者根本无法获得这些证据材料。因此，完全让劳动者举证证明自己的权利被侵害是不公平、不合理的。在审理劳动争议案件时，应根据《劳动合同法》的立法精神和《民事诉讼法》的公平原则，按照劳动争议的性质、当事人对证据的控制情况、收集证据能力的强弱等因素，来合理分配举证责任。举证责任倒置原则就是为了实现举证责任上的“平等”，以提高诉讼效率，合理保护劳动者的利益。 劳动争议举证责任倒置的法律规定： 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。” 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条中：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。” 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。” 《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”;第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管

规则的演变教案

规则的演变教案 导入： 提问——用笔在纸上画圆形和方形：用圆规和尺子来画；第二次没有用圆规和尺子来画，你认为哪个画得比较好一些？这说明了什么道理？（教师可以在黑板上画来展示） PPT出示“没有规矩，不成方圆” 师：这就告诉我们做任何事都要有规矩，还要懂规矩，并且守规矩。那规矩的近义词是什么啊？ 生：（应该会答出“规则”） PPT展示出“规则” 师：我们今天就来学习关于规则的内容，什么是规则，规则存在有什么意义，它又是如何演变的，它的演变对我们的生活有何影响？（板书：规则的演变）今天就来看看生活的变化之一，规则的演变。 讲授新课： 师：首先，我们就自主阅读书本78~79页5分钟，思考一下几个问题： 1.规则的含义？ 2.说说生活中的常见规则有哪些？ 3.交通规则、体育竞赛规则、法律，这些规则的共同点是什么？ 4.说说规则具体是长什么模样的。 5.如果我们的生活没有规则，那会怎样？ 6.为什么有那么多的规则，社会上还会出现那么多的问题？ 生： 师：首先解决一下第一个问题，规则的含义是什么（叫同学回答） 我们先来看看什么是“规矩”，“规矩”的“规”是画圆的工具，“矩”是画直角或方形的曲尺，“规矩”呢就是规定出来供大家共同遵守的制度或章程。那慢慢的衍生到今天，他的近义词“规则”的含义呢就成为“人们生活/行为的规范和准则”。这个呢就是“规则”的含义。（PPT有展示） 再来说说，生活中常见的规则（叫同学们说说，说完后PPT展示<两张PPT>并说明出现的场合），所以，从这些看来生活中“规则无处不在”。 说了这么多的规则，我们来概括一下交通规则、体育竞赛规则、法律，这些规则的共同点是什么？至少说出三点 生：（小组讨论两分钟） 师：（先让同学回答，教师再总结）（受到惩罚这点可以用触犯班规或校规要被扣分为例）这里呢，老师搜集了一条我们班的一条班规（考试作弊被发现，一次扣10分，写500字反思，并叫家长来校。）我们一起来分析一下为什么要制定这条班规。（PPT展示） 生： 师：（总结学生的回答）学生要诚实，不能欺骗。那现在就请同学们一起参与一下制定一条你认为合理且很必要的班规，并且说明理由，写在自己的一张小字条上。 生： 师：（叫同学回答）所以，我们要参与制定班规，每个人的意见不同，需要制定每个人都同意的班规。 接下来看看规则具体是长什么模样的（即规则的形式）？ 生： 师：（学生回答之后总结）现代社会，许多规则是以文字的形式存在的。正如我们的班规、校规，都有明文规定。这些呢就是成文的规则——以文字的形式存在。（PPT展示）

民事再审案件举证指引

民事再审案件举证指引 2006/11/02 17:46 为保证正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件，保障当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、广东省高级人民法院《关于民商事审判适用〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉的指导意见》、《广东省法院再审诉讼暂行规定》，结合审判实践，制定以下举证指引。 第一条因出现"新的证据"进行再审的民事案件，当事人有举证的权利和义务。 第二条 "新的证据"是指原审庭审结束后新发现的证据，包括在原审庭审结束后新出现或新形成的证据；或在原审庭审结束前已经存在，但再审申请人因客观原因无法知道或无法取得的证据。 第三条再审申请人提交"新的证据"的举证期限截止至法院再审民事裁定书送达之日；被申请人可针对再审申请人提交的"新的证据"提出反证，其举证期限从再审申请人提交的证据副本及《指定举证期限通知书》送达之日起，到《指定举证期限通知书》确定的举证期限届满日止，指定的举证期限不少于30日。 第四条因原审违反法定程序，影响再审申请人依法行使举证权利的民事案件，再审申请人可以在申请再审时提交证据，举证期限同第三条规定。 第五条在指定举证期限届满后出现对案件的再审审理结果有影响的新的证据的，当事人可申请重新指定举证期限，重新指定的举证期限可少于30天。 第六条举证期限可以由当事人协商一致，并经法院认可。当事人约定的举证期限明显过长以致影响案件在审限内审结的，法院可责令当事人重新约定举证期限；当事人协商不成的，由法院指定举证期限。 第七条当事人确有困难无法在举证期限内提交证据的，应当在举证期限内向法院提出延期举证的书面申请，法院视具体情况决定是否准许；当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由法院决定。 第八条法院应一方当事人的申请延长举证期限的，该延长的期限适用于其他当事人。 第九条当事人申请法院调查取证、证据保全以及申请鉴定的，按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》办理。 第十条一方当事人在庭审中以对方当事人提供的证据不属"新的证据"为由不同意质证的，该当事人仍应对该证据发表意见，由合议庭庭后评议认定是否属于"新的证据"，

解读刑法修正案九

胡云腾解读刑法修正案（九） 文：胡云腾（最高人民法院审判委员会专职委员） 来源：中国审判杂志微信公众号 备受关注的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（下称《刑法修正案（九）》）终于出台了，这是我国刑法发展完善过程中的一件大事。《刑法修正案（九）》共52个条文，是1997年《刑法》施行以来条文最多的修正案。其中，为《刑法》新增15个条文，另在原条文中新增八款，删除原条文中的两款，对33个条文作出修改。从范围看，本次修正涉及面相当广泛，尤其对《刑法》分则的修改力度很大。从内容看，本次修正针对我国当前经济社会发展和社会治安形势，对有关惩治恐怖主义、极端主义犯罪、网络犯罪、腐败犯罪、扰乱社会秩序犯罪等刑法规范作了大幅度修改完善，内容丰富且非常重要。从理论看，本次修正敢于突破传统刑法理论的条条框框，大胆进行制度创新，在立法理念、刑事政策、罪刑设置等方面有诸多创新，给人眼睛一亮、耳目一新之感。从实践看，本次修正坚持问题导向和改革精神，果断对一些长期困扰司法实践的敏感问题动手，充分体现了解决实践难题的责任担当，切实贯彻了全面深化改革和全面推进依法治国的精神。

刑法是国家的基本法律，依据刑法惩治预防犯罪是社会治理的重要一环。认真学习领会《刑法修正案（九）》，确保《刑法修正案（九）》全面正确实施，确保刑事审判职能充分有效发挥，是各级人民法院、广大刑事法官的重要职责使命。这里仅从《刑法修正案（九）》所体现的改革创新精神角度，谈几点学习体会。 一、《刑法修正案（九）》落实了党的十八届三中全会提出的逐步减少死刑适用罪名的要求 《刑法修正案（九）》是党中央提出“四个全面”战略布局后出台的第一个刑法修正案，是贯彻落实全面推进依法治国的重要刑事法律文件。党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称“三中全会决定”）提出了336项深化改革任务，其中有20多项属于法治改革举措。党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“四中全会决定”）系统部署了190项法治改革任务，明确提出全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家；要“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。刑法作为支撑我国社会主义法律体系架构的基本大法之一，必然要适应党和国家事业发展的新要求、经济社会发展的新形势、人民群众对于公平正义的新期待，适时加以修改完善，以更加有效地惩治和预防犯罪，切实维护国家安全、社会秩序和

劳动争议仲裁当事人举证规则

遇到仲裁问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.docsj.com/doc/d91040146.html, 劳动争议仲裁当事人举证规则 重庆市劳动和社会保障局关于印发《劳动争议仲裁当事人举证规则》的通知 (渝劳社办发〔2003〕228号) 各区县(自治县、市)劳动和社会保障局，经开区、高新区劳动人事局： 为规范劳动争议仲裁过程中当事人的举证行为，保证劳动争议仲裁委员会及时查明事实，维护当事人的合法权益，现将《劳动争议仲裁当事人举证规则》印发给你们，自印发之日起施行。 二OO三年九月十五日 劳动争议仲裁当事人举证规则 一、当事人举证

1.申诉人向仲裁委员会申诉或者被诉人提出反诉，应当附有符合申诉条件的证据材料。 2.当事人有责任对自己提出的申诉请求所依据的事实或者反驳对方申诉请求所依据的事实提供证据加以证明。 3.仲裁委员会应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。 有以下情形之一的，当事人可以向仲裁委员会申请调查收集证据：(1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须仲裁委员会依职权调取的档案材料;(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(3)当事人及其仲裁代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。 有以下情形之一的，仲裁委员会可以依职权调查收集证据：(1)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(2)涉及依职权追加当事人、中止审理、终结审理、回避等与实体争议无关的程序事项。 4.因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动

报酬、计算劳动者工作年限、变更工作岗位等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。 5.仲裁过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的除外。 当事人委托代理人参加仲裁的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认导致承认对方申诉请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。 当事人在仲裁庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且 与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。 6.当事人向仲裁委员会提供证据，应当提供原件或者原物，如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经仲裁委员会核对无异的复制件或者复制品。 7.当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。

中国公文历史分期及其演进规律

中国公文历史分期及其演进规律 列宁曾经指出：“马克思加深和发展了哲学唯物主义，而且把它贯彻到底，把它对自然界的认识推广到对人类社会的认识。马克思的历史唯物主义是科学思想中的最大 成果。”①本文试图用马克思的唯物史观来考察中国公文的历史发展过程，而对公文的历史分期、演进的根本动力和一般规律提出了初步看法。 一、中国公文历史发展的分期 目前研究公文的历史分期的著作，我以为，大致有三种分期方法： 一是按历史朝代结合社会形态来分期：先秦时期公文；封建社会时期公文；中华民国时期公文；新中国成立后时期公文。③二是按历史朝代并结合公文的自身发 展规律来分期：应用文发展的成熟期；应用文发展的自觉时期；应用文发展的繁荣时期；应用文发展的稳定时期：应用文发展的变革与现代化时期。④

三是按社会形态、历史朝代并结合应用文自身发展规律来分期：原始社会是应用文的孕育时期；从奴隶社会到秦统一中国以前的战国时期是应用文的发端时期；秦汉时期是应用文的发展时期；魏晋南北朝时期是应用文的成熟时期；隋、唐、宋时期是应用文发展的高峰时期；元、明、清时代是应用文发展的稳定时期；五四运动前夕至现代是应用文的重大变革时期。⑤ 以上三种分期方法，这里只就其方法论谈点看法。什么是“分期”?从逻辑上讲，就是以时间为序，采取划分或分类的方法，将说明对象分成若干时段加以说明的方法。中国公文历史是一个属概念．按照历史发展的一般属性或者本质属性将其分解成若干 种概念，前者叫划分，后者叫分类。分类是划分的特殊形式，它要求反映事物的本质特征。历史分期采取划分或分类的方法均可，但“分”的标准只有一个，而且前后是统一的，分出来的子项之和应相当于母项。上述三种分期方法采取了两个以上的标准，同时前后又没有坚持同一性，因而造成了“分”

民事案件举证责任的分配规则

民事案件举证责任的分配规则 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”它包含了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两层含义：其一、行为意义上的举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。其二、结果意义上的举证责任是指当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。 “谁主张，谁举证”是对行为意义上举证责任最典型的概括。它是诉讼过程中无条件出现的一种举证责任。凡有诉讼即有请求，而任何请求又必须以一定的主张为依托；只要提出主张即会发生提供证据的责任。在民事诉讼中，一方面，民事权益主体必须提出明确的诉讼请求和具体的诉讼主张；另一方面，民事权益主体必须通过积极的行为提供与其主张内容相符的证据，以获取法官对其主张事实的确信，弱化和消解对方当事人的事实主张，避免发生不利的法律后果。 结果意义上的举证责任是指一方当事人主张的事实存在与否不能确 定时应当规定由哪一方当事人对不利后果进行负担的一种风险和责任。它解决了两个问题：一是法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。只要案件符合起诉的条件，法官就必须对原告的起诉以判决或裁定的方式作出回应。二是法官在案件事实处于真伪不明时如何裁判。尽管案件事实处于真伪不明，法官仍可对当事人主张的请求权作出肯定或否定的判决。德国著名的诉讼法大师罗森贝克教授认为：“证明责任的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。”③结果意义上的举证责任，是由法律预先设定的，是一种不能转移的举证责任。当案件中的待证事实真伪不明时，结果意义上的举证责任就会凸现出来，才能要求负有举证责任的一方当事人承担不利的后果。 关于举证责任的分配规则，《证据规定》以五个条文，从三个层次进行了规定。第一个层次是举证责任分配的一般规则，普遍适用于民事案件的举证责任分配。即：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。第二个层次是举证责任分配的特殊规则，也称之为举证责任倒置规则。《证据规定》规定，新产品制造方法发明专利引起

民事诉讼举证须知(试行)

民事诉讼举证须知（试行） 一、举证责任的分配原则及要求 第一条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉,应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。当事人应当积极、全面、正确、诚实地完成举证。 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第三条下列侵权纠纷,按照以下规定承担举证责任： （一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任; （二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任; （三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任; （四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任; （五）饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任; （六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任； （七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； （八）因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。 有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。 第四条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。 第五条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。 第六条在离婚案件中,有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿： （一）重婚的; （二）有配偶者与他人同居的; （三）实施家庭暴力的; （四）虐待、遗弃家庭成员的。 第七条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实表示承认的，另一方当事人无需举

【劳动法须知】劳动争议案件的举证责任

【劳动法须知】劳动争议案件的举证责任 (1)行为意义上的举证责任,即当事人对于自己提出的主张,有提出证据并且予以证明的责任。 (2)结果意义上的举证责任,即当事人对于自己提出的主张不能提供证据或不能予以证明的,应当由该当事人承担因此而产生的不利法律后果的责任。 对于劳动争议案件中举证责任的分配问题,《民事诉讼法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》等司法解释对举证责任分配原则或者说一般标准进行了界定,并明确规定了一些特别的分配规则。 一、“谁主张,谁举证”原则和证明责任分配的一般规定。 根据我国《民事诉讼法》第64条的规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”这就是来源于罗马法,并被包括我国在内的世界上大多数国家采用的举证责任分配原则,实践中简称“谁主张,谁举证”原则。该原则解决了行为意义上的举证责任,但没有确定结果意义上的举证责任。随后出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》完善了这一问题,该《规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《劳动争议调解仲裁法》的规定与《民事诉讼法》基本一致,将“谁主张,谁举证”作为处理劳动争议案件的举证责任分配原则。 二、劳动争议案件中举证责任分配的特别规则 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定:“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。”

论英美法上注意义务成立规则演进(一)

论英美法上注意义务成立规则演进(一) 摘要]英美侵权法上注意义务成立规则对于过失侵权责任判断具有重要意义。英美侵权法上成立规则处于不断演进过程中，从邻人规则确立以来经历了六种不同的判断标准。注意义务成立上的三部曲为现代英美法所采纳，对我国司法实践不无借鉴意义。 关键词]英美法注意义务成立规则演进 引言 英美法传统观点将注意义务看成是“侵权法中的圣牛”。它是过失侵权构成的核心要素，它对侵权的重要性决不亚于约因学说在合同法上的重要性。1]但英美法上如何判断注意义务的成立是一个相当棘手的问题，因为“我们的关系概念改变，义务也随之变化，法律的前线也处于变动之中。”2]英国法通常在案件中讨论“原告类型”、“损害种类”和“侵害方式”等，以便决定在特定情形下，是否有注意义务。但上述检验还是粗线条的，实践中关于分析它的方法论思考得太少了。美国法的情形大体相同，注意义务一般来说仅发生在加害人与受害人之间的某种关系之中。但关于侵权法上的相对关系的具体组织和内容要求这一真正重要的问题本身，也还没有得到解答。 英美法上对注意义务成立规则的探索源远流长，自从Donoghue一案中确立观念义务成立的邻人规则以来，共有六种不同的成立公式。前四种公式依次为纯粹可预见性规则、公共政策的可预见性、可解释为包含公共政策的可预见性，最后是两级检验法：附公共政策的可预见性基础。这四种规则同时或至少具备可预见性，并以此作为注意义务的基础。最新的两个判断标准是两部分检验法（可预见性和近因性），和三部检验法（可预见性，近因性，和公平、公正、合理性）。它们都具有近因性因素，并明显具有多元化判断的倾向。以下笔者以历史发展进程和重要案例为经纬，粗略勾勒注意义务成立规则演进之历程。 一、可预见性为基础的阶段 （一）纯粹的可预见性 阿特金（Atkin）在Donoghue一案中总结出一般性的概念作为义务存在的基础，即原告与被告之间是邻居：“你必需采取合理的注意义务，以避免你的作为或不作为伤害你可以合理地预见的你的邻人”。3]此后要做的就是与此相符，即判断被告的作为或者不作为在具体情况下是否能冷静地预见到原告的损害，理论上概括为合理预见性。此处的合理可预见性不是指数学上的损害可能性。人的行为不可能同机器一样有规律，因此预见可能性不可能从数量上进行判断。可预见性也不是主观的，它不是依据特定人的观点——特别是被告的观点而成立。预见性是一个客观合理的可预见性，它是指从知识和普遍经验来看，一个客观理性之人处于被告的位置，可以预见到的损害可能性或机率，若从该人的角度来看是有希望的、可能的或者可预见的，则负有注意义务。 合理预见性的内容广泛而灵活，迅速成为判断义务的一个决定性要素。阿特金法官的判决被认为是一个法律原则，一个普遍真理，在具体案件只要通过简单推理就能得出结论，在实践中获得了大量判决的支持。 但对合理预见性的批判日益增多，主要集中在三个方面：一是预见性标准在模棱两可的情形下是不能胜任其使命的，且对于现代一些特殊情形而言，这个标准无疑过于宽泛了。因为即使原告是可以预见的，还可能存在限制被告责任的政策因素。但恰恰在需要对责任加以限制时，可预见性却无能为力。为了限制或者排除不适当的责任，有时候不得不人为地将原告排除在可预见性之外。但这样一来，法院在疑难案件中的判决就成为了一种强制性结论，在逻辑上不能一以贯之。它只带来了混乱，因为法官的注意力被从应该考虑的事情上面移转开了。林登（Linden）因此对可预见性提出挑战：“打倒可预见性！”4]二是合理可预见性可谓一个内容空洞表达。它是一个“折叠式的概念，可以依据具体情况扩展或收缩。”这里就产生了一个问题，即加害人在特定情形下能预见什么，就变成了一个见仁见智的问题。三是McLaren

《规则的演变》教学设计

《规则的演变》教学设计 教学目标： 1．了解规则或制度的演变对人们生活的影响。 2．理解规则演变的原因。 3．理解“没有规矩、不成方圆”的道理，在生活中做个遵守规则的人。 教学重点：规则的产生和变迁 教学难点：规则变迁的意义 学习方法：自学教材法、查阅资料法、探究问题法。 教时：一课时 知识梳理： 1、无论生活在什么地方，谁也不能摆脱规则而我行我素，于是、、，就成为人们生活得基本内容。 2、规则作为人们行为的，它存在于生活的，影响着生活的。 3、在现代社会，许多规则是以的形式存在的，如校规、社区公约、等。社会生活中还存在着另外一类规则，它们往往以的方式流传下来。 4、生活中的规则标明了生活的，建立了生活的，提高了生活的。 5、生活中的存在，都与规则有着密切的关系。 6、因生活的而出现，应生活的而存在，这就是我们的生活必须尊重规则、遵循规则的理由。 7、规则源于生活，用于生活，并随着时间的推移而不断和。因此，我们可以这样说，规则的与折射着生活的变化。 8、随着人类活动的范围不断扩大，一些新的规则不断出现，以适应新领域中的和。 9、在人类社会的进程中，既有无数新的规则和制度一招社会发展的要求而，也有无数旧的规则和制度不符合社会发展的要求而被。 10、规则的存在，源自于；规则的演变，见证着。 教学过程： 导入：牛吃草的图片导入。 师：两图为什么会出现截然不同的结果？ 生：规则 师：成克杰触犯法律的事例，材料说明了什么？ 生：人人要遵守法律，法律面前人人平等。 新课： 一、规则之源： 1、生活中处处有规则 师：没有规矩,不成方圆”这是人们在生活中总结出来的至理名言。它告诉我们一个重要的道理——做任何事情都要有规则、懂规则、守规则。

关于规范民事诉讼举证、质证和认证的意见(试行)

关于规范民事诉讼举证、质证和认证的意见（试行） 为正确适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），保障当事人依法行使诉讼权利，保证人民法院正确认定案件事实，提高民商事审判效率和质量，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《证据规定》，并结合审判工作实际，制定本意见。 一、（证明责任的分配）凡主张权利或法律关系存在的当事人，应当对产生权利或法律关系的要件事实负举证责任；凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，应当对变更或消灭该权利或者法律关系的要件事实负举证责任。但依法应当实行举证责任倒臵的除外。 证责任倒臵的除外。 二、（口头申请调查取证）当事人可以用本民族语言申请人民法院调查收集证据。无书写能力且委托他人代书确有困难的，可以口头申请人民法院调查收集证据。口头申请的内容应当记入笔录并由申请人签字或者盖章。 三、（证据的转换）当事人在举证期限届满后提

出的证据，经人民法院核实属于《证据规定》第十五条规定的应当由人民法院依职权调取的证据的，作为人民法院依职权调取的证据。 四、（法院委托鉴定的条件）人民法院依职权委托鉴定的，该鉴定事项应当属于《证据规定》第十五条规定的应当由人民法院依职权调查的事实。 五、（管辖异议驳回后的举证期限）当事人在一审诉讼中提出管辖异议被依法驳回后，原受诉法院应当在驳回管辖异议的裁定生效后，根据《证据规定》第三十三条第二款、第三款的规定，重新确定举证期限。 六、（提审、指定或移送管辖后的举证期限）案件经人民法院提审、指定或移送管辖后，有管辖权的人民法院应当根据《证据规定》第三十三条第二款、第三款的规定重新确定举证期限。 七、（简易程序转为普通程序后的举证期限）简易程序转为普通程序的案件，原在简易程序中已经过的举证时间应当计入普通程序指定的举证期限连续计算。 八、（本、反诉举证期限的关系）在人民法院为反诉确定的举证期限内，本诉当事人可以就本诉的事实主张继续举证。

(刑法修正案九后)最新刑法罪名一览表(468条)讲解

刑法最新罪名一览表（468个） 截止2015年10月30日最高检最高法发布关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六），体现刑法修正案九最新修改内容 第一章危害国家安全罪（12） 1背叛国家罪刑法第102条 2分裂国家罪刑法第103条第1款 3煽动分裂国家罪刑法第103条第2款 4武装叛乱、暴乱罪刑法第104条 5颠覆国家政权罪刑法第105条第1款 6煽动颠覆国家政权罪刑法第105条第2款 7资助危害国家安全犯罪活动罪刑法第107条 8投敌叛变罪刑法第108条 9叛逃罪刑法第109条 10间谍罪刑法第110条 11为境外窃取、剌探、收买、非法提供国家秘密、情报罪刑法第111 条 12资敌罪刑法第112条 第二章危害公共安全罪（52） 13放火罪刑法第114条、第115条第1款 14决水罪同上 15爆炸罪同上 16投放危险物质罪同上 17以危险方法危害公共安全罪同上

18失火罪刑法第115条第2款 19过失决水罪同上 20过失爆炸罪同上 21过失投放危险物质罪同上 22过失以危险方法危害公共安全罪同上 23破坏交通工具罪刑法第116条、第119条第1款 24破坏交通设施罪刑法第117条、第119条第1款 25破坏电力设备罪刑法第118条、第119条第1款 26破坏易燃易爆设备罪同上 27过失损坏交通工具罪第119条第2款 28过失损坏交通设施罪同上 29过失损坏电力设备罪同上 30过失损坏易燃易爆设备罪同上 31组织、领导、参加恐怖组织罪刑法第120条 32帮助恐怖活动罪刑法第120条之一，刑法修正案九 33 准备实施恐怖活动罪刑法第120条之二，刑法修正案九 34 宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪刑法第120条之三， 刑法修正案九 35 利用极端主义破坏法律实施罪刑法第120条之四，刑法修正案九 36 强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，刑法第120条之 五，刑法修正案九 37 非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，刑法第120条之六，刑 法修正案九 38劫持航空器罪刑法第121条

会计规则演进驱动因素分析

会计规则演进驱动因素分析 【摘要】本文认为，考察会计规则发展的基本特征时，将源自企业界的实务创新作为会计规则演进的唯一驱动因素是不全面的，必须注意到会计这门古老技术在其长期演进过程中表现出来的习俗惯例、集体选择和理性设计特征，实际上现代会计规则体系的形成更多地表现为理性设计与集体选择双重制约的结果。 【关键词】会计规则会计规则演进会计准则我国会计准则与国际会计准则的实质性趋同以来，对会计准则的修订频率和幅度远超过了预期。这一现象的根源一方面在于企业实务创新的步伐始终不会停滞，并总是超前于会计规则的制定；另一方面在于会计规则长期演进过程中，明显具有自发秩序色彩的习俗惯例特征，而在会计规则的后期演进过程中，则同时受到理性设计和集体选择的双重影响。 一、会计习俗与惯例 由于人类对于自然系统和社会系统的客观事实认知有限，理性也只能是有限的，因而作为自然与社会系统自我组织生成的自发秩序习俗与惯例，实际上是永恒存在的。 会计中的复式记账方法就很可能起源于民间借贷的习俗，并逐渐演化出了许多至今仍在使用的会计惯例。 借贷利息的发明起源于距今5000 年前的中东地区，公元前

3200 年左右，苏美尔（现伊拉克南部地区）有了人类历史上早期的城市文明，城市文明使经济上的自给自足不复存在，交换行为随之而生。在由交换组成的新社会环境中，文字和信贷相互依存相伴而生，而这个交换系统所依赖的强制性捐款，常常会因为农业歉收而不能按时交纳，于是借贷机制也发展了起来，利息就是借贷机制发展的结果（戈兹曼、罗文霍斯特，2010）。利息出现的早期，曾饱受世俗的批评和诟病，社会舆论普遍认为收取利息是不道德的、有违宗教礼法的。亚里士多德就曾批评收取利息的行为：“最为可恨的和最有理由仇恨的就是高利贷，因为它是从货币自身获利，而不是从它的自然物中获利。货币是用于交换的，而不是用于生息的。‘利息'一词指的是由货币繁衍出来的货币，就像父母繁衍的后代一样。这就是为什么收取利息是最不自然的获取财富的方式。”这种观点在历史上曾相当普遍。不过，这种社会舆论歧视有时也可能带来一些“意外效果” ，如14 世纪意大利的大银行家美第奇家族由于收取的利息数额巨大，乃常常自责反省，于是散财于文艺方面，这对15 世纪文艺复兴在欧洲的出现起到了重要的推动作用。 现代观点中，利息的收取是极为普通且颇为正常的一种金融行为。在伊拉克的农业体系中，无论是远古时期还是现代社会，每一个佃户都可以在他租用的土地上放牧，由于使用了地主在土地上的投资（如地主提供的灌溉系统），如果佃户放牧的羊群规模扩大，就将会被课税。也就是说，佃户被要求将其增加的部分羊羔交给地主，作为地主对土地投资的报酬。由此可见，利息最初类似于佃户支付给地主

《刑法修正案九》主要内容解读(二)

《刑法修正案九》主要内容解读（二） 《刑法修正案九》主要内容解读 6、危险驾驶罪 《修九》八、《刑法》第一百三十三条之一 （1）增加危险驾驶应当追究刑责的情形。将该罪处罚范围扩大至校车、旅客运输严重超载或严重超速行为，以及违反规定运输危险化学品并危及公共安全的行为。 （2）犯罪主体范围有变化：不仅包括行为人即驾驶员，也包括了机动车所有人、管理人。机动车所有人、管理人负有刑责的要件是，对发生的危险驾驶的行为负有直接责任。总的来说该直接责任指向的主体是对机动车安全运行负有监督、管理的人。 （4）公路客运严重超载、超速列入危险驾驶罪。刑法修正案(八)增设了危险驾驶罪，将醉酒驾驶机动车行为规定为犯罪，为依法打击酒后驾驶提供了重要的法律依据。这次刑法修改对造成重特大交通事故的客运超载、超速等行为作出规范，将有效减少这类事故的发生。 7、走私武器、弹药罪；走私核材料罪；走私假币罪 《修九》九、刑法第一百五十一条 该条修改，取消了走私武器、弹药、核材料或伪造货币罪的死刑。其余与旧条文同。 8、对非国家工作人员行贿罪 《修九》十、刑法第一百五十一条 新旧对比：在三年以下有期徒刑或者拘役部分，增加了罚金刑。修订后的条文对三年以下的量刑幅度，增加了并处罚金的附加刑，其余没有变化。 9、伪造货币罪 《修九》十一、刑法第一百七十条 （1）新条文取消了罚金的具体幅度，代之以并处罚金的表述。 （2）取消了该罪的死刑。 10、集资诈骗罪 《修九》十二、刑法第一百九十九条、第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条 取消集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的死刑。 11、强制猥亵男性入刑 《修九》十三、刑法第二百三十七条 我国刑法典中强奸罪和强制猥亵妇女、儿童罪由于犯罪对象的限制很难适用，导致男性同性性侵行为很难被追究刑事责任，该条修改填补了我国刑法中的法律空白。新旧对比：1强制猥亵罪侵害的对象由妇女，扩大到“他人”，即包含了男人。2增加一种处罚情形，即“或者有其他恶劣情节的”，即便不是“聚众或者在公共场所当众犯前款罪”，但是有其他恶劣情节的，也可以处5年以上有期徒刑。 12、绑架罪 《修九》十四、刑法第二百三十九条 新旧对比： （1）取消了绑架过程因过失造成被绑架人死亡的死刑；对过失造成被绑架人死亡的，只能适用第一款十年以上有期徒刑或无期徒刑的量刑标准。

浅谈民事诉讼中的举证责任(一)

浅谈民事诉讼中的举证责任(一) 摘要：本论文通过对举证责任的概念和内容，举证责任的性质，举证责任分配、举证责任倒置、举证责任分配上的司法自由裁量权等问题进行了探讨和论述。举证责任是诉讼当事人对其主张的事实，提出证据予以证明以及证明不了时需要承担的一种法律责任。举证责任的内容包括：主观的举证责任，客观的举证责任。举证责任的性质是当事人因未能履行法定的义务而须承担的一种法律上的不利后果。在学理界对举证责任性质研究的学说颇多，有权利说、义务说、败诉风险说、负担说等。举证责任分配：谈到分配，主流学说以举证责任分配为提法，而笔者认为应以举证义务分配为提法。因为，举证责任源于举证义务，法律并不直接确定责任，而是先规定义务，由义务引发责任。举证责任倒置问题：证据规则更加明确举证责任倒置的具体适用情况，过去司法实践和民法理论对所列举民事特殊侵权纠纷的案件，实际举证责任倒置，观点比较统一。举证责任分配上司法自由裁量权问题：法律相对于变化发展的社会现实永远是滞后的，同样证据法相对于错综复杂的司法实践也同样会存在疏漏和盲区。该自由裁量权即在法律没有具体规定，依司法解释无法确定举证责任承担时，法院可根据公平、诚实原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 关键词]：举证责任责任分配责任倒置司法自由裁量权 ○、前言 民事诉讼离不开证据，证据制度是民事诉讼制度的核心而举证责任是证据制度的重要组成部分。举证责任是民事诉讼中的核心问题，一但明确这一问题就可以分清诉讼中的双方当事人就同一事实不同主张或由谁来负责举证的问题。但由于民事诉讼法律关系日新月异千变万化，新的制度在适用中也会遇到一些难以解决的问题，通过比较研究，结合我国司法改革的现状，现就举证责任问题谈谈自已的一些看法。 一、举证责任的概念和内容 举证责任是诉讼当事人对其主张的事实，提出证据予以证明以及证明不了时需要承担的一种法律责任。这种责任，也就是接受不利于已的判决即败诉。诉讼当事人是与案件有密切联系的利害关系人，他们最了解案情，又最关心案件审理的结果。因此，他们有提供证据的积极性和可能性，人民法院应当充分发挥并加以依靠，强调他们的举证责任。促使他们依法举证，承担自己的责任，为诉讼的顺利进行和纠纷的妥善解决起到积极的作用。举证责任是特定的诉讼当事人依法律规定对一定的待征事实提出证据、加以证明的责任。法律设置举证责任的目的，是为了解决在案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。举证责任的实质是法律预先设定的一种法律后果，即当一定事实是否存在难于查明而法院又需作出裁判的情况下，依法推定由承担举证责任一方承担败诉后果。 （一）由谁提供证据，即举证的行为责任，亦称主观的举证责任 民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，”一般来说，原告应当证明他提出的诉讼请求所根据的事实。举证的行为责任是一种主观责任，当事人双方均应承担，如果一方当事人举不出证据证明自己的主张，而对方当事人能够举出证据证明其主张时，当然要由举不出证据的一方当事人承担不利后果。 （二）双方当事人均提不出证据的后果由谁承担，即举证的后果责任，亦称客观的举证责任。举证的后果责任是举证责任的核心，也是举证的责任发挥作用的关键所在，历来为理论界和司法界所重视。在民事诉讼中，一般由原告承担这种举证的后果责任；在特殊情况下，由于证明对象的特殊与复杂，法律规定或者最高人民法院司法解释确定由被告负举证责任的，则被告承担不利后果。 但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证： 1因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；