CPA经济法重点讲座讲义

2012CPA经济法重点讲座讲义

专题一、无权代理、表见代理和效力待定合同及相关理论

知识点1：代理的基本理论及相关概念区别

一、代理的基本理论

（一）概念及特征

◆ 四个特征：

1.代理行为是民事法律行为

主要包括：民事法律行为、民事诉讼行为、某些财政、行政行为（如代理专利申请、商标注册）

并非所有民事行为都可以代理，如：立遗嘱、结婚等

范围：适用的：法律行为之外的如申请申报诉讼等。不适用的：必须本人亲自进行的，如遗嘱、婚姻登记、收养子女、约稿、演出等；无权代理，没有代理资格的不能代理，违法行为不能代理。

注意：立遗嘱中有一种代书遗嘱不是代理，是委托。代书遗嘱的意思表示是立遗嘱人的意思表示。

2.以“被代理人”的名义实施法律行为。

“行纪”、“寄售”合同均以代理人的名义实施，委托合同的受托人可以以“委托人”也可以以“自己”的名义与第三人订立合同。都不是代理行为。

3.代理人在代理权限内独立向第三人为意思表示

（1）直接向第三人进行意思表示。“代人保管物品”与第三人无关。

（2）代理人在代理权限内独立地进行意思表示。“传递信息”、“居间行为”不能独立地进行意思表示。

“居间行为”是指向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，居间人只是传话筒，是光“借嘴”，代理要“借脑”。

4.法律后果由被代理人承担

思考：法律后果中包括好的坏的，都由被代理人承担吗？代理买货抽签中奖归谁？回扣归谁？

（二）代理与相关概念的区别

1.代理与委托

委托与代理有如下区别：代理的一定是民事法律行为;委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料，打扫卫生等；代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人;委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。

2.代理与代表

代理与代表有如下区别：（1）代表人与被代表的主体之间是同一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。（2）代表人实施的民事法律行为就是被代表的主体实施的民事法律行为，因此不存在效力归属问题;代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。

举例：职员以公司名义进行的购销活动视同职务代理，但法定代表人以公司名义进行的活动不是代理，是代表行为。法人代表公司是代表机关）

3.代理与行纪★

行纪与代理的区别体现在：（1）行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为;代理是以被代理人的名义实施法律行为（2）行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系（如委托合同）转给委托人;代理的法律效果直接归属被代理人享有。（3）行纪必为有偿法律行为;代理既可为有偿，亦可为无偿。

【例题1】下列行为中，属于代理行为的是（）。

A.代书遗嘱行为

B.行纪行为

C.代人保管物品行为

D.保险公司业务员的揽保行为

答案：D

解析：代理行为是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为。保险公司的业务员是在代理权限内，以保险公司的名义，独立地、直接向投保人（第三人）进行揽保行为，由被代理人（保险公司）承担保险合同责任属于代理的行为，本题正确答案应为D。

知识点2：无权代理

二、无权代理★★

（一）概述1、没有代理权的代理行为;2、超越代理权的代理行为;3、代理权终止后的代理行为。

（二）后果（对被代理人）

1、在效力待定的情况下，被代理人有追认和拒绝追认的权力，都属于形成权，单方面的意思表示就可以发生法律效力。

2、相对人的保护

（1）催告。在被代理人追认前，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。催告在性质上属于意思通知行为，不属于形成权。

（2）撤销权。善意相对人在被代理人行使追认权之前，有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示，此为撤销权。撤销权的行使有两个条件：①只有善意相对人才可以行使撤销权。如果相对人知道或者应当知道无权代理人无权代理，则不能行使撤销权。②撤销权的行使必须是本人行使追认权之前。如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人无撤销权的行使。

【例题2】根据代理法律制度的规定，下列情形中，构成无权代理的有（）。

A.甲公司法定代表人超越权限以本公司名义为其他公司提供担保

B.乙冒用同学名义领取了同学的薪水并据为己有

C.丙以其朋友名义给朋友暗恋的女孩写情书

D.某推销员谎称丁的邻居订购了一套健身设备，要求丁代收，丁信以为真，代邻居收下了该套设备并付款

答案：BD

解析：所谓无权代理，是指没有代理权的代理。具体情形包括：（1）没有代理权的代理行为；（2）超越代理权的代理行为；（3）代理权终止后的代理行为。选项A属于代表行为，不是代理行为；选项C中写情书不属于民事法律行为，不涉及代理。

知识点3：表见代理

三、表见代理

（一）概念

指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。

（二）构成要件

1.代理人无代理权

2.相对人主观上为善意

3.客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形

注意：客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形在实践中，通常表现为：（1）合同签订人

持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，使得相对人相信其有代理权;（2）无权代理人此前曾被授予代理权，且代理期限尚未结束，但实施代理行为时代理权已经终止;（3）被代理人对第三人表示已将代理权授予他人，而实际并未授权。

4.相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为

（三）表见代理的效果

（1）表见代理对于本人来说，产生与有权代理一样的效果;（2）表见代理对于相对人来说，既可以主张其为狭义无权代理，也可以主张其为表见代理。如果主张狭义无权代理，则相对人可以行使善意相对人的撤销权，从而使得整个代理行为归于无效。

知识点4：效力待定的合同

四、效力待定的合同（——主体不合格）

（一）限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同。

1、直接有效

纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

2、效力待定

（1）限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。

（2）相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认;法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

（3）合同被追认之前，“善意”相对人有撤销的权利。

【解释】催告权中的相对人没有限制，但撤销权中的相对人必须善意。

（二）无权代理人订立的合同。（2007年多选题、2009年新制度多选题）★★

1、情形：

无权代理：没有代理权、超越代理权、代理权终止以后而为的代理；注意——表见代理对被代理人当然有效。

2、各种权利

（1）本人的追认权

只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

（2）相对人的催告权和撤销权

①催告权

相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

②撤销权

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

【解释1】撤销权的行使有两个条件：（1）只有“善意相对人”才可以行使撤销权，如果相对人知道或者应当知道无权代理人无代理权，则不能行使撤销权;（2）撤销权的行使必须是被代理人行使追认权之前，如果被代理人已经

行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人不能行使撤销权。【解释2】

只有“善意”相对人才可以行使撤销权;而相对人无论是否“善意”，均可行使催告权。

【相关链接】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，善意相对人“有理由相信”行为人有代理权的，该代理行为有效。

【例题3】甲是乙公司采购员，已离职。丙公司是乙公司的客户，已被告知甲离职的事实，但当甲持乙公司盖章的空白合同书，以乙公司名义与丙公司洽购100吨白糖时，丙公司仍与其签订了买卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2009年新制度）

A.甲的行为构成无权代理，合同效力待定

B.甲的行为构成无权代理，合同无效

C.丙公司有权在乙公司追认合同之前，行使撤销权

D.丙公司可以催告乙公司追认合同，如乙公司在一个月内未作表示，合同有效

【答案】A

【解析】（1）选项AB：甲的行为构成无权代理，该买卖合同效力待定（而非无效合同）;（2）选项C：只有“善意相对人”才享有撤销权，在本题中，丙公司已经“知道”甲离职的事实，丙公司不能行使撤销权;（3）选项D：被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

无效合同、可撤销合同和效力待定合同的区别

专题二、普通合伙企业和有限合伙企业的区别

知识点1：普通合伙企业和有限合伙企业的区别

普通合伙企业与有限合伙企业的区别

知识点2：普通合伙企业的相关考点

提示：

一、普通合伙企业的相关考点

1、合伙人财产份额的转让

（1）合伙人财产份额的转让有多种形式：

（2）合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质（即质押担保）的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。（2008年）★★

2、普通合伙企业合伙人在执行合伙企业事务中的权利和义务

（1）权利

①合伙人平等享有合伙事务执行权；②执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业；③不参加执行事务的合伙人的监督权；④合伙人查阅账簿权；⑤合伙人提出异议权和撤销委托执行事务权。

（2）义务

竞业的绝对禁止和自我交易的相对禁止

①合伙事务执行人向不参加执行事务的合伙人报告企业经营状况和财务状况；

②合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；

【链接1】根据《个人独资企业法》的规定，未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务。

【链接2】根据《公司法》的规定，有限责任公司或股份有限公司未经股东会或股东大会同意，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的业务。

③除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易；

【链接1】有限合伙企业的“有限合伙人”可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。【链接2】根据《个人独资企业法》的规定，未经投资人同意，不得同本企业订立合同或者进行交易。

【链接3】根据《公司法》的规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。

④合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

3、退伙

（1）退伙包括以下四种情形，两种分类：自愿退伙（协议和通知）和法定退伙（当然和除名）。