啤酒花事件的法律思考

“啤酒花事件”的法律思考

一、引言

新疆啤酒花股份有限公司（下称“啤酒花公司”）的董事长于2003年10月末“不假而出”之后，啤酒花公司的巨额担保问题相继暴露，其经营情况陷入困境，并引发了“新疆担保圈”黑洞，导致以业绩优良、股市表现非凡的新疆上市公司出现了前所未有的大地震，啤酒花股票的价格从16.5跌至4元上下，流通市值蒸发20亿元以上。此即业界所称的“啤酒花事件”。

“啤酒花事件”发生后，不仅啤酒花公司、啤酒花公司的投资者、包括银行在内的公司债权人等利害相关者蒙受了巨大的损失，而且也给我国证券市场的健康发展带来了较大负面影响。该事件给我们提出了许多必须思考和解决的课题，如对于上市公司，如何监管公司治理结构的规范，如何使目前设立的监事会制度和独立董事制度发挥应有的监督作用，如何强化董事责任、建立事前监管、事中监管和事后监管的监管体系、如何严格履行信息披露义务等。深入研究“啤酒花事件”发生的原因，并找出解决之途，对保护投资者利益，完善证券市场，防范和化解金融风险，具有重要意义。

二、基本情况

啤酒花公司成立于1993年3月，1997年6月16日经中国证券会批准在上海证券交易所挂牌上市。公司位于新疆乌鲁木齐市解放南路17号酒花大厦，法定代表人艾克拉木·艾沙由夫，注册资金3.679166亿元，主要经营啤酒花及制品、啤酒、大麦、食品、饮料、房地产开发、进出口业务及地边贸易等业务。啤酒花公司是一个典型的自主经营，自负盈亏,民营投资占主体的上市公司。在啤酒花公司定向募资增资扩股并转制为公众公司时,艾克拉木创办的新疆恒宇发展有限公司出资购买啤酒花182万股法人股,以第7大股东的身份成为啤酒花公司的副董事长，1999年8月，又陆续受让股权，合计持有啤酒花2480万股，持股比例仅低于第一大股东新疆轻工供销公司（以下简称轻工集团），低2个百分点，在2000

年初，轻工集团在没有经过财政部同意的情况下，协议以5000万元将所持有的所有啤酒花股份转让给艾克拉木。自此，啤酒花实际由艾克拉木个人所控制。

啤酒花公司主营啤酒原料的生产加工业务，后来扩展到食品饮料、房地产开发等领域。而近年来，由于啤酒原料遭遇行业颓废，饮料业务竞争加剧，同时房地产开发由于经营不善，并未给企业带来效益，反而已成负担。2000年啤酒花公司净利润9357万元，2001年7596万元，2002年4813万元，可以明显看出，公司近年业绩已呈现逐年滑坡趋势。虽然啤酒花的财务状况一直在恶化，股价却长期高涨，完全脱离基本面。啤酒花自1996年上市以来，股价从原来的9元上下，一直涨到崩盘前的86.3元（复权价），6年涨了10倍,净利润却从2001年的7598万元，减少到2003年前三季度321万元。自法定代表人艾克拉木失踪后，据初步统计，啤酒花有18亿元银行贷款去向不明。从啤酒花几年的投资看，啤酒花投入资金不超过1亿元，啤酒花的贷款到底用于哪里，随着法定代表人的出走，谁也说不清。

啤酒花事件发生后，发现该公司已披露的贷款担保总额为7.998亿元（对控股公司贷款担保总额3.548亿元），未披露的对外担保总额近10亿元，对外担保总额近18亿元。债权人通过法院对公司及公司控股子公司新疆绿金啤酒花制品有限公司、新疆神内生物制品有限公司、新疆啤酒（集团）有限责任公司、乌鲁木齐神内生物制品有限公司、中食神内（燕郊）生物制品有限公司、新疆啤酒花房地产开发有限公司等绝大部分资产和权益进行了资产保全，公司及下属控股子公司的主要银行账户（包括基本户、配股专户、国债专户、基建账户）

也被查封或冻结，涉及金额7.5亿元。04年10月啤酒花公司资不抵债10亿元，金融风险已然形成。

三、风险形成的原因

从啤酒花公司事件的整个发展过程来看，其风险形成不外乎有以下几个方面的原因：

（一）公司法人治理结构存在极大缺陷

1.一股独大造成问题

啤酒花公司法定代表人艾克拉木通过资本运作，最后形成啤酒花资产由其所控制一股独大的局面。早在2002年11月4日发布的董事会公告里，啤酒花就披露存在公司董事长同时兼任公司大股东董事长的问题，并声称“公司已将该问题转达公司大股东,并将尽早解决此兼职问题”。但直到艾克拉木失踪前，他身兼两职的情况仍然没有改变。一股独大使得上市公司制衡机制缺失，大股东在股东大会上占大多数的投票权就可以轻易通过董事会议案，哪怕这些议案中有时明显侵害中、小股东的利益。同时，大股东或是对上市公司存在实质控制权的控股股东在操作具体事宜时，没有贯彻“公平、公开、公正”的原则，透明度不够，缺乏诚信，等到投资者知道大股东的违规行为时，问题往往已经很严重。

2.公司监事会和独立董事形同虚设

啤酒花监事会会长张晓燕是啤酒花第一大股东恒源投资有限责任公司的财务部经理，另一位监事安莉则在恒源投资有限责任公司担任出纳和统计工作，两位恒源的财务人员占据了监事会三分之二的席位，能对第一大股东起到怎样的监督作用，可想而知。啤酒花聘任的两位独立董事的所在单位，一是啤酒花公司年报的审计机构，另一个与啤酒花也有业务往来，虽然进入啤酒花任职的两位独立董事并不是相关业务的直接经手人或合伙人，但这种打擦边球的关联身份，让人不得不质疑啤酒花聘任独立董事的初衷。

从以上两个方面可见，啤酒花公司法人治理结构存在极大的缺陷，其内部制约机制存在严重问题。股东大会往往是以走过场的形式草草进行，即使中、小股东对公司议案提出质疑，也会因为不能形成合力而独木难支。

（二）违规担保，风险巨大

啤酒花公布公司共有天山股份、汇通水利、油耗集团、新疆众和等十家上市公司与其有互保协议。友好集团为啤酒花贷款担保余额2.1亿元；新疆众和担保8500万元；汇通水利担保1.1亿元；天山股份担保3000万元。10家互保金额总计超过45亿元，已有近5亿元担保逾期。截至2003年11月，公司应收账款26484万元，逾期贷款14005万元，近18亿元的对外担保已经超过啤酒花的净资产3倍左右，其中9亿元的担保尚未查明为谁担保，面对超过74％的负债率，啤酒花的巨大财务风险不言而喻。

从以上数据我们不难看出，啤酒花公司在对外担保方面存在严重问题：

1.担保数额巨大，远远超出合理范围。

啤酒花公司的担保黑洞涉及担保金额合计18亿元（含违规未披露10亿元），而公司2003年净资产只有6亿元，这样的“小马拉大车”式的恶意担保不仅为公司本身带来巨大的财务风险，也为银行贷款的安全制造了风险。

2.违规担保，性质恶劣。

从对啤酒花公司巨额担保的清查中，反映出上市公司之间的巨额互保现象十分严重。目前我国现行法律法规对商业领域的担保行为虽然有明确规定，但对法人间为获取银行贷款而采取的互保行为却没有限制性规定。在规范上市公司担保行为方面，2003年9月，证监会、国资委联合发出《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通

知》要求上市公司规范对外担保，上市公司对外担保额不得超过公司净资产的50％，而对于以前形成的担保，要求上市公司应自《通知》发布之日起一个月内进行自查，违反通知规定的对外担保形成的或有债务，在每个会计年度至少下降30％，并对违反规定的上市公司及董事、监事、经理等高级管理人员责令整改，依法处罚，并自发现违规行为12个月内不受理其再融资申请。可是整改期限已经过期，但啤酒花问题依然很严重，如果不是新疆高法冻结啤酒花6000万法人股，不是法定代表人失踪，那么这些违规担保问题暴露的时间可能还要推后。所以，没有强制措施和实际处罚措施，规定就往往显得苍白无力，起不到实际的作用。

（三）违规经营，虚假交易，扩大业绩

啤酒花业绩源于虚构交易，虚开增值税发票。2003年4月15日，新疆啤酒花委托深圳波特兰公司采购10万吨进口大麦的同时，深圳波特兰公司又将这一采购计划全盘委托给了上海迪群贸易有限公司。其实深圳波特兰公司和新疆啤酒花的交易完全是假的，波特兰与上海迪群的交易也是虚构的，啤酒花通过伪造购销合同虚开增值税发票，以此虚构主营收入。啤酒花公司可以通过类似于深圳波特兰这样的公司做过渡，与艾克拉木所控制的其他公司互相开票做生意，买进原材料再卖出产品，如此不停运转，雪球越滚越大，销售额和利润也可以随之做大。虚开增值税发票可以达到两个目的，一是偷逃国家税收增加企业利润；二是利用虚开增值税方式做大企业的营业额，甚至互相之间开票，以达到销售额过百亿成为超百亿集团目的。

上述虚假交易暴露了啤酒花内部违规经营的风险，通过不断设立“子”公司和“孙”公司，并以制造出来的经营业绩和财务数据，获取大量贷款。

（四）未严格履行上市公司信息披露义务

按照《上海证券交易所股票上市规则》规定，上市公司因担保而产生的关联交易及重大担保事项必须及时信息披露。而且《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》也强调了信息披露的要求与重要性，但是啤酒花公司未按照规定履行对外披露义务的对外担保总额近10亿元，投资者或银行无法从啤酒花公告信息中获取这背后的信息。许多上市公司有意或无意对控股子公司的担保不履行信息披露义务，这可能使投资者或银行因为信息不对称而影响决策。

（五）涉嫌操纵股市

据有关媒体报道，艾克拉木还涉嫌操纵股市。他利用自己所控制的上海宝源投资公司、上海天瑞投资公司、上海恒源控股集团等企业，在99家证券营业部控制了1万个股票账户，动用巨额资金炒作啤酒花公司股票。如果此项行为被最终查实，根据《刑法》有关规定，艾克拉木及相关人员必然构成操纵证券市场交易价格罪。

四、法律问题思考

如前所述，“啤酒花事件”的发生，是上市公司治理结构不合理、信息披露不规范、金融机构风险防范意识不强等多种因素综合作用的结果。事实上，“啤酒花事件”不仅造成了巨大的损失，而且给我们带来了深刻的教训。通过深入分析该事件的发生原因，我们认为，为避免“啤酒花事件“的重演，必须清醒地认识到以下几点的重要性，并将之付诸实践：

（一）加强诚信体系建设是上市公司赖以生存和发展的基础

公开、公平、公正是证券法的三大基本原则，也是证券市场得以有效运行的基石。为实

现“三公”原则，上市公司应合法经营、诚信行事，既不得隐瞒真实情况，进行不实信息披露，更不能制造经营假象。但在“啤酒花事件”中，我们看到，啤酒花公司严重违反信息披露义务，其未披露的对外担保总额近10亿元，通过伪造购销合同虚开增值税发票，虚构主营收入。这些做假行为不但损害了上市公司的诚信形象，而且还侵犯了投资者的利益，最终导致的结果是啤酒花公司的“凋零”。因此，上市公司应充分重视自身的诚信体系建设，“给投资者一个真实的上市公司”，只有这样，才能保证自身的长远、健康发展。

（二）加强上市公司对外担保行为的管理与规范

我国法律法规对上市公司担保并非欠缺规定，相反，规定还比较完善。例如，《公司法》第六十条规定，“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”《上市公司治理准则》第十四条规定，上市公司的资产属于公司所有。上市公司应采取有效措施防止股东及其关联方以各种形式占用或转移公司的资金、资产及其他资源。上市公司不得为股东及其关联方提供担保。《中国证券监督管理委员会关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第五条规定，“上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权，上市公司董事会在决定为他人提供担保之前（或提交股东大会表决前），应当掌握债务人的资信状况，对该担保事项的利益和风险进行充分分析，并在董事会有关公告中详尽披露。”但在实践中，上市公司未经公司有权机关批准违规对外担保的情况比比皆是，而且往往数额巨大。对外担保问题已经成为上市公司突出的风险隐患。一个业绩良好的上市公司很可能被沉重的对外担保包袱而拖垮。例如，啤酒花公司本身业绩虽然出现下滑，但真正拖垮它的并不是经营亏损，而是巨额的对外担保债务。

关于违规担保的法律后果，主要包括两部分：第一部分是违规担保的法律责任。对此，《公司法》第一百二十四条规定，“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”《中国证券监督管理委员会关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第十条规定，“上市公司董事、经理及其它管理人员未按规定程序擅自越权签订担保合同，对上市公司造成损害的，上市公司应当追究当事人的责任。上市公司为他人提供担保未按照《证券交易所股票上市规则》的要求履行信息披露义务的，证券交易所应当根据《证券交易所股票上市规则》视情节轻重对有关上市公司及责任人给予相应的处分。上市公司对担保事项的信息披露违反《中华人民共和国证券法》和本通知规定的，中国证监会依法对有关上市公司及责任人给予处罚。”第二部分是违规担保的法律效力。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定，“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”可见，现行法关于违规担保的法律责任并非不严厉，关于违规担保的法律效力规定也还存在不甚明确之处。因此，为保护投资者的利益，保障上市公司的健康发展，有必要强化上市公司对外担保行为的管理和规范，对违反上市公司对外担保规定的，规定包括刑事责任在内的更为严厉的法律责任，对违规担保的对外效力，也应规定得更明确些。

（三）完善上市公司治理结构

我国资本市场在功能定位上过于偏重融资功能，严重忽视了对公司治理结构的整治。从公司治理结构上看，我国上市公司存在的主要问题有：股权过于集中，一股独大的公司多，股权结构不合理；董事长不仅是法定代表人，拥有召集董事会等权力，而且权力过于集中；

关联交易规制不严格，易成为股东进行利益转移的工具，等等。“啤酒花事件”的本质即是大股东通过相互担保等方式侵占上市公司利益。

可见，要真正保护投资者利益，改善上市公司经营状况，必须真正完善我国上市公司的治理结构。但上市公司治理结构的完善是一个系统工程，既需要公司自身的努力，也需要外部法律环境、司法环境、文化环境等的支持和促动。特别是后者的完善，需要较长的时间。因此，完善上市公司治理结构不可能一蹴而就，但在现有外部环境下，公司通过自身努力，采取改良股权结构、合理分配经营层权力、完善内部议事程序、控制经营风险等方式，还是可以在一定程度上提高治理水平，优化经营环境的。

（四）加强对上市公司高管的责任追究机制

上市公司高管是指公司董事、监事、经理及公司章程规定的其他人员。从公司运作的机理看，公司高管是受股东之托管理公司，其与公司之间为委任关系。其中，公司为委托人，公司高管是受托人。在法律上，受托人对委托人负有注意义务与忠实义务。如果受托人未履行勤勉、尽职、诚信的义务，给公司造成损失的，其应承担相应的法律责任。《公司法》规定，“董事、经理违反本规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，承担赔偿责任”。《上市公司章程指引》规定，“董事应当在董事会决议上签字并对董事会的决议承担责任。董事会决议违反法律法规或者章程，致使公司遭受损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事免除责任。”《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》规定，“上市公司董事、经理及其他管理人员未按照规定程序擅自越权签订担保合同的，对上市公司造成伤害的，上市公司应当追究当事人的责任”。这些规定都为受害人追究高管人员的责任提供了法律依据。

虽然我国法律规定了董事违规担保给公司造成损害时的民事责任，但是，该规定只在董事、经理违规向公司股东、个人提供担保时才能适用，对其他高管人员违规提供担保、公司高管向股东、个人以外的人提供担保的情况并不适用，而且在公司董事会决议、股东会决议同意对外提供担保时，该规定是否适用也不无疑问。另外，在根据《公司法》规定董事等高管人员应对违规担保应承担民事责任时，由于公司为董事等高管人员所把持，他们也很难对这些负有责任的董事等高管提起诉讼，故事实上，这些责任很难落到实处。在国外，为避免出现这些情况，一般都规定了股东派生诉讼制度。根据该制度，当公司利益受到他人，尤其是受到控股股东、董事及其他高级管理人员等的侵害，而公司怠于追究侵害人责任时，符合法定条件的股东以自己之名义为公司利益对侵害人提起诉讼，以追究侵害人的法律责任。但我国公司法并无此制度。

因此，要真正解决上市公司关联担保问题，防止上市公司以担保方式对大股东等利益相关者进行利益输送，有必要完善上市公司董事等高管违规提供担保的民事责任及责任追究制度。

（五）银行应加强对上市公司的贷款审核，防范信贷风险

“啤酒花事件”中各相关银行虽然受到了巨大的损失，但事实上，该事件的发生，银行也“功不可没”。试想，如果银行按照放贷程序对其进行严格的放贷前审查、放贷后跟踪，则啤酒花公司存在的违规担保等问题不至于这么晚才暴露，果如此，损失可能会小得多。因此，银行也应对“啤酒花事件”进行深刻反思：是什么原因导致这种现象的出现？

显然，不能说银行对巨额的坏账没有任何责任。啤酒花事件告诉我们，无论是什么样的知名企业，业绩多么优良，银行都应该加强贷款独立审批意识,减少外界其他因素的干扰，按照正常程序和规则办理。同时在放贷后应当加强监管，即要加强对股份公司及集团性公司客户贷款实际使用的监督管理，贷款的专款专用是保证贷款安全的基本要求，不能因为股份

公司及集团性客户的特殊性就放弃或放松对贷款使用的监控，要防止信贷资金在股份公司和集团性公司内不同法人主体之间随意流动；针对现今同业竞争日趋激烈，国家相关法律法规尚不完善的实际，银行机构必须准确界定股份公司及集团公司客户内部各成员的法律地位和相互关系，并严格按照法人实体进行评级、授信及发放信用；注意核查该类客户注册资本的真实到位情况；对股份公司及集团性公司客户风险进行集中控制。由于该类客户跨行业、跨地区经营的特点，银行机构必须有选择地提升部分重点客户，集中控制信贷风险；要加强同业之间对上市公司和集团性公司的信息沟通。认真做好贷前调查工作,确保借款人信贷调查资料真实、全面、准确，为信贷投放的综合审查和科学决策奠定良好的基础。鉴于目前股份公司及集团性公司具有产权结构复杂、经营结构庞大、关联交易频繁、融资渠道广泛、融资额度巨大、信贷风险集中等特点，各家金融机构须通过人行登记查询系统等手段，加强信息沟通，切实控制信用总量，防范各自信贷风险。

（秦旷）

公益之诉的法律思考

公益之诉的法律思考 一、现象与问题 首先请读者与我共同关注自1995年发展至今的“王海现象”此潮彼落的衍变以及轰动一时的“奇女子”王英诉全国白酒案的始末。 1995年自王海决定进京打假以来，这一路可谓风云变幻、忧喜参半。起初两年由于有关方面的积极表态，新闻媒体的舆论导向，即使与此同时，甚至法律界仍对购假索赔提出诸多质疑，王海却似乎渐入诉无不胜的佳境。1997年形势有了转机，王海等对水货手机的索赔一一败诉，在此之后甚至同一法院对同一原告、同一标的物、同一…… 客观地说，王海、王英们为消费者权益所作的努力是值得称道的，虽然所引发的有关法律适用、法律解释、法律与道德评价尚无定论。就王海购假索赔案,中国消费者协会等有关部门和人士已呼吁最高人民法院作出司法解释,或由全国人大对消法作出修改和补充;而王英"白酒标鉴案＂的合理选择是：在立法领域寻求改进，即说服人大代表和由他们组成的立法机关，修改目前的法律。5以上情形表明我国司法领域对于消费者权益的制度保障方面仍处于滞后状态。 本文尝试引入公益之诉的讨论，对其渊源与发展作概要介绍，并希望通过对公益之诉的经济分析为这一新型诉讼制度的建立作一抛砖引玉的序言。 二、公益之诉的渊源及以展 公益之诉起源于罗马法，是相对于私益之诉而言的。吴文翰先生曾论及：“古代罗马法学家把法分为公法和私法，诉讼也被分为‘公诉’和

‘私诉’两种。‘公诉’是对有关国家利益案件的审查，‘私诉’是根据个人的申诉对有关案件的审查。但这种区分和近代‘公诉’和‘私诉’并非同一的概念，按今日所谓的‘公诉’是由代表国家的检察机关向法院提起追究被告人刑事责任直接向法院提起的诉讼。罗马法则以涉及国家和政府的诉讼为‘公诉’，涉及私人利害关系的为‘私诉’，凡个人受到不法的侵害致使个人的权利遭受损失的，纵然是刑事诉讼，也只能是私诉。”由此分析6罗马法的诉讼种类时，可知其诉讼制度是相应于公法、私法的划分而建立的，将其分为私益诉讼和公益诉讼。吴先生说：“以私人资格发生的诉讼，以保护私人权益为目的的，叫私益诉讼；以保护公益为目的的，就叫做公益诉讼。”7另周楠先生对此曾信得过重要的论述：“前者（私益诉讼）乃保护个人所有权益的诉讼仅特定人可提；后者乃保护社会公共利益为目的的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。”8由此我们可以得出古罗马的公益之诉至少包含两点”1、公益之诉以保护公共利益为目的；2、凡市民均可提起公益之诉，无论其自身利益是否受损。 周楠先生还对公益之诉存在的原因作出阐释：“现代法关于公共利益的保护，由公务员代表国家履行之。罗马当时的政权机构远没有近代这样健全和周密，仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的，故授权市民代表社会集体直接起诉，以补救其不足。“可见，公益之诉的产生是与维护公共利益力量不足相联系的，当公共权力机构不足以维护社会公益时，市民据法律授权能够起诉违反公益的行为。 国外的公益之诉发展到今天已日趋完善，尤以美国为甚，谷口安平先

论检察机关提起民事公益诉讼制度的构建精编版

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论检察机关提起民事公益诉讼制度的构建（2009年02月26日）作者：嘉定区检察院陈永 随着我国社会经济的快速发展，在建立社会主义市场经济体制的过程中，出现了大量的侵害国家利益和社会公共利益的案件，如国有资产流失案件、垄断经营案件、环境与自然资源的公害案件、不合理利用土地案件、破坏土地资源案件等公共性的违法侵害国家利益和社会公共利益的案件。但是，由于我国公益诉讼的原告制度在程序法上的缺失，致使国家利益和社会公共利益无法获得圆满的救济与维护，仅仅依靠公民以原告资格向法院提起民事诉讼是非常不现实的。根据民事诉讼法理论，当事人仅能获得自身受侵害权利范围内的救济，而对于超出自身权利范围的国家利益和社会公共利益，公民无权提起诉讼。因此，确立检察机关作为国家利益和社会公共利益的原告主体资格，建立检察机关提起民事公益诉讼制度已是当务之急。 一、民事公益诉讼概述 公益诉讼源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。公益诉讼又被称为罚金诉讼、民众诉讼，在罗马法中，“私益诉讼是保护个人权利的诉讼，仅特定的个人才能提起；公益诉讼则是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起”。[①]“人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民均有权提起它。受到非法行为损害的人或被公认较为适宜起诉的人具有优先权。”[②]罗马当时的政权机构远没有近代这样健全和周密，仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的，故授权市民代表社会集体直接起诉，以补救其不足。公益诉讼引起广泛关注却是在20世纪，随着高科技的迅速

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对家庭暴力司法干预现状的思考（一） 摘要：本文以法官的视角，对家庭暴力司法审判的现状及问题背景进行剖析，从立法和司法的衔接、能动司法等方面提出了探索性的意见和建议。 对家庭暴力的司法干预，是防治家庭暴力的重要组成部分，从人民法院目前对家庭暴力案件的司法审判看，还存在着诸多问题需要加以解决，笔者从基层法院法官的视角，试对此作粗浅的分析和探讨。 一、现实与现状 （一）法律规定的相对原则与司法解释的相对补充 2001年4月28日九届全国人大常委会第二十一次会议修改的《婚姻法》把“禁止家暴力”明确写入总则，并作了相应的规定，这是婚姻立法的重大进步，也是对家庭暴力司法干预的重要法律依据。但这些规定总体上仍较为原则，在法律适用和操作上还较难准确把握。为此，2001年12月24日最高法院公布了《婚姻法》司法解释（一）。对家庭暴力的内涵、家庭暴力损害赔偿的范围、提出损害赔偿请求的主体、行使损害赔偿请求权的时间等问题作了进一步的具体规定。对于法官正确理解《婚姻法》的立法本意、弥补成文法的不足、统一法律适用，起了积极、有效的推动作用。司法审判中，最高院《婚姻法》的司法解释和《婚姻法》一样，已经成为法官适用法律裁判案件的圭臬。 （二）《妇女权益保障法》的修改与《婚姻法》司法解释的冲突 2005年8月28日十届全国人大常委会第十七次会议通过修改《妇女权益保障法》第五十八条规定，对妇女实施家庭暴力的，受害人可以直接依法向人民法院提起民事诉讼。《婚姻法》第四十六条规定，有家庭暴力情形，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，由此，可以看出《婚姻法》同样也赋予了家庭暴力受害人的诉权。但附加了限制性的内容。即必须“导致离婚”。《婚姻法》司法解释（一）第二十九条据此作出了在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚，而单独对家庭暴力提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理的规定。同时还规定，法院判决不准离婚的案件，当事人提出的损害赔偿请求，法院也不予支持。《婚姻法》

陷阱取证的合法性问题

陷阱取证的合法性问题 北大方正诉高术 2001年，北京北大方正公司、北京红楼计算机科学技术研究所（简称方正公司）发现北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司（简称高术天力、高术科技）在全国范围内大规模非法复制及销售其拥有著作权的软件，遂委托下属公司职员以普通用户身份与后者交易，并在会同公证人员就此进行公证取证后，提起侵权之诉。 问题： 在知识产权案件中，“陷阱取证”所获证据是否具有可采性（证据资格）？ 一审法院： 肯定了方正公司等采取的“陷阱取证”方式，认为法律就此未为禁止，支持方正公司的诉讼请求。 二审法院： 方正公司的取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，且该取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。 但由于高术天力承认盗版行为，法院最终判令，高术天力和高术科技立即停止复制、销售方正RIP、文合软件，公开道歉，并按照一套正版软件的价格赔偿方正公司13万元的经济损失和1万元的公证费。 最高人民法院： 2006年8月7日作出再审判决，认定方正公司的取证方式合法有效，认为其获取证据所证明的事实应作为定案根据。 撤销二审判决，判决高术天力、高术科技共同赔偿北大方正、红楼研究所经济损失60 万元，以及北大方正、红楼研究所为本案支付的调查取证费1.3 万元。 一、陷阱取证的合法性 （一）证据的合法性 1995年3月最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中明确规定：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。” 最高人民法院在2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。” 2001年司法解释重新明确了非法证据判断标准，对证据合法性作了相对宽松的规定。 （二）“陷阱取证”的合法性 刑事诉讼中的“陷阱取证”是指在对特殊刑事案件的侦查过程中,侦查人员为获取犯罪嫌疑人犯罪的证据和线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊的侦查手段和方法。

规范民间融资的对策

规范民间融资的对策 随着我市经济的快速发展，民间融资的力量日益崛起,民间融资乱象丛生，如何规范民间融资成为关键问题。这里给大家分享一些关于规范民间融资的内容，希望对大家有所帮助。 什么是民间融资 民间融资是指出资人与受资人之间，在国家法定金融机构之外，以取得高额利息与取得资金使用权并支付约定利息为目的而采用民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融资和社会集资等形式暂时改变资金所有权的金融行为。本文以山西省的民间融资市场为个案，重点分析民间融资的交易形式、供求关系经济与社会效应，以此提出相应的政策建议。由于民间融资往往具备区域金融的特征，因此，研究单个省份的民间融资特征对于把握民间融资的社区性和交易范围的局部性都具备现实意义。 民间融资是相对于国家依法批准设立的金融机构融资而言的，泛指非金融机构的自然人、企业及其他经济主体(财政除外)之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。民间融资是游离于国家正规金融机构之外的、以资金筹借为主的融资活动。据此定义，正常的企业间商业信用不在民间融资范畴之内。但如果商业信用时间超出合同约定时间并收取利息或其他报酬，同样会被纳入民间融资范畴。 民间金融包括所有未经注册、在央行控制之外的各种金融形式。“民间金融”的内涵一般包含在“非正式金融”(informal finance)中，非正式金融既包含民间金融形式也包含一些正规金融机构的非正式产品和形式。在中国由于民间金融的规模很大，所以有必要突出民间金融部分，而非笼统称之为非正式金融。 民间融资发展中存在的主要问题 一是扰乱金融市场秩序，影响国家宏观调控。国家宏观调控的重要手段之一就是通过对金融机构的利率和信贷货币供应量调控实现对宏观经济的调控。一般来讲，民间融资利率远高于正规金融机构融资利率，广东民间融资年利率为40%-60%，武汉、南京等地最高达120%，有些地方甚至高达180%。这种虚高利率破坏正常的利率市场秩序，扭曲资金价格，削弱国家宏观调控效果，扰乱了国民经济秩序。其次，民间融资因其自发性和信息滞后性，及一些行业高利润的诱惑，极易导致民间资金流入国家宏观调控限制的行业或企业，助长了盲目投资和低水平重复建设，不利于产业结构

法学毕业论文论检察机关提起公益诉讼的法律问题

论检察机关提起公益诉讼的法律问题 摘要民事诉讼法即将修改，其中最令人瞩目的莫过于拟增加公益诉讼制度。民事诉讼法增加公益诉讼，反映了我国在法治进程中已经开始重视对国家利益、社会公共利益受到侵害之法律救济。但是，公益诉讼的探索在我国毕竟只是处于起步阶段，对于公益诉讼的提起主体、提起的方式以及可能遇到的障碍的解决方法，在理论界仍有不少的争议。本文从检察机关的职能定位出发，针对检察机关提起公益诉讼的理论问题进行简要分析，并对完善公益诉讼制度提出自己的看法。 关键词公益诉讼检察机关民事督促起诉支持起诉谦抑性原则 一、检察机关应是提起公益诉讼的适格主体 (一)检察机关提起公益诉讼的法律依据 《人民检察院组织法》第 4 条规定：“人民检察院通过行使检察权……保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产……保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。”明确了检察机关公共利益代表人的身份。同时，《刑事诉讼法》第 77 条关于检察机关可以提起附带民事诉讼的规定，也肯定了检察机关代表国家提起公益诉讼的可行性。另外，在《民事诉讼法》第

15条规定的支持起诉条款中也间接肯定了检察机关作为支持起诉 人的资格。 (二)检察机关提起公益诉讼有着天然优越性 首次，相对于行政机关，检察机关作为法律监督机关，其中 立的法律地位决定了其没有地方利益、部门利益的牵涉，更适合 代表国家、社会公共利益提起诉讼。其次，相比于其他社会团体，检察机关作为国家法律监督机关，不仅是诉讼主体，更有着法律 监督者的特殊身份，拥有法定的调查权，相比于其他社会团体提 起公益诉讼过程中容易遇到的调查事实取证困难的现状，检察机 关能为维护国家、社会公共利益提供更加有力的保障。 再者，检察机关作为专业的司法机关，拥有专业法律知识的 检察人员和专门的民事行政检察部门，拥有提起公益诉讼的客观 条件。在国外司法实践中，检察机关也多为提起公益诉讼的合格 主体。 因此，作为法定的公共利益代表人和法律监督机关，对于侵 害公益的行为检察机关提起公益诉讼不仅是检察监督权的表现， 同时更是维护公共利益所不容推辞的责任。 二、检察机关提起公益诉讼的主要方式及原因分析 检察机关提起公益诉讼主要包括三种方式：直接起诉、民事 督促起诉和支持起诉。直接起诉是指检察机关作为原告直接向人

论家庭暴力及其法律责任

论文提纲 家庭暴力是一个古老的现象，是发生在家族成员之间的暴力行为。日益严重的家庭暴力危害了受害者的身心健康，侵犯了受害者的合法权益，为了给予家庭暴力的受害者更全面、更具体、更适当的帮助，以取得更好的社会效果，必须建立法律、社会、心理各层面的社会支持体系。 一、家庭暴力的界定：国内外法律、学者对家庭暴力的解释。 二、家庭暴力的成因： (一)我国家庭暴力是封建意识传统的产物； (二)中国妇女普遍存在文化、就业、心理三大弱项； (三)执法人员对家庭暴力的认识存在误区； (四)社会在家庭暴力方面立法不够，缺乏有效的司法保护。 三、家庭暴力的表现特点： (一)家庭暴力的家庭性和违法性； (二)家庭暴力具有隐蔽性； (三)家庭暴力具有复杂性； (四)家庭暴力具有持久性。 四、实施暴力应承担的法律责任： (一)家庭暴力应承担的民事法律责任； (二)家庭暴力应承担的刑事法律责任； (三)家庭暴力应承担的行政法律责任。

论家庭暴力及其法律责任 内容摘要：家庭暴力是发生在家族成员之间的暴力行为。日益严重的家庭暴力危害了受害者的身心健康，侵犯了受害者的合法权益，破坏了社会稳定和发展，已引起全社会的广泛关注。为了给予家庭暴力的受害者更全面、更具体、更适当的帮助，以取得更好的社会效果，必须建立法律、社会、心理各层面的社会支持体系。 关键词：家庭暴力法律责任

一、家庭暴力的界定 家庭暴力应该说是一个古老的现象，但是即使在西方，这种现象作为一种问题纳入法律思考，也是在20世纪60年代开始的，中国则更晚一些，20世纪90年代初才开始有了较多的研究和讨论。这是因为家庭暴力不单纯是一种侵权行为或犯罪，它总是和社会的传统文化家庭的伦理价值和人们的思想观念交织在一起的，被有意无意地掩盖起来，甚至被认为是正常的事情。而在中国改革开放日渐深入的过程中，有着1 3亿人口，二、三亿多家庭这样一个大国中，家庭暴力作为导致婚姻家庭破裂、家庭成员遭受摧残、折磨的现象越来越不容忽视的情况下，法律，不可不把目光聚焦在这个问题上了。 中国有两句古话：一是“清官难断家务事”；二是“家丑不可外扬”。长期以来，我国司法机关对于一般家庭暴力持比较模糊、暧昧的态度；同时受害者认为家庭暴力属于“家丑”，不足为外人道。致使家庭暴力程度不断升级，已成为一个严重的社会问题。近年来，我国家庭暴力问题在一些地方比较突出，因为家庭暴力导致离婚和人身伤害的案件不断增多。据资料显示，1999年我国涉及家庭暴力的信访数量占各地妇联婚姻家庭类信访数量的六分之一。而据全国妇联的调查表明，我国30％的家庭存在家庭暴力，绝大部分是丈夫对妻子施暴。并且家庭暴力的手段也越来越残忍，由此引发的情杀、重伤害等恶性案件逐渐增多。可见，家庭暴力已经成为破坏现代婚姻家庭幸福的重要威胁。禁止家庭暴力，保护妇女、儿童和老人的合法权益，成为当前各国都不得关注的社会问题。但目前家庭暴力还没有统一界定的概念，有人认为家庭暴力是家庭中一方对另一方的殴打、凌辱、肆虐，使其屈从；又有人认为家庭暴力就是家庭中某一方成员对其它家庭成员在肉体上、精神上、言语上、经济上的虐待。 关于什么是家庭暴力，目前无论在国内还是在国外，无论是人们的认识还是法律的规定都不尽相同。在加拿大，家庭暴力被界定为：“由施暴者使用暴力、胁迫、懈怠或疏忽等方式对另外的人的行为，该行为对于被侵犯人在生理和心理上的完整性或她的权利、自由以及情感都不得有损害”。就其具体表现而言，有人列举了以下几种：1、身体上的攻击或强制，如残害、殴打、推搡、

浅谈知识产权诉讼中陷阱取证的适用

浅谈知识产权诉讼中陷阱取证的适用 作者：钱敏发布时间：2008-11-28 10:27:02 民事诉讼“证据”，就是指能够证明民事案件真实情况的事实。它是人民法院在审判中认定事实的依据。在我国民事诉讼法律制度中，有关证据问题的规定主要是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条至七十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》），其余则散见于《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国蓍作权法》及其司法解释等法律规定中。作为民事诉讼证据的一个特殊组成部分，知识产权诉讼证据既有一般民事诉讼证据的共性，也有因其数量多、种类繁杂、专业技术性强而有自己的特殊性。引用最高人民法院民三庭庭长蒋志培的话来讲，证据是知识产权“诉讼的核心问题”。 当事人欲证明自己主张的事实，必先举证。在证据的调取方式中，源于刑事侦查手段的陷阱取证也逐步运用于民商事诉讼之中。虽然在立法上尚未作出明确的规定，但实务中不少案例的权利人运用陷阱取证获得的证据得到了法院的认可。2001年11月，北京市第一中级人民法院在北大方正等诉北京高术公司软件侵权案的一审判决书中首次使用了陷阱取证的概念。由此引发了司法界和理论界对陷阱取证在

民事诉讼中适用的热议。本文拟对陷阱取证在知识产权诉讼中适用问题进行探讨，以期有利于实践与理论的完善。 一、陷阱取证的概念 陷阱取证与侦查陷阱、警察圈套、陷阱抗辩密切相关，陷阱取证通常认为是一种刑事侦查手段，是指在对特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的侦查手段或方法。 陷阱取证有犯意诱发型和机会提供型两种。犯意诱发型是指嫌疑人本无犯意，只是在侦查人员的引诱下才产生犯意。机会提供型，是指嫌疑人的犯意是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人提供的机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别。 在我国，民事诉讼中证据收集权利的主体是当事人和法院。由于法院本身的特殊地位，一般是当事人自己完成取证。当难以取证时，当事人以设立陷阱的方式获取证据也就成为必然。这样就产生一个矛盾，一方面是法律规定的空缺，一方面是现实的具体需要与适用，其后果是司法得不到统一，“同案不同判”的现象层出不穷。 二、司法实践对陷阱取证的态度 在实践中，鉴于陷阱取证在打击刑事犯罪，尤其是在打击日益蔓延的毒品犯罪中的重大作用，美、英、法、德、日等国家均对机会提供型的陷阱取证从法律上予以肯定。联合国公约和部分地区性公约也对

民间融资法律问题研究

学院：广东警官学院 专业：法学 年级：2012级法学六班 学号：20123301140649 姓名：钟伯毅 民间融资法律问题研究 摘要：中小企业融资难一直是我国的“老大难”问题，而2011年3月到目前为止的温州民间借贷风波更是将中小企业融资推向了风口浪尖。在目前国家实行货币紧缩的大宏观背景下，中小企业融资环境进一步恶劣，贷款无门而致使资金链断裂，引发了一系列的中小企业倒闭潮；而另一方面，民间资本的盛行在一定程度上缓解了资金压力，但是高额的利息压力却使温州企业频现“跑路”老板。面对这些异常活跃的民间融资行为，相关部门在其运行规则、利率标准、风险防范等方面却往往监管不能到位，存在着很大的风险。面对接连不断的跑路风潮，我们该做哪些反思，民间资本的出路究竟在哪里？ 一、中国民间融资的现状： 中国民间融资的形式多种多样，百花齐放，主要形式有：1、个人之间民间借贷行为：农村和城镇居民为解决住房、子女上学、购买大件消费品等具有消费性质的民间融资。2、个体户及私营企业主间的民间借贷行为：此种借贷的金额一般都比较大，少至几十万，多至上千万，其借款原因一般是流动资金短缺或是投资资金的缺少。3、个人与企业之间的借贷行为：此种形式一般借款人和企业主有着熟人朋友或亲戚关系，利率要比银行高。 温州的民间融资风波。从2011年3月份到现在，江南皮革、三旗集团等温州当地的一些知名民营企业突然就人去楼空，之后媒体公开报道的失踪的温州业

主就达到了10多位。这一连串“跑路”事件的背后其实反映的是民企资金链断裂问题。温州素有民间资本晴雨表之称，此次接二连三地出现企业主失踪不禁引发一系列的思考，一直被猜测的民间高息借贷会不会因此出现崩盘？温州政府又将如何应对？中国的金融机制又将面临怎么样的发展与改革？ 二、中国民间融资盛行的原因： 在当前的金融体系下，一方面，大型金融机构的融资门槛较高，且往往对国有企业、大型企业或者有政府背景的融资平台有着天然的偏爱，大部分的信贷资源给了他们。面广量大的中小企业，尤其是民企，由于受到规模、产权、信息、管理等诸多因素的限制，绝大部分根本无法指望从正规的银行机构中获得任何信贷额度。此外，由于官方对金融的严格监管，使得小型的、地区性的金融机构又有着诸多的政策限制，许多急需资金救命的中小企业，无法通过合法的主流金融体系获得资金。 三、民间借贷错综复杂，危险环生： 温州民间融资历来存在，而随着近年国家控制通胀、流动性不断收紧的影响下，民间借贷空前活跃，借贷利息一路疯涨。同时，民间借贷规模相比以前也明显增加；此外，民间融资涉及行业广泛，随着大量融资机构的产生，非法金融现象有所“抬头”，导致融资关系错综复杂，民间借贷险象环生。 第一，民间借贷规模庞大。民间借贷由于过高的利润，这个巨大的市场吸引着各路资金。总体来说，温州民间借贷资金来源涉及温州几乎每一个家庭和个人。人民银行温州中心支行最新公布的《温州民间借贷市场报告》显示，温州民间借贷极其活跃，有89%的家庭个人和59.67%的企业参与民间借贷，目前温州民间借贷规模高达1 100亿元。庞大的民间资金客观上为温州的中小企业提供了新的融资途径，但错综复杂的资金关系同时也埋下了高风险的隐患。 第二，民间借贷利率高。民间借贷市场利率差比较大，一般来说，普通社会主体之间的借贷利率可达到18%，小额贷款公司的放款利率为20%左右，而社会融资中介的利率则可达到40%左右。根据人民银行温州市中心支行的最新监测数据显示，截止到2011年6月份，温州民间借贷利率已经超过历史最高值，一般月息3-6分，有的则高达1角，甚至1角5分，折合民间借贷综合利率水平为24.4%，折合月息超过2分，比2010年6月上升了3.4个百分点。

关于检察机关提起公益诉讼工作若干问题的简要探讨

关于检察机关提起公益诉讼工作若干问题的简要探讨 今年6月27日，十二届全国人大常委会第二十八次会议作出了修改《民事诉讼法》《行政诉讼法》部分条文的决定，正式确立检察机关提起公益诉讼制度。对于刚失去职务犯罪侦查权的检察机关而言，其重要性无需多言，在未来的发展中，也是检察机关塑造新形象最主要的发力点。 尽管检察机关提起公益诉讼制度已经得到全国人大常委会以立法形式的固定，但在此之前，包括在2015年7月后的试点期间，法学理论和实务界对检察机关提起公益诉讼制度的质疑一直存在，今后能否卓有成效地开展此项工作，取得预期效果，仍存在不确定因素。下面将以检察机关提起行政公益诉讼为主，从四个方面对如何加强公益诉讼工作作简要探讨。 一、关于线索来源和筛选标准 公益诉讼对检察机关之所以意义重大，很大程度上源于其主动出击性。与职务犯罪侦查的对人监督相仿，公益诉讼是对事的监督，都可以视作对法律实施情况主动的监督，因而同样面临开拓案源的难题。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《检察院实施办法》）第1条、第28条规定，检察机关发现相关领域损害社会公共利益的行为或者行政机关违法行使职权或者不作为，应当是在履行职责过程中，该“履行职责”包括履行职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等职责。因此，尽快建立

两个方面的机制十分必要。 一是内部建立常态化线索移送机制。民行部们与控告申述、侦查监督、公诉等部门间的线索移送常态化机制。在办理公益诉讼相关领域的刑事案件时，侦监、公诉部门对于可能存在行政不作为、违法作为，以及损害社会公共利益的行为，且无法通过追究刑事责任达到公共利益救济目的的，应当作出初步判断，及时移送民行部门。控告申诉部门在接待来信来访、办理刑事申诉案件等过程中发现线索的，也须如此处理。同时，可以预测，通过一定时间的案件办理和检察宣传，检察机关提起民事、行政公益诉讼的社会影响将不断扩大，大量直接针对行政机关和拥有民事公益诉讼起诉权的社会组织的问题反映会以各种形式涌来，要求检察机关以诉讼途径加以监督，因而制定相应的案件分流、处理和移送机制就显得十分必要。 二是外部建立实质化信息共享渠道。主要是建立与相关部门的信息共享平台和通报机制。一方面是对接行政执法信息共享平台。与行政机关建立执法信息共享平台的呼声由来已久，一些地区已经迈出第一步，但长期以来其效果受制于平台信息的选择性录入、录入不及时、不完整等因素，突破这些瓶颈非检察一家能力所及。当前，可以以加强检察机关提起公益诉讼工作为契机，及时汇报请示，争取党委、人大、政府等的支持，推动市委办、市政府办以环境保护或市场监管等部门为试点，建立执法信息共享平台，由专人负责执法案件全部案卷材料的电子化处理，拓展检察机关线索来源渠道。另一方面是建立与监察委员会的线索互通机制。纪律检查委员会、监察委员会在查处

论家庭暴力救济

论家庭暴力救济 论文摘要：家庭暴力对家庭中处于弱势地位的家庭成员造成严重损害，必须予以制止，但我国目前尚无防范救济体系。因此，有必要对家庭暴力的救济进行研究。 近年来，关于家庭暴力的报道越来越多，现状之惨烈，后果之严重，令人触目惊心、不寒而栗。其不仅严重损害了在家庭中处于弱势地位的家庭成员的身心健康，而且破坏了家庭的稳定与幸福、影响了社会的安宁和发展。因此，对家庭暴力进行有效救济，已经成为人们所关注的婚姻家庭中的焦点。 一、家庭暴力现状考察 自从上个世纪九十年代以来，关于家庭暴力的调查和投诉均反映出家庭暴力的严重性。1995年国务院《中国妇女的状况》白皮书公布：全国2.67亿个家庭，离婚率1.54%，约40万个，其中1/4起因于家庭暴力。2000年全国妇联系统来信来访分类情况统计中，婚姻家庭类投诉和咨询约占总数的50.3%，其中反映家庭暴力的案件占该类投诉总数的15.5%。《中国妇女报》“家庭暴力问题公众调查”显示：11.2%的女性曾挨过丈夫的打，全国妇联信访处1995年共收到要求保护妇女权益的信件128，900件，接待此类来访1，600人次，其中涉及家庭暴力的占30%左右。该报记者在吉林省部分地区妇联采访时了解到，自1993年以来，在各级妇联接待的来信来访中，婚姻家庭类占70%～80%，而其中属于家庭暴力的案件达40%左右，农村个别地方达70%之多。中国法学会“反对针对妇女的家庭暴力对策研究与干预”

项目的社会调查分项目，于2000年12月～2001年2月在浙江、湖南、甘肃三省九市（县）通过调查显示：77.9%的农村居民和65.8%的城市居民表示，在孩童时代遭受过父母打骂。而在调查夫妻打架动手频率问题时，有34.7%的人承认有过家庭暴力的经历。据反家暴项目和其他调查显示，在家庭暴力受害者中，女性占75%～90%以上。这一调查结果与2004年北京市妇联从事的家庭暴力问卷调查数据不谋而合。由此可以看出，家庭暴力已经成为我国一个普遍存在且亟待解决的严峻社会问题，应积极采取救济措施，防治家庭暴力。 二、家庭暴力原因分析 （一）历史原因。在中国几千年的封建社会中，男女两性的地位一直不平等，而且“三纲五常”作为封建社会中最主要的伦理道德规范一直影响至今。尤其父权和夫权思想在人们的头脑意识里还有很大市场，无论夫妻关系还是亲子关系，男性在家庭中始终处于主导地位，以自己的意志支配整个家庭，家庭成员须无条件服从。许多人视老婆和孩子为自己的私有“财产”，认为打骂老婆和孩子是天经地义之事。甚至把打骂老婆视为解决家庭矛盾的途径，打骂孩子则是教育子女成长的方法。此外，“三从四德”封建观念在人们的头脑中根深蒂固，使得女性在家庭中的地位极其低下，常常是逆来顺受不敢反抗，对家庭暴力几乎是容忍和麻木，从而强化了被害人的角色。 （二）社会原因。我国民间一直流传着“清官难断家务事”、“打是亲、骂是爱”等之类说法，即使科学文明高度发达的今天，还有相当多的人依然持有这种观点，认为家庭纠纷纯属自家常事，甚至把夫妻之间

家庭暴力的法律思考

目录 摘要 (1) 序言 (3) 一、家庭暴力犯罪特征 (4) 二、家庭暴力产生的成因 (5) （一）传统观念的影响是家庭暴力产生的思想根源 (5) （二）男性中心主义的文化环境和社会意识 (5) （三）立法上的不够完善，使家庭暴力的解决缺乏必要的法律依据 (5) （四）执法不严，使得家庭暴力得不到应有的惩罚 (6) （五）对家庭暴力的社会控制手段政出多门，缺乏有效的协调和配合 (6) 三、家庭暴力行为的危害 (7) 四、家庭暴力的防治 (7) （一）加强反家庭暴力的立法力度 (8) （二）强调立法的同时更应当强调执法 (8) （三）为被害人提供法律咨询和进行法律宣传的机构 (9) （四）社会调解机构作用的发挥 (9) （五）专门的法律援助机构的建立 (9) 五、加强国际交流和合作 (10) 结语 (11) 参考文献 (12) 致谢 (13)

家庭暴力的法律思考 摘要 家庭暴力是发生在家庭成员之间的暴力行为。日益严重的家庭暴力危害了受害者的身心健康，侵犯了受害者的合法权益，破坏了社会稳定和发展，已引起全社会的广泛关注。为了给予家庭暴力的受害者更全面、更具体、更适当的协助，以取得更好的社会效果，必须建立法律、社会、心理各层面的社会支持体系。 关键词：家庭暴力犯罪特性危害成因防治

Domestic abuse legal ponder Summary The domestic abuse is occurs between family member's violence behavior. Day by day the serious domestic abuse has harmed victim's physical and moral integrity, has encroached upon victim's legitimate rights and interests, destroyed the society stability and advancement, has aroused the entire society's widespread interest. In order to give the domestic abuse the victim more comprehensive, is more concrete, more suitable assistance, by obtains the better social effect, must establish legal, social, the psychological various stratification planes society supports the system. Key word:Domestic abuse crime characteristic harm origin preventing and controlling

“陷阱取证”的法律思考.doc

“陷阱取证”的法律思考- [关键词] 「案情回放」北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所（为方便起见，以下合称北大方正）是方正RIP、方正文台、方正字库等计算机软件的著作权人。上述软件投入市场后一直受到用户的欢迎，但也因此成为盗版者疯狂攫取的目标。通过调查，北大方正怀疑北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司（以下两家公司合称高术公司）有制售上述软件的嫌疑。自2001年6月起，北大方正委派下属公司职员以普通用户的身份会同北京市国信公证处公证人员到高术公司进行公证取证。北大方正职员先以个人名义多次和高术公司员工联系商谈购买照排机及安装方正RIP等软件相关事宜，并与高术公司签订了相关合同，分两次向其支付货款共394250元（占货款总额的95％），高术公司为上述款项出具了收据，让员工为北大方正的员工进行了照排机的安装、调试工作，并在主机中安装了盗版方正软件，留下装有盗版软件的光盘及加密狗等。在获取有关证据后，2001年8月23日，北大方正将有盗版行为的高术公司告上了法庭，索赔300余万元。 2001年12月21日，北京市一中院经审理后认为，原告采用的“陷阱取证”方式并未被法律所禁止，法院予以认可，判决被告赔偿原告经济损失100万余元。被告不服，上诉至北京市高院。2002年7月15日，北京市高级人民法院作出终审判决，认为原告采取“陷阱取证”方式违背诚实信用原则，因此撤销一审判决，

北大方正最终只获赔13万元经济损失费（一套软件的价格）和1万元公证费。[1] 一、问题的提出 北大方正诉高术公司侵犯计算机软件著作权纠纷案（以下简称北大方正诉高术公司案），被媒体称为“全国最大的反盗版案”，此案的审理过程倍受瞩目，对判决结局更是众说纷纭。引起轰动的并不是本案巨大的索赔数额，而是关于原告取证方式的是是非非。所谓的“陷阱取证”在民事诉讼领域几乎是一个全新的概念，有人说它与刑事诉讼中的“侦查陷阱”颇为相似。那么，什么是“侦查陷阱”？什么又是“陷阱取证”呢？在研究本案之前我们需要首先厘清相关概念-随着社会的发展，犯罪案件的日益复杂化已是一个不容忽视的现实。形形色色的新型犯罪，诸如走私、贩毒、行贿、伪造货币、组织卖淫、网络犯罪等等，因其高度的隐蔽性、严密的组织性以及高超的反侦查手段，对传统的侦查方式提出了巨大的挑战，于是各种特殊的侦查方法应运而生。诱惑侦查，就是被实践证明为破获此类高难度案件的有效措施之一。所谓“诱惑侦查”（Encouragement），是指为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。[2]在理论上，根据实施条件的不同，诱惑侦查可以分为犯意诱发型和提供机会型，前者是指诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪的情形，被称作“侦查陷阱”或“警察圈套”（Police entrapment），一般来说是被法律所禁止的，被告人可以

浅析我国民间融资的法律监管

浅析我国民间融资的法律监管 长期以来民间融资的法律监管问题在金融法体系中长期没有得到重视。对比其他国家，距离监管的系统化、法治化还有相当一段距离。本文从分析我国民间融资的现状入手，发现主要问题，进而提出相应的对策。 标签：民间融资法律监管 1 我国民间金融法律监管的现状 我国政府对民间融资的政策转变经由了“限制”到“默许”再到“规范引导”这样一个过程。之所以有这样的转变是因为民间融资对我国经济发展的作用越来越明显。但是与民间融资蓬勃发展相对应的融资法律监管体系迟迟没有建立起来。长此以往很多能够促进经济发展的民间融资方式得不到法律保护而产生的各种纠纷或相关案件则会给全社会造成极大的损失。 2 我国民间金融法律监管存在的主要问题 民间融资作为一种非正规金融活动广泛存在于市场之中，与正规的金融活动受到国家金融监管当局相应的法律法规约束相比，民间融资没有得到法律法规及其它形式认可，但是出于市场经济主体资金需求和市场经济规律的要求民间融资是一种必须的资金融通活动。目前，我国在民间融资法律监管方面还存在很多问题急需解决。 2.1 地位不合法 很久以来民间融资的概念争论仅存在于理论上，我国还未从法律层面上给予解释和规范。理论界对民间融资以非正规融资和非法融资加以区分，前者通常是对社会有益的，后者则对社会有害。但是二者都有一个共同点，即都没有合法的主体地位。这会有两方面的不良影响：其一，民众出于对民间融资法律地位的顾虑，将会在很大程度上限制其发展空间；其二，这种似是而非的性质使金融监管部门在进行金融监管时无从下手。有法可依是一切法制建设的基础，应尽快完成民间融资的立法工作，其重要性不容忽视。 2.2 落后的相关法规 现有的法律法规落后性体现在：①不适性。如：1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，是特定历史情境下的产物，其处理办法以取缔为主，而现在的经济环境已发生了巨大的变化非正规融资已占主流，所以该办法已不适应现今的经济发展。②模糊性。如：《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题解释》无法有效区分非正规融资和非法融资，而只是简单的以是否“经有权机关批准”作为区分的标准，这样一来绝大多数的民间融资被披上了非法的外衣。

家庭暴力的若干法律思考

家庭暴力的若干法律思 考 集团档案编码：[YTTR-YTPT28-YTNTL98-UYTYNN08]

遇到婚姻法问题赢了网律师为你免费解惑！访问>> 家庭暴力的若干法律思考 家庭暴力是一个全球性问题，它严重伤害和威胁了家庭成员的身心健康，家庭暴力最大的受害者是妇女。我国现行法律对防治家庭暴力做了相关的规定，特别是新婚姻法明确规定禁止家庭暴力，但仍然存在着定义不明、适用不合理等缺陷。在此，笔者就家庭暴力的概念、成因、危害以及制定反家庭暴力法等相关问题做些粗浅分析，提出自己的一家之言，希望能起到抛砖引玉之功效。 一、家庭暴力概述 家庭暴力目前尚无统一界定的概念。在我国，一般认为家庭暴力是指在以婚姻、血缘和法律关系为基础而构建的家庭中，家庭成员以暴力、胁迫或其它手段侵犯其他家庭成员身体、精神和性等人身权利的强暴行为。我国《最高人民法院关于<中华人民共和国婚姻法>

若干问题的解释（一）》对家庭暴力行为给出了具体的定义：“家庭暴力行为是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。” 中国社会科学院的全国调查发现，遭受过家庭暴力的妇女高达30%，据国务院《中国妇女状况的白皮书》统计，我国每年解体的40万个家庭中，四分之一缘于家庭暴力。根据中国妇女联合会权益部门统计，在目前的家庭暴力事件中，丈夫对妻子实施暴力的占绝大多数，家庭暴力的受害者90%至95%是女性。在我国农村，家庭暴力可谓司空见惯，丈夫虐待、殴打妻子的事时有发生，一些人对其可谓近乎麻木。家庭暴力基本上是家庭中居于强势地位的成员对处于弱势地位的成员实施的，以前受害者主要是妇女、儿童和老人，但随着社会的发展，出现了一个新的趋势，男性也开始成为家庭暴力的受害者。本文所指的家庭暴力主要是指家庭成员中，夫妻之间即婚姻主体之间的暴力行为。

浅议我国民间借贷的法律的完善

浅议我国民间借贷的法律的完善 引言 21世纪以后，我国民间借贷的规模逐渐扩大，影响日益深远，在当前中国的经济发展中发挥着重要的作用。民间借贷既有积极作用，也有消极作用。一方面，民间借贷的存在和发展在弥补正规金融不足的同时也带动了正规金融的发展。而另一方面，我们必须看到民间借贷的存在和发展在一定程度上削弱了宏观调控的力度，并且其风险的危害性也大。因此，如何定位我国的民间借贷并采取相应的政策措施已经成为当前亟需解决的问题。本文结合我国实际，分析了民间借贷发生纠纷的形式以及法律规制中存在的不足，进而提出了在市场经济条件下对民间借贷的规制建议，以求最大限度地维护债权人的债权和保护债务人的人身财产权利。 一、我国目前有关民间借贷的法律规定及规定之间存在的相互冲突（一）目前有关民间借贷的法律规定 目前，在我国的法律体系之中，尚没有专门规范民间借贷的法律或是行政法规，有关民间借贷的规定分散在《合同法》和最高人民法院的两个司法解释中。 在《合同法》中，借款合同作为一种有名的民事合同被集中地归入在第12章之中。《合同法》第12章第1条规定：“借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第210条规定：“自然人之间的借贷合同，自贷款人提供贷款时生效”.第211条规定：“自然人之间的借款合同对支会利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定”.很明显，《合同法》对民间借贷合同是采取区别对待的，主要表现在借款主体和无息推定原则上。民间借贷既然是借贷合同的一种形式，就应该准用金融借贷的有关规定，然而实践中却不是如此。 （二）现有民间借贷法律规定存在相互冲突且协调性较差在现有有关民间借贷的法律规定之中，存在着规定相互冲突的问题，协调性较差。比如《意见》第8条的规定：“借贷双方对有无约定利率发生争议又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息”即由各地人民法院根据本地区的实际情况掌握，但最高不超过银行同类贷款利率的4倍。而根据《合同法》第211条之规定，“自然人之间