张明楷 法律前沿问题

张明楷讲座：刑法前沿问题上传时间:2010-4-11 浏览次数:9321

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时间：2010年3月26日上午

地点：江苏省检察官培训中心（江苏南京红山路）

主讲人：张明楷

主持人：蒋永良（江苏省检察院公诉一处处长）

主办方：江苏省检察院

（按：以下内容是本人根据在听讲座过程中的记录和记忆整理出来的主要内容，并不全面，特别是后半部分，有些也未必是原话。张老师自己可能并不认可这个题目，但是考虑到主办方公布的是这个题目，而张老师本人也没有给这次讲座另外取题目，因此这里仍然使用主办方公布的题目。)

张明楷：

刑法学研究不是自娱自乐的一件事。我很怕讲所谓的前沿问题，我看国内一些炒的很热点的问题，实际上不是热点问题，而是基本问题没有解决。比如金融诈骗，难吗？难在诈骗罪基本问题没有搞清楚。今天讲几对关系。

一、客观违法与主观责任

去年的司法考试大纲出来后，炒的很热。传统观点说的

犯罪的三个特征：刑事违法性、社会危害性和应受刑罚处罚性。这三个特征是很不严谨的。判断犯罪的思路应该是：先判断一个行为是不是有害的——然后判断是否有责任。先判断客观是否有害的，比如一只猫打碎一个名贵花瓶和一个客人打碎一个名贵花瓶，在结果上没有什么差别，都是花瓶碎了，接下来是是否要谴责他。能否谴责猫呢？你谴责猫有意义吗？能否谴责人呢？所以要看人有无故意或过失，违法性认识可能性、期待可能性。比如，某人经营一个生意，事先向省高级法院请示咨询，省高院答复他，可以经营。按照普通人的观念，省高院的答复是可信的，这样就没有违法性认识可能性。

行为正当与否，与是否要谴责他是两回事，要分开。因此，刑法的认定，首先看客观上是否侵害法益，是否有害，再看行为人有无对应个故意与过失，而不能颠倒过来。“行为的性质是由行为人故意内容决定的”这句话没有一处是对的。诸如：误将白糖当砒霜杀人，这里根本就没有“杀”，根本不可能构成故意杀人罪；把稻草人当仇人刺杀，也不是杀人未遂，这里根本没有“人”啊，何来故意杀人呢？正当

防卫杀人于精神病人杀人是性质不同的，不能阻止他人正当防卫，但是可以阻止和防卫精神病人杀人，因为后者是不正当的，前者是正当的，只不过后者没有责任而已。因为正当防卫中的“不法侵害”是指客观上的。

再比如，共同犯罪。共同犯罪在我国完全是一个一塌糊涂的领域。经常有人问我：共同犯罪犯什么什么罪。这不是个问题，实际上这是一个违法状态。例如，13岁的人想盗窃，请17岁的人望风，结果13岁的人偷了1万元钱。按照我国传统理论就无法处理了。先看1万元被盗窃与什么有因果关系？13岁的人和17岁的人，都与1万元被盗的结果有因果关系，然后再看责任，13岁的人无责任，17岁的人承当责任，是共同犯罪，按照传统观点，13岁的人不构成犯罪，那怎么是共同犯罪呢，可是不认定共同犯罪，就无法对17岁的人定罪啊。再例如，甲乙想共同报复丙，甲想杀死丙，而乙想伤害丙，结果二人共同将丙打死了。即使不能查明具体致死的行为是甲的行为还是乙的行为，甲乙的行为都是造成死亡的原因，两个人行为都对结果负责，甲是故意杀人，乙是故意伤害致人死亡，是共同犯罪。再例如，甲与国有保险公

司的乙勾结，共同骗取保险费。不需要问他们俩共同犯了什么罪。就贪污来讲，甲是帮助犯；就保险诈骗来讲，乙是帮助犯，实际上两人都触犯两个罪名。

要先看客观上是否违法，再看主观责任。例如，被告人为了抢劫而跟踪一个瘦弱女子，女子害怕，就把包丢在地上，被告人把包拿起，然后上去打了这个女的。跟踪不是抢劫啊，更不是威胁吧，不能从主观到客观，不能说被告人想抢劫而跟踪，就认定为抢劫罪。如果从客观到主观，顶多就是抢劫预备。

事实上，故意杀人、过失致人死亡、故意伤害致人死亡，客观违法无差别，区别在于责任，只能在有责的范围内追究刑事责任。客观违法、主观责任不是相加的关系，而是后者限制前者的关系。传统观点习惯于两者相加。例如，被告人偷了一辆自行车，谁知道被害人在自行车龙头里放了5000元钱。可被告人根本不知道啊，被告人就只对自行车本身负责。

二、形式与实质

1、语言的奥妙与开放性。有个故事，拍电报，按字数收

钱，字越少越好。儿子给父亲发电报，想问父亲要舅舅的地址。儿子电报上说：“知道舅舅地址吗”，父亲回电报也很简洁：“知道”（台下笑）。

有个人发短信问我要某教授的手机号码，对话内容如下：问：你知道某某的电话吗？

答：知道

问：能不能告诉我

答：能

问：你可不可以现在告诉我

答：可以

……这下子对方急了。我说的没错啊。可见语言的奥妙。

有学语言学的考博士，我就问他，诱骗在语言学上是诱加骗？还是诱或骗。他回答说，语言学上就是诱加骗。那我说有这样的案例怎么办？行为人拐卖妇女，然后跟妇女说，到某某夜总会卖淫，月薪5万元。妇女同意，果然每月拿到5万元。这里只有“诱”，但是没有“骗”。该考生说：那就是诱或骗，但是语言学上就是诱加骗。

再比如，销售与贩卖。有人说贩卖是先买后卖。那如果

行为人捡到一包毒品，然后卖给某人，你定不定贩卖毒品罪？当然要定，是吧。

再比如遗忘物与遗失物，传统观点，说什么遗忘物是暂时遗忘在某处，能够回忆出来在某地方；遗失物是不能回忆出在某地方。这叫什么区分标准啊，结果是二者区分标准取决于被害人的记忆力（台下笑）。

再比如，盗窃与侵占的区分。占有无非三种情况：

自己占有——侵占

他人占有——盗窃

无人占有——遗忘物

因此，区分盗窃和侵占只需要看谁占有就行了。是否代为保管不能仅看一句话。比如，在火车，我旁边的一个人要上卫生间，对我说了一句：“在包在座位上”。这时候如果我拿了包里东西，就是盗窃，不存在代为保管而定侵占罪问题。又例如，两个农民张三、李四打算合伙投资种果林，没人出资1.8万元，张三到李四家，先把一万元放在床板上，然后又数了8000元。8000元数完，发现床板上的1万元不见了。期间没有第三人进来过，怎么找都找不到。最后报警，

发现被邻居家的小狗叼去了，邻居把钱匿起来的，定侵占。

文字的含义从来都不是固定的，而是开放的、变化的。例如刑法第385条，强奸后迫使卖淫。这里为什么没有规定“强奸妇女后迫使卖淫”，那么男的被强奸后又被迫使卖淫，是否符合这条规定呢？我觉得没有问题。导致法条用语发生变化的因素，比如有社会发展导致的，如虚拟财产，网络游戏币、游戏武器装备，这些以往没有出现过，现在就是虚拟财产；观念的变化，例如公然威胁，以前日本穿比基尼在外面走，就是公然威胁；其他法律变化也会导致刑法用语含义变化，比如，公司法修订后允许一人公司，那么相应地一人公司的人，也可以成立职务侵占罪。

司法解释很不好，会导致刑法用语的封闭。我不能说司法解释全是错的，但是司法解释不是全对的。有人说，没有司法解释，各地差异大，会导致很多错误。那我说这个担心是没有必要的，因为司法解释错了，全国跟着一起错，没有司法解释至少还有一些是对的。

刑法用语中，定义是很危险的。比如多次盗窃，司法解释说一年内入户三次以上或公共场所扒窃三次以上是多次盗

窃。这只是列举了多次盗窃的两种情况，而不是定义，不能反过来说“多次盗窃是一年内入户三次以上或公共场所扒窃三次以上”。但是实践中还真有人把它理解成了定义。但是一周内入户偷了5个鸡蛋，不能定盗窃罪。

客观要件对故意具有规制功能，那么盗窃在客观上完全可以使公开的，那凭什么要求行为人主观上自认为是一种秘密窃取。别一提盗窃就是什么“秘密窃取”，这早都过时了。

2、法条的目的（法条的本质）。解释法条用语的含义，要把握法条的目的或者说法条的本质。例1，诬告陷害罪。一乞丐想在监狱里过冬，要求张三虚假告发他，然后张三告发，乞丐进了监狱。例2、李四向日本告发王五在日本杀人。这样，如果认为诬告陷害罪保护的法益是人身权，那么例1无罪，例2有罪；如果认为该罪保护的法益是司法活动秩序，则例1有罪，例2无罪。

这就要条文所处的位置，我国刑法规定的诬告陷害罪是在人身权利犯罪一章中的，所以例1无罪。

再比如，武汉有个案例。动物园里的母老虎发情，到处乱撞急需找公老虎配种，否则会出问题。但是动物园里没有

公老虎，需要运到另外一个地方找公老虎。但是运输老虎需要林业局批准，但是等批文下来肯定来不及。没办法，工作人员就把老虎运到另外一个地方配种。这是运输濒危野生动物，但是能定非法运输濒危野生动物罪吗？不能，因为这个罪名的目的和本质是要保护动物啊，而不是保护你那个林业局的一纸批文或批准权啊，因此，人家这是在保护动物，不能定非法运输濒危野生动物罪。类似的还有：农民把山上的死树挖了，然后栽上新树苗，这不能定滥发林木啊。又如小公司没有建立公司账户，先存在自己个人账户上，不能定挪用资金；交通肇事逃逸，通说认为逃逸时指出为了逃避法律追究为逃跑。这观点不对，刑法规定交通肇事逃逸本质在于要求肇事者救助被撞的人，是为了保护被撞者的生命。例如，撞人之后，不救助，离开现场直接到派出所投案去了，被害人死了。肇事者没有要逃避法律追究啊，但是这仍然不影响认定其为逃逸。

3、把握案件事实的本质。认定案件，要先从结果（危险）入手——再看该结果（危险）是由什么行为造成的——责任。捡到信用卡在ATM机上取款，是盗窃，到柜台上取是信用卡

诈骗。

三、刑法规范与案件事实。

实际上三段论倒置，这是没有问题的，国外也都承认可以三段论倒置。例如四川一个案件，行为人偷偷用拿了人家2000元钱，然后又放进去2000元假币。这就是定盗窃罪。至于放假币的事实不影响认定其盗窃罪。很多时候，人们对罪名的解释没有问题，问题出在对事实的认定和理解有问题。例如，梁丽案，媒体将案件事实归纳为“在垃圾桶旁边捡了一个纸箱”。他就是不说垃圾桶在哪。那比如入室盗窃拿走财物，财物边有个垃圾桶，你归纳为行为人在垃圾桶旁捡了东西，就不是盗窃吗？

还有人们经常讨论诈骗罪和民事欺诈，诈骗罪在民法上也是民事欺诈啊，这无异于讨论男人和人的区别。

例如贷款诈骗罪，没有规定单位犯罪。一个公司集团研究去银行骗取贷款。这个行为，从构成要件上看，完全符合贷款诈骗罪，非法占有包括为自己占有和为第三人占有，给公司占有也是非法占有，构成自然人的贷款诈骗罪的共同犯罪，这没有任何问题。有人说，刑法没有规定，贷款诈骗罪

可以使单位犯罪，所以无罪。这种观点的错误在于逻辑上，先将这个案件事实概括为单位诈骗了贷款，然后再说刑法上没有规定单位贷款诈骗罪，当然得出无罪的错误结论。

再比如，15岁的人绑架他人后杀害。有人说15岁的人不能构成绑架罪，因此其绑架撕票，无罪。这也是错误的。法律不允许我们评价15岁的人绑架，但是允许评价15岁的人故意杀人啊。这里15岁的人绑架后将人杀死，完全符合故意杀人罪的构成要件啊，你看哪一点不符合啊？没有！不仅符合，而且多出了一个绑架的行为。所以要先看可能适用的条文，再归纳案件事实。案件事实与构成要件相比，事实多出来一些没有关系，但是少了不行。比如裁缝做衣服，需要5米布，你给他4.5米，裁缝说这不行，做不了。但是你拿了6米去，裁缝还会说做不了吗？

例如，挪用公款8000元炒股，挪用4000元用于赌博。按照传统观点，用于营利活动需要1万元构罪，用于非法活动5000元才构罪，因此认为无罪。这是错误的。完全可以认定挪用12000元用于营利活动。刑法中的很多罪名之间不是完全对立的而是交叉和包容的，抢劫中包含盗窃。

要善于把规范向事实推进，把事实向规范突进。要有一个正义的感觉，然后去验证。

没有一个定义是永远正确的，正确也只是暂时的。

四、此罪与彼罪

传统观点习惯于在一罪的特征之后再写此罪与彼罪的区别。经常问故意伤害与寻衅滋事的区别。有些所谓的刑法学泰斗你看是怎么说的“故意伤害不得出于流氓动机，讯息滋事一般出于流氓动机……”。事实上，故意伤害和寻衅滋事完全可以交叉、重合，故意伤害和讯息滋事可以想象竞合。我们很多谈的区别一点意思都没有。……

张明楷老师100个刑法观点

张明楷老师100个刑法观点 1.放火罪中既遂标准是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。 2.爆炸罪中行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，是决水罪，而不是爆炸罪。 3.破坏交通工具罪中处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，成立破坏交通工具罪。 4.交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。 5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。 6.在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。 7.在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。

张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题(同名13237)

张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题(同名13237)

司考刑法命题人－张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题 [前世出家人发表于 2007-3-12 20:40:00]

司考刑法命题人－张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题（受益匪浅，值得收藏）清华大学法学院教授、博士生导师张明楷 【人民法院报编者按】财产犯罪不仅发案率高，而且危害严重。但是，由于对财产犯罪构成要件的认识不一，对于同样的财产犯罪，不同的人民法院可能做出不同的判决，这一现象往往会影响刑罚处罚的公正性。为此，我们邀请刑法专家张明楷教授就侵犯财产罪中的若干疑难问题发表专题文章，以供司法机关办理财产犯罪案件时参考。具体内容包括：如何理解侵犯财产罪的客体，如何理解刑法中的“以非法占有为目的”，如何处理抢劫罪中的疑难问题，如何理解和认定“携带凶器抢夺”，如何区分盗窃罪与诈骗罪，如何理解侵占罪中的疑难问题，如何区分盗窃罪与侵占罪。本版将连续刊载，敬请关注。 侵犯财产罪分为两大类：毁坏财物的犯罪（毁弃罪）与取得财物的犯罪（取得罪）。根据是否转移占有，又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（如抢劫、抢夺、盗窃、诈骗）与不转移占有的犯罪（如侵占）。很明显，故意毁坏财物罪与侵占罪侵犯的也是财产所有权。问题在于：盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪所侵犯的客体（法益）是什么？这是认定财产犯罪必须明确的问题。因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，对具体犯罪的客体理解不同，对构成要件的理解就会产生差异。侵犯财产罪的许多问题，都与如何理解客体有关。国外刑法理论与审判实践的通说认为，盗窃罪等罪侵犯的是他人对财产的占有（一般含有某种限制条件）。我国刑法理论的通说认为，盗窃等罪的客体是财产的所有权整体（以下简称所有权说）。 但是，所有权说在理论上存在疑问。（１）物权可以分为自物权与他物权；自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权；所有权是惟一的自物权种类，即自物权就是所有权。根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑法的保护。例如，债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。（２）财产性利益完全可以成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象，故债权可能成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的客体。但是，通说仅将财产所有权作为财产犯的客体，这又使得刑法的保护范围过窄。因为所有权与债权相并列，如果认为刑法只保护所有权，就意味着刑法并不保护债权，这恐怕不符合刑事立法精神与刑事司法实践。（３）市场经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离；这种分离是有条件的、暂时的，它既可能给所有人带来相应价值，也会给占有、使用该财产的非所有人带来利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能，刑法应予保护。如果认为刑法只是保护所有权整体，结局只是保护处分权，那么，实际上就否认了所有权的权能可以分离，也过于缩小了刑法的保护范围。 所有权说在实践中也存在困惑。首先，根据所有权说，对于盗窃自己所有而由他人合法占有的财物的行为，不能认定为盗窃罪，因而缺乏合理性。例如，在分期付款购买商品的情况下，双方约定，在买方付清全部货款以前，商品由买主占有，但所有权属于卖方。而卖方在买方交付一部分货款后，将与非罪、此罪与彼罪的界限。但不管是行为人本人非法占有，还是第三者非法占有，都同样说明行为对法益的侵犯程度。例如，甲为了自己有车开，盗

计算机科学前沿热点及发展趋势

计算机科学前沿热点及发展趋势 摘要:计算机科学围绕信息、知识、智能等主题发展迅速。文章系统地介绍了信息处理、文字与自然语言的理解、数据仓库和数据挖掘；知识科学；人工智能、人工神经网络的研究、遗传算法、逻辑学等领域研究中前沿的若干问题，并提出未来计算机科学的发展趋势。 关键词:信息技术知识科学智能技术发展趋势 在短短的60年里，计算机科学发展至今，取得了巨人的成就。从观念上改变了人们对世界的认识，将人类社会带入了信息时代。加速T人类社会的发展。在今天计算机科学技术已经成为人们日常生活工作中不可或缺的重要组成部分，而计算机技术的发展也将越来越多影响人类社会的进步。 1 计算机科学前沿热点 近年来，计算机科学中前沿的问题主要围绕信息、知识、智能三大研究领域展开讨论。本文中所指的信息是指客观事物的属性。而知识不同于信息，它是人们对信息经过大脑的加工与处理后，形成的规律、规则、方法及认识。智能则是指大脑从历史信息、知识的基础之上形成的对现有信息、知识的推理、演绎、判断的方法。 根据研究分析表明，在三大研究领域中，主要有以下前沿热点研究： (1)信息方面:信息处理、数据仓库和数据挖掘、生物信息学。 (2)知识方面：以知识科学与知识工程为主要研究的问题。 (3)智能方面：以人工神经网络的研究,机器证明,人工智能与专家系统,遗传算法,代数逻辑学形成了本研究领域的主要特色。 1.1 信息科学 1.1.1信息处理技术 信息处理技术是当今计算机科学发展的重点，目前计算机处理的信息可分为符号和数据，因而一切要由计算机处理的对象首先是符号化和数字化。信息科学正在形成和迅速发展，现在主要的研究课题集中在以下六个方面: (1)信息源理论和信息的获取。主要研究自然信息源和社会信息源,以及从信息源提取信息的方法和技术。 (2)信息的传输、存储、检索、转化和处理。 (3)信号的测量、分析、处理及显示。 (4)模式信息处理。研究对文字、声音，图像等信息的处理、分类和识别，研制机器图像和语音识别系统。 (5)知识信息处理。研究知识的表示、获取和应用，建立具有推理和自动解决问题能力的知识信息处理系统，即专家系统。 (6)决策和控制。在对信息的采集、分析、处理、识别和理解的基础上作出判断、决策或控制，从而建立各种控制系统、管理信息系统和决策支持系统。 1.1.2数据挖掘技术 传统的数据库技术是单一的数据资源，即以数据库为中心，对事务处理、批处理到决策分析等各种类型的数据处理工作。近年来，随着计算机技术的发展,对数据库中数据操作提出了更高的要求，希望计算机能够更多的参与数据分析与决策的制定等领域。数据库处理可以大致划分为两大类:操作型处理和分析型处理(或信息型处理)。这种分离,划清了数据处理的分析型环境与操作型环境之间的界限,从而由原来的以单一数据库为中心的数据环境发展为一种体系化环境,因而产生了数据挖掘技术。在这方面目前主要解决的前沿问题有: (1)异构数据的接口机制；(2)数据仓库的体系结构问题；(3)数据仓库的数据优化问题；(4)

张明楷刑法观点60条

张明楷刑法观点60条 张明楷刑法观点60条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。 9、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。甲、乙二人是间接故意。 在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意投了弃权票。在间接故意的场合，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。 10、甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙，于是就停止了抢劫行为。甲的行为属于犯罪中止。 甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下qz，甲的行为成立犯罪未遂。

张明楷《刑法格言的展开》读书报告读后感读书笔记

《刑法格言的展开》 读书报告

一、作者简介及内容概要 张明楷教授是我国著名的刑法学家，毕业于中南财经政法大学，后来到日本东京都立大学法学部研修学习，其观点受日本学派影响较大。张明楷在三阶层的理论上，于其《刑法学》中详细地阐释其提出的二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。 《刑法格言的展开》是将格言按顺序一一引入，探讨其根源以及发展历程，将格言与刑法理论有机结合在一起，是刑法学的启蒙之作。张明楷教授在讲述每一个刑法格言义理的同时，对其例外情况加以列举，对涉及的刑法理论进行比较分析，对一些疑难问题给予明确的阐释和表达。 二、主要内容 （一）法律不是嘲笑的对象 本节作为开篇的代序，提出不论法律是否完善，法律不是嘲笑的对象，这点出了法律的特殊地位。人们在社会中共同生活，行为、价值观固然会有不同之处，这就需要有准绳去规范社会行为，这便是“有社会就有法”。之所以选择法律，是因为法律的保护比个人的保护更有力，是一种伴随着处罚的强制力，不偏不倚。正所谓“徒法不足以行”，造法易，执法难，法律必须要适用于社会，在执行中才有价值。要明确法律不是冷冰冰的文字，只有立法者与解释者共同努力，对法律作出与时代相切合的解释，同时代的解释是最好的解释，法律也因此能够良好地适用于社会，对人们产生真正的约束力，规范其行为，以此维护社会秩序。 （二）没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚 本节格言是罪刑法定原则的经典表达。罪刑法定原则是以民主主义、尊重人权、一般预防及责任主义为思想基础的，通过其来限制司法者和立法者。在罪刑法定原则不断发展中，针对实际提出了相关的注意事项，包括排斥习惯法、法不溯及既往、禁止类推解释等。罪刑法定最关键的是成文法主义，这是介于现实一些文化较落后地区习惯法的强大存在。成文法主义不仅排斥习惯法，还排斥判例法。罪刑法定另一重要内容是禁止类推解释，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上就是类推解释。 （三）任何权力都不得位于法律之上 本节格言是关于法律面前人人平等的原则。平等是法律的要求，无论是立法还是司法都要坚持平等。在立法上，法律制定时要不偏不倚，除了法律上规定的年龄、智力、精神健康状况外，其余的人与人之间的差别不应该成为法律上差别待遇的根据，比如财力与社会地位。在司法上，如代序所写，法律在执行中才有价值，司法实践中，更要平等地适用法律，没有平等执行，法律的公信力便会降低，作用也会减弱。 （四）罪责越重，刑罚越重 本节表达的是罪刑相适应原则。罪刑相适应原则是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人再犯罪可能性相适应。刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的是实现。如书中所写，轻罪重罚会对潜在犯罪人群提供诱惑，会衍生与其犯轻罪不如犯重罪；而重罪轻判不仅不利于预防犯罪，而且对被害人而言也是一种伤害，使其对法律失去信心。罪刑相适应原则不是所谓的以眼还眼，以牙还牙。以眼还眼，以牙还牙是报复性行为，而罪刑相适应原则是为了预防犯罪，明确告诉人们犯罪不是没有成本的，每个人都要为自己的犯罪行为负责。罪刑相适应原则的贯彻，需要法官根据相对确定的法定刑作出自由裁量，这就需要法官在量刑时秉承公平正义的理念，将淳朴的罪责越重，刑罚越重；罪责越轻，刑罚越轻的观点执行到位。 （五）任何人不因他人的非法行为而受处罚 本节格言表述了罪责自负，反对株连的原则。早在奴隶社会时期我国就出现了株连的现象，而后我国进入数千年的君主专制社会，“团体责任是君主专制制度的产物”，直到君主专制制度崩溃后，团体责任退

司考张明楷案例34条+65条必考知识点

张明楷案例 １、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。 ２、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。 ３、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。 ４、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。 ５、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿５０００元。”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。 ６、Ａ对Ｂ实施暴力，迫使Ｂ交付财物，但Ｂ身无分文，Ａ令Ｂ立即从家中取来财物，或者一道前往Ｂ家取得财物的，应认定为抢劫罪。行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。 ７、某甲在村口遇本村４个１０岁至１２岁的小孩玩耍，遂向前找他们要钱，４个小孩说没钱。甲揪出其中一小孩乙，将其捆绑、倒吊、用鞭子抽打，并用烟头烫，造成轻伤。然后告诉乙和其他３个小孩第二天到指定地点交钱，否则后果会比乙更严重。次日，每个孩子向甲交２０元、３０元不等。对甲的行为应认定为抢劫罪。 ８、甲深夜潜入乙家中行窃，甲从窗户翻入厨房后进入客厅里，被乙发现。乙抓捕甲时，甲为了拒绝抓捕而对乙实施暴力，导致乙轻伤。由于甲具有犯盗窃罪的故意，并且该罪过支配了着手实行犯罪，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为抢劫罪。 ９、１５周岁的甲潜入乙家，从乙的抽屉里窃得５０００元现金。恰逢此时，乙的儿子丙（１４岁）放学回家。甲为了窝藏赃物而对丙实施暴力，导致丙轻伤。甲虽然没有达到对盗窃罪负刑事责任的年龄，但其盗窃行为仍然是在盗窃故意支配下实施的，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为准抢劫。 １０、Ａ与Ｂ共同犯盗窃罪时，被Ｃ发现，Ａ与Ｂ逃跑，Ａ逃走了，但Ｂ被Ｃ抓捕后，对Ｃ实施暴力导致Ｃ重伤。显然，Ａ与Ｂ的行为构成盗窃罪的共犯，但由于Ｂ另触犯了抢劫罪，所以，对Ｂ只能认定为一个抢劫罪。 １１、甲邀约乙为自己的盗窃行为望风，乙同意，并按约定前往丙的住宅外望风；但甲在盗窃时，为窝藏赃物而当场使用暴力，乙却对此一无所知。显然，甲的行为构成了抢劫罪。问题是，对乙应当如何处理？如果否定甲与乙成立共同犯罪，则意味着对乙的行为不能作为犯罪处理。这明显不合理。对乙的行为也不能单独认定为盗窃罪，因为没有实施任何实行行为。所以，在这种场合，应当采取部分犯罪共同说，认定甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，对乙以盗窃罪的共犯论处，对甲单独认定为抢劫罪。 １２、张三教唆李四犯盗窃罪，而李四在犯盗窃罪的过程中转化为抢劫罪，对此应如何处理？首先，对李四应认定为抢劫罪。其次，对张三应认定为盗窃罪的教唆犯，而且不能适用刑法第二十九条第二款。因为事实上，如果没有张三的教唆，李四不会实施盗窃行为，更不会转化为抢劫行为；张三的教唆行为与李四的抢劫行为之间具有因果关系。根据部分犯罪共同说，张三与李四在盗窃罪的范围内成立共犯。换言之，由于李四所犯之罪包含了盗窃罪，所以不符合刑法第二十九条第二款的条件。 １３、甲等三人共谋将出租车司机乙杀死后抢劫其财物，甲等三人上车后，让乙将车开往偏僻处， １

张明楷刑法观点59条

张明楷刑法观点59条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。

在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法

在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授 《刑法 刑法在适用中获得生命。其中最重要的问题是：裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。此处的“合理”，一方面追寻刑法的安定适用，另一方面追寻个案正义的实现；然而此二者又非总是和谐相处，从而裁判者可以兼收并蓄；正如哈贝马斯指出的，法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系，在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。[1]虽然这样的难题出在刑法的适用中，——当然其它部门法的适用也无疑会遇到，——而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分支之法律方法论。[2]然而需要指出的是，由于各种部门法情况各异，法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证，才会更为有效。——而刑法由于受罪刑法定原则的约束，这种“具体分析”就显得更为重要。因此，刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论，在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”，[3]既要注意到刑法学自身的特征，又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学，以期在刑法适用中的合理性之达成。——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的，我认为正是这样的工作。正如作者在文首指出的：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”（序说，Ⅰ） 然而这样的目标能否达成，也即这种合目的的、安定的正义究竟

是可以触及的，还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔，抑或完全是一种幻象？此点由于前述难题之存在，而在法律人心中形成特别的疑惑。因此有必要具体的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。 一、著作的理论定位——外部证立问题的讨论 既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”，因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识，而作者的讨论是在哪个知识范畴内展开的。 浏览一下关于法律方法论及与其相关的著作，可以看到其讨论基本上是围绕“法律适用过程中，在规范与事实之间往返顾盼”而展开的，最终欲达成的正是文首提出的：裁判者合理地阐明相关事实的法律意义。这项工作是这样进行的：法律方法论的论域首先分为法律问题、事实问题，司法裁判问题三个范畴；法律问题中又包含了法律发现和法律推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，事实问题包含了事实确定和事实推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，司法裁判问题即指三段论之适用，即内部证立。内部证立是必须的，然而它是简单的；困难的则在于外部证立；而法律发现和事实确定是外部证立之前提，二者通过在法律与事实之间的“往返顾盼”而作出。[4][5]对于论域，不因其是在法理论学或法哲学层面上讨论，还是在部门法层面讨论，而发生变更，因此讨论刑法适用中的合理性之达成，需要借鉴法律方法论的理论框架——虽然正如下文要说的，框架之内的内容有所差异。我把这种法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”

G研究报告前沿及热点评析

2009年我国3G研究前沿及热点评析 摘要：2009年，随着3G的普及推广及应用，我国媒体发生的变化，手机媒体发展及手机 广告都是受关注的问题。本文选取了2009年3G研究之文章八十余篇，从3G媒体本身、3G 媒体与传统媒体、3G媒体与网络媒体、3G时代的手机媒体广告等五个方面对这些文章进行归类分析，以描述2009年度的3G媒体研究现状，为3G媒体以后的研究有所裨益。 关键词：3G手机媒体手机广告传统媒体 2009年1月7日工业和信息化部为中国移动、中国电信和中国联通发放3张第三代 移动通信＜3G）牌照，自此，期待了十多年之久的3G时代终于来临。3G时代的手机媒体， 3G新媒体与传统媒体，媒介融合，3G手机广告发展等等都是09年3G研究重点之所在。 一、3G技术及特征 3G是“ 3rd Generation ”的简写，代表着第三代移动通信技术。手机问世至今，经历了第一代模拟制式手机＜1G和第二代GSM TDMA等数字手机＜2G）。 3G是指将无线通信与国际互联网等多媒体通信结合的新一代移动通信系统，有人简称其为“无线互联网”。 相对第一代模拟制式手机（1G1和第二代GSM TDMA等数字手机（2G＞, 3G通信的名称繁多，国际电联规定为“ IMT-2000 ”（国际移动电话2000＞标准，欧洲的电信业巨头们则称其为“ UMTS通用移动通信系统。该标准规定，移动终端以车速移动时，其传送数据速率为144Kbps，室外静止或步行时速率为 384Kbps，而室内为2Mbp&但这些要求并不意味着用户可用速率就可以达到2Mbps,因为室内速率还将依赖于建筑物内详细的频率规划以及组织与运营商协作的紧密程度。目前已经进行商业应用的 2.5G移动通信技术是从2G迈向3G 的衔接性技术，由于3G是个相当浩大的工程，所牵扯的层面多且复杂，要从目前的2G迈 向3G不可能一下就衔接得上，因此出现了介于2G和3G之间的2.5G。HSCSD GPRS WAP EDGE 蓝牙（Bluetooth〉、EPOC等技术都是2.5G 技术。 国际电信联盟＜TTU将3G定义为便于成长、拓展带宽和支持多样化应用的第三代移动通信技术。“便于成长”是指3G技术具有和2G的兼容性；“拓展带宽”意味着在传输声 音和数据的速度上得到极大提升；而“支持多样化应用”则是指3G技术能够处理图像、音 乐、视频流等多种媒体形式，从而支持手机提供手机电视、手机广播、手机广告，无线上网、视频电话等多种信息服务。1 二、3G时代的手机媒体发展 在中国互联网络信息中心（CNNIC＞发布的《中国手机媒体研究报告》中，把手机媒体分为手机报、手机音频广播、手机视频、手机电视和手机小说五种形式。3G技术的成熟与普 及为手机媒体提供了一个信息传输更为高效的网络，这极大的拓宽了手机媒体的应用范围，促进了手机媒体的发展。有些学者认为，在3G时代，手机媒体必将成为主流新媒体， 并对手机媒体的发展前景颇为看好，而有学者却指出，手机媒体由于自身限制，只能成为其他媒体的补充，甚至不能被称作“第五媒体”。在这些探讨中，可以看出，3G时代的手 机媒体发展前景是光明的，但现在，也仅仅处在起步阶段。 有学者通过SWOT分析得出手机媒体的潜在机遇与威胁、优势与劣势。潜在机遇包括3G系统的技术优势；政府资金及政策扶植；手机用户基数大，手机上网人数激增。潜在威胁包括：用户接受程度及阅读习惯的障碍；定位空间内竞争者较多；立法滞后、监管缺位。潜在优势包括：3G手机终端的自身优势；传播特性。潜在劣势包括：产业价值链及运

试析盗窃与抢夺行为的界分

试析盗窃与抢夺行为的界分 论文摘要本文从司法实践中的具体案例出发，在归纳当前理论界区分盗窃与抢夺的主要观点的基础上，以理论指导实践，对盗窃与抢夺的界分作出阐述。 论文关键词盗窃抢夺界分 通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为，抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。根据法律条文的字面含义，无法将盗窃与抢夺明确的区分开来，造成司法实践中的法律适用不统一，面对抢夺罪在司法实践中存在的诸多困惑，有学者曾对我国刑法中抢夺罪存在的合理性提出质疑，主张借鉴德日的做法，取消并分解抢夺罪，一部分归入盗窃罪，一部分归入抢劫罪。抢夺罪的存在有其合理性，是我国刑法体系的重要组成部分，拆分抢夺罪也并不能彻底解决司法实践的困惑，只是将盗窃与抢夺的界分问题，转换为盗窃与抢劫的界分问题，在法哲学原理、刑事政策的指导下，联系具体案例和社会生活，对刑法所规定的盗窃和抢夺的内涵和外延作出解释，反而更有利于刑法的完善。笔者试图从司法实践中的典型案例，对盗窃与抢夺的区分进行分析。 一、案情简介 2012年2月3日，杨某某去到一手机店门口，假装试用用绳子挂在店门口货架的手机，趁被害人黄某某与向店内其他客人介绍手机不注意之际，杨某某用指甲钳剪断拴住手机的绳子，将挂在店铺门口货架上的一台手机拿在手上，并逃跑。黄某某发现后紧追杨莫某并大声

呼喊，闻讯赶来的巡逻民警合力将杨俊峰抓获，并从其身上起获被拿走手机一台和作案工具指甲钳一把。经鉴定，上述手机价值人民币850元。 虽然司法解释所规定的盗窃罪和抢夺罪数额较大（500元至2000元以上）、数额巨大（5000元至2万元以上）、数额特别巨大（3万元至10万元以上）的相同，但地方在根据本区域经济状况等因素作出具体规定时，可能会对盗窃罪、抢夺罪的数额标准有所区别，例如广东省政法委的相关规定，抢夺罪数额较大的标准是500元人民币，盗窃罪数额较大的标准是1000元，这样规定也具有合理性，因为抢夺行为的社会危害性要大于盗窃行为的社会危害性，司法实践中，应当加大对抢夺行为的打击力度。这使得盗窃罪和抢夺罪的区分十分必要。本案中，争议的焦点在于杨某某的行为性质是盗窃行为还是抢夺行为，若认定杨某某的行为是盗窃行为，则由于盗窃物品的价值未达到追诉标准，因而不构成犯罪，若认定杨某某的行为是抢夺行为，则其抢夺物品的价值达到追诉标准，依法构成抢夺罪。 二、理论归纳 通说的观点是以盗窃行为的“秘密性”和抢夺行为的“公然性”作为区分盗窃与抢夺的标准，由于社会生活中，存在大量的行为人自以为没有被人发觉，而事实上行为人的行为一直在他人关注之下的情形，通说对“秘密性”与“公然性”的要求仅限于行为人的主观认识，而行为人的行为客观上是否具有“秘密性”则再所不论，马克昌教授指出，秘密窃取是指行为人主观自认为采取的是不被被害人发觉的方

刑法总论重点总结张明楷教材版

刑法学备考,重点ing． 论述题:一、论刑法上的罪刑法定原则（20分） 答：罪刑法定原则是刑法三大基本原则之一,我国刑法第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑.”因而,罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。 现在一般认为,罪刑法定的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义,或者说是民主与自由. 罪行法定原则的具体内容分为“形式的侧面"与“实质的侧面”。 形式的侧面，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪行法定原则的传统内容,被称为“形式的侧面”．法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑．其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关指定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法和判例法不得作为刑法的渊源。禁止事后法也即禁止溯及既往,禁止溯及既往原则源于法律的本质、也是保障国民自由的要求、既是司法原则也是立法原则.类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。 实质的侧面包括两个方面的内容，一是刑罚法规的明确性原则,二是刑罚法规的内容的适正的原则。后者又包含两个方面的要求:禁止处罚不当罚的行为,禁止不均衡、残虐的刑罚。明确性表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范的适用的对象。禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。 实现罪刑法定原则,要求适当改变观念、司法体制的合理性、合理解释刑法、正确定罪量刑. 二、论犯罪的停止形态. 答:犯罪的停止形态主要是指犯罪的既遂及犯罪的特殊形态(犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止)。 犯罪预备,是指为了实行犯罪,准备工具、制造条件,但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态,刑法第22条第1款规定“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备.”犯罪预备的四个特征为：主观上为了实行犯罪,客观上实施了犯罪预备行为,事实上未能着手实行犯罪,未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。实施犯罪预备,构成预备犯,我国刑法对预备犯的处罚原则是“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。＂ 犯罪未遂,刑法第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”犯罪未遂的特征，已经着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。犯罪未遂构成未遂犯，刑法第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚." 犯罪中止，刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止．”犯罪中止存在两种情况:一是未实行终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪;二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。中止的时间性、自动性、客观性和有效性是犯罪中止的成立条件．犯罪中止构成中止犯，刑法第24条第2款规定:“对于中止犯，没有造成损害的,应当免除处罚；造成损害的,应当减轻处罚。" 犯罪未遂和犯罪中止都是发生在犯罪过程中的特殊形态,其结果都未造成期待中的犯罪

刑事案件认定-张明楷

案件事实的认定方法 张明楷教授 作者:张明楷来源：法学杂志时间：2007-1-9 大体而言，定罪是一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提，案件事实是小前提，如果二者相符合，便可以作出相应的判决。具体地说，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件、法定刑升格条件的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限；法官要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。也就是说，一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范问案件事实拉近。不难看出，判断案件事实是否符合构成要件，需要把握三个关键：一是对构成要件的解释，二是对案件事实的认定，三是对案件事实与构成要件的符合性的判断。如果法官不能妥当解释抢劫罪的构成要件，就会将抢劫事实认定为其他犯罪；同样，如果法官虽然妥当解释了抢劫罪的构成要件，但将抢劫事实认定为抢夺或者盗窃性质，也会导致将抢劫事实认定为其他犯罪。事实上，在案件发生之前，或者说即使没有发生任何案件，学者与司法工作人员也可能事先对犯罪构成要件做出一般性解释。但是，案件事实是在案件发生后才能认定的，而案件事实总是千差万别，从不同的侧面可以得出不同的结论。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认定，成为适用刑法的关键之一。在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的规范的观点之下分析生活事实。” 本文拟联系司法实践，就案件事实的认定方法，提出以下意见： 一、不能先确定案件事实的性质，后寻找可能适用的《刑法》条文，而应以构成要件为指导归纳、认定案件事实，犯罪构成是认定行为构成犯罪的惟一法律依据；认定某种行为构成犯罪，意味着所认定的案件事实符合刑法规定的构成要件。 既然如此，对案件事实的认定，就必须以构成要件为指导，围绕着可能适用的构成要件认定案件事实。另一方面，案件事实具有不同侧面与不同性质，如

张明楷刑法观点59条司法考试法学

张明楷刑法观点59条司法考试法学

张明楷刑法观点59条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它依然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其它单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，因此，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都能够直接从事生产、销售活动，因而都能够成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都能够成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其它特殊身

份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都能够成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都能够成为贪污罪的主体。另外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也能够成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为能够成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪能够成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡

人力资源管理热点前沿问题

1、浅析股票期权激励机制在公司治理中的作用 2、中国劳动力流动及户籍问题研究 3、中国农村劳动力转移与城市化问题研究 4、中国民族企业的人力资源管理问题分析 5、现代企业薪酬设计 6、现代企业人事测评技术及其应用 7、国有企业的管理人员培训问题研究 8、研发人员素质测评体系构建 9、中层行政管理人员评价体系的建立 10、员工持股计划在我国国有企业中的应用 11、关于经营管理者称奇报酬激励机制的探讨 12、国有企业经营者年薪制的思考 13、浅析企业员工绩效考核制度 14、论激励在现代企业人力资源管理中的作用 15、沟通在绩效管理中的体现研究 16、绩效考评方法体系研究 17、小型IT企业人力资源管理问题的研究 18、企业中高层管理人员的选拔研究 19、工资管理制度的比较分析 20、公司如何平衡各部门员工的绩效工资 21、企业销售人员绩效考评体系研究 22、浅议我国企业绩效评价体系 23、薪酬制度与员工激励问题初探 24、工资决定因素与企业劳动工资改革分析 25、论企业管理中的激励问题 26、中小企业实行股份合作制的探讨 27、成才素质研究系统 28、论我国劳动力市场的培育和完善 29、论现代企业制度中的员工持股计划 30、企业员工的培训与开发 31、职工持股计划在高技术产业的探索与实践 32、知识经济时代人力资源的新发展 33、关于企业职工持股若干问题的研究 34、关于企业管理人员绩效考评研究 35、基于KPI的绩效管理体系设计 36、战略与绩效考核的桥梁------平衡计分卡实施研究 37、基于工作绩效的雇员流动机制研究 38、招聘面试的方案设计与研究 39、国有企业绩效考评问题研究 40、企业管理人员绩效考核体系研究 41、企业绩效评价的方法与应用 42、手机终端零售人员人力资源管理方法与研究 43、我国国有企业经营者报酬激励机制研究 44、工作绩效评估中的信度问题研究

张明楷刑法学笔记

张明楷刑法学笔记 绪论 一、刑法学与刑事法学 最广义的刑法学是研究犯罪及其法律后果的一切学科，研究对象包括实体的刑法规范，犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行内容等（即刑事法学）。 广义的刑法学是指解释现行刑法（刑法解释学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。 狭义的刑法学，仅指刑法解释学。 19世纪以前的刑法学是指刑事法学。 一、刑法解释学与刑法哲学的关系 刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务二者的关系是：离开哲学的解释学没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展，离开刑法解释学的刑法哲学，由于未涉及刑法的具体规定容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践，诚所谓“没有诠释的议论是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。” 三、学派之争与学术发展 （一）旧派与新派的产生 一）旧派分为前期旧派和后期旧派 前期旧派是18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为基础，具体表现为否定封建刑法，封建刑法的特点有： 1、干涉性 2、恣意性 3、身份性 4、残酷性 上述四特点的成因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性。 代表人物及其主要观点： 1、贝卡利亚：国家权力是市民在最小限度内提供的自由组成，一份份最少量自由的结晶形 成刑罚权，刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，他本质上就是不公正的。——排除恣意性，刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多———排除干涉性，以死刑证明法律的严峻并无益处——排除严酷性。 2、费尔巴哈：限制国家刑罚权。1）、罪刑法定原则2）、科刑以行为为标准而非行为人标准费尔巴哈最大的功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。 3、边沁：国家权力具有无限性和不可分割性，但国家权力必须受其存在目的——保证臣民的福利的限制。为此，他主张四种其情况下不适用刑法1、不存在现实之罪时2、不会产生好效果时3、通过更温和的手段同样可行时， 4、刑罚之恶超过罪行之恶时 边沁反对肉刑，认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚，对轻微之罪不得适用死刑。 3、泷川幸辰：刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。 概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。后期旧派：是在前期旧派反驳新派的基础上而形成的 二）新派 新派产生的原因： 1、二次工业革命带来的社会的、经济的变化，反映在犯罪领域，犯罪率上升，累犯特别是 常习犯、少年犯急剧增加，德国的当时的刑法对此现象未作考虑，从而在新的犯罪现