论《监狱法》的修改与完善(一)

论《监狱法》的修改与完善(一)

关键词:监狱法宪法刑法刑事诉讼法法律修改内容提要:《监狱法》是目前我国唯一一部专门规定刑罚执行工作的法律,这部法律不仅存在着与其他法律的法律冲突问题,也在实质内容的具体规定方面存在着诸多问题。恰当解决这些问题,对于我国刑罚执行制度的健康发展,具有重要意义。一、引言

1994年12月29日,第八届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《中华人民共和国监狱法》(以下简称“《监狱法》”)。这是新中国历史上第一部监狱方面的国家法律,也是目前我国唯一一部专门规定刑罚执行工作的法律,对于规范监狱刑罚执行工作,对于推动监狱法制的完善,都产生了巨大的促进作用。

不过,由于《监狱法》自身存在的一些问题,在《监狱法》实施过程中出现的一些新问题,以及相关法律的一些内容已经修改等问题,《监狱法》迫切需要进行修改与完善。实际上,监狱领域的实务工作者、研究人员在《监狱法》颁布后不久,就发现了《监狱法》中存在的问题,提出了修改《监狱法》的建议,甚至出版了专门探讨《监狱法》修改与完善问题的专题著作。①不仅如此,一些刑法学家也提出了修改《监狱法》的主张。②探讨《监狱法》的修改与完善问题,对于我国刑罚执行制度的健康发展,具有重要意义。笔者认为,对于《监狱法》具体内容的修改与完善,主要应当从下列两个方面考虑。

二、《监狱法》法律冲突问题及其解决

《监狱法》的法律冲突问题,是指《监狱法》与其他上位法律的相关规定内容不一致的现象。这方面的问题涉及两个层次。

(一)《监狱法》与《宪法》的法律冲突问题

《宪法》是国家根本大法,一切法律的制定和实施,都必须符合《宪法》的规定,否则,就是违宪。这是基本的法制原则。如果仔细分析《监狱法》的条文,可以发现与《宪法》条文相冲突的内容。例如,《宪法》第40条规定,“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”根据这一条的规定,可以得出下列结论:第一,本条适用于中华人民共和国公民。第二,出于国家安全或者追查刑事犯罪的需要,可以对公民的通信进行检查。第三,出于上述需要检查公民通信的机关,只有公安机关或者检察机关。

与此相对照,可以发现《监狱法》第47条的规定,存在违宪的问题。该条规定,“罪犯在服刑期间可以与他人通信,但是来往信件应当经过监狱检查。监狱发现有碍罪犯改造内容的信件,可以扣留。罪犯写给监狱的上级机关和司法机关的信件,不受检查。”仔细分析这一规定,可以发现:第一,罪犯是中国公民(中国监狱中关押的外籍罪犯除外)。公民就是拥有一国国籍的人,既然我国法律没有规定剥夺罪犯的国籍的刑罚,那么,罪犯就是中国公民,而中国公民应当受到中国《宪法》的保护。第二,《监狱法》规定的检查信件的理由是“有碍改造”,而不是《宪法》规定的出于国家安全或者追查刑事犯罪的需要。以这样的理由检查罪犯信件,是不符合《宪法》规定的。第三,监狱机关不是《宪法》规定的合法检查公民通信的机关。

因此,如何解决《监狱法》与《宪法》规定的法律冲突,是一个值得思考的问题。从管理监狱的实际需要来看,监狱检查罪犯的信件是很有必要的。同时,从其他国家的情况来看,检查罪犯的邮件和通信、通讯也是很多国家采取的做法。③因此,监狱机关检查罪犯通信的做法本身,并没有什么问题。但是,《监狱法》这方面的规定,又明显与《宪法》的规定相冲突。那么,如何解决这个法律冲突呢?笔者考虑,最好的办法就是在修订《宪法》时,对第40条进行修改。例如,可以修改为:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全、监禁机构安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关、检察机关或者法律规定的其他机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自

由和通信秘密。”由于《宪法》的现有规定具有绝对性,没有任何通融的余地,因此,如果不修改《宪法》,这个法律冲突就难以得到合理的解决。

如果对《宪法》难以进行修改,那么,也可以考虑对《监狱法》进行修改。例如,可以考虑将《监狱法》第47条修改为,“罪犯在服刑期间可以与他人通信,但是来往信件应当经过监狱检查。监狱发现危害国家安全或者涉及刑事犯罪等内容的信件,可以扣留。罪犯写给监狱的上级机关和司法机关的信件,不受检查。”在进行这方面的修改时,使用“危害国家安全或者涉及刑事犯罪”的表述,可以与《宪法》第40条的规定一致起来;在这些表述之后加一个“等”字,可以包括“有碍改造”等方面的内容。这样,就可以避免把“有碍改造”作为检查罪犯信件的唯一法定理由的不恰当现象。实际上,现行《监狱法》把“有碍改造”作为检查罪犯信件的唯一法定理由,也是不符合实际情况的。检查罪犯信件的首要理由,应当是保障监管安全,防治罪犯内外勾结,进行危害监管安全的行为;“有碍改造”仅仅是检查罪犯信件的一个次要理由。

(二)《监狱法》与其他上位法律的冲突问题

根据《立法法》第7条的规定,《监狱法》属于由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的“其他法律”,而与《监狱法》的内容有关的《刑法》和《刑事诉讼法》等法律,则属于由全国人民代表大会制定和修改的“基本法律”。显然,“基本法律”的立法规格和法律效力都要高于“其他法律”,“基本法律”是“其他法律”的上位法律。

自1994年颁布实施《监狱法》之后,作为上位法律的《刑法》和《刑事诉讼法》分别在1997年和1996年进行了较大幅度的修订,全国人民代表大会常务委员会还通过了7个《刑法修正案》。在《刑法》和《刑事诉讼法》修改之后,其中涉及监狱工作的一些内容有了新的变化,因此,《监狱法》也必须根据《刑法》和《刑事诉讼法》内容的变化而进行相应的修改,以便解决《监狱法》与其上位法律的法律冲突问题。

当然,笔者认为,《刑法》和《刑事诉讼法》的修改并非都是科学的,有一些修改是根据当时的社会需要做出的,在社会情况发生变化之后,这样的一些修改已经显现出不合理性;还有一些修改是在缺乏科学的刑事政策观念和深入研究的基础上做出的,本身的科学性就值得探讨。但是,不管《刑法》和《刑事诉讼法》中修改的内容是否科学合理,作为下位法的《监狱法》都应当根据上位法进行相应调整,这应当是法律体系建立和运作的一般原则。至于《刑法》和《刑事诉讼法》自身规定中存在的不科学的内容,应当在修订这些法律时加以解决,而不能通过下位法律的不一致规定来解决。

《监狱法》与《刑法》和《刑事诉讼法》的法律冲突及其解决方法主要涉及下列方面: 1．关于假释对象范围的法律冲突

《监狱法》规定的假释对象范围与《刑法》规定的假释对象的范围,是不一致的。1994年颁布的《监狱法》第32条,对于假释对象的范围做了一般性规定,即被判处无期徒刑、有期徒刑的罪犯中符合法律规定的假释条件的人员。但是,1997年修订的《刑法》第81条第2款,则对假释对象的范围进行了限制性的规定,“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。”关于《刑法》的这项限制性规定的科学性如何,值得进一步探讨。但是,作为一般法律原则,《监狱法》的规定应当考虑《刑法》的这个变化。如果在将来修订《监狱法》时,《刑法》的这款规定有了更加科学的变化,那么,就应当根据这样的变化进行调整;如果《刑法》这一款的规定没有发生变化,那么,《监狱法》就应当进行相应的调整,以便与《刑法》保持一致。

2．关于暂予监外执行的原判刑罚条件的法律冲突

《监狱法》和《刑事诉讼法》对于暂予监外执行的原判刑罚条件的规定,存在重大差异。《监狱法》第17条明确规定,对于被判处无期徒刑的罪犯,可以暂予监外执行。但是,在1996年修订的《刑事诉讼法》第214条的规定中,将被判处无期徒刑的罪犯排除在适用暂予监外执行的范围之外。

《刑事诉讼法》将被判处无期徒刑的罪犯排除在暂予监外执行的对象范围之外的规定,究竟是否科学,还可以进一步探讨,但是,根据下位法律必须服从上位法律的一般法律原则,《监狱法》的规定应当考虑《刑事诉讼法》的这个变化。如果在将来修订《监狱法》时,《刑事诉讼法》的这一规定有了更加科学的变化,那么,就应当根据这样的变化进行调整;如果《刑事诉讼法》这一规定没有发生变化,那么,《监狱法》就应当进行相应的调整,以便与《刑事诉讼法》保持一致。

3．关于又犯罪的越位规定

所谓“又犯罪”,是指罪犯在服刑期间进行的新的犯罪行为。《监狱法》对于这类犯罪进行了规定。该法第59条规定,“罪犯在服刑期间故意犯罪的,依法从重处罚。”该法第60条规定了处理这类犯罪的程序。

如果说《监狱法》第60条的程序性规定有一定合理性的话,那么,第59条的规定显然缺乏合理性,是一条越位的规定。这一条的规定反映出下列3方面的重大问题:

第一,《刑法》遗漏了对又犯罪从重处罚的量刑原则。对于被判处刑罚的犯罪人而言,如果在服刑期间故意进行新的犯罪行为,那么,毫无疑问,应当受到从重处罚。但是,《刑法》并没有规定这样的量刑原则,而是仅仅把又犯罪作为数罪并罚的一种情况,简单地规定了如何处罚的方法。《刑法》第71条规定,“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪做出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”从这一条的规定中可以看出,其中并没有体现从重处罚的精神,这是不合理的。

第二,《监狱法》对又犯罪行为做了越位的规定。由于《刑法》没有对罪犯服刑期间实施的新的犯罪行为做出从重处罚的量刑规定,而这类犯罪确实应当受到从重处罚,因此,《监狱法》第59条做出了“依法从重处罚”的规定。如果仅仅就这一规定的具体内容上来看,这样的内容是合理的,但是,这样的规定出现在《监狱法》中,确实有问题,是一种越位规定,即《监狱法》规定了它不应当规定的内容。这是因为,《监狱法》是调整监狱的刑罚执行工作的法律,该法第1条明确规定,“为了正确执行刑罚,惩罚和改造罪犯,预防和减少犯罪,根据宪法,制定本法。”但是,该法第59条却规定了《刑法》应当规定的内容。第59条规定“依法从重处罚”的内容,涉及的是对于犯罪如何适用刑罚的内容,而这是《刑法》应当规定的内容。

第三,《监狱法》对又犯罪行为的规定违反了下位法与上位法关系的原则。根据一般的法律原则,下位法的规定不得违反上位法的规定。《监狱法》是下位法,而《刑法》是上位法,《监狱法》规定《刑法》的内容,就是损害了下位法与上位法关系的原则。

同时,一些文献中使用的“狱内犯罪”的概念缺乏科学性。一些文献把这类又犯罪行为仅仅局限于在监狱中执行刑罚的罪犯进行的犯罪行为,④因此,又称为“狱内犯罪”。⑤这种名称是不恰当的。这种不恰当性表现在下列方面:

一是与《刑法》的规定名称不吻合。刑法是规定犯罪与刑罚的法律,犯罪的名称究竟如何确定,应当以刑法规定为准,其他法律和学者个人都不能越俎代庖。实际上,在我国《刑法》第71条的表述中,已经明确使用了“又犯罪”的字样,而且大家也接受了这样的名称,为什么还要离开《刑法》的规定另用别的名称呢?

二是与《刑法》的规定内容不相符。《刑法》第71条明确规定,又犯罪是判决宣告以后,刑罚执行完毕以前被判刑的犯罪分子实施的犯罪。但是,“狱内犯罪”的概念却将这类犯罪理解为在监狱内实施的犯罪行为,这是对《刑法》规定内容的曲解。

三是涵盖的范围不全面。根据《刑法》第71条的规定,处在刑罚执行期间的罪犯,除了在监狱中服刑的罪犯之外,还有在监狱外面服刑的罪犯,例如,被判处管制的罪犯、被判处有期徒刑宣告缓刑的罪犯、被暂予监外执行的罪犯,他们在服刑期间实施的犯罪行为,也属于又犯罪的范畴,“狱内犯罪”的概念不能把这些罪犯的犯罪行为包括进来。即使就监狱管理的罪犯而言,他

们也有可能在监狱外面实施新的犯罪行为,例如,《监狱法》第57条第2款规定了“离监探亲”的措施,离监探亲的罪犯在离开监狱探亲期间所犯的新罪,同样属于又犯罪的范畴。如果使用了“狱内犯罪”的名称,也不能把这样一些应当包括在内的又犯罪涵盖进来。

因此,在未来修改法律时,应当通过4方面的工作完善这些方面的内容:

(1)在《刑法》中,规定对于又犯罪从重处罚的量刑原则,而不仅仅是把又犯罪作为数罪并罚的一种情况简单对待。这是因为,又犯罪发生在刑罚没有执行完毕以前,并且是故意犯罪,显然属于通常所说的“顶风作案”,表现了犯罪人强烈的反社会态度和顽固的犯罪立场,相对累犯而言,其性质更为恶劣,危害更为严重。既然对累犯应当从重处罚,那么,对又犯罪更应当从重处罚。

(2)在《监狱法》中仅仅规定如何处理又犯罪的程序等问题,但是,不规定“依法从重处罚”的实体法内容。(3)在《刑法》缺乏明确规定的情况下,在司法实践中,可以把“又犯罪”作为量刑的酌定情节之一对待。对于又犯罪的犯罪人,由法官在量刑时酌情考虑对他们进行从重处罚。

(4)在《监狱法》规定又犯罪时,在标题上体现出“又犯罪”字样。例如,将《监狱法》第4章第7节的标题修改为“对罪犯服刑期间又犯罪的处理”,虽然仅仅增加一个“又”字,但是,却保持了与《刑法》表述的一致性,体现了严谨的立法态度。

4．关于罪犯释放的种类

《监狱法》第35条规定,“罪犯服刑期满,狱应当按期释放并发给释放证明书。”根据这

一条规定,罪犯释放只有一种类型,那就是刑满释放。但是,根据《宪法》第67条第17项、第80条的规定,我国罪犯的释放还有“特赦”。特赦的对象,主要的应当都是在监狱中服刑的罪犯。从新中国7次特赦的情况来看,被特赦的罪犯都是在监狱(战犯管理所)中服刑的罪犯。作为规范监狱工作的专门法律的《监狱法》,对于特赦问题没有任何规定,这不能不说是重大失误。在未来修改《监狱法》的过程中,应当完善这方面的规定。例如,可以考虑在《监狱法》第35条增加第二款:“对于被特赦的罪犯的释放,参照服刑期满罪犯的释放执行。”

5．关于免于起诉的问题

我国1979年的《刑事诉讼法》曾经规定了免于起诉的制度,该法第93条规定,“人民检察院侦查的案件,侦查终结后,应当做出提起公诉、免予起诉或者撤销案件的决定。公安机关侦查的案件,侦查终结后,应当写出起诉意见书或者免予起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。”《监狱法》沿用1979年《刑事诉讼法》的规定,做出了相应的规定,《监狱法》第60条规定,“对罪犯在监狱内犯罪的案件,由监狱进行侦查。侦查终结后,写出起诉意见书或者免予起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送人民检察院。”

但是,在1996年修改《刑事诉讼法》时,从保护公民人权等方面出发,取消了“免于起诉”的做法。1996年修订的《刑事诉讼法》第135条规定,“人民检察院侦查终结的案件,应当作出提起公诉、不起诉或者撤销案件的决定。”根据这一条规定,免于起诉制度已经被废除,因此,也就不存在写出“免予起诉意见书”的问题。因此,在未来修改《监狱法》时,应当从第60条中取消“免予起诉意见书”的字样。

三、《监狱法》实质内容的修改和完善

对于《监狱法》实质内容的修改和完善,应当考虑下列方面:

(一)明确关于法律责任的规定

法律和其他社会规范的显著区别,就是法律是以国家强制力保证执行的行为规范,而行使国家强制力的重要前提,就是规定了对于违法行为的法律责任。在明确规定了对违法行为的法律责任时,如果出现了违法行为,就会以国家强制力为后盾,迫使违法者承担相应的法律责任。法律责任的规定与落实,是保证严格遵守和执行法律规定的重要保障。因此,在制定某项立法时,都很重视法律责任方面的规定。但是,这种情况在《监狱法》中似乎没有得到体现。

仔细分析《监狱法》的条文,就会发现其中的很多规定属于号召性规定,其中没有规定法律责任,致使这类规定缺乏作为保障其执行的约束性措施。这些条文仅仅号召、要求、提倡有关

机关或者人员如何执行刑罚,但是,对于违反这些号召性规定的违法行为,往往没有规定明确的法律责任。结果,导致大量规定充满“弹性”,得不到严格遵守和执行。例如,《监狱法》第30条规定,“减刑建议由监狱向人民法院提出,人民法院应当自收到减刑建议书之日起1个月内予以审核裁定;案情复杂或者情况特殊的,可以延长1个月。”如果人民法院在收到减刑建议书的2个月之后还不“审核裁定”的,应该承担什么法律责任?对此没有规定。在实践中,一些地区的中级法院往往不能按照《监狱法》规定的时间范围裁定减刑,而监狱机关没有任何制约措施。因此,《监狱法》这一条的规定缺乏权威性,属于“刚性”不足的弹性条款。

因此,在未来修改《监狱法》的过程中,对于可能出现的违法行为,都要规定相应的法律责任和追究法律责任的具体机制。

(二)监狱工作人员的分类问题

目前,中国监狱中的所有工作人员都是警察。这种状况的产生,有复杂的原因。但是,事实已经证明,所有监狱工作人员都是警察的做法,不利于监狱工作人员素质的提高,不利于监狱工作人员的专业化发展,不利于建立合理的专业人员待遇制度,也不利于开展很多罪犯教育改造等方面的工作。⑥因此,有必要对监狱工作人员进行分类。在修订《监狱法》时,应当对监狱工作人员的类型做出科学的规定。笔者考虑,可以根据中国监狱的情况和罪犯管理与改造的需要,在《监狱法》中增加这样一条:“根据监狱管理和罪犯改造的需要,实行监狱工作人员分类制度。”至于具体如何进行监狱工作人员分类,可以由司法部在充分调查研究的基础上,通过颁布部门规章的方式加以规定。

(三)武装警戒问题

在我国监狱中,外围的武装警戒由武装警察负责。《监狱法》第41条规定,“监狱的武装警戒由人民武装警察部队负责,具体办法由国务院、中央军事委员会规定。”但是,自《监狱法》1994年颁布以来,十几年过去了,仍然没有看到国务院和中央军事委员会做出相关的规定,使《监狱法》的这一规定长期得不到贯彻落实,监狱和担负外围武装警戒任务的武装警察之间的关系缺乏明确的法律规范的调整。

目前,在监狱和武装警察的关系方面,存在下列法律问题:

1．对于监狱和武装警察的关系缺乏有效的明确的规定

追溯历史文献,在一些过去的规范性文件中能看到相关的规定。例如,在1954年的《劳动改造条例》第44条规定,“对犯人的武装警戒,统一由人民公安部队担任,劳动改造机关应当对执行警戒任务的武装实行业务领导。”公安部1982年发布的《监狱、劳改队管教工作细则(试行)》第87条规定,“对犯人的武装警戒,统一由人民武装警察部队担任。监狱、劳改队对执行看押任务的武装警察部队,实行业务领导。在警戒线以内对犯人的管理工作,由劳改部门负责。看押部队的首长,应参加劳改机关的党委,并在党委的统一领导下,建立警管联席会议制度,在工作上要密切配合,共同完成对犯人关押改造的任务。”但是,在监狱系统1983年划归司法部管理之后,在1994年颁布实施《监狱法》之后,没有出台任何这方面的规定,从而造成现行立法对此问题缺乏明文规定的局面,这是与依法治国的基本原则相违背的。上述《监狱、劳改队管教工作细则(试行)》主要是根据《劳动改造条例》制定的,⑦《监狱法》颁布实施之后,《劳动改造条例》就失去法律效力,这不仅是“新法优于旧法”的原则的要求,也是下位法服从于上位法的法律原则的要求,因为《监狱法》是由国家立法机关制定的法律,而《劳动改造条例》是由政务院制定的行政法规,《监狱法》的立法规格高于《劳动改造条例》。所以,在《监狱法》颁布实施之后,主要根据“旧法”和“下位法”制定的《监狱、劳改队管教工作细则(试行)》也自然失去法律效力。因此,严格来讲,目前关于监狱和武装警察的关系,处于无法可依的法律空白状态。

仲裁法论文

仲裁法论文————可仲裁性问题之探讨

可仲裁性问题之探讨 〔摘要〕在国际商事仲裁中, 可仲裁性一般是指关于一个争议是否可以通过仲裁的方式解决。可仲裁性, 作为仲裁协议有效的先决条件, 是在仲裁过程中所必需要解决的一个问题。本文从公共政策原则、一国内的敏感领域及各国法律对于可仲裁性的影响, 论证当今世界的发展趋势是扩大可仲裁性的范围。 〔关键词〕可仲裁性公共政策法律适用 一、引言 在国际商事仲裁中, 可仲裁性一般是指关于一个争议是否可以通过仲裁的方式解决。在某些国家的司法制度中, 可仲裁性这一术语也可用来描述关于一个特定的争议是否属于仲裁协议的范畴的问题。本文中所讨论的可仲裁性之问题是指其的一般含义。如果争议的事项是不可仲裁的, 那么仲裁协议将会被认定为无效。可仲裁性实际上是仲裁协议有效的一个重要前提条件。更者, 在纽约公约和示范法中肠均规定, 如果争议的事项不具有可仲裁性, 仲裁裁决的认可与执行将可能会被拒绝。因此, 无论是在仲裁过程中或者仲裁裁决执行的阶段, 是否具有可仲裁性之问题都是必须回答的。然而, 可仲裁性之问题是仲裁法中一个相当复杂的问题, 如什么是可仲裁性的范围及应用是否有一个规范的标准来判断争议事项的可仲裁性可仲裁性的问题应适用何种法律本文将通过对上述问题的解答来探讨可仲裁性之问题。 二、公共政策对可仲裁性的影响 当一个国家认定特定的一系列争议是不可仲裁的, 这往往是基于公

共政考虑。正如专家所述, “每个国家将可能依据其本国的政治、社会及经济政策而决定哪些事项是可仲裁的, 哪些是不可仲裁的。”公共政策的适用要理解适用于可仲裁性的公共政策的概念, 首先应区别公共政策是应适用于某些特定的事项还是应作为一种普遍的法律规则而适用。有一种观点认为公共政策应作为一种普遍的法律而适用, 即只要争议涉及了公共政策的解释或应用, 该争议即为不可仲裁的, 无论争议的事项是何种事项。这种观点是从早期法国司法实践中对法国民法典的狭义解释而来, 该解释认为与公共政策相关一切事项均不适用仲裁。公共政策现己被认为是仲裁员在解决争议时所必须适用的一项规则。这种观点已为包括英国、美国、意大利等在内的大多国家所接受。公共政策决定可仲裁性的标准如上所述, 公共政策在可仲裁性问题中的适用已被认为是对具体仲裁事项的适用而不是作为一种的普遍的法律而适用, 本文此后所讨论的公共政策的概念将定义为适用于具体事项的公共政策。可仲裁性试图界分在解决某些特定事项时必须通过国家法院裁决而体现的国家利益和争议双方希望通过仲裁方式私自解决纠纷的个体利益。从一方面而言, 由于一个国家的某些特定的利益, 公共政策之因素仍将对决定一个争议是非可仲裁时起到重要影响另一方面, 为了促进国际贸易的发展, 也需要限制公共政策的影响, 避免其成为国际商事仲裁的障碍。近年来, 基于对自身利益的考虑, 许多国家均放宽了对国际仲裁中可仲裁性问题的限制, 并支持双方通过仲裁的方式解决争议, 即使某些时候公共利益可能需要作出一些让步。

案例分析-关于劳动仲裁案例分析.doc

案例分析:关于劳动仲裁案例分析 案情简介： 刘某于7月25日到某冶金公司工作，双方签订有期限自月7月25日起至7月24日止的《劳动合同书》。 刘某入职时担任行政助理工作，后兼职市场助理工作。 双方约定刘某的月工资标准为元。 某冶金公司以刘某在工作期间不服从工作安排、与上级领导冲突、影响公司工作为由，于1月22日作出了因刘某违纪与其解除劳动合同的书面决 定。 刘某认为，其在工作中尽心尽力，不存在公司所述的不服从工作安排、与上级领导冲突、影响公司工作等违纪行为。 故此，刘某以要求该公司支付其解除劳动合同相当于1.5个月工资的经济补偿金为请求，向劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请。 仲裁结果：仲裁委员会审理后认定，该冶金公司应支付刘某解除劳动合同相当于1.5个月工资的经济补偿金。 评析：本案争议的焦点在于刘某在工作中是否存在不服从工作安排、与上级领导冲突、影响公司工作等违纪行为，以及刘某所诉的经济补偿金的金额是否符合新的劳动合同法规定的金额。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议

的，由用人单位负举证责任。 因公司未就其主张的解除劳动合同的原因提交充分的证据予以证明，故对其主张无法采信，即公司以刘某违纪解除劳动合同的决定不成立，鉴于双方均无存续劳动关系的意愿，视为双方协商一致，由公司提出解除劳动合同。 刘某于7月25日到该冶金公司工作，双方于1月22日解除劳动合同。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 ”。 刘某于以前在公司工作时间，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的第五条规定：工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。 刘某于以后在公司工作时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 故被诉人应向申诉人支付解除劳动合同相当于 1.5个月工资的经济补偿金。

监狱法试题含答案

监狱法试题（含答案） 一、单项选择题：每小题2分，共20分。 1．新中国监狱工作巩固、提高、发展阶段的起止时间为 A．1954年至1966年B．1954年至1965年C．1954年至1956年D．1951年至1954年 2．《监狱法》的第五章为 A．监狱B．刑罚执行C．教育改造D．狱政管理 3．提出“严格管理与教育、感化、挽救相结合”政策的会议为 A．第八次全国劳改工作会议B．第八次全国公安工作会议 C．第九次全国劳改工作会议D．第九次全国公安工作会议 4．监狱人民警察的基本职权，是指监狱人民警察在其职务范围内的 A．基本权力B．基本权利C．基本责任D．基本义务 5．罪犯依法必须履行的义务主要有 A．三项B．四项C．五项D．六项 6．监狱执行刑罚的起始环节是 A．狱政管理B．收监C．教育D．入监教育 7．人民法院依法裁定假释的最长时限为 A．一个月B．二个月C．三个月D．四个月 8．监管改造保障功能的内容包括待遇保障、组织保障和 A．安全保障B．行为保障C．物质保障D．思想保障 9．对罪犯的个别教育主要采用的方法是

A．写实法B．计分法C．谈话法D．观察法 10．监狱组织罪犯劳动生产具有双重目的即改造罪犯和 A．经济任务B．政治任务C．教育任务D．综合任务 二、判断题：每小题2分，共22分。 11．我国监狱按行政归属可分为省属监狱和地市属监狱。 12．监狱法律体系的规范性文件中最高层次为《监狱法》。 13．“三个为了”的方针是在1951年5月15日召开的第三次全国监狱工作会议上提出的。 14．监狱人民警察是国家刑罚的承受者。 15．罪犯写给监狱的上级机关和司法机关的信件不受监狱检查。 16．我国刑罚执行的基本要求是准确、合法、严密。 17．对于自伤自残的罪犯，不得保外就医。 18．监管改造是否科学的最根本标志在于它是否能够改造罪犯。 ．出监教育是指监狱对已经出监的罪犯集中进行的一种专门教育。19 20．劳动改造的理论依据是马克思主义的存在决定意识理论。 21．劳动改造的原则之一是注重经济效益。 一单选题 1罪犯饮食管理的基本要求是保证罪犯吃饱，吃热，吃熟， A吃好B吃的卫生C吃出营养D吃香 2监狱防疫保健工作和医疗机构的设置列入所在地行政部门的规划。 A司法B公安C教育D卫生 3外籍犯的配偶，直系亲属，监护人要求探视的，需经罪犯服刑地的省，自治区，直辖市的批准。

30个经典劳动争议仲裁案例(含解析)

昨天浏览一专业网站，上有许多精彩劳动争议案例，且每案均有案例分析/律师评点/裁决判决，特费时费力进行编辑处理，在沙龙转载供参考 案例1 —不服调配，能否辞退？ 原告：王桂，男，35岁，某安装工程（国有性质）公司职工。 被告：某安装工程（国有性质）。 原告于2004年6月向人民法院提起诉讼，称：1996年，因我父身边无子女，被告照顾将我从其下属单位天津分公司调入父母居住地的被告下属单位机电厂 工作，2002年3月又调至被告下属单位安装公司，但未安置工作。2002年4月我曾申请调出，因未成，而于2004年4月又撤回申请，但未安排工作。2003年12月3日，被告劳人部通知我到天津分公司工作，我即向劳人部讲明，父已离休，行走不便；母亲有病，没有照顾不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊坊的下属单位工作。依据国家劳人部劳人老（１９８３）３４号文件第１７条“离休干部身边无子女的，按照在职干部的规定，由当地人事、劳动部门负责调一名外地工作的子女到离休干部安置居住地工作”的规定，被告应将我安置在父母身边即廊坊工作。但当时有关人员非让我去天津，否则辞退。2003年12月14日，被告给我送来一份“辞退证明书”，将我辞退。我不服，经申请仲裁，仲裁机构维持了被告的错误决定，故向法院起诉，要求依法撤销被告的辞退决定。 被告辩称：原告原在本公司的天津工程处工作，1996年为照顾解决原告的婚姻问题，将原告借调回当地。2002年2月，由于原告不服从调动造成处分。2002年4月4日，原告以孩子小、多病，不适应安装公司工作为理由，申请调出本公司，一年以后又申请撤回请调报告，并承诺服从安排，但仍不下工地工作。本公司劳人部为此曾多次对原告劝导应服从公司安排，但原告均以其父是离休干部，身边无子女为理由拒绝。据此，本公司于2003年12月3日对原告下达了调动通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒绝去天津分公司工作。为此，本公司根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第三条第四款的规定，在征得本公司工会委员会的意见后，作出了辞退原告的决定。请求法院维护企业的自主权。 本期问题： 该公司能否辞退王桂，理由是什么？程序上是否合法？ 专家点评本案所涉及的辞退，是指用人单位依法对违反劳动纪律，但又不够开除或除名条件的职工，实施的强行终止劳动关系的一种劳动纪律制度。国营企业辞退违纪职工，应适用１９８６年７月１２日国务院发布的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》。根据该《暂行规定》第二条的规定，国营企业辞退违纪职工，必须具备两个先决条件：一是被辞退职工必须具有该条规定的７种违纪行为之一，本案原告被辞退是因其有７种违纪行为中的第４种“不服从正常调动的”违纪行为。二是辞退违纪职工，在处理程序上必须经过“教育或行政处分仍然无效”的环节。在符合上述条件的情况下，企业决定辞退的，还应征求本企业工会的意见，待本企业工会签署意见后，向被辞退职工发给辞退证明书。根据本案认定的事实，原告确有不服从正常调动的违纪行为，但被告却未按上述处理程序办理，即被告辞退原告，在程序上不合法。所以公司不能辞退王桂。 案例2 —合同未办终止手续，劳动关系是否终止？

2018法学专业考研真题(10)

2018年全国硕士研究生招生考试法律硕士（法学）专业学位联考专 业综合课真题及参考答案 一、单项选择题：第1～20小题，每小题1分，共20分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。 1.不同学派关于法的性质有不同理解，对此，下列说法正确的是（） A.经济分析法学派认为法律不外乎主权者的命令 B.批判法学派认为衡量法律优劣的最主要标准是实施效果 C.自然法学派认为法律应与社会主流道德和人性的正义准则保持一致 D.历史法学派认为一国的自然环境和政治制度决定着法的内容和性质 1.【答案】C 【考点】西方不同法学流派的观点 【解析】法律不外乎主权者的命令，是19世纪英国法哲学家、分析法学派的创始人约翰·奥斯丁的观点，A项错误。社会法学派强调法律实施的效果，认为法律优劣的主要标准是实施效果，B项错误。自然法学派主张法是人的理性，强调自然法普遍永恒，且高于人定法，人定法符合自然法时才是真正的法律，人定法应于自然法保持一致，C项正确。历史法学派认为法是民族精神、民族特性和民族共同意识的体现，D项错误。 2.关于法律的特征，下列说法正确的是（） A.以义务为本位是法律的本质特征 B.法律应当由立法机关制定或认可体现了国家意志 C.法律具有国家强制性，只能通过司法予以实施和实现

D.法律的普遍性意味着在一国之内所有人都应享有相同的法律权利 2.【答案】B 【考点】法律的特征 【解析】法是以权利和义务为内容的社会规范，具有权利和义务的一致性，法主要是以权利为本位，故A项错。法律由国家制定或认可，从这个意义上看，法律体现国家的意志，故B正确。法的实施包括执法、司法、守法等方式，C项错误。法的普遍性，是指法所具有的普遍约束力。它包含两方面的内容：（1）在一国主权范围之内，法律具有普遍效力，所有人都得遵守。（2）法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等，D项错误。 3.关于法律关系，下列说法中不正确的是（） A.民事法律关系均为相对法律关系 B.法律规范是法律关系产生的前提 C.在法律关系中主体的权利和义务是现实的 D.法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系 3.【答案】A 【考点】法律关系 【解析】民事法律关系不仅包括相对法律关系，还包括绝对法律关系，如物权关系与人身权等，故A表述错误，应选A项。B、C、D项表述正确。 4.“和为贵”是中国传统法律文化的重要内容之一，关于该观点的当代意义及价值，下列说法正确的是（） A.“和为贵”与自由、平等的法律观念无法兼容 B.“和为贵”对调节制度的实施可以起到积极作用 C.“和为贵”观念不利于维护社会公平和秩序

论我国民商事仲裁制度的不足与完善

论我国民商事仲裁制度的不足与完善 年级：10级法学4班 姓名：高紫妍 学号：100090426

一、我国仲裁制度的现状 自《中华人民共和国仲裁法》颁布实施后，仲裁制度在我国已经有10多年的历史了，在此期间，我国建立起了与国际接轨的现代民商事仲裁制度，并得到了很大发展。仲裁制度的发展为公正及时地解决当事人之间的民商事争议，维护社会主义市场经济秩序和社会的公平正义，起到了巨大的推动作用。 仲裁制度给中国所带来的成就和贡献值得肯定，但同时我们也应认识到，仲裁制度所面临着一些问题，例如：仲裁机构独立性不够、仲裁委员会性质模糊、仲裁协议的约定比例偏低、缺乏竞争意识和自觉性等问题。对此，需要采取一系列的对应措施，对其进行改革和完善，使仲裁机构能够更加充分地得到发展，真正发挥自己在处理社会纠纷中的作用。 二、民商事仲裁制度的不足 如上所述，我国《仲裁法》已经实施十一年，在过去十一年中虽然取得了令人赞叹的业绩，但同时也面临着一些制度性、实践性的问题，比如仲裁机构独立性不够、仲裁委员会性质模糊、仲裁协议的约定比例偏低、受案数量普遍不足、仲裁机构与仲裁员缺乏自我管理的

自律性组织、缺乏竞争意识和自觉性等问题。及时、合理地解决这些问题，才能促进我国民商事仲裁制度的持续健康发展。 三、民商事仲裁制度的完善 （一）修订《仲裁法》，使我国仲裁事业的发展符合现代环境1995年9月1日正式实施的《中华人民共和国仲裁法》确立了自愿原则、独立仲裁原则、不公开原则和法院支持与监督原则，建立起协议仲裁制度、或裁或审制度、一裁终局制度和回避制度。这些原则和制度对我国市场经济秩序、社会主义法制起到了促进作用，并且符合现代民商事仲裁制度的精神实质要求，也是和国际商事仲裁制度接轨的。但《仲裁法》的颁布是与十多年前的经济状况相适应的，建立在原有经济水平上的《仲裁法》不能适应目前经济发展的需要。因此，及时修订完善《仲裁法》，使之符合现代经济的进步和要求，是十分有必要的。 （二）在立法上明确仲裁机构的性质，使之具有足够的独立性根据《仲裁法》的规定，我国仲裁机构具有独立性，但对于仲裁机构的性质问题，该法中没有明确规定。该规定对仲裁机构性质的模糊使得仲裁机构在社会生活当中的地位不明，其权、名、责也因此不明确。目前，我国绝大多数仲裁委员会属于“特殊的事业单位”，在人事和财政上仍依赖于政府，性质上接近于官方或半官方组织机制，这

14考试仲裁法案例分析

《仲裁法》案例（一）海南省天南公司与海北公司于１９９８年６月签订了一份融资租赁合同，约定由天南公司进口一套化工生产设备，租给海北公司使用，海北公司按年交付租金。海南省Ａ银行出具担保函，为海北公司提供担保。后来天南公司与海北公司因履行合同发生争议。请根据以下设问所给的假设条件回答：１．如果天南公司与海北公司签订的合同中约定了以下仲裁条款：“因本合同的履行所发生的一切争议，均提交珠海仲裁委员会仲裁”，天南公司因海北公司无力支付租金，向珠海仲裁委员会申请仲裁，将海北公司和Ａ银行作为被申请人，请求裁决被申请人给付拖欠的租金。天南公司的行为是否正确？为什么？２．如果存在上问中所说的仲裁条款，天南公司能否向人民法院起诉海北公司和Ａ银行，请求支付拖欠的租金？为什么？３．如果本案通过仲裁程序处理，天南公司申请仲裁委员会对海北公司的财产采取保全措施，仲裁委员会应当如何处理？４．如果本案通过仲裁程序处理后，在对仲裁裁决执行的过程中，法院裁定对裁决不予执行，在此情况下，天南公司可以通过什么法律程序解决争议？参考答案：１．天南公司的行为是正确的。因为本案中的仲裁协议是合法有效的；Ａ银行作为连带责任保证人，可以与海北公司一同成为被申请人。答案依据及解析：仲裁法第四条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。仲裁法第六条规定：仲裁委员会应当由当事人协议选定。担保法第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。２．天南公司不能向人民法院起诉。因为双方当事人已自愿达成了仲裁协议。答案依据及解析：仲裁法第五条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。３．仲裁委员会应将该财产保全申请依法提交给人民法院。答案依据及解析：仲裁法第二十八条规定：一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。４．天南公司可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。答案依据及解析：民事诉讼法第二百一十七条规定：对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百七十七条规定：仲裁机构裁决的事项部分属于仲裁协议的范围，部分超过仲裁协议范围的，对超过部分，人民法院应当裁定不予执行。第二百七十八条规定：依照民事诉讼法第二百一十七条第二款、第三款的规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人可以重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。 案例分析（二）及答案1996年7月，石家庄市奥龙健身房与广州市健身器械公司签订了一份购销合同。合同中的仲裁条款规定："因履行合同发生的争议，由双方地商解决;无法协商解决的，由仲裁机构仲裁。"1996年9月，双方发生争议，奥龙健身房向其所在地的石家庄市仲裁委员会递交了仲裁申请书，但健身器械公司拒绝答辩。同年11月，双方经过协商，重新签订了一份仲裁协议，并商定将此合同争议提交该健身器械公司所在地的广州市仲裁委员会仲裁。事后奥龙健身房担心广州市仲裁委员会实行地方保护主义，偏袒健身器械公司，故未申请仲裁，崦向合同履行地人民法院提起诉讼，且起诉时说明此前两次约这仲裁的情况，法院受理此案，并向健身器械公司送达了起诉状副本，该器械公司向法院提交了答辩状。法院经审理判决被告某健身器械公司败诉，被告不服，理由是双方事先有仲裁协议，法院判决无效。现问：(1) 购销合同中的仲裁条款是否有效?请说明理由。(2) 争议发生后，双方签订的协议是否有效?为什么?(3) 原告奥龙健身房向法院提起诉讼正确与否?为什么?(4) 人民法院审理本案是否正确，为什么?(5) 被告健身器械公司的上诉理由是否正确，为什么?(6) 被告是否具有上诉权?为什么? 答案：(1) 仲裁条款无效。因为该仲裁条款未指明具体的仲裁委员会，致使无法履行而无效。(2) 双方重新签订的仲裁协议有效。因为该协议指明了具体的仲裁委员会。(3) 起诉不正确。因为双方的仲裁协议有效，就排除了法院的管辖

上海国际仲裁论坛主题演讲-中国仲裁未来20年改革与仲裁法修改重大问题探讨姜丽丽

中国仲裁未来二十年改革发展 与仲裁法修改应当关注的重要问题探讨 （注：该文为中国政法大学仲裁研究院秘书长姜丽丽在2016年上海国际仲裁论坛上的发言，经作者修订审阅） 一中国仲裁未来二十年改革与发展的基础是什么？ 当我们展望中国仲裁未来二十年发展的时候，首先要清楚的知道我们过去二十年发展的实践和现实是什么样的。认清现实并勇于剖析问题，是下一步改革发展的坚实基础。个人总结，中国仲裁过去二十年的发展现状，主要体现在以下几个方面： 第一，1995年《仲裁法》的实施，实现了从“行政仲裁”向现代商事仲裁“制度上”的转变，仲裁成为经济领域内与诉讼并行的、独立的纠纷解决制度。 第二，实现了“仲裁机构体系”的重新构建：仲裁法实施前成立的各类经济合同仲裁机构从其所属的行政主管部门撤销，国内仲裁从之前按照不同行业部门、以及行政级别设立的“仲裁机构体系”，转变为按照地域——即“设区的市所在地”为基本框架设立的当前的“仲裁机构体系”。 第三，国际、国内仲裁按照不同制度并行：一方面中国国际商会早在仲裁法产生前设立的涉外仲裁机构（贸仲、海仲），与各地政府牵头组建的仲裁机构在仲裁法框架下共同发展；另一方面，涉外/国际仲裁与国内仲裁，在仲裁法及相关法律、制度中均被区分对待。 第四，仲裁机构数量、及其处理纠纷的数量和标的逐年增长，且近几年增长迅猛。根据仲裁研究院的调研，2015年全国机构共计244家，受案数量13多万件，比2014年增长近20%；受案标的超过4000亿元，增长约50%。 第五，仲裁机构成为主导中国仲裁发展的力量，且机构之间发展极不平衡。全国244家仲裁机构中，参与仲裁研究院共建的十来家仲裁机构的受案数量约占全国的15-20%，而标的占全国将近一半。以下是我假期调研的八家代表性仲裁机构基本信息汇总表，可以作为中国仲裁发展现状的一个缩影，给在座嘉宾简要做一个介绍：

仲裁法案例

案例1.当事人申请仲裁的事项受仲裁范围的限制。 [案情]某房屋所者人王甲与前妻生有一女王乙。前妻去世后,王甲又与张丙结婚,生有王丁、王戊二个子女。后来王甲购买了他现居住的住于某市某路250号的房屋,并进行翻建。王乙婚后与丈夫自购房另住。王甲去世后,张丙、王丁、王戊仍住在原房,后因王戊拟将该处房屋中的一间作为婚房,受到王丁的阻挠,双方发生争执,王戊向某市仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会经审理认定,对该案不予受理。 [问题]仲裁委员会不予受理该案是否正确? [答案与分析]仲裁委员会不予受理该案是正确的。本案中双方当事人争执的房屋系遗产,即本案是一起因遗产继承而引起的民事纠纷。我国《仲裁法》第2条对仲裁机构的仲裁范围作出了规定,即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”这里的“合同纠纷”不仅指合同法所包括的合同,而且包括《民法通则》、《铁路法》、《海商法》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》等法律所规定的合同。“其他财产权益纠纷”主要指侵权纠纷,如海事侵权纠纷。《仲裁法》第3条还明确规定出不允许进行仲裁的范围:(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。在本案中,案件各方当事人是因继承遗产而产生的纠纷,根据仲裁法的规定继承纠纷不属于仲裁范围,所以仲裁委员会作出的不予受理的决定是正确的。 案例2.仲裁应依法进行。 [案情]甲公司与乙公司签订了一份买卖节能灯的合同。双方在合同中约定:如果发生纠纷,应提交仲裁委员会仲裁。后来,乙公司作为买方提货时发现甲公司提供的货有严重的质量问题,于是向甲公司提出赔偿损失的要求,甲公司不允,双方协商未果。乙公司遂向仲裁委员会申请仲裁,提出申请的时间为8月18日,仲裁委员会于8月28日受理此案,并决定由3名仲裁员组成仲裁庭。甲、乙公司分别选定了一名仲裁员。乙公司作为申请方又委托仲裁委员会主任指定了首席仲裁员。乙公司所选的仲裁员恰好是乙公司上级单位的常年法律顾问。此三名仲裁员公开对此案进行了审理。当事人当庭达成了和解协议,仲裁庭依和解协议制作了仲裁调解书,此案圆满结束。

狱内侦查学试题(一) - 中央司法警官学院

狱内侦查学试题（三） 第一部分选择题（共40分） 一.单项选择题(本大题共20题，每小题1分，共20分)在每小题列出的四个选项中只有1个选项是符合题目要求的，请将正确选项前的字母填在题后的括号内。错选、多选或未选均无分 1. 我国法律首次专门规定狱内侦查权的时间是( ) A.1950年2月 B.1983年8月 C.1994年12月 D.1996年3月 2.对狱内又犯罪进行的专题调查，一般由( ) A.狱内侦查部门主持 B.罪犯所在监区主持 C.罪犯所在分监区主持 D.教育改造部门主持 3.对罪犯摸底排队的主要工作是（） A.发现危险分子 B.排查危险分子 C.控制危险分子 D.制服危险分子 4. 随着现代医学的发展、复苏技术的进步，传统死亡判定标准的观念逐步取代为（） A.心脏死 B.肺脏死 C.脑死亡 D. 细胞死 5.在实施现场勘查阶段的工作主要包括两个板块的内容，其中之一是（） A.调查访问 B.证人询问 C.侦查实验 D.现场访问 6.客观性、关联性、合法性是每一个单个证据都必须具备的属性，三者相互 联系，其中，“关键”是（） A.客观性 B.关联性 C.合法性 D.惟一性 7.建立卡点网络主要针对的突发事件是( ) A.罪犯出逃 B.罪犯自杀 C.罪犯哄监 D.罪犯斗殴 8.狱内侦查工作中所说的危险分子是指( ) A.改造表现不好的罪犯 B.违反监规纪律的罪犯 C.拒不参加劳动的罪犯 D.有可能实施犯罪行为的罪犯 9..罪犯三人以上集体脱逃的案件，属于( )

A.一般案件管辖 B.重大案件管辖 C.特殊案件管辖 D.漏罪案件管辖 10..手铐、脚镣属于( ) A.驱逐性警械 B.制服性警械 C.约束性警械 D.惩罚性警械 11.一个外表似乎健康的人因内在的疾病，突然意外地非暴力死亡属于( ) A.猝死 B.勒死 C.缢死 D.溺死 12.放火、投毒和破坏监管设施案件均属于( ) A.狱内财产型案件 B.狱内破坏案件 C.狱内盗窃案件 D.狱内伤害案件 13.狱内侦查中的搜查的性质是( ) A.行政管理行为 B.诉讼行为 C.法律监督行为 D.狱政管理行为 14.现场勘验笔录的内容不包括下列的哪一项内容：（） A.前言 B.叙事 C.结尾 D.论证 15.按询问的方式不同进行划分，询问可以分为公开询问和（） A.随时询问 B.现场访问 C.秘密询问 D.调查访问 16. 如果单灯进行拍照，光源的位置一般是在翻拍物距的（） A.1倍 B. 2倍 C.2-3倍 D.3-4倍 17.手掌或脚掌面上有规则排列的凸起线状皮肤组织结构称为( ) A.伤疤 B.乳突纹线 C.小犁沟线 D.皱纹 18. 尸斑的发展一般分坠积期、扩散期和浸润期，其中坠积期通常出现的时间为人死后（） A.8-12小时 B.12-24小时 C.24-36小时 D.36小时以上 19. 每晚就寝前亲自对罪犯进行点名的是（） A.罪犯值星员 B.罪犯班组长 C.值班的管教干警 D.内看守干警 20.在犯罪分子经常活动或连续发生同类案件的地方，选择秘密的地点，派侦 查人员进行埋伏守侯的方式称为（） A.定点守侯 B.伏击守侯 C.巡查守侯 D.活动性守侯

仲裁法作业论文：浅议对仲裁协议的有效性的认定

仲裁法作业论文 浅议对仲裁协议的有效性的认定 摘要：仲裁作为独立于诉讼之外的解决民商事纠纷的途径，具有保密、程序简便、结案迅速等优势，但这样一种较于法庭诉讼更加节约法律资源和当事人诉讼成本的法律途径却由于我国在仲裁法及其相关制度上存在一定的缺陷和问题而使得仲裁的优越性难以彰显，因此，对我国仲裁制度中关于仲裁协

议有效性这方面进行分析和研究将有助于我们对仲裁和仲裁制度进行完善。关键词：仲裁、仲裁协议、仲裁协议的效力、仲裁协议的有效性认定 正文： 仲裁作为独立于诉讼之外的解决民商事纠纷的途径，由于其保密、程序简便、结案迅速等优势，在世界范围迅速发展并活跃于法庭诉讼之外。但在我国，由于仲裁法在制度设计上的缺陷，除了使得仲裁这一解决纠纷的法律途径不为广大公民熟知了解之外，还导致仲裁优越性难以彰显，在实际运用和案例中屡屡出现问题，而这些问题又集中体现在对仲裁协议效力认定、仲裁财产保全问题、仲裁裁决的司法复审制度的设置上。因此，在这里，我将要展开论述的，是关于仲裁协议的有效性问题的论述。 一、仲裁和仲裁协议 仲裁作为一项法律制度，是指双方当事人在正义发生前或争议发生后达成协议，将争议的事项交非司法机关的第三者进行审理，并由其作出具有约束力的裁决，双方当事人对此有义务执行的一种解决争议的方法[1]。仲裁与诉讼具有以下几个区别：（1）仲裁具有自愿性；（2）仲裁具有专业性；（3）仲裁具有灵活性；（4）仲裁具有保密性；（5）仲裁具有效率性；（6）仲裁具有经济性；（7）仲裁具有独立性。以上这些与诉讼的区别，正是仲裁所具有的特点，也正是这些特点，使得仲裁具备了简单、快捷、经济等优越性。 而仲裁协议是启动仲裁程序分关键，同时也充分体现了仲裁自愿性的特点。仲裁协议是指双方当事人自愿将已经发生的或将来可能发生的纠纷提交仲裁机构进行裁决的共同意思表示[2]。因此当事人只有在订立有效的仲裁协议之后才能将争议以仲裁的方式解决。一份有效的仲裁协议涉及到对当事人的效力，对仲裁机构的效力，对人民法院的效力。而依照我国法律的有关规定，对仲裁效力的不同认定将导致不同的结果；一是对确认有效的仲裁协议，仲裁庭应当受理当事人提出的仲裁申请，并予以审理、裁决，人民法院对该案无管辖权；二是对确认无效的仲裁协议，除非另达成仲裁协议，否则当事人只能就其争议向人民法院起诉。 基于以上原因，对仲裁协议有效性的确认是整个仲裁程序开始的要素，对解决仲裁和仲裁制度中存在的问题起着关键性的影响。 二、仲裁协议的效力 仲裁协议的效力是指仲裁协议对以上仲裁主体以及人民法院的约束力和有效性。一份仲裁协议一旦生效，将会产生如下的效力： （1）对当事人的约束力。仲裁协议对当事人的直接的法律效力在协议成立后产生。这种效力表现在：第一、不得向法院起诉，除非双方当事人另外达成变更协议。如果一方当事人就协议规定的事项提起了起诉，另一方当事人则有权利向法院以仲裁协议提出异议。第二、履行裁决义务，双方当事人均有义务履行仲裁庭作出的裁决。总的来说就是生效协议约束了当事人就特定争议事项向法院起诉的权利，而承担了不得向法院

电大仲裁法考试的案例部分总汇

《仲裁法》案例（一）及答案 海南省天南公司与海北公司于１９９８年６月签订了一份融资租赁合同，约定由天南公司进口一套化工生产设备，租给海北公司使用，海北公司按年交付租金。海南省Ａ银行出具担保函，为海北公司提供担保。后来天南公司与海北公司因履行合同发生争议。 请根据以下设问所给的假设条件回答：１．如果天南公司与海北公司签订的合同中约定了以下仲裁条款：“因本合同的履行所发生的一切争议，均提交珠海仲裁委员会仲裁”，天南公司因海北公司无力支付租金，向珠海仲裁委员会申请仲裁，将海北公司和Ａ银行作为被申请人，请求裁决被申请人给付拖欠的租金。天南公司的行为是否正确？为什么？２．如果存在上问中所说的仲裁条款，天南公司能否向人民法院起诉海北公司和Ａ银行，请求支付拖欠的租金？为什么？３．如果本案通过仲裁程序处理，天南公司申请仲裁委员会对海北公司的财产采取保全措施，仲裁委员会应当如何处理？４．如果本案通过仲裁程序处理后，在对仲裁裁决执行的过程中，法院裁定对裁决不予执行，在此情况下，天南公司可以通过什么法律程序解决争议？ 参考答案： １．天南公司的行为是正确的。因为本案中的仲裁协议是合法有效的；Ａ银行作为连带责任保证人，可以与海北公司一同成为被申请人。 答案依据及解析： 仲裁法第四条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。仲裁法第六条规定：仲裁委员会应当由当事人协议选定。 担保法第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明 确的，按照连带责任保证承担保证责任。 ２．天南公司不能向人民法院起诉。因 为双方当事人已自愿达成了仲裁协议。 答案依据及解析： 仲裁法第五条规定：当事人达成仲裁协 议，一方向人民法院起诉的，人民法院不 予受理，但仲裁协议无效的除外。 ３．仲裁委员会应将该财产保全申请依 法提交给人民法院。 答案依据及解析： 仲裁法第二十八条规定：一方当事人因另 一方当事人的行为或者其他原因，可能使 裁决不能执行或者难以执行的，可以申请 财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁 委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼 法的有关规定提交人民法院。申请有错误 的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全 所遭受的损失。 ４．天南公司可以根据双方达成的书面 仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法 院起诉。 答案依据及解析： 民事诉讼法第二百一十七条规定：对依法 设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履 行的，对方当事人可以向有管辖权的人民 法院申请执行。受申请的人民法院应当执 行。 被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列 情形之一的，经人民法院组成合议庭审查 核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同 中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书 面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲 裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反 法定程序的；（四）认定事实的主要证据不 足的；（五）适用法律确有错误的；（六） 仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞 弊、枉法裁决行为的。 人民法院认定执行该裁决违背社会公共 利益的，裁定不予执行。裁定书应当送达 双方当事人和仲裁机构。仲裁裁决被人民 法院裁定不予执行的，当事人可以根据双 方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也 可以向人民法院起诉。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共 和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二 百七十七条规定：仲裁机构裁决的事项部 分属于仲裁协议的范围，部分超过仲裁协 议范围的，对超过部分，人民法院应当裁 定不予执行。第二百七十八条规定：依照 民事诉讼法第二百一十七条第二款、第三 款的规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁 决后，当事人可以重新达成书面仲裁协议 申请仲裁，也可以向人民法院起诉。 《仲裁法学》课程案例分析（二）及答案 1996年7月，石家庄市奥龙健身房与广 州市健身器械公司签订了一份购销合同。 合同中的仲裁条款规定："因履行合同发生 的争议，由双方地商解决;无法协商解决的， 由仲裁机构仲裁。"1996年9月，双方发生 争议，奥龙健身房向其所在地的石家庄市 仲裁委员会递交了仲裁申请书，但健身器 械公司拒绝答辩。同年11月，双方经过协 商，重新签订了一份仲裁协议，并商定将 此合同争议提交该健身器械公司所在地的 广州市仲裁委员会仲裁。事后奥龙健身房 担心广州市仲裁委员会实行地方保护主 义，偏袒健身器械公司，故未申请仲裁， 崦向合同履行地人民法院提起诉讼，且起 诉时说明此前两次约这仲裁的情况，法院 受理此案，并向健身器械公司送达了起诉 状副本，该器械公司向法院提交了答辩状。 法院经审理判决被告某健身器械公司败 诉，被告不服，理由是双方事先有仲裁协 议，法院判决无效。 现问：(1) 购销合同中的仲裁条款是否 有效?请说明理由。(2) 争议发生后，双方 签订的协议是否有效?为什么?(3) 原告奥 龙健身房向法院提起诉讼正确与否?为什 么?(4) 人民法院审理本案是否正确，为什 么?(5) 被告健身器械公司的上诉理由是否 正确，为什么?(6) 被告是否具有上诉权?为 什么? 答案：(1) 仲裁条款无效。因为该仲裁 条款未指明具体的仲裁委员会，致使无法 履行而无效。(2) 双方重新签订的仲裁协议 有效。因为该协议指明了具体的仲裁委员

2018年10月自考《中国监狱史》考试真题(全套试卷)

2018年10月自考《中国监狱史》考试真题（全套试卷） 一、单项选择题：本大题共30小题，每小题1分，共30分。在每小题列出的备选项中只有一项是最符合题目要求的，请将其选出。 1、夏朝的刑罚种类是 A.墨劓刵宫大辟 B.墨劓剕宫大辟 C.墨劓膑宫大辟 D.墨劓刖宫大辟 2、西周负责管理拘禁监的专职狱官是 A.司圜 B.司救 C.大司宼 D.掌囚 3、战国时期提出仁政观点的思想家是 A.孔子 B.孟子 C.荀子 D.老子 4、我国历史上第一部封建成文法典是 A.刑书 B.刑鼎 C.竹刑 D.法经 5、汉朝将重大犯罪案件的审理放在秋天和冬天进行的制度是

A.大赦 B.春秋决狱 C.录囚 D.秋冬论囚 6、我国古代流传至今的第一部完整的封建法典是 A.大明律 B.北齐律 C.开皇律 D.唐律疏议 7、战国初期法家学派的创始人是 A.李悝 B.商鞅 C.慎到 D.韩非 8、明朝最主要的法典是 A.问刑条例 B.明大诰 C.大明令 D.大明律 9、充军成为定制始于 A.唐朝 B.明朝 C.汉朝 D.清朝 10、御史台下设监狱始于 A.汉朝 B.晋朝 C.隋朝 D.唐朝

11、以“监”为狱名最早出现在 A.唐朝 B.宋朝 C.明朝 D.清朝 12、对官僚、老幼、孕妇等少数特殊凶犯不施用械具的颂系制度创设于 A.秦朝 B.汉朝 C.晋朝 D.唐朝 13、清代替代流刑的主要方式是大量适用 A.发遣 B.充军 C.谪戍 D.编管 14、唐律规定每年正月、五月、九月禁止执行死刑，该三月称作 A.务限月 B.断屠月 C.圣寿月 D.长生月 15、宋代在地方负责调配遣犯流向的司法机关是 A.转运司 B.安抚司 C.提点刑狱司 D.提举常平司 16、清末第一个会审公廨设在

论仲裁员的法律责任制度

论仲裁员的法律责任制度 摘要：我国已经加入世界贸易组织，许多法律法规需要修改完善，《仲裁法》及其仲裁制度也不例外，在全球华的背景下也要与WTO规则接轨，我国《仲裁法》在实施过程中暴露出理论与实践中的一些问题，尤其对作为裁判者的仲裁员的责任规定过于简单。本文评析了关于仲裁员的责任的三种理论，指出仲裁员承担有限责任的观点是符合我们国家的实际情况的，主张仲裁员可以在一定范围内和一定条件下享受仲裁责任豁免。并在此基础上论证仲裁员对其不当仲裁行为应承担有限的民事责任和刑事责任，而不应该承担行政责任。最后评析了我国现行仲裁法的相关规定，并对仲裁立法提出了一点建议。 关键词：仲裁；仲裁员；法律责任；仲裁法 目录

前言 (3) 1．仲裁员行为及其法律责任 (3) 2．关于仲裁员法律责任的学说与立法例 (4) 2.1仲裁员应当承担责任论 (4) 2.2仲裁员不应承担在责任论 (5) 2.3仲裁员承担有限责任论 (6) 2.4笔者的看法 (7) 3．仲裁员法律责任之界定 (7) 3.1行政法律责任 (8) 3.2民事法律责任 (8) 3.3刑事法律责任 (9) 4．我国现行仲裁员法律责任制度及其完善 (10) 4．1我国现行仲裁员责任制度 (10) 4．2立法建议 (12) 结语 (14) 前言 “仲裁就是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构

的第三者审理，第三者就纠纷评判是非，并做出对争议各方均有约束力裁决的一种解决纠纷的制度、方法或方式。”[1]在仲裁中，仲裁员执掌解决二者分歧，分配双方利益的生杀大权，处于极其重要的地位。当然，当事人选择仲裁员解决他们之间的纠纷通常是基于对仲裁员专业知识和道德修养的信赖，但如果仲裁员在仲裁过程中由于存在某些不正当行为和过失，必然会影响到裁决的公正性，使当事人遭受不必要的损失，由此产生的责任，仲裁员是否要承担？应该怎样承担？各国在仲裁立法和司法实践、仲裁实务和仲裁法学理论上至今仍无定论，一直存在很大的分歧和差异。下面本文将试图对此问题进行一定探讨。 1.仲裁员的行为及其法律责任 仲裁员的行为，是指仲裁委员会仲裁员名册中的人，被当事人指定为案件的仲裁庭成员以后，为解决纠纷而进行仲裁的职务行为。仲裁员的行为应该具有独立性、民间性和公正性。仲裁员的仲裁行为必须得到国家法律的许可，所作裁决才具有约束力和执行力，才能够彻底解决当事人之间的纠纷。仲裁的权利——仲裁权与司法权有着不同的权利来源，仲裁权来源于当事人的意愿，只有当事人达成仲裁协议后，仲裁机构才有权受理案件。同样，仲裁员办理仲裁案件的权利也来源于当事人的选择和授予。因此，仲裁员不能滥用当事人授予的权力。仲裁员的行为应严格依照法律进行，否则其所做出的裁决将会被撤消，而且仲裁员还可能要就其行为承担相应的法律责任。 仲裁员的法律责任就是指仲裁员是否对其在仲裁过程中实施的故意或过失行为而给当事人造成的损失承担民事责任、刑事责任或行政责任。仲裁员行为的性质决定着仲裁员的法律责任，而仲裁的性质又决定着仲裁员行为的性质，仲裁的性质是什么呢？实务界和学术界均存在着不同的认识和主张。由于各国社会政治经济制度差异较大，实践情况各异以及存在各种客观因素的制约，目前国内国外对仲裁法律性质的定位仍有较大争议。目前，大陆法系国家主要有四种观点;第一种观点认为，仲裁是司法性质的，仲裁裁决和法院判决一样具有法律强制力，因而仲裁制度是司法制度的一部分。第二种观点认为，仲裁是行政性质的，仲裁机构由行政部门筹建并接受其监督管理。第三种观点认为，仲裁是民间性质的。其理由是，一方面，仲裁机构解决争议不是行使国家司法权，做出的裁决也不同于司法上的判决；另一方面，仲裁机构虽然要接受国家行政机关的监督管理，但仲裁机构不是国家行政机关，也不具有国家行政管理的职能，而是民间解决某些

30个经典劳动争议仲裁案例(含解析)

30个人力资源纠纷调解案例 案例1 —不服调配，能否辞退？ 原告：王桂，男，35岁，某安装工程（国有性质）公司职工。 被告：某安装工程（国有性质）。 原告于2004年6月向人民法院提起诉讼，称：1996年，因我父身边无子女，被告照顾将我从其下属单位天津分公司调入父母居住地的被告下属单位机电厂工作，2002年3月又调至被告下属单位安装公司，但未安置工作。2002年4月我曾申请调出，因未成，而于2004年4月又撤回申请，但未安排工作。2003年12月3日，被告劳人部通知我到天津分公司工作，我即向劳人部讲明，父已离休，行走不便；母亲有病，没有照顾不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊坊的下属单位工作。依据国家劳人部劳人老（１９８３）３４号文件第１７条“离休干部身边无子女的，按照在职干部的规定，由当地人事、劳动部门负责调一名外地工作的子女到离休干部安置居住地工作”的规定，被告应将我安置在父母身边即廊坊工作。但当时有关人员非让我去天津，否则辞退。2003年12月14日，被告给我送来一份“辞退证明书”，将我辞退。我不服，经申请仲裁，仲裁机构维持了被告的错误决定，故向法院起诉，要求依法撤销被告的辞退决定。 被告辩称：原告原在本公司的天津工程处工作，1996年为照顾解决原告的婚姻问题，将原告借调回当地。2002年2月，由于原告不服从调动造成处分。2002年4月4日，原告以孩子小、多病，不

适应安装公司工作为理由，申请调出本公司，一年以后又申请撤回请调报告，并承诺服从安排，但仍不下工地工作。本公司劳人部为此曾多次对原告劝导应服从公司安排，但原告均以其父是离休干部，身边无子女为理由拒绝。据此，本公司于2003年12月3日对原告下达了调动通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒绝去天津分公司工作。为此，本公司根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第三条第四款的规定，在征得本公司工会委员会的意见后，作出了辞退原告的决定。请求法院维护企业的自主权。 本期问题： 该公司能否辞退王桂，理由是什么？程序上是否合法？ 专家点评本案所涉及的辞退，是指用人单位依法对违反劳动纪律，但又不够开除或除名条件的职工，实施的强行终止劳动关系的一种劳动纪律制度。国营企业辞退违纪职工，应适用１９８６年７月１２日国务院发布的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》。根据该《暂行规定》第二条的规定，国营企业辞退违纪职工，必须具备两个先决条件：一是被辞退职工必须具有该条规定的７种违纪行为之一，本案原告被辞退是因其有７种违纪行为中的第４种“不服从正常调动的”违纪行为。二是辞退违纪职工，在处理程序上必须经过“教育或行政处分仍然无效”的环节。在符合上述条件的情况下，企业决定辞退的，