{新劳动合同}新劳动合同法操作实务讲义.
{新劳动合同}新劳动合同法操作实务讲义
新《劳动合同法》操作实务教材
李迎春律师/广东瀚宇律师事务所
中国家具招聘网
2007年12月18日
规章制度操作实务
一、规章制度新旧法对比
二、规章制度未经法定程序的风险分析：
1、单方作出的规章制度无效；
2、对劳动者造成损失的，承担赔偿责任；
3、规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以提出解除劳动合同，单位支付经济补偿金。
4、在仲裁诉讼中不能作为依据。
三、对策：
1、及时完成规章制度的重建；
2、组建职工代表大会或工会
3、做好规章制度的告知、公示工作，保留公示的书面证据；
4、公示方法：1）员工手册发放法；2）培训法；3）劳动合同约定法；4）考试法；5）传阅法；6）入职声明法；7）意见征询法。
5、尽量不用：1）网站公布法；2）电子邮件通知法；3）公告栏张贴法；
入职管理操作实务
一、劳资双方告知义务
第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
注意：用人单位告知义务为主动告知；劳动者告知义务为被动告知。
二、法律后果
第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
三、对策
1)入职登记表中声明：公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及其他相关情况。签名确认。
2）劳动合同中声明。
3)避免劳动者欺诈：本人充分了解学历证明、资格证明、工作经历等资料真实是公司聘用的
前提，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。
四、双重劳动关系风险及应对
第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
应对：1、要求劳动者提供与前单位解除或终止劳动合同的书面证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。
2、需注意劳动者是否对原单位负有竞业限制义务，并进行核实。
合同订立操作实务
一、合同订立新旧法变化
思考：订立劳动合同到底是保护谁的利益？
二、风险
1、工资成本的增加：《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
2、无固定期限合同的成立：《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满
一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
三、对策
1、流程再造：先签合同后上岗；
2、用工之日签订，最迟不超过一个月；
3、灵活运用“劳动合同顺延”条款；
4、统一合同到期时间或实行计算机管理；
5、对现在无合同的尽快补签合同；
6、对不同意签订合同的员工及时处理
1）规章制度规定；2）保留通知签订合同的书面证据。
无固定期限合同操作实务
一、新旧法的变化
二、对策
（1）清理过渡期内达到10年的劳动合同；
（2）灵活运用合同续订意向书或劳动者申请续订书；（3）灵活运用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”；（4）灵活利用跨08的合同不计入“两次”规定
（5）灵活运用合同交叉签订法；
（6）“连续工作年限”中断法；
（7）劳务派遣法；
（8）灵活运用劳动合同变更；
试用期操作实务
试用期新旧法变化
试用期相关法律问题
（1）试用期内是否需缴纳社会保险；
（2）用人单位在试用期内解除劳动合同的限制；（3）试用期内用人单位解除劳动合同的程序：a、说明；b、通知；c、送达；d、出具；e、转移（4）用人单位违法约定试用期的法律责任：
a、超期；
b、两次；
c、禁止；
d、相同
（5）劳动者在试用期解除劳动合同相关法律问题：a、3天；b、违约？c、赔培训费？d、赔招录费？对策
（1）权衡利弊，选择合适的合同期限；
（2）合同中避免超过法定试用期期限；
（3）不约定单独的试用期合同；
（4）录用条件具体化、公示化；
（5）细化岗位说明书；
（6）注意试用期解雇的程序要求。
劳动合同违约金操作实务
违约责任的变化
如何应对？
1、签订服务期协议、保留培训发票；
2、变福利为债务；
3、合理约定竞业限制补偿金和违约金；
4、制作完善周密的竞业限制协议，保护用人单位的利益；合同条款与效力操作实务
劳动合同必备条款的变化
对策：约定条款的起草与运用
（1）试用期、培训、保密、竞业限制、违约金条款；
（2）约定规章制度已向劳动者公示的条款；
（3）约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款；
（4）约定因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的，工资会按照调整的岗位适当的调整，岗变薪变条款；
（5）离职工作交接条款（第50条）。
无效劳动合同的变化
劳动合同履行变更操作实务
支付令应对技巧
第三十条用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。
用人单位接到支付令如何应对：
（1）拖欠属实的，可在支付期限内（15日内）支付，避免进入强制执行程序；
（2）提出书面异议：依照民事诉讼法的规定，债务人在法定期间提出书面异议的，人民法
院无须审查异议是否有理，应当直接裁定终结督促程序，支付令自行失效。
（3）提出异议的技巧：不能提诸如我公司目前经济困难、或者要求分期付款等异议，应当对支付的数额或者支付的理由提出异议，更不能提出口头异议。
劳动合同变更程序
第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
实践中变更一般为：工作地点、岗位、报酬、合同期限
应对：
变更程序复杂化，如何应对？
对策：将合同变更转化为“合同履行”
合同解除、终止操作实务
劳动者解除合同的变化
如何应对？
1、社会保险费缴纳的合法化；
2、工资及时发放，特别注意加班工资的计算基数、计算标准；
3、规章制度全面修订再造；
用人单位解除合同的变化
如何应对？
1、录用条件的具体化；
2、“严重违反”标准的具体化；
3、“重大损害”的量化，分级化；
4、解雇双重劳动关系劳动者的策略；
5、欺诈行为的具体化；
预告性解除（非过失性解除）
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
如何应对？
1、风险分析：成本一样；风险不同
2、避免违法解除风险，医疗期满后不能从事原工作，应先另行安排工作；不能胜任工作的，需先培训或调岗；客观情况发生重大变化的，需先变更。
3、选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知再解除风险小得多。
裁员的变化
裁员禁止
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
第四十二条劳动者有下列情形之一的，不得裁减：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
用人单位解除合同程序的变化
如何应对？
1、收集证据；
2、通知工会；
3、制作解除劳动合同通知书；
解除劳动合同通知书制作技巧
（1）用词精细化：很多企业习惯用“开除”“除名”这类词，建议今后不要使用该说法，而尽量用劳动合同法的规范说法“解除劳动合同”。
（2）理由粗旷化：辞退书的正确填写非常非常重要。
（3）送达多元化：直接送达；邮寄送达；视听送达。
用人单位违法解除合同法律责任的变化
劳动合同终止的变化
劳动合同终止的变化（二）
如何应对？
重新设计劳动合同续签流程，合同终止前，制作合同续签意向书给员工填写。经济补偿的变化
四大过渡条款操作实务
四大过渡条款解读
第九十七条
1、本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；
2、本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
3、本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
4、本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
经济补偿过渡条款案解
例一、王某2008年1月1日前工作年限为5年，2008年7月31日劳动合同终止，公司如何支付经济补偿金？
例二、如果劳动合同期限为2008年12月31日，公司在7月31日以王某不能胜任工作为由解除合同，如何补偿？
例三、如果因王某严重违反规章制度公司解除合同如何补偿？
例四、如果公司强行解除合同，如何补偿？
联系方式：
广东瀚宇律师事务所
深圳市福田区财富广场A座20层电话：
电邮：lawyerli@
劳动法专业网站：
劳动合同法网：
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