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特许经营权的分析

判解研究

政府特许经营合同的性质与法律适用

周悦丽

上传时间:2011-10-14

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一、问题的提出

政府特许经营到底具公法性质还是私法性质？究竟属行政合同还是民事合同？这一问题看似老生常谈，时至今日，我国法上并无明确规定。合同性质不确定的风险是合同争议的解决途径不确定。这并非学者先知先觉的担忧，而是案件事实向法律世界的现实挑战——

2003年8月，某污水处理有限公司（中外合作企业，以下简称合作公司）以A市人民政府为被告向市中级人民法院提起诉讼，要求行政赔偿。案件事实是A市政府通过颁布《污水专营管理办法》，授予合作公司建设和处理污水的权利，期限20年，规定了项目的污水处理指标、污水处理费优先支付和补足安排，投资者与运营者的权利义务。但市政府2003年又废止了《管理办法》。事实上摧毁了合作公司成立及运营的基础。在多次磋商无果的情况下，合作公司对A市政府提起了行政赔偿诉讼。一审判决合作公司败诉，合作公司提起上诉。二审过程中污水处理厂停产。该污水处理厂成为我国一个合作失败的案例。[1]

另一个典型案例是一投资路桥纠纷。2004年7月，中国国际贸易仲裁委员会受理了某

城市桥梁有限公司（中外合作企业）状告B市人民政府案。该合作企业提起仲裁缘由是B市政府与其签订了《专营权合同》，合同中市政府保证合作公司自经营之日起9年内，该市从二环路及二环路以内城市道路进出福厦高速公路和324国道的机动车辆均经过白湖亭收费站，并保证在专营权有效期限内，不致产生车辆分流；合同约定了在合作经营的前9年，如因其他原因导致合作公司通行费收入严重降低或通行费停收时，合作公司有权要求市政府提前收回专营权并给予补偿；市政府还保证外方除收回本金外，按实际经营年限获取年净回报率18％的补偿。但当合同规定的情形真正出现时，B市政府却称双方应共同承担经济损失。[2]

从上述案例看，纠纷的主体存在同质性，纠纷形式也存在同质性，但解决方式却存在相当大的差别：一个提起的是行政诉讼，合作公司诉至A市中级人民法院，要求A市人民政府进行行政赔偿；另一个寻求的则是民事仲裁，合作公司向中国国际经济贸易仲裁委提出了仲裁申请，要求终止与B市政府的《专营权协议》，并由B市政府返还总额达9亿多元的投资本金和投资补偿款。可见，对于政府特许的专营权纠纷，学理上行政合同、民事合同还争不出高下的时候，实务界的处理只能在公、私两端之间摇摆，端的是看当事人的选择以及法官的裁量。

二、政府特许经营与商业特许经营

就词源而言，一般认为特许经营（Franchise）来源于政府特许经营，是政府首先创造和使用了特许经营这种方式。布莱克斯通《英国法评释》认为，“特许经营权（Franchise）与特许权（Liberty）是同一概念，它们是一种王室特权，或者说国王特权的一部分，主要存在于土地制度中。因为它们源自于王权，所以必须得到国王的授权或指定。特许经营权中有一些共通的原则，即它们既可以被授予自然人、也可以被授予政治实体；既可以被授予一个人、也可被授予多人；但是具有同一性质的特许经营权，如果先前已经被授予了某人的话，就不能再授予其他人，否则将损害前者取得的授权。”[3]可见，特许经营早期的政府特许经营并非全部或主要用于经济领域，而是更多地体现了政治因素。当时特许的对象是有着政府强权背景的个人或组织，被特许者往往依靠政府和法律的强制力为自己攫取高额的垄断利润。但是，随着时光的流转和经济形式的变换，现代的政府特许经营已脱离了垄断的不公平手段，而是致力于综合、全面、高效、优质地开发利用资源、尤其是政府管辖的社会公共资源。

现代意义上的政府特许经营是指在某些社会公用产品或服务领域（统称公共品），由政府根据有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择公用事业投资者或者经营者，并授权其在一定期限和范围内经营某种公用事业产品或者提供某项服务的制度。[4]政府通过颁发授权书的形式，授予企业特许权，由企业开采国家所有的资源或者建设政府监管的公共基础设施项目。企业在获得政府许可的经营权后，承担有关设施的修建、更新改造及经营责任，全部费用均由企业承担，从开发、利用资源中回收成本并赢得利润。在特许合同期满后，企业应当将所有设施交还政府有关部门。

商业特许经营则纯粹是由平等主体的社会经济组织之间通过特许权的授予而建立起来的合同关系、商业关系。根据国务院2007年《商业特许经营管理条例》第2条，商业特许经营(一般称为“特许经营”，简称FC)是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。其与政府特许经营的区别在于：（1）主体不同。政府特许经营存在于政府与社会经济组织之间，而商业特许经营存在于平等主体的经济组织之间；（2）授权领域不同。政府特许经营主要适用于关系社会公共利益的和公共资源的行业，如石油和天然气、水资源、矿产资源、动物资源、电力项目、高速公路、铁路、港口等实物资源以及政府的物资采购权、大型活动冠名权、国际汇兑业务专营权、特殊产品的生产和销售权、海陆空线路经营权等无形资源领域，而商业特许经营原则上适用于所有行业；（3）授权方式不同。政府特许经营主要通过招投标的方式选择合适的企业经营授权项目，而商业特许经营是建立在双方协商一致互相选择的基础上；（4）适用法律不同。政府特许经营要受到专门的政府特许经营法律、法规和政策的调整，而商业特许经营主要受《商业特许经营管理条例》、办法以及商事法律的调整。[5]

一般认为，商业特许经营的特征在于：（1）特许经营的核心是特许权的授予。特许权是一组复合的知识产权使用许可权，其主要包括商标、服务标志、商号、专利、商业秘密、经营诀窍等知识产权使用许可，另外还包括商业经营模式的使用权。可以说特许经营的本质特征就是经营模式和知识产权等权利的让渡。（2）被特许人与特许人对外具有共同的外部特征。被特许人与特许人在品牌、质量、商标以及经营理念上实现高度统一性，在组织制度即经营模式上整齐划一。（3）特许经营的双方当事人是相互独立的法律主体。特许人与被特许人之间不是雇佣关系，也不是母公司与子公司或分支机构之间的关系。它们是独立经营、自负盈亏的独立市场主体。（4）被特许人的经营活动往往要受到特许人的直接支配，尤其表现在市场计划、经营体系、店址选择、折扣计划、经营范围、营业时间等方面。

上述特征表明，特许经营当事人之间既有控制与被控制的一面，又有相互独立的一面。但独立与控制并不影响特许经营是一种基于特许权的授予在当事人之间设立的合同关系。这种合同关系，既不排斥在公共品的经营领域内适用，更不排斥在私人品的领域内运行。

公共品（public goods）是与私人品（private goods）相对应的概念，其严格定义首先由萨谬尔森于1954年提出：“每个人对这种产品的消费，都不会减少其他人对它的消费。”严格而言，公共品是指公共使用或消费的物品（含服务），一般具有三个特点，即：（1）消费效用的不可分割性；（2）消费的非竞争性；（3）消费的非排他性。这些基本特征的存在使我们疑问：公共品是否存在市场？也就是说，政府担负为社会提供公共品的义务，这种义务的履行是否排斥市场化的形式？问题的解决取决于两方面条件的结合：其一，政府是否是社会公众通过公平的契约交易而形成的所有权共同体？其二，政府生产和供给公共品是否遵循市场原则？如果这两个条件具备，公共品的产权契约交易与私人品没有本

质上的区别，政府就象一个特殊的企业组织，代理私有产权的主人——社会公众谋取福利，以公共产权主体形式参与市场运作，生产和供给公共品，弥补私人产权单独交易基础上的“私人品市场”所固有的缺陷。理论和实践发展的实际是：近年来，市政公用行业开始逐步推广特许经营制度，旨在打破城市供水、供热、供气、公交、污水处理、垃圾处理等行业的垄断，加快这个行业发展和运行效率，使社会公众受益。实践也证明，以提高资源配置效率为目标的政府特许经营，其应用领域范围近年来不断扩展，其推广和使用，使特许经营在商业中的巨大增值优势在政府的全面资源运营中得以深刻体现，使最大化开发利用资源、节约政府开支、减少浪费成为现实，使政府收入增加，政府声誉和形象提高，在资源运营效率被提高和资源运营效益得以增加的基础上，民众需求就可以更好地得到满足。

可见，政府特许经营与商业特许经营最本质的区别，一是事业范围的限制，二是主体地位的特殊。问题是，政府特许经营这种事业范围限定、主体一方相对限定的特许经营，是否改变了一般特许经营的法律性质？换言之，特许经营权的“授予”给双方关系会带来怎样的影响？

三、特许权与政府特许

政府借助市场的优势提供公共品，这是二十世纪八十年代以来在世界人口增长、经济产业结构调整步伐加快、各国对交通、电力、供水、环保等基础设施的需求急剧膨胀等情形下，政府应对资金紧缺、对公共基础设施投资能力减弱的困境而做出的选择。这种选择的代表性模式即BOT（Build-Operate-Transfer）[6]。BOT是基础设施建设的一类方式，它有时被称为“公共工程特许权”，通常是指承建者或发起人（非国有部门，可以是本国的，外国的或联合的企业财团）通过契约从委托人（通常为政府）手中获得某些基础设施的建设特许权，成为项目特许专营者，由私人专营者或某国际财团自己融资、建设某项基础设施，并在一段时期内经营该设施，在特许期满时，将该设施无偿转让给政府部门或其它公共机构。

BOT模式涉及政府、投资者、项目公司、建设单位、融资机构等多方当事人，组合了特许经营协议、贷款协议、投资合同、建设合同、经营管理合同、回购合同等一系列合同，而其中特许经营协议是核心。只不过，这种协议的签订、这种特许权的获得，是以行政许可这样一种政府行为作为必要的前置程序。问题是，这样的行政行为前置，是否影响特许权的权利性质？

问题的解决有赖于权利客体的基本分析，因为权利客体是权利性质的决定性因素。作为政府特许经营合同标的的特许权，是不是民法上的财产权利？就BOT中的政府特许经营而言，承建者或者发起人（特许权人，或者简称企业）实质上是通过“授权——取得特许经营人资格——行使特许经营权的具体内容”这样的过程，从而获得在特定条件下从事特殊商品或服务的“经营资格或能力”。这种经营资格或能力，与商事主体的“市场准入”原则在本质上是相通的,即“是否能通过授权而获得经营资格或能力”正是特许经营的“市场准入”问题。

[7] “市场准入”的核心问题是营业能力或资格,[8]这种营业能力不是一般的民事能力,而是“为了一定的盈利目的,运用有组织的财产进行活动的能力,它不是偶尔的个别的进行交易

的能力,而是反复不间断的,有计划的进行营业活动的商事能力”。[9]并且，这种经营资格或能力，包括经济状况、生产能力、产品质量、市场占有份额等，[10]既包含明显的财产利益因素，也有精神利益的内容。与文学艺术作品、工业技术、商业标记不同，经营资格或能力的财产价值尚未完全为人们所认识，相关立法保护显见不足。正因为如此，有关学者将此类客体称之为正在开发中的无体财产。[11]特许经营权因而取得民事权利的基本特征。也有人进一步提出，“特许权人有权要求政府在特许的期限内提供已承诺的各项设施，要求签约方的政府部门不得再投资重复建设与之有过度竞争性的另一个项目。特许经营人对投资建设的项目不享有所有权，但享有特许的经营权及使用权，且该经营使用权在特许期限内具有垄断性；如果出于项目融资的目的，项目公司还可以通过抵押等方式转移自己在特许权协议中合法拥有的权利与义务。”“这些带有用益性及处分性质的权利已经超出了合同的涵摄范围，具有类似于物权的性质，不仅是一种财产权，还是一种准物权。”[12]

在政府特许经营中，特许权由政府以许可(License)的方式授予一定的企业。一般而言，许可包括民事许可和政府许可。民事许可指拥有某种民事权利的人授权他人在一特定时间、地点以一定条件使用某财产或行使某种权利，纯粹是私权主体之间一种合同约定。行政许可（政府许可）是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格。这一概念包含三层含义：一是存在法律一般禁止；二是行政主体对相对人予以一般禁止的解除；三是行政相对人因此获得了从事某种活动或实施某种行为的资格或权利。

行政许可作为行政机关对国家事务、社会公共事务进行事前监管的一种手段，是行政机关最基本和最重要的行政行为之一，学理上可以分为两类：一类是资源利用许可，即政府将由国家所有的资源许可他人使用，它是集中的国有资产得以分散利用的途径。这类许可本质上属于民事许可范畴(因它是国家以资源所有权人身份进行的许可)。第二类是行为许可，即政府对自然人、法人或其他组织从事某种活动的权利的准许，或者是普通许可，或者是特殊许可。普通许可一般指行政机关准予符合法定条件的自然人、法人和其他组织从事特定活动的许可。其中，认可（行政机关对申请人是否具备特定技能的认定）、核准（行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的判断）和登记（行政机关确立相对人的特定主体资格的行为）原则上可以涵盖在内。特别许可是指行政机关代表国家依法向相对人转让某种特定权利的行为。政府特许中的许可即属此类。

在国外，行政许可长期被视为一种特权（privilege），不论是授予权利还是解除禁止，都是政府的某种单方面决定或恩赐。随着社会的发展，尤其是政府职能的快速扩张和对财富再分配能力的增强，国际社会开始广泛地将行政许可也视为财产权的一部分。在西方发达国家如美国和德国，许可证已被纳入宪法保护的“新财产”范围。根据美国法院的判例，属于美国宪法第5修正案正当法律程序所保护的财产，不仅包括财产法所定义的不动产、动产和金钱或证券，而且也包括社会福利、公共机构的职位、经营许可等具有财产价值的

权利。[13]自从国家产生以后，国家就担负着管理社会、维护社会秩序的功能。其中最主要的一项功能便是确认、分配和维护权利。权利既赋予社会主体行为的自由，也界定了合法与非法的界线，因而使社会既充满活力又有一定秩序。所以，从行为性质分析，行政许可是行政主体根据相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予相对人从事为法律一般禁止的行为的权利和资格的法律行为。[14]从该法律行为的目的和结果分析，行政许可又是一种赋权的行政行为，通过赋权，该行为与财产权续上了关系并被看成一种财产权利。

可见，当许可本身随着社会的发展渐进被当作一种权利的时候，其作为特许权取得的必要前提，更不可能再影响特许权应该是一种民事权利。因为，我们生存的社会已经不是一个完全自由的社会，不是赋予个人完全自主地支配财产的权利即可以实现自治的社会，那种自治的市民社会只能停留在法学家的理想的制度设计之中。相反，我们生活在政府管制之下的“市民社会”，民法上的私权利不再是权利主体可以自由支配和行使的私权；政府的公权的行使也不完全在所有场合下都是公权力。一些政府许可便是在这里创造着大量不属于民法上的财产权，但又具有一定的财产属性的权利。[15]

四、对行政合同的简单回应

行政合同与民事合同之间并不总是界限模糊。世界上行政合同制度和理论发达的国家是法国。在法国，行政合同虽然依双方当事人的意思表示一致而成立，但其法律关系不受私法调整，而是适用行政法的规则，其诉讼关系由行政法院管辖。行政合同是法国行政法上富有特色的一种制度。关于行政合同与私法合同的区别，法国行政法院坚持以下标准：合同的当事人中必须有一方是行政主体；直接执行公务(或者是当事人直接参加公务的执行,或者是合同本身是执行公务的一种方式)；合同超越私法规则。甚至那些只与执行公务有关但并未直接执行公务的合同，如供应合同、运输合同等，乃至私产管理合同等与公务无关的合同，只要其中含有私法以外的规则也成为行政合同。[16]

在法国，行政合同是类型化了的，包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等。我国有学者认为，在法国，上述这些种类的合同相互之间尽管存在着这样那样的差别,但同我国的中央财政与地方财政之间的财政包干合同、行政机关与财政机关之间关于罚没款上缴合同相比,行政色彩仍要淡化。[17]

抛开类型化的界分而回到概念本身，行政合同有其相对固定的特征：(1)行政合同的主体一方是行政机关，即具有法定行政职权、可以签订行政合同的行政机关或者法律、法规授权的组织，另一方是行政相对人，即公民、法人和其他组织；(2)行政合同的内容是法律、法规规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务，具有公益性；(3)行政主体在行政合同中居于主导地位，在合同的履行过程中依法享有监督控制权、指挥权，在合同的变更、解除上依法享有行政优益权，对违约的行政相对人依法享有

制裁权； (4)行政合同是双方协商一致的产物，行政相对人对合同是否签订、合同内容有一定的选择权；（5）行政合同内容具有可妥协性，行政相对人有权提出修正合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况做出适当让步。该五方面的特点的组合即是判断某合同是否属于行政合同的标准。当然，前三点是行政合同的行政属性，后两点则是行政合同的民事属性。但不能讳言的是，我们的判断标准本身就是复合的、公、私法属性兼具的。

行政法学者认为，行政合同是行政主体以其特殊身份与行政主体或私法主体所订立的合同。行政主体的法律地位具有双重性，它既可以是私法主体，也可以是行政主体。当其以私法身份缔结合同时，该合同为普通民事合同；而当其非以私法主体之身份出现时，无论其与一般私法主体或者其他行政主体缔结合同，都为行政合同，受公法调整。也正因此，有行政法学者曾提出合同法中对行政合同应作出规定。[18]但梁慧星先生认为，行政合同双方当事人都必须是行政机关或被授予行政权的团体（如中介机构、行业协会），合同内容必须属于行政权力的行使行为。[19]这其间体现出，民法学者与行政法学者在概念认识上就不可能达致一致，其分歧不可避免。

但是，即使我们笼统地确定行政合同与民事合同的界分标准，把但凡有政府或其授权的部门参加的合同一概定性为行政合同，现行的法律仍无法覆盖该类合同纠纷的解决——行政合同与一般行政行为存在明显的差异：一是它具有非强制性，“不带绝对的命令性或强制性”；二是它具有合意性，需要相对方同意方能成立，即相对方的最后同意是行政合同有效成立的必备条件。这显然与可以通过行政复议或行政诉讼救济的一般具体行政行为存在差异。也就是说，这样的行政合同大都透露出这样的信息：我们没法否定其兼具公、私法的双重属性，没法忽视它是行政与合同的有机结合。这就表明，一定程度而言，行政合同是援用民事合同合理内核的产物。

当然，援用民法规范解决行政合同纠纷是很多国家的做法。有的国家是在法律中直接规定可以适用合同法的有关规定，如德国；有的国家则是通过判例确定适用原则，如法国。我国目前尚无这样的规定。2003年最高人民法院召开的行政审判工作会议报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的可以适用《合同法》的规定。该报告虽不具有司法解释的效力，倒不失其作为审判意见的指导功能。在没有法律或司法解释明确规定的时候，人民法院在审理有关案件时，可以参照《合同法》的规定，但不必直接援引《合同法》的有关条款，可以作为合同的一般原则来适用。

问题是，当认识进到该层面时，我们何妨更直接一些：在行政法未作特别规定、且与行政性相容、且处理行政合同关系所依据的原理与民法原理有着共同性的情况下，就援引民事合同的一般认识？因为，将行政合同界分在合同法规范对象的范围之外，是为强调合同法的私法属性，因为，离开了当事人平等这一基本原则，公、私法的区分基础就不再存在。合同法规范的是平等主体之间的交易行为，“本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关(如政府采购合同)，即使法律规定强制签约(如粮食定购)，也仍然属于民事合同，而与所谓行政合同有本质区别……国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预，并不改变这些市场交易行为的性质，当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同。”[20]

五、民事合同的合理性论证及其法律适用

超越抽象的理论争论，将目光锁定在BOT中的政府特许经营时，民事合同的认识应该具有更大的合理性：

第一，更符合双方当事人对合同利益的现实追求和保护的需要。

主张政府特许经营属行政合同的一个主要理由就是，政府和对方当事人签订契约的目的在于公共利益,标的是自然资源和项目的开发经营权。行政主体实施行政管理职能，实现公共利益的目的在合同中占主导地位。政府特许经营合同形式多种多样，它们在具体结构及成份上虽有差异，但它们“利用非公共机构实现公共职能的基本目标和遵循的基本原则是统一的，没有实质上的差别。”[21]但是，公共利益的合同目的并不是区分行政合同与民事合同的正当标准。在政府特许经营合同，政府和对方当事人签订契约的目的在于公共利益并无问题,但合同标的是自然资源和项目的开发经营权，并不能必然否定作为私主体的合同相对人，其可以部分甚至全部地追求私人利益的满足。

在财产权利观念扩张的现实社会，行政许可已经具有了财产属性。许可能够与财产权利联系在一起，使行政许可从恩赐变成了权利，实现了实质意义的跨越。这种变化是革命性的，势必深刻影响政府与公众的关系，使双方从不平等的控制命令关系在某种程度上倾向于平等主体之间的关系。这一方面能够加强对政府行为的控制，约束政府职能的扩张，另一方面能够加强对个人权利的保护，防止政府管制措施给个人权利带来的实际损害，同时还能提高资源配置的有效性，提高社会效益。[22]政府特许经营合同不同于一般的民事合同，政府有更多的权利。但是，权利的多占多享是政府角色内生的、与生俱来的，而不是因为其特许合同的订立事后获得的。在政府特许经营合同，合同双方的诚实信用、信守约定依然是合同建立的基础。而且更为重要的是经济规律主导着特许经营，企业的利益是特许经营得以实现的根本。在商事主体的本质属性之一——营利性的要求下，政府也必须习惯于遵守合同，习惯于平等协商，互惠互利。国家颁布法律法规，根本目的是保护国家利益、公共利益以及一切合法的私人利益。如果政府弃特许权、弃行政许可的本质属性不顾而惯于采用行政命令的手段对待政府特许，甚至不惜朝令夕改，对特许经营的发展无疑是致命的。

在前述投资路桥纠纷中，B市政府承诺,“在合作经营的前9年，如因其他原因导致合作公司通行费收入严重降低或通行费停收时，合作公司有权要求市政府提前收回专营权并给予补偿。”市政府还承诺，保证外方除收回本金外，按实际经营年限获取年净回报率18%的补偿。当然，这里的18%的补偿是不是固定回报，确属政府是否可得解除合同的理由。因为，为了制止盲目吸引外资的行为，在2002年9月10日，国务院办公厅以国办发(2002)第43号文件下发了《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》，明确指出：保证外方投资固定回报，不符合中外投资者的利益共享、风险共担的原则，违反了中外合资、合作经营有关法律和法规的规定。今后任何单位不得违反国家规定保证外方投资

固定回报，并提出必须在年内整改完毕的限期，要求各地政府对固定回报投资项目进行清理和妥善处理。问题是，案件中如试图利用这点来证明该协议无效明显属混淆固定汇报率的概念。据于安教授的观点，“固定回报实质上是合作经营各方对经营过程中利益分配方式的一种约定，即不管企业的经营效益是盈是亏，都必须按照事先约定给予一方股东固定收益。《专营权协议》中关于净回报率的条款并非是对经营利益分配的约定，而是属于合同变更或终止后对受到损失的一方进行补偿的计算方式及补偿数额确定方式的约定。这一约定是合作公司与B市政府经过平等协商一致达成的，而且没有违反法律、法规的禁止性规定。”所以，在政府特许项目下，只有坚持政府以与企业平等的身份履行和对待合同，才能准确认定合同效力，才能保证企业利益的真正被尊重。

第二，更符合合同主体地位矫正的需要。

随着我国社会主义市场经济的发展，社会公共资源的综合开发利用越来越重要。把国家当成一个大型企业来经营，把社会公共资源市场化、货币化，从而实现效益最大化不但是市场经济发展的必然要求，也是我们追求建构相对独立自主的市民社会的基本要求。

不可否认，政府特许经营合同主体地位存在事实上的不平等。政府特许经营合同是在行政主体实施行政管理活动的过程中形成的，作为合同当事人一方的行政主体相对于另一方私人投资者来说，具有一定程度的特权，双方法律地位并不对等。政府出于维护公共利益的需要，享有对合同的监督权、指挥权、强制履行权或制裁权，可以单方面变更合同标的或终止合同。特别是在我国，这种监督、指挥、单方面变更合同标的或终止合同等权利的行使发挥到极致的情形更是常见。在前述污水处理厂项目纠纷中，A市政府就是以合作公司与该市排水公司的BOT合作合同中固定了污水处理的保底数量、保底价格、固定了汇率和定价条件等为由，废止由其在合作之初颁布的《污水专营管理办法》，事实上单方解除了特许权合同。同样，B市政府与合作公司的《专营权协议》，合同双方一无主体资格的限制，二无缔约瑕疵，合同签订前有B市政府以《B市政府承诺书》和《招商项目册》发出的要约邀请，后有双方协商、签订《专营权协议》的行为，而且该协议与《B市政府承诺书》和《招商项目册》内容一致，据此可以看出该协议是在双方协商一致的基础上签订的，已经依法成立。同时，该协议不具备法律规定的认定合同无效的要件，既没有违反法律和行政法规，没有采取欺诈、胁迫等手段，也没有违反国家利益或社会公共利益。因此，《专营权协议》合法有效，对双方均有法律拘束力。所以B二环路三期路段在特许经营期届满前正式通车的事实，是政府单方违约的典型例子。

当然，在上述两纠纷中，政府与私的主体在订立特许权协议之时，确实有项目定价不合理(如污水一级处理费达0.6元/吨)等事实，但这不是政府借其强势单方面违约或解约的充分和正当理由。如果政府的强硬毁约行为最终得到法律认可，不但会对目前我国正在积极推进的公用事业市场化产生极大的负面影响，而且也将损毁政府的形象。以上述两案为例，外/港商之所以在合作项目中注入巨资，一个很重要的原因就是相信政府，因为项目经过各级政府和主管部门同意，手续齐全、程序合法。市政府还专门制定了《专营办法》等，外/港商对政府文件和当事人之间签署的合作合同的合法性深信不疑。即使政府有权基于政府职能有效发挥、公共利益等具体考量，可以撤销、废止其所制定、颁布的办法、规

章，但必须看到，废止文件不单是政府一家的事情，而是涉及千家万户的大事，必须遵照依法行政和合法信赖利益保护原则谨慎定夺，而不能仗着政府权大，或者一切私的利益必须让位于公共利益的老思路任意妄为。

应当说，公用事业民营化是市民社会的基本特征，也是市场经济的现实需求。适应这种需求，BOT作为一种新型投融资方式，在我国基础项目建设中已经得到了广泛应用，近几年来成功的例子亦不少见，如咸阳渭河三桥、京承高速公路二期、遂渝高速高路和南京过江隧道等。但出现纷争并带来较大影响的也不乏其例。为保证政府特许发挥其应有的作用，通过将专营权合同定位于民事合同的方式，以对政府在合同履行中行政权力的行使予以适当限制，不但可以推动公用事业建设的顺利展开，也有利于诚信政府的建设，对塑造政府信用会起到一种制度上的推进作用。

第三，有利于有限政府理念的形成和建构。

行政许可作为政府对公共管理事项实行监管的一种重要方式，从某种意义上是一种重要的政府管制方式。政府管制(规制)制度是一种面对市场经济和社会生活微观主体的行政法律制度，即政府行政机构通过法律授权，对市场经济和社会生活主体的某些特殊行为进行限制和监督，以确定个人自由和权利的适当范围(私权)与政府权力(公权)的界限。当然，这条界限不是固定不变，而是随着市场及社会发展的状况不断调整和变化的。2004年我国《行政许可法》出台，该法的立法宗旨和意义，不仅在于规范政府治理社会的行政行为，建设有限、理性、负责的政府，更在于扩大市民社会自由、自主的空间。也就是说，在诸多公法法治观念凸显的气象之下，行政许可法还流贯着一股私法精神——这种精神在“听证”程序的规定（第46条）、“招标拍卖”等公平竞争机制的引入（第52条）、“信赖利益补偿”制度的建立（第8、9条）等方面获得了充分的体现，同时也构成了该法特别闪耀的三大“亮点”。[23]

应当说，行政许可作为现代政府管制社会的一种基本手段，起着调节行政权力与公民权利之间关系的作用。与具有惩罚性的行政处罚以及“减益性”的行政收费相比，行政许可具有授益性，给政府以“善”的面孔，因此更容易为公民接受，它更能调动行政权力与公民权利之间的良性互动关系。所以，《行政许可法》被认为是行政法领域的一部重要的“控权法”包含和体现着放松政府管制的精神和要求，也成为构建有限政府和实行政府职能转变在法律制度上的要求。

随着改革开放的深入和市场经济的发展，我国正朝着“小政府，大社会”的目标迈进。对于社会公共事务，政府需要的不仅仅是处理，更重要的是调整管理方式，由过去那种近乎垄断性的社会公共管理状况转变到多中心治理社会公共事务的轨道上来。所以，有限政府的基本要求，就是政府的权力要限缩到适当的领域，在行政许可，范围的界定可能还有技术上的问题，但行政许可并不否认公用事业领域“市场化”的选择，只不过政府应通过提高谈判能力、加强监督、管理等方式，对特许的私主体“追求利益最大化”的本性适当限制和引导。

就如前述案例，污水处理是公益事业，需要政府担当规范市场、监督行业的角色。所以，合作企业投资A污水处理，需要政府介入。在国家法、行政法规尚无相关立法规定的时候，介入的方式就是颁布《专营办法》，这是其职责所需，也是保证其依法行政的规范要求。

第四，符合合同纠纷解决方式的体系化要求。

就我国目前的立法实践而言，政府特许经营合同纠纷并没有足够的法律保障。在专项立法上，原对外贸易经济合作部1994年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》和国家计委、电力部、交通部1995年联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，都没有涉及到有关争议的解决。

我国行政法学界一致主张行政合同的独立存在，但是，如果将政府特许经营合同定性于行政合同，现行法的框架下，协商、调解、仲裁等常用方式就没有适用的空间。《行政诉讼法》第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。”《仲裁法》第3条则规定，“下列纠纷不能仲裁：(一)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”同时，根据我国《合同法》第128条第2款，涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁，但政府特许协议如归于行政合同，就被排除在《合同法》之外，不能适用仲裁。

其实，如果我们参考法经济学的分析方法，借鉴交易成本理论，重新考虑合同法与行政法的关系，可能更有利于本文对政府特许经营合同的性质认识：倘若以交易成本为依据来确定侵权法、合同法以及行政法的法域（即法的适用范围），则它们三者之间的关系大致是：如果当事人之间交易成本较大，那么侵权法和行政法的法域将扩大，而合同法的法域就将缩小；如果当事人之间的交易成本较小，那么侵权法和行政法的法域将缩小，而合同法的法域将扩大。这里，社会对交易成本的考量，不仅影响了各部门法作用的范围，同时也深刻地影响了人们的行为方式。[24]在这样的理论支配下，行政合同的出现与政府职能、管理方式改革的趋向具有一致性。当政府在可能的范围内选择以行政合同而非行政命令的方式实现政府职能时，已经表明这种选择符合了交易成本理论的一般要求。而BOT越来越具有生命力的现实，更凸显政府将特定的基础设施或公用事业交由私的社会主体去投资、一定期限之内经营与交易成本理论并不违拗。既然承认以合同形式安排该公用事业的经营，已然承认当事人可以通过合同形式安排其权利义务关系。有鉴于此，在不影响对公共利益的实现和实施的情形下，把政府特许经营认定为民事合同，赋予私的主体以最大的谈判能力与政府或其授权部门进行谈判，安排当事人之间的权利义务，由当事人选择协商、调解、仲裁、诉讼等方式解决合同履行中的纠纷，既有利于公用事业的发展，又利于政府信用的塑造，更有利于政府投融资模式的创新以及资源的整合和有效利用。

所以，在污水处理、路桥建设等市政公用设施建设，选择了BOT（或其相关）模式，特许权授予合同本身就确定了政府特许合同的法律属性。也就是说，基础设施、公用事业在确定了市场化运营的同时，也就确定了运营方式的民法属性。只不过，这实质上是一种被施加了更多限制的民事合同。处理该合同问题，援用的应当是民法规范，包括要约与承

诺、合同自由、行为能力、代理、合同无效的原因等规范。

这样的认识，具有理论和实证上的优越性，它能够尊重特许权的财产权属性，能够廓清行政许可不过是特许权取得、特许合同签订的前置性条件，能够保证同类纠纷的相似裁判结果。

注释:

[1] 摘自《中国环境报》，2004年2月10日，第T0A版。

[2] 摘自《中国青年报》，2004年7月13日，第4版。

[3] Martin Mendelsohn &Robin Byone,op.cit. ,p.21-22.

[4] 孙连会：《特许经营法律精要》，机械工业出版社2006年版，第10页。

[5] 欧阳光，吴静，王龙刚：《公司特许经营法律实务》，法律出版社2007年版，第13页。

[6]现代意义上的BOT是作为公共基础设施民营化趋势下的一种投资方式出现的，最初由土耳其总理奥扎尔率先在 1984 年正式提出。参见S.C.M Menheere&S.N.Pollalis , Case Studies on Build –Operate-Transfer, The Netherlands,TU Delft, 1996

P.6.

[7]杨明，曹明星：《特许经营权：一项独立的财产权》，载《华中科技大学学报》（社会科学版），2003年第5期。

[8][日]上柳克郎：《商法总则·商行为法》，台湾有斐阁1993年版，第34页。

[9][日]龙田节：《商法略说》，谢次昌译，甘肃人民出版社1985年版，第22-23页。

[10]杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第638页。

[11]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第133页。

[12]李显冬：《市政特许经营中的双重法律关系—兼论市政特许经营权的准物权性质》，载《国家行政学院学报》，2004年第4期。

[13]王智斌：《行政许可法的制度创新与私权潜能》，载《政法论坛》，2006年第6期。

[14]皮纯协，张成福：《行政法学》，中国人民大学出版社2002年版，第171页。

[15]高富平：《浅议行政许可的财产属性》，载《法学》，2000年第8期。

[16]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第185－189页。

[17]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》(二)，国家行政学院出版社1999年版，第190－191页。

[18]应松年：《行政合同不容忽视》，载《法制日报》，1997－6－9。

[19]梁慧星：《中国统一合同法的起草》，载梁慧星：《民商法论丛》（9），法律出版社1998年版，第31页。

[20]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》(二)，国家行政学院出版社1999年版，第191页。

[21]于安：《外商投资特许权项目协议（BOT）与行政合同法》，法律出版社1998年版，第3-4页。

[22]王智斌：《行政许可法的制度创新与私权潜能》，载《政法论坛》，2006年第6期。

[23]王智斌：《行政许可法的制度创新与私权潜能》，载《政法论坛》，2006年第6期。

[24]黄文平：《论侵权与契约的替代——一个法经济学的视角》，载《经济评论》，2004年第6期。

出处:《判解研究》2007年第6輯

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