关于合同法制度
关于合同法制度
2．1合同法概述
2．1．1 合同与合同法
2．1．1．1 合同
合同，又称契约。它有广义和狭义之分。广义上的合同是指当事人之间设立的具有权利义务内容的协议。狭义上的合同是指平等民事主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更和终止债权债务关系的协议。
要了解合同法律关系，必须知道债的法律概念。债是指特定的当事人之间的一种民事法律关系。《民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。”在债的法律关系中，享有权利的一方称债权人，负有义务的一方称债务人。民法上的债，泛指某种特定的权利义务关系。例如，在买卖关系中，买方有请求卖方按照约定交付出卖物的权利，而卖方则负有将出卖物交付买方的义务。
债和物权都是属于财产权关系。债反映动态财产关系，即财产流转关系，也就是财产从一个主体转移给另一个主体的关系。物权主要反映静态财产关系，也就是财产归属关系。债权人的权利原则上只对债务人发生效力，所以债称为相对的法律关系，债权称为对人权。物权人的权利对所有人以外的一切人都发生效力，所以物权关系称为绝对法律关系，物
权称为对世权。
2．1．1．2 合同法
《合同法》第二条给合同作出定义：“合同，是指平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”说明合同法调整的是狭义的合同关系，合同法规范的都是债权合同，它是市场经济条件下规范财产流转关系的基本依据，因此，合同是市场经济中广泛进行的法律行为。
1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)，于1999年10月1日起施行。《合同法》由总则、分则和附则三部分组成。
《合同法》在第一章的一般规定中，列出了合同法的基本原则。
1．平等原则
《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”
合同法的平等原则是民法平等原则的体现和贯彻，集中体现了合同关系的本质。所谓平等，不是经济地位上的平等，也非经济实力的平等，而是法律地位的平等，其含义如下：
(1)合同是平等主体之间设立、变更、终止债权债务关
系的协议，非平等主体之间的合同关系不属于合同法上的合同关系。
(2)合同当事人法律地位平等。合同当事人之间，不论财产多寡、实力强弱、级别高低，他们在合同中地位是一样的。
2．自愿原则
《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”
《合同法》将自愿原则确立为《合同法》的基本原则是基于合同质的规定，自愿原则的基本含义如下：
(1)当事人有订立或不订立合同的自由。
(2)当事人有选择合同另一方的自由。
(3)当事人有决定合同内容的自由。
(4)当事人有决定合同形式的自由。
合同违法行为监督处理办法
第51号
《合同违法行为监督处理办法》已经中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会审议通过，现予公布，自XX年11月13日起施行。
局长周伯华
二○一○年十月十三日
第一条为了维护市场经济秩序，保护国家利益、社会
公共利益和当事人合法权益，依据《中华人民共和国合同法》和有关法律法规的规定，制定本办法。
第二条本办法所称合同违法行为，是指自然人、法人、其他组织利用合同，以牟取非法利益为目的，违反法律法规及本办法的行为。
第三条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害国家利益、社会公共利益。
第四条各级工商行政管理机关在职权范围内，依照有关法律法规及本办法的规定，负责监督处理合同违法行为。
第五条各级工商行政管理机关依法监督处理合同违法行为，实行查处与引导相结合，处罚与教育相结合，推行行政指导，督促、引导当事人依法订立、履行合同，维护国家利益、社会公共利益。
第六条当事人不得利用合同实施下列欺诈行为：
(一)伪造合同；
(二)虚构合同主体资格或者盗用、冒用他人名义订立合同；
(三)虚构合同标的或者虚构货源、销售渠道诱人订立、履行合同；
(四)发布或者利用虚假信息，诱人订立合同；
(五)隐瞒重要事实，诱骗对方当事人做出错误的意思表
示订立合同，或者诱骗对方当事人履行合同；
(六)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人订立、履行合同；
(七)恶意设置事实上不能履行的条款，造成对方当事人无法履行合同；
(八)编造虚假理由中止(终止)合同，骗取财物；
(九)提供虚假担保；
(十)采用其他欺诈手段订立、履行合同。
第七条当事人不得利用合同实施下列危害国家利益、社会公共利益的行为：
(一)以贿赂、胁迫等手段订立、履行合同，损害国家利益、社会公共利益；
(二)以恶意串通手段订立、履行合同，损害国家利益、社会公共利益；
(三)非法买卖国家禁止或者限制买卖的财物；
(四)没有正当理由，不履行国家指令性合同义务；
(五)其他危害国家利益、社会公共利益的合同违法行为。
第八条任何单位和个人不得在知道或者应当知道的情况下，为他人实施本办法第六条、第七条规定的违法行为，提供证明、执照、印章、账户及其他便利条件。
第九条经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：
(一)造成消费者人身伤害的责任；
(二)因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；
(三)对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；
(四)因违约依法应当承担的违约责任；
(五)依法应当承担的其他责任。
第十条经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：
(一)违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；
(二)承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；
(三)其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。
第十一条经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：
(一)依法变更或者解除合同的权利；
(二)请求支付违约金的权利；
(三)请求损害赔偿的权利；
(四)解释格式条款的权利；
(五)就格式条款争议提起诉讼的权利；
(六)消费者依法应当享有的其他权利。
第十二条当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节
轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。
第十三条当事人合同违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应当依法不予行政处罚；主动消除或者减轻危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；经督促、引导，能够主动改正或者及时中止合同违法行为的，可以依法从轻行政处罚。
第十四条违反本办法规定涉嫌犯罪的，工商行政管理机关应当按照有关规定，移交司法机关追究其刑事责任。
第十五条本办法由国家工商行政管理总局负责解释。
第十六条本办法自XX年11月13日起施行。
穿着法官袍上访的法官
上访法官冯缤
《南方周末》4月15日的报道《穿着法袍上访》，讲述了湖北省孝感市中级人民法院法官冯缤，依照《劳动合同法》不屈不挠为妻子讨公道的未了过程。XX年6月4日，他所在的法院清退31名后勤工，要他们去市劳动局下属的劳务派遣公司签合同。清退对象中就有他妻子胡敏，但她已在该院工作10年多，依法应签无固定期限合同，即成为法院正式职工而不是劳务派遣工。法院不理会胡敏的要求，直接停掉她的工作，而同时却有人只有三四年工龄却凭关系就转正了。
冯认为法院违法，便将自己的单位告上了孝感市劳动仲裁委。劳动仲裁委超过法定的45天，不下仲裁书，冯缤到劳动局讨说法，无果；遂在劳动局门口拦车喊冤，结果与执法监察大队副队长李某发生肢体冲突，被打成轻伤。轻伤可以提起刑事诉讼，但警方认为，两人都是公务员身份，“作调解处理算了”；冯缤又把孝感市公安局告上法庭……
用尽上访手段的法官冯缤说：“这几年法律白学了。案子能进入诉讼程序，简直是自己用命换的。”但想和法院打官司，要跨过“立案”这道门槛就很难。冯缤在法院工作了20年，从民庭的书记员到现在司法行政处的助理审判员，对立案难他深有体会。很多敏感案件，立案庭的法官会找各种理由拒收诉状。 XX年9月28日，他将诉讼材料邮寄到湖北省高级法院，“这样挂号信的签条就是凭证，他们就没法以‘没收到诉状’的理由推诿。”一个星期后没有回音，他决定到北京反映问题。他认为，他毕竟是法官，最高人民法院是他的“娘家”，应该倾听他的“冤屈”。10月份的一个早上，他来到最高人民法院信访局。门口聚集着一大群上访者，几个穿着法官服的人问他们：“有没有省高院的判决？”省高院的判决书，是在最高法院上访的前提，否则就没法进去拿号。
冯缤看了眼自己身上的法官服，灵机一动，径直往门里走。“你干嘛的？”门口一位法官问：“你干嘛的？你进去干
什么？”冯缤反问：“领导交办的事，需要告诉你吗？”法官打量了他一下，挥手放行。他拿了号走进接待室，填完表，将材料递进接待窗口。工作人员将材料扔到一边，说：“你的事我们管不了，去找省委政法委。”“心都凉了。”冯缤形容当时的心情。他曾经在立案庭做过多年的信访接待，对每次上访都会做详细记录，然后报给领导。轮到他上访了，得到的却是不理不睬。怀着绝望的心情，冯缤又去了国家信访局和全国人大常委会信访局，几乎是同样的结果。
回到孝感第二天，冯缤决定到湖北省高院上访。坐上凌晨3点的火车，5点多就赶到武昌，6点多就站在高院大门口苦等。白纸上写着黑字“冤”字，一身法官服，胸前别着法院的院徽。他的样子引来了大量围观者，还有好心人给报社爆料，甚至有法官以个人身份偷偷对他表示同情。但是十几次的苦等，没有一个人正式接待他。“想死的心都有。”他设计了两套自杀方案，一是自焚，二是混进法院跳楼。终于有一天，他不再温和地站在门口守候，而是堵门，不让车辆进出，“车出来就用头往上撞。”终于惊动了保安，惊动了立案庭庭长。庭长将他拉进法院：“你要干什么？你的事院长早就知道了，回去吧，我们研究了。”一个多月后，12月14日，湖北省随州市曾都区法院的法官给他送来了传票，告诉他已经立案了。显然，这与他的“上访成果”有关，是省高院指定立案的。冯缤却是满心的无奈：“这几年法律白学了。
案子能进入诉讼程序，简直是自己用命换的。”
对他的上访行为，副院长魏俊生“已经头疼了3年”。魏向南方周末记者痛陈了冯缤上访诸招式“给工作带来的妨害”。同样是诉讼审限问题，冯一次一次地到省高院喊冤；一口咬定劳动局局长违法，半夜在孝感市委门口等市委书记，“害得法院一次一次派车去接他回来”。为了应付上级的追问，法院还专门写了一个冯缤上访的情况说明。
商品房买卖合同履行的抗辩权
抗辩权是合同法中维护当事人合法权益的重要保障，商品房买卖合同作为众多合同中的一种，也享有《合同法》中的抗辩权，包含以下几种类型：
1、同时履行抗辩权。法律依据《合同法》第66条，在商品房买卖合同中，如果是一手交钱、一手交房的，未约定先后顺序的，双方在履行自己的义务前就可行使相应的同时履行抗辩权。
2、先履行抗辩权。法律依照《合同法》第67条，在商品房买卖合同履行过程中，主要存在以下几种先后履行合同的行为，即开发商应职得预售许可证－－买受人支付购房款－－开发商交付商品房。这几种行为为，形成了一个有先后顺序的锁链行为，如前一步未完成，合同相对方在先履行方要求履行时，可提出相应的抗辩权，以维护自己的权益。
3、不安抗辩权。根据《合同法》第68条规定。不安履
行抗辩权的基本原理，实践中，开发商要行使不安抗辩权，主要是基于买受人因为各种原因可能无法支付购房款；买受人要行使不安抗辩权，主要是基于开发商经营不善，在施工过程中无法支付工程款，导致工程存在烂尾楼的风险，面临可能无法交房的情形。
在行使不安抗辩的构成要符合严格的条件，应防止滥用。根据。《合同法》第69条的规定，先履行义务一方当事人应负担两项附随底图，即通知义务和举证义务。如果没有充分的证据证明对方不能履行合同而中止自己的履行的，应当承担违约责任，因此，行使不安抗辩权的一方有主张不成立而承担卖给责任的危险。
签订劳动合同能否约定违约金
在签订劳动合同时，能否订立劳动者承担违约金条款？
违约金作为违约救济的重要方式，是指当事人通过事先约定而确定在违约行为发生时独立于履行行为之外的给付。《劳动法》允许劳动合同双方当事人约定违约金，即可以要求用人单位承担，也可以要求劳动者承担。《劳动合同法》相对于《劳动法》的规定相比，有较大变化，《劳动合同法》原则上禁止劳动者承担违约金，除例外情形外。违约金具有担保的性质，而担保只适用关系，而不适用于人身关系。劳动关系是人身关系，具有高度的人身属性，无法强制履行。同时，违约金是根据损失确定的，财产性合同在合同订阅时
可以预见可能出现的损失，故可以约定违约金，而劳动合同订立时不能预见会给用人单位造成的损失，故而不能约定违约金。
关于情势变更原则的理解和适用
合同纠纷是人民法院民商事纠纷中最大一类的纠纷，也是企业最常见的一类纠纷。根据法院内部统计，自XX年以来，全国法院一审民商事案件中超过50%的是各种合同类的案件。如XX年，全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件近300万件，同比上升%，合同案件数量占一审全部民商事案件数量的54%。针对司法实践中很多合同纠纷中的疑难问题和有争议的问题，XX年4月，最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》。该司法解释明确规定了合同法中的情势变更原则，自XX年5月13日起施行。
根据该司法解释，“情势变更”主要解决合同订立后显失公平的问题。合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，或按照实际情况履行不了的，不能实现合同目的，当事人可以请求法院变更或解除合同。》。）
一、情势变更原则的含义
依《国际商事合同通则》规定，因发生根本改变双方当事人利益均衡的事件，当事人双方在合理时间内不能协商一
致的，任何一方当事人都可以请求法院变更或者终止该合同。该事件应当符合下列条件：
事件的发生是在订立合同之后；
当事人订立合同时不能合理预见事件的发生；
当事人不能克服事件的发生；
事件的发生不属于正常的商业风险。按此规定，情势变更原则，是指合同生效后，发生当事人不能预见并不能克服的客观情况，致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损害的，该当事人可以与对方就合同的内容重新协商，协商不成的，可以请求法院或者仲裁机构变更或解除合同的法律规则。它是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用，其目的在于排除因情势变更导致的显失公平结果，平衡、协调双方当事人之间的利益关系，维护社会公平和经济流转秩序。
二、立法过程
在我国合同法立法过程中，有关部门曾经在法律草案中规定了情势变更原则，即：“由于客观情势发生异常变动，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。商业风险不适用前款规定。”但这一规定最终在立法机关审议过程
中被删除而未写入1999年经过全国人大审议通过的《中华人民共和国合同法》。这次最高法院在起草该司法解释过程中，经过多方征求意见，又把这一原则确立了。根据起草人介绍，在征求立法机关对该司法解释意见过程中，立法机关也对情势变更原则表示赞同，没有任何异议和意见。我想这一原则的最终确立也跟我们从去年下半年以来所经历的全球金融危机对经济造成的巨大不利影响相关。
三、法院审慎适用情势变更原则
该司法解释要求严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，审慎适用情势变更原则。一是法院不主动适用该原则，需由当事人申请和请求；二是从程序上严格控制和掌握。法院内部要求，对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要层报高级人民法院审查批准，最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。对各地高级法院自己不能把握和确定的案件，要报告最高法院审批。
最高人民法院7月１３日发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》提出，人民法院在当前形势下审理民商事合同纠纷案件，慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。“对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。”最高人民法院民二庭负责人表示，人民法院在适用情势变更原则时，应
当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。
该《意见》指出，人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。《意见》同时指出，人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。