张明楷：认定犯罪的基本方法

张明楷：认定犯罪的基本方法

应泉州市人民检察院的邀请，张明楷教授于2014年11月6日上午九点在泉州市人民检察院讲授《认定犯罪的基本方法》，主要讲三个问题：一是刑法规范的解释，必须坚持刑法规范保护的目的到刑法用语（文字），再从刑法用语（文字）回到刑法规范保护的目的，来回穿梭；因为任何一个刑法规范都保护着某种法益，在解释刑法时，要看看这个刑法规范保护什么法益，然后再回来看看刑法用语可能具有的含义，刑法用语含义的解释不能超出国民预测的可能性，不能违背罪刑法定原则，因为前者体现刑法的法益保护机能，后者体现罪刑法定原则，即人权（自由）保障机能；二是案件事实的认定，即如何归纳和概括案件事实；三是刑法规范与案件事实之间的符合性判断问题。

本文是我的研究生张阿妹同学听张明楷教授讲课的笔记，不是很全面，我根据我的记忆进行了补充，但基本上概括出那天讲课的主要内容。有关刑法规范与案件事实如何进行符合性的判断，张明楷教授明年将会推出《刑法规范与案件事实》（北京大学出版社）一书，敬请关注！

主讲人：张明楷教授

记录人：张阿妹

一、刑法解释应坚持：从目的到文字，从文字到目的。

1、刑法解释不能按照字典字面含义来解释。因为字典是死的，每个刑法用语都应该放在具体的语境下，遵循刑法条文的目的进行解释。因为每个罪名都有目的，都保护着某些法益。张老师举了一个例子：公园里的牌子上写着“禁止一切车辆入内”如何解释，一切车辆包不包括婴儿车、残疾人坐的小型车？对这个规定的解释要考虑到设立此规定的目的，就可以得知是否一切车辆都包括婴儿车。授课过程张老师对于刑法法条的内容可谓是信手拈来，对刑法规范相当熟悉。关于法益，他认为，有些教科书讲复杂客体讲多了，不适合再多讲，因为复杂客体讲得多，代表着对犯罪的要求越高，越不利于定罪。

2、对刑法条文的解释，不能望文生义，要结合规范的目的。张老师在讲座中特别提到司法解释关于刑法133条之一中的“逃逸”的含义的解释。他批评了司法解释关于“逃逸”一词的含义，司法解释将其解释为“为了逃避法律追究而逃跑”，显然这不符合立法规范的目的，因此，刑法解释不应该望文生义，认为逃逸就是逃跑，万一行为人撞伤人就是不跑等着被害人死亡呢？再说了，为什么杀人等其他犯罪，行为人逃跑了，法律却不给予加重刑罚，逃跑是犯罪人的理性选择，犯罪之后当然会跑，难道还要等着公安来抓，因此，解释刑法第133条应该结合要保护的法益，逃逸应该是指行为人逃避对被害人的救助义务。

对刑法规范的解释，首先看条文在分则的哪一章，看条文的目的是什么，在没有超出发条文字可能具有的含义（如果有例外条文的话，需有相当充分的理由）。对刑法的解释要符合这两点。

二、案件认定的路径：坚持从客观出发。

张老师认为对行为人如何定罪量刑有争议并不是刑法规范出了问题，而是客观事实的认定出了问题，所以，犯罪的认定途径应该坚持从客观事实出发，根据客观事实判断主观内容，但在我国司法实践中，很多人常常先从主观入手，考虑行为人一开始想犯什么罪，而不是客观上他做了什么行为。他认为：

1、若从主观出发，每个人都会成为嫌疑人。这是主观主义刑法的体现。

2、坚持用刑法用语归纳案件事实。如果用普通用语的话，容易导致无罪。他举了个例子，有个行贿人行贿后说了句：我因为要进步，所以去关照领导。这个人所谓的进步就是谋取不当利益，所谓关照就是帮领导付掉首付。如果用普通用语的话，这个行贿人根本不会构成犯罪。但根据刑法用语，其行为就是行贿罪。如果按照普通用语去归纳案件事实，很多案件最后都可能被认定无罪的。

3、不能用其他法律用语去归纳案件事实。如不用民法的用语来归纳，犯罪人犯罪所得可以是不当得利也可以是犯罪，不能说这是民法上的不当得利，所以不适用刑法来调整。还有，不能用民法中的无权处分来归纳案件事实，所谓的无权处分也可以构成盗窃罪或者诈骗罪。

4、要关注案件的核心事实，而不考虑案件的边缘事实。比如行为人在ATM旁捡到银行卡，并取出现金，次日到银行里对银行进行诈骗。此时司法机关不应该关注这张银行卡是怎么得来的，而应关注行为人了做了什么事，行为人使用信用卡才会对被害人的财产造成损失。如果是在柜台上取钱，构成信用卡诈骗罪，如果在ATM机上取钱，则构成盗窃罪，我仍然认为，机器是不能被骗的！

5、不能用事实的发生过程来认定案件的整个事实。如司法实践中，有些司法人员喜欢记流水账。张老师也批评了那些在法律文书中认为“前行为是后行为的延伸”的说法，一个行为就是一个行为，怎么延伸，如上例的捡到信用卡，就必然会发生信用卡诈骗吗！对案件事实的认定只要关注结果是由哪个行为造成并判断即可，不要把事实复杂化。更不要总是用前行为与后行为或者主行为与从行为这种概念。要关注造成被害人损失的是什么行为。例如，在财产犯罪的认定中，先找出被害人，再判断被害人损失了什么，这个损失是什么行为造成的，然后再判断这个行为是谁实施的，谁该对该行为负责。被害人损失的东西与行为人得到的东西必须是一致的。

张老师在讲座中提到美国十万人中有6个人杀人，我国每十万人中只有1个人杀人，这个犯罪率应经控制得很理想了，但是我国伤害的案件数是其他国家的三倍。这是为什么？就是因为我国司法实践把许多本来应该认定为正当防卫的案件错误地认定为故意伤害案件，如果将这些本来构成正当防卫的案件不作为犯罪处理，那么，我国故意伤害案件至少可以少掉三分之一。例如，在生活中，被害人先动手打了一拳，被告人还手了一拳，由于出手太重，导致被害人轻伤或者重伤，我们为什么就不能认定为正当防卫呢？出手防卫是人的本能，司法实践中，一定要坚持：“正绝对不能向不正让步”，否则，社会秩序就会混乱！如果一开始就坚持“正绝对不能向不正”让步的司法理念，那么，我国故意伤害案件就会大量减少，社会就更有秩序。

再如，我国研究故意杀人跟故意伤害区别的文章很多，许多教科书都不厌其烦地介绍二者的区别，但他发现德日学术界根本不讨论这个问题，而我们讨论得热火朝天的。事实上，区分故意杀人与故意伤害的区别没有多大意义，故意杀人与故意伤害不是一种对立的关系，而是一种竞合的关系，故意杀人

肯定包含着故意伤害的。因为德国判断主要有两点，先判断：行为人客观上是否是杀人行为，后判断行为人主观上有没有可能认识，即对已查清的事实去判断行为人主观上的态度。法官在进行自由心证时是从一般人的正义感判断，然后一般人的判断与被告人的判断有什么区别。

张老师特别提到他常常在路上问普通人怎么看待案件事实，如许霆案，他曾在出租车上问司机师傅如何看待，这是一种朴素的正义情感。

张老师还提到我国判决书中一个有趣的现象，我国司法实践中无论什么案件都喜欢在判决书中使用“罪行极其严重，动机极其卑劣”等字眼。故意杀一人也使用罪行极其严重，殊不知，故意杀人中杀一人是常态，杀数人才是非常态，那么如果杀数人不是更严重，难道用极其极其极其严重吗？因此，在量刑时，要考虑犯罪的常态，什么犯罪有什么样的常态，根据常态来判断该犯罪是否极其严重，任何一个司法人员在办理每一起案件的时候，都要假定：这个不是最严重的案件，最严重的犯罪还在下一个，不要动不动就认为当前所办理的案件是极其严重，然后适用很重的刑罚，如果这样，当发生更为严重的案件时，司法人员又该如何量刑呢？

刑法规范与案件事实之间的符合性判断

司法实践中，一定要坚持从事实到规范，从规范再到事实，来回往返和穿梭，不断地解释刑法规范或者更换司法适用的大前提，不断地重新归纳和概括案件事实，最后达到规范与事实之间的符合。对此，要注意几点：

1、不要将案件事实固定化。应该根据实际需要去归纳案件事实。

2、不要固定刑法规范的含义。刑法中的刑法用语都是需要根据案件事实来进行解释，每个刑法条文在遇到一些案件时，都逼着我们司法人员重新解释刑法条文的含义，在刑法解释中，一定要避免法条教条主义，只要事实不超出刑法规范的适用范围，不超出刑法用语可能具有的含义，不违背国民的预测可能性以及不违背罪刑法定原则就可以了。

3、禁止将典型案件作为案件的认定标准。不要用典型案件来指导一般案件，因为典型案件有其特殊适用的条件。如盗窃罪以前老认为一定要秘密窃取，抢夺罪一定要逃跑，抢夺一定要乘人不备，公然夺取，刑法条文有这样规定吗？

4、不要将犯罪之间的关系绝对化。在我国刑法中，除了盗窃罪与诈骗罪，盗窃罪与侵占罪等存在对立关系之外，许多犯罪都可能存在竞合，例如，盗窃罪与故意杀人罪都可能存在竞合，因此，在认定犯罪的时候，不必要坚持“非此即彼”的观念，不必要追求罪与罪之间的区别，要注重犯罪与犯罪之间的竞合，善于运用想象竞合的原理来处理案件，一些案件可能既触犯甲罪，又触犯乙罪，构成想象竞合犯，按照重罪处罚就可以了。

记住：活生生的正义不仅来自刑法规定，还来自于活生生的案件事实！

试论犯罪着手认定标准

试论犯罪着手认定标准 [论文摘要]犯罪着手是颇具争议的刑法理论问题，是犯罪预备与犯罪未遂的分界线。我国刑法典和刑法理论界对于着手的规范依据和理论解读有不同的见解，司法实践中对复杂案件的着手认定也问题重重。因此着手的认定在具体实践中具有十分重要的意义。文章结合各种不同的观点，归纳着手的认定是应当注意的几个问题，以此得出认定犯罪着手认定的标准。 [论文关键词]着手的认定；着手的司法认定；犯罪着手 一、着手概念的刑法解读 （一）着手的内涵 着手是指犯罪行为人在犯罪意图的支配下，开始实施符合刑法规定的构成要件并同时具有法益侵害紧迫危险性的行为。“着手”这一概念起源于贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书，将着手与犯罪预备、犯罪未遂相联系，是区分犯罪预备和犯罪未遂的临界点。其中，许多国家的刑法典都把着手实行犯罪明确界定犯罪预备与犯罪未遂的特征之一。我国刑法典中对着手概念的界定来源于对犯罪预备和犯罪未遂的区分。 1.“着手”在我国刑法典中的规范依据 在“着手”实行之前的是犯罪预备。犯罪预备是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪的形态。“着手”之后是犯罪未遂阶段，犯罪未遂的构成要件有三：（1）已经着手实行犯罪。着手的判断标准：行为对法益是否造成了现实、紧迫、直接的危险；（2）犯罪未得逞，是指犯罪没有既遂，即行为人希望或放任的、行为性质所决定的实害结果没有发生，犯罪目的未能达到；（3）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。 2.我国刑法对“着手”的理论解读 我国刑法学者对着手做了深入的分析，主要有以下几种观点：（1）侵害法益的危险达到紧迫程度，就是实行行为的着手；（2）行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为；（3）从主观上看，行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为；（4）从客观上看，行为人实施刑法规定的构成要件的行为，且该行为具有法益侵害的紧迫危险性。 （二）着手的意义 1.“着手”是区别犯罪预备和犯罪未遂的临界点 着手是区分犯罪预备和犯罪未遂的临界点，我国刑法第二十二条第二款规定：“预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。”我国刑法第二十三条第二款规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”因此，着手对区分犯罪预备与犯罪未遂有重要意义。在实践中，认定犯罪的着手必须具备侵害法益的现实危险性，一旦着手就表明法益已经受到侵害或者即将被侵害，所以犯罪未遂不能免除处罚，只能从轻或减轻处罚。 2.“着手”是决定行为实质可罚的起点 在实行行为中，只有犯罪进行着手才能有社会危害性，有社会危害性才能构成违法，只有违法了才能对犯罪人进行处罚。如果没有实行着手，就不会存在法益的侵害，惩罚犯罪也就是无稽之谈。因此，确定犯罪的着手是决定犯罪人受的刑法惩罚的起点。 二、犯罪着手认定的标准

模拟试卷(二)

2012年森林公安机关人民警察中级执法资格考试 模拟试卷（二） （森林公安机关人民警察中级执法资格考试时间为120 分钟。试卷分值为100 分） 一、判断题（每题1分，共10分） 1．司法独立并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。（） 2．张某盗伐李某家房屋前杨树时被民警当场抓获。在询问过程中，张某不讲真实姓名，身份不明。公安机关无法查明其身份，便在查清案件事实，证据确实充分后，以张某自报的姓名、贴附照片作出了治安管理处罚，并在处罚决定书中注明了相关情况。（） 3．举行集会、游行、示威，未按照主管机关许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线进行的，人民警察现场负责人有权命令解散。（） 4．我国宪法规定，公民的人身自由权利包括人身自由不受侵犯、人格尊严不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保护、迁徙自由。（）5．王某因犯危害国家安全罪被判处有期徒刑5年，刑满释放后第6年又因编造、故意传播虚假恐怖信息罪被判处有期徒刑3年，王某构成特殊累犯。（） 6．某市森林公安局对盗伐林木一案的犯罪嫌疑人汪某执行逮捕后2个月因案情复杂，不能侦查终结，可以经该省森林公安局批准，将羁押期限延长1个月。（） 7．公安机关对于补充侦查的案件，应当在1个月至1个半月内补充

侦查完毕。补充侦查以二次为限。（） 8．在林权依法流转的过程中，已取得的林木采伐许可证不得转让。（） 9．因科学研究、驯养繁殖、人工培育、文化交流等特殊情况，需要进口或者出口公约禁止以商业贸易为目的进出口的濒危野生动植物及其产品的，应当报经国务院批准。（） 10．农民个人自繁、自用的常规种子有剩余的，可以在集贸市场上出售、串换，但需要办理种子经营许可证。（） 二、单项选择题（每题1分，共25分） 1．2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》将于2013年1月1日起正式实施。从法律效力的角度看，这是指法的（）。 A．时间效力 B．空间效力 C．对人的效力 D．溯及力 2．公安机关人民警察对停止执行职务和禁闭决定不服的，可以在被停止执行职务或者被禁闭期间向（）提出申诉。 A．作出决定的公安机关 B．作出决定的公安机关的督察长 C．作出决定的公安机关的上一级公安机关 D．人民检察院 3．某公安机关在办理一起盗窃案件中，需要进行扣押，下列物品不

浅析盗窃犯罪既遂与未遂的标准学说

浅析盗窃犯罪既遂与未遂的标准学说 [摘要]盗窃罪是目前为止我国高发财产犯罪之一，如何正确判断盗窃罪的既遂与未遂，对于能否正确适用法律规定，能否有效打击盗窃财产犯罪具有重要的意义。对于如何判断盗窃罪既遂与未遂的标准问题理论界和实践中一直存在争议，文章通过对接触说、隐匿说、转移说、失控说等判断盗窃既遂未遂的理论学说的分析，认为失控说加控制说能够真正区分盗窃罪的既遂与未遂，当然在司法实践中具体运用失控说加控制说来真正判断盗窃既遂时还需要结合具体盗窃的行为时间、地点等具体因素进行综合考虑后才能作出正确的结论。 [关键词]盗窃未遂；失控说；控制说。 一、盗窃罪未遂既遂标准的学说 根据我国《刑法》第264条的规定，盗窃罪是指盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。一般意义上的盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。盗窃罪历来是我国高发的财产犯罪之一，如何全面透析盗窃罪的内涵对于能否正确认定和适用刑法内涵，能否有效打击盗窃犯罪具有重要的意义。但是盗窃罪的既遂与未遂的标准问题，无论学术界还是实践中都存在争议，从我国的通说来讲，盗窃罪的既遂形态是指行为人在主观上以非法占有为目的，在客观上通过秘密窃取等手段有效地控制了他人财物的盗窃犯罪行为，从而达到了主客观相统一的犯罪状态。而盗窃犯罪的未遂形态是指行为人着手实行盗窃犯罪以后，由于其意志以外的某些外在原因，而使行为人的主观上盗窃他人财物的意图未能如愿实现，客观上的盗窃犯罪行为未能完成或犯罪结果等未能发生，从而使盗窃犯罪进行不下去的情形。因此可以精确地讲，盗窃罪的既遂形态与未遂形态区别的关键之处就是是否同时实现盗窃罪的主观条件和客观条件的统一。在长期的盗窃理论研究中，中外学者们都坚持自己的见解，形成了不同的学说和观点。 1.接触说，这种观点以盗窃行为人是否实际接触到被盗财物为根本标准，认为只要犯罪嫌疑人实际物理接触到财物就已经实现了盗窃既遂，物理空间上没有能够实际接触到财物的就是盗窃未遂。[1] 2.转移说，这种观点以盗窃行为人是否已经将盗窃到的财物转移作为盗窃既遂与未遂的标准。认为凡被盗财物与原来存放的场所发生物理空间的移动，就实现了盗窃既遂，财物物理空间上未被移动则为盗窃未遂。[2] 3.隐匿说，这种观点以盗窃行为人是否将他人财物隐匿起来作为判断盗窃既遂未遂的标准。认为凡是已经将盗窃来的财物隐藏起来就已经实现盗窃既遂，未藏起来的就是盗窃未遂。[3] 4.损失说。这种观点曾经被1992年“两高”的司法解释所采用。它主张应当以盗窃行为是否造成公私财物损失为标准，盗窃行为造成公私财物损失的为既遂，未造成公私财物损失的为未遂。[4] 5.失控说，这种观点以盗窃行为人的盗窃行为是否使公私财物的权利人失去了对财物的实际有效控制，作为划分盗窃既遂与未遂的标准。凡是盗窃行为使盗窃目的物脱离了权利人的实际有效控制，为盗窃既遂，相反未能使盗窃目的物脱离权利人实际有效控制的为盗窃未遂。[5] 6.控制说，这种观点以盗窃行为人是否已经实际控制所盗窃的财物为标准来判断盗窃罪是否实现既遂，认为只要行为人已经实际控制所盗窃的财物就实现盗

非法集资犯罪中“着手”的认定标准

非法集资犯罪中“着手”的认定标准 作者：张印富律师 在我国的刑法理论中，一般认为：着手实行犯罪，是指行为人开始实施刑法分则条文规定的某种具体犯罪构成要件的行为。在犯罪形态中，“着手”是区分犯罪形态的重要标志。实践中，在认定非法集资犯罪未遂时，有必要分析各罪“着手”的认定标准。张印富律师认为，由于犯罪行为的复杂性，在司法实践中要正确认定着手实行犯罪，应结合案件具体认定。 【案情介绍】 案例一： 村民郭某利用本村大队广播宣传的形式，以1分至2分3厘的利息向被害人陈某、余某、闫某等146人非法吸收公众存款191余万元，其子郭小某协助郭某经办部分存款，并将所吸收款项交给郭某处理。郭某将非法吸收的存款以高利息的形式转借给他人后无法收回。后郭某、郭小某携全家逃至外地躲债。其间被害人取回本金5.5万元。郭某构成非法吸收公众存款罪。 案例二： 被告人江某伙同张某、汤某，为实施诈骗注册成立某有限公司分公司，江某负责公司的外部协调工作兼部门经理。期间，江某等人以合作经营高额回报为诱饵，向社会不特定人员陈某等70余人非法集资238万余元，赃款分获挥霍一空。某中级人民法院判决被告人江某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑期十五年。 【法律分析】 非法吸收公众存款罪“着手”标志是行为人开始向不特定社会公众实施“吸收”存款的行为，具体是指行为人实施向不特定社会公众宣传向其投资会给予高

额回报的行为。张印富律师认为，案例一中行为人郭某某在该村大队广播向村民宣传的行为即可视为非法吸收公众存款的“着手”行为。 集资诈骗罪“着手”的标志是行为人开始实施能够促使被害人陷入错误认识交付集资款的“诈”的行为，通常是指行为人以投资或者经营的名义向投资者宣称给予高额利息或者开始利用虚假的证明文件进行集资的行为等。结合案例二，张印富了认为江某为了实施集资诈骗注册成立公司的行为不是集资诈骗犯罪的实行行为，而只能视为是为了实施集资诈骗犯罪而制造条件的行为，其向不特定社会公众诈称合作经营将给予高额回报的行为，视为集资诈骗罪的“着手”。

传授犯罪方法罪与教唆犯罪之间有什么区别

来源：重庆智豪律师事务所编辑：张智勇律师（重庆市律师协会刑事委员会副主任）刑事知名律师张智勇释义传授犯罪方法罪与教唆犯罪之间有什么区别 传授犯罪方法罪与教唆犯罪之间有什么区别 1、客体要件不同，教唆犯罪并无特定的和统一的直接客体，具体的教唆行为侵犯的客体，就是所教唆之具体犯罪侵犯的客体。而本罪作为独立的犯罪，有其特定的和统一的客体，即社会治安管理秩序。 2、客观要件不同。教唆行为的本质是制造犯意，为引起他人的犯意，教唆犯往往来取劝诱、挑拨、威胁等手段。而传授犯罪方法行为的本质是将犯罪方法传给他人，为达到这目的，犯罪分子往往言传身教，从犯罪对象上来说，教唆犯的犯罪对象限于具有刑事责任能力、达到刑事责任年龄的人，而传授犯罪方法的对象则无此种限制，无论向何人传授犯罪方法都构成该罪。 传授犯罪方法罪与教唆犯罪之间有什么区别 3、主体要件不同。对教唆犯罪而言，已满十四周岁未满十六周岁的人只有教唆他人实施本法第7条第3款规定的各种罪，才有可能构成教唆犯罪的主体;传授犯罪方法罪的主体只能是年满十六周岁，且具有刑事责任能力的人。 4、主观要件不同。教唆犯罪的故意是有意识地引起他人的犯意，并与教唆的人具有共同的犯罪故意，而传授犯罪方法罪的故意内容是有意识地向他人传授犯罪方法，传授者与被传授者不一定具有共同犯罪故意。 传授犯罪方法罪与教唆犯罪之间有什么区别 5、在一罪与数罪问题上不同，教唆犯罪如果是向同一对象或不同对象教唆了不同的犯罪行为，教唆人就具备了不同罪的犯罪构成，如教唆了强奸、盗窃、抢劫等犯罪，应认定教唆人构成教唆强奸罪、教唆盗窃罪、教唆抢劫罪等数罪而予以并罚:而传授犯罪方法罪则可以同时包括数种犯罪方法的传授行为，传授人尽管传授了不同犯罪的方法，也只能认为一罪。 6、犯罪停顿状态的不同。教唆犯罪的既遂和未遂随被教唆者的犯罪行为而定，而传授犯罪方法罪没有既遂未遂之分，只要实施了犯罪方法的传授，就是犯

实行行为的着手及其认定_兼论西原春夫的犯罪着手学说

收稿日期:2008-05-08 作者简介:冯殿美(1948-),男,山东枣庄市人,山东大学法学院教授,博士生导师,主要研究方向为刑法学、国际刑法学。 实行行为的着手及其认定 ———兼论西原春夫的犯罪着手学说 冯殿美 (山东大学法学院,山东济南250100) 摘要:犯罪实行行为的着手是颇具争议的刑法理论问题,司法实践中对复杂案件的“着手”认定倍感棘手。实行行为的着手涉及到预备犯与未遂犯、预备阶段的中止与实行阶段的中止的界分问题,也是衡量正当防卫行为是否适时的判断依据。只有对现有观点系统地进行梳理,准确地界定实行行为着手的内涵、特征,科学地概括出一般犯罪实行行为着手的标准,才能在此基础上,进一步探讨间接正犯、原因自由行为、不作为形式等特殊形式犯罪的着手。关键词:实行行为;着手;认定 中图分类号:D917 文献标志码:A 文章编号:1009-8003(2008)04-0060-07 Subject :C ommencement and C ognizance of Crime En forcement ———concurrently Discussing on the Theory of C ommencement of Crime En forcement of Japanese Scholar Author &unit :FE NG Dian -mei (Law School of Shandong University ,Jinan Shandong 250014,China ) Abstract :C ommencement of crime en forcement is a controversial issue of theoretical criminal law ,while in judicial practice it is even m ore difficult for cognizance in com plex cases.I t connects with division between prepared crime and attem pted guilty ,suspension in preparatory phase and suspension in the im plementation phase ,and it is als o the basis for judging whether self -defense is timely.Only after we review the present system of view points ,precisely define commencement of crime en forcement and its characteristics ,appropriately summarize general standards of criminal en forcement commencement ,can we further explore en forcement of indirect principal offence ,reas ons for liberty ,non feasance and other special forms of crime commencement.K ey w ords :en formcement ;commencement ;cognizance 由于我国刑法只规定了“已经着手犯罪,因意 志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂”,但对“着手”的含义没有作出界定,因而,导致在理论界众说纷纭。日本著名刑法学家西原春夫先生对犯罪实行行为、实行行为的着手以及特殊犯罪的着手认定均有着深刻的研究。对于我国学界进一步探讨该理论问题有着很高的启迪价值。本文系笔者学习西原春夫先生的《犯罪实行行为论》的点滴体会和肤浅见解,期待同仁们指正。 一、实行行为及其着手的理论争议 在研究实行行为着手的概念之前,有必要弄 清实行行为的含义及内容。我国学界比较公认的 观点是,“实行行为,即实施符合犯罪构成客观方 面要件的行为”[1]179 ;是“指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成某种 犯罪所必需的行为”。[2] 这些观点都只是界定了:“实行行为是分则规定的构成要件的行为”,由于不同的犯罪其客观方面的行为内容不同,所以对该概念的界定不免有些模糊不清。西原春夫先生认为,“实行行为原本是作为构成要件之核心的行为,它必须具备每个构成要件中所描述的各构成要件要素。”“每个实行行为必须包含法益侵害之危险的内容。虽然杀人的实行行为并不包含人的死亡这一结果,但是,它必须包含足以引起这种结 6　 2008年7月　 第4期(第23卷,总第118期) 法学论坛LegalF orum Jul.,2008 N o.4(V ol.23,Ser.N o.118)

我国近年来的刑事立法(提纲)

我国近年来的刑事立法 进入21世纪以来，世界各国的刑事立法发生了比较大的逆转，从教育刑向预防刑、非犯罪化向犯罪化、轻刑化向重刑化或者“轻轻重重”的两极化方向发展。 首先，从人权保障法向人权保障法与社会秩序维持法并重的方向发展； 其次，从事后制裁法向事后制裁法与事先预防法的并重的方向发展； 最后，从单一刑罚向多种制裁方式并重转变。 2015年8月29日第十二届全国人大常委会第16次会议通过了《刑法修正案（九）》。 一关于“刑法修正案（九）” （一）关于修改刑法的必要性和指导思想 1.修改刑法的必要性 一是严重暴力恐怖案件、网络犯罪呈现出新的特点； 二是为惩腐肃贪提供法律支持； 三是落实党中央关于逐步减少适用死刑罪名的要求，并做好劳动教养制度废除后法律上的衔接。 2.修改刑法的原则

一是坚持正确的政治方向，贯彻落实党的十八届三中全会、中央司法体制改革任务有关要求，发挥好刑法在惩罚犯罪、保护人民方面的功能； 二是坚持问题导向，从我国国情出发，针对实践中出现的新情况、新问题，及时对刑法作出调整，以适应维护国家安全和社会稳定的需要； 三是坚持宽严相济的刑事政策，维护社会公平正义，对社会危害严重的犯罪惩处力度不减，保持高压态势；同时，对一些社会危害较轻，或者有从轻情节的犯罪，留下从宽处置的余地和空间； 四是坚持创新刑事立法理念，进一步发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面的引领和推动作用； 二、“修（九）”的主要内容 （一）逐步减少死刑适用 一是进一步减少适用死刑的罪名。对走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪等9个罪的刑罚规定作出调整，取消死刑（修正案（九）第8条、第10条、第11条、第38条、第45条、第46条）。 二是进一步提高对死缓罪犯执行死刑的门槛。将死缓规定修改为：对于死缓期间故意犯罪，情节恶劣的，报请最高

论犯罪实行行为的着手

论犯罪实行行为的着手 【摘要】在刑法学界对于实行行为着手的认定历来存在诸多争议，在大陆法系中形成了客观说、主观说和折中说三种学说。而在我国也形成了多种不同的观点。各种观点学说难以达成统一的标准，这就使得我们在判断实行行为着手的时候更件困难。 【关键词】着手；犯罪实行行为；犯罪预备；犯罪未遂 一、引言 刑法古典学派的创始人贝卡利亚于1764年在其专著《论犯罪与刑罚》中阐述道，刑法的目的在于告诫规劝那些已犯罪和将要犯罪的人。①但是要真正实现刑罚的目的，就必须正确判断行为人的实行行为，对行为人做出正确的定罪量刑。要正确判断行为人的实行行为就必须正确判断行为人实行行为的着手，因此对于犯罪实行行为着手的判断就显得至关重要。二、大陆法系对实行行为着手的理解 如果要正确判断犯罪的开始，就必须要正确判断实行行为的着手，在刑法发达的德日刑法理论界也存在着多种不同的学说，归纳起来主要有以下三种学说：（一）客观说 客观说是形式古典学派的主张。客观说不同于主观说，客观说可以分为形式的客观说和实质的客观说。形式的客观说认为只要实施了构成要件的一部分就是着手。②而“实质的客观说将未遂犯的可罚性的实质性根据作为着手时间的判断基准。”③客观说的特征是仅以行为人的外部行为作为处罚的根据，并不考虑行为人的主观意思，实质上是行为无价值论。（二）主观说 主观说是新派的立场，新派认为行为人之所以实施犯罪行为是行为人本身的原因造成的，行为人的外部性行为本质上是行为人危险性格的表现形式，因此刑法应处罚的是行为人的危险性格即犯罪意思。主观说主张只有当犯罪的意思表现于外部的行为时即是实行行为的着手，就可以对其处罚。主观说的特征在于要正确判断实行行为的着手，不仅要考虑行为人的客观外部行为，还要考虑行为人的主观犯意，这与客观说是不同的。（三）折中说 虽然在德日刑法理论界存在着客观说与主观说，但是这两种学说皆存在种种弊端，并不能为我们正确判断实行行为的着手提供正确的标准，因此为了适应刑法发展的趋势以及保护公民合法权益的需要，有的学者主张吸收两种学说的可取之处，把两种学说混合或折中成一种折中说。 折中说主张“从行为人的整体计划来看，法益侵害的危险性是否已迫切。” ④这一标准来判断实行行为的着手。折中说它的特征在于判断行为的着手不再是主观或客观的标准，而是把两者结合起来考虑，在两者的基础上做出正确判断。

帮助网络信息犯罪活动罪会判多久

【导读】 当前互联网技术在我国得到了广泛运用,为人们生活和工作带来巨大便利的同时,由于互联网本身的低门槛性以及开放性特征,也为部分别有用心之人留下了可乘之机。其通过利用各种各样的网络手段开展违法犯罪活动,譬如诈骗信息、建立和传播木马病毒与恶意程序等等,均为广大群众的个人隐私以及财产安全造成了严重威胁,而非法利用信息网络犯罪案件的相继出现,使该类犯罪得到了社会各界高度关注。 【李维律师评析】 本罪是结果犯，需要达到“情节严重”才构成本罪，何为“严重情节”。根据最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”：（一）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的； （二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的； （三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的； （四）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的： 1.在网站上发布有关信息一百条以上的； 2.向二千个以上用户账号发送有关信息的；

3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的； 4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的； （五）违法所得一万元以上的； （六）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的； （七）其他情节严重的情形。 犯本罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，不实行数罪并罚。 如何认定刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪” 根据最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：“刑法第二百八十七条之一规定的‘违法犯罪’，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。”根据该《司法解释》的规定可知，此处的“违法犯罪”并不是指符合犯罪构成的犯罪行为，而只要是刑法分则规定的客观违法行为类型即可。 换言之，利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品的网站、通讯群组，或发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的，并不要求该罪中的“诈骗、传授犯罪方法、制作、销售毒品、枪支等”上游行为都构成犯罪，只需要行为人利用信息网络技术制作或者发布了关于该类犯罪行为的网站、信息，情节严重就构成此罪。

柏浪涛众多刑法问题判断标准总结

刑法中的众多标准： 1，犯罪构成采纳——两层次： 危害行为正当防卫Ⅰ：客观要件危害结果———客观违法性阻却事由紧急避险 被害人承诺等 责任年龄Ⅱ：主观要件犯罪过失———主观有责性阻却事由责任能力 违法性认识可能性 期待可能性 2，单位犯罪，要求为单位谋取非法利益。为单位谋取合法利益，不构成犯罪。 3，不作为犯罪公式：应为→能为→而不为→具有等价性。 这是指具有作为可能性。是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。要求危害结果的发生和不履行义务具有因果关系。除此还有个量上的要求，也即：要与相对应的作为犯具有等价性。 4，判断着手的标准：行为对法益是否造成现实而又紧迫的危险。 5，设立防卫装置问题。①不能危害公共安全；②防卫手段与不法侵害要具有相当性。 6，防卫不适时分为事前防卫和事后防卫。对此处理办法：第一，故意为之，成立故意犯罪。 第二，过失为之，成立过失犯罪。第三，无故意过失，成立意外事件。 7，相互斗殴：注意①一方突然升高战斗级别；②一方退出 8，防卫手段也要有最低限度，即相当于实行行为的程度，否则就不算是正当防卫。 9，直接故意和间接故意的区分 ①在认识因素上，直接故意是明知必然发生或可能发生；间接故意是明知可能发生。如 果明知必然发生，就只能是直接故意。②在意志因素上，直接故意是希望发生，积极直接的追求；间接故意是放任发生，听之任之。 注意：行为人如果明知危害结果必然发生，但是又“放任”，仍是直接故意。在对象认识错误的场合，行为人是直接故意而非间接故意。 10，间接故意和过于自信过失的区分 ①相同点：二者都已经预见到结果可能发生。 ②区分标准： （1）主观上，间接故意，行为人持放任态度，结果的发生不违背行为人意志；过于自信过失，行为人持谨慎态度，结果的发生违背行为人的意愿。（在对待结果发生的态度上，可以总结：直接故意投了赞成票，过于自信过失投了反对票，间接故意投了弃权票）。

《论犯罪既遂的标准及认定》

论犯罪既遂的标准及认定 摘要：根据既遂的构成要件说，确认犯罪是否既遂，应以行为人所实施的行为是否具备《刑法》分则所规定的某一种犯罪的全部构成要件为标准，而不能以犯罪目的是否达到或者犯罪结果是否出现作为犯罪既遂的标准，因为它们不能贯彻到我国刑法的既遂与未遂之分的一切犯罪中。 关键词：犯罪既遂完成形态犯罪既遂的标准 由于我国《刑法》仅规定了犯罪未遂，而没有规定犯罪既遂，因而我国刑法理论界对如何界定犯罪既遂与未遂的概念。理解二者的相互关系及划分二者的界限，历来众说纷纭。本人认为，这里要解决的首要问题，是明确犯罪既遂与犯罪未遂的各自概念特征以及相互关系 犯罪既遂和犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂亦被称为“犯罪的完成形态和犯罪的未完成形态”。正确的认定犯罪完成和未完成形态有助于正确界定罪与非罪、一罪与他罪的界限。行为人的主观罪过的内容及其实现程度是犯罪客观危害的决定性因素，各种犯罪未完成形态在犯罪过程中表现出主观罪过以及客观危害的程度，是决定量刑轻重的重要依据。研究犯罪的完成与未完成形态，以及相关的犯罪发生、发展、变化和终结的各种情况，一方面有其相应的犯罪学、刑事政策学理论研究上的意义；另一方面，对刑法学理论研究来说，有关的研究有助于加深对故意犯罪的认识，犯罪构成等基础理论的深入研究有益。1 一、犯罪既遂的标准 （一）犯罪既遂的概念、特征 犯罪既遂亦即故意犯罪的完成形态。关于犯罪既遂的解释或者犯罪既遂的标准，大体可以分为三种学说：1.结果说：认为犯罪既遂是指故意实施犯罪行为并且造成了法律规定的犯罪结果的情况，既遂与未遂的区别就在于是否发生了犯罪结果；2.目的说：认为犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并且达到了其犯罪目的的情况，既遂与未遂的区别就在于行为人是否达到了其犯罪目的；3.构成要件说：认为犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况，既遂与未遂的区别就在于犯罪行为是否具备了犯罪构成的全部要件。构成要件说是

传授犯罪方法罪中若干问题探究

议，在现行刑法中仍保留了对传授犯罪方法罪适用无期徒刑和死刑的规定。笔者认为，传授犯罪方法罪侵害的仅仅是一般的社会管理秩序，并不直接对如国家安全、公共安全、人身安全等极其重要的社会主义社会关系造成侵害，因而其社会危害性尚不极其严重，尚不到非用无期徒刑或死刑惩治和防范不可的程度。而且《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》对传授犯罪方法罪规定无期徒刑和死刑，完全是基于当时严峻的社会治安形势，因而不可避免地带有一定的重刑主义的倾向。自此以观，刑法规定对传授犯罪方法罪适用无期徒刑和死刑确有不当。但是，既然刑法业已规定，从严格执法的角度而言，就应该在司法实践中切实贯彻对传授犯罪方法罪适用无期徒刑和死刑的规定。只是，应在遵循刑法严格控制和限制死刑适用的精神的前提下，严格并明确对传授犯罪方法罪适用无期徒刑、死刑的条件即“情节特别严重”，并依照刑法第295条对无期徒刑和死刑规定的先后顺序，对于符合“情节特别严重”条件的首先应考虑适用无期徒刑，然后才考虑适用死刑。而且对适用死刑的，也应尽可能地考虑采用判处死刑缓期二年执行的方法，尽量不判处死刑立即执行。- *刘志伟（1967—），男，河南邓州人，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院副教授、法学博士。**左坚卫（1966—），男，湖南双峰人，中国人民公安大学治安系讲师，法学博士。参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2001年版，第1324页。参见郑有荣、陈正云：《对传授犯罪方法罪的几个问题的探讨》，《上海法学研究》1992年第2期。当然，并非向他人传授实施一般违法行为的方法的行为的危害社会的程度达不到需要作为犯罪追究刑事责任的程度。笔者认为，向未成年人传授实施一般违法行为的方法，其危害社会的严重程度就有必要将其作为犯罪追究刑事责任。但根据罪刑法定的原则，在目前的立法状况下，是不能将该种行为作为犯罪处理的。这应当是立法完善的问题。虽然在实行某种特定的犯罪之前后或过程中，犯罪人实行的反侦查、逃避法律制裁的行为因不具有独立存在的意义而不被作为独立的犯罪处理，但这并非否认它属于一种犯罪行为，而是由于它与前罪之间存在着特定的关系，而不具有与前罪并罚的价值。参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2001年版，第1317页；赵秉志主编：《中国特别刑法研究》，中国人民公安大学出版社1997年版，第564页。参见最高人民检察院法律政策研究室编著：《刑法新立罪实务述要》，中国检察出版社1996年版，第7页。参见赵秉志著：《刑法各论问题研究》，中国法制出版社1996年版，第687页。参见郑有荣、陈正云：《对传授犯罪方法罪的几个问题的探讨》，载《上海法学研究》1992年第2期。参见陈广君：《论传授犯罪方法罪》，载《求实学刊》1986年第2期。参见赵秉志主编：《扰乱公共秩序》，中国人民公安大学出版社1999年版，第380—381页。①参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第378-379页。

结果犯的概念及其既遂形态研究重点

结果犯的概念及其既遂形态研究 【作者】金泽刚【内容提要】我国现行刑法增加了许多新的罪名，其中多数属于结果犯，加强对结果犯的研究对理解和适用新刑法具有重要意义。应该从犯罪既遂的角度理解结果犯这一概念，并且根据犯罪构成以及犯罪既遂的特点不同，把结果犯分为普通构成的结果犯和特殊构成的结果犯。针对不同类型的结果犯和犯罪行为自身的特点，作者对新刑法规定的结果犯的既遂形态进行了普遍的探讨。【关键词】结果犯/普通构成的结果犯/特殊构成的结果犯/既遂形态结果犯是刑法学界较有争议的一个概念。大陆法系学者主要有以下两大类观点：一种观点把危害结果与犯罪既遂密切相关，认为这类犯罪的构成必须有危害结果发生，否则是未遂犯。我国台湾学者多持这种观点。如有人认为，结果犯，亦称实质犯，是指除实施一定之行为外，还须以发生一定之结果为要件的犯罪（注：参见陈朴生著：《刑法专题研究》（1988年版），第156页。）。又有人认为，“结果犯又称为实质犯或实害犯。即指犯罪构成要件，除一定之行为外，更须有法定之结果发生者而言。刑法上大多数之犯罪，均属此类。此类犯罪在行为人实施犯罪行为后未发生法定结果者，称为未遂犯”（注：参见《云五社会科学大词典》之《法律学》部分，第335 页。）。还有学者以区分结果犯和举动犯作为犯罪的分类之一种，认为结果犯的构成要件以结果之发生为必要，而举动犯一经着手实行，其罪即属成立，不以结果之发生为必要；只有结果犯处罚未遂犯，举动犯不发生未遂犯问题。但并非谓“实质犯与结果犯又形式犯与举动犯之犯罪形式完全一致”（注：参见蔡墩铭著：《刑法总论》，三民书局1995年修订第10版，第69—70页和第84—85页。）。日本学者认为，“结果犯，是指实施犯罪行为，必须发生一定的结果，始成立该犯罪。例如杀人，除有杀人的行为外，尚须发生被害人死亡的结果，始成立杀人罪，否则可成立杀人未遂罪”（注：参见［日］福田平、大冢仁著：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第288—289页。）。应当注意，在大陆法系的刑法理论看来，犯罪成立与犯罪既遂的成立是一致的，其刑法分则规定的犯罪以既遂犯为模式，若处罚未遂犯必须作特别规定，故原则上讲，成立犯罪也就成立犯罪既遂。另一类观点似乎不把危害结果与犯罪既遂相关联，仅仅是从犯罪构成要件中的行为与结果或对象之间的关系界定结果犯，如有的以行为与结果之间有无时间间隔为标准，若行为终了与结果发生有时间间隔则为结果犯（日本的平野龙一在《刑法总论1》中主张）；有的以构成要件是否要求侵害具体对象为标准，其要求侵害具体对象的犯罪为结果犯（注：参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第271页。）。受大陆法系刑法学理论的影响，我国刑法学界对结果犯这一概念也存在明显不同的理解。通说认为，犯罪行为必须造成法定的危害结果才构成既遂的犯罪是结果犯。例如，有的认为是指“不仅实施犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的危害结果，才构成既遂的犯罪”（注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第 169页；赵秉志主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第189页；赵廷光主编：《中国刑法原理》（总论卷），武汉大学出版社1992年版，第417页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第211页；陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第216页。）。有的认为，所谓结果犯，是指以法定的危害结果作为犯罪构成客观方面的必要条件

10个常见、常考罪名的着手和既遂标准

1、盗窃罪 着手：以平和的方式物色、接触他人财物；入户盗窃的，进入户内物色财物为着手，入户只是预备行为；在开放性的场所，正要拿取财物时或者手伸进他人衣袋、提包内为着手。 既遂标准：小件物品采取“控制说”，大件物品采取“失控说”。另外，入户盗窃的既遂标准也是获得财物，而非入户本身。 2、抢劫罪 着手：为取财而实施暴力、胁迫或者其它行为。 既遂标准：造成对方轻伤以上或者取得财物二者之一。 3、诈骗罪 着手：开始实施虚构事实、隐瞒真相的行为。 既遂标准：获得了财物。但请注意：虽获得财物，但如果被害人不是基于错误认识而交付的，只能成立本罪的未遂。换言之，诈骗罪的手段行为与目的行为之间，必须具有因果关系。抢劫罪、敲诈勒索罪（其着手是提出索财请求，既遂标准是获得财物）也同样如此。 4、绑架罪 着手：开始实施暴力控制被害人人身的行为。 既遂标准：实际控制住被害人，不要求实施勒索行为。 5、故意杀人罪 着手：举枪、举刀等杀害行为。在通过投毒方式杀人的情况下，端毒才是着手，至于下毒，则只是预备行为。 6、拐卖妇女、儿童罪 着手：开始实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一。 既遂标准：前述行为之一完成，即控制住了妇女、儿童，不以实际卖出或获利为必要。但在出卖亲生子女、捡拾儿童、收买后又出卖的场合，则以实际卖出了被害人为既遂标准，而且主观上必须具有营利的目的。 7、诬告陷害罪 着手：把捏造的犯罪事实告发给有关机关，至于捏造，则只是本罪的预备行为。 既遂标准：告发行为完成，不以使他人真正受到刑事追究为必要。 8、放火罪 着手：开始点火。 既遂标准：“独立燃烧说”。 9、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪 着手：开始实施破坏行为。 既遂标准：足以使交通工具发生倾覆、毁坏的具体危险。 10、保险诈骗罪

刑法对言论自由的保护与限制

课程名称：刑法与生活 论文题目：刑法对言论自由的保护与限制作者姓名: 梅春练

刑法对言论自由的保护与限制 摘要 古今中外，无人不向往自由，渴望自由。但是，现实中从来都没有绝对的自由。在法律范畴，公民的意志活动有不受限制的权利，但是这种自由也必须建立在法律规定的范围内，比如言论自由，集会结社自由等等。此文主要探讨言论自由，及其与刑法的关系。对于言论自由而言，因为人生活在社会中，社会又由人与人组成，所以言论自由不仅仅是个人的议题，而是社会中各个主体之间彼此互相界定的程度，个人言论自由受制于他人的同等自由。为了保护每一个个体的言论自由及其他利益不受侵害，社会中的主体应该达成互不侵害的契约，但是从心理学归因不同上来讲，这种契约常常会显示出不令人满意的地方，因此需要法律来保障。言论自由的前提是不侵害他人的自由和权利，从这个意义上讲，国家和法律是没有权利剥夺和限制个人言论自由的权利的，因为这样的言论自由都应该是合法的。那么，诸如《宪法》《刑法》等法律的作用也就在于对公民言论自由的保护和促进。言论自由是一项重要的宪法权利，宪法权利必须实现刑法保护，但是不得不承认，在刑法对言论自由进行保护时，不可避免地会对其造成一定程度的限制。 关键词：言论自由，宪法权利，刑法保护，保护和限制 背景： 随着社会的进步，科技的发展，信息交流的平台越来越多，即时信息的交流速度也越来越快，因此社会中的各种客观信息也更多更快地呈现在了每个公民的面前，报喜报忧的都有，有了对比，再加上每个人所处角色不同，自然会有各种不同的看法和见解。关键在于，不仅是提供信息的平台增多，人们发表言论的渠道和空间也随着媒介的发展而不断增多，实现了客观信息、主观言论的交流。 信息沟通，固然有利，实现社会的透明化；言论交流，固然也有利，是意见与建议的交流平台，是对社会的监督，是对道德的肯定，是对社会价值观的引领……思想的碰撞能够产生艺术和智慧结晶，但是也不免擦出灾难性的火花。是交流就难免有冲突，有口角，由于信息了解程度不同，所处角色不同，考虑角度不同，利益倾向不同，就难免产生矛盾。这时候就需要有一把相对客观的尺来衡量，需要一个不会有利害关系冲突的第三方来规范，在当今的法治社会，那一把尺便是法律，比如《刑法》。 言论自由： 言论自由（freedom of speech）是指人人具有按照自己的意愿自由地发表言论以及听取他人陈述意见的权利，达到获取或者传递信息和思想目的。近来，它通常被理解为包含了充分的表述的自由，包括了创作及发布如电影、照片、歌曲、舞蹈及其它各种形式的富有表现力的资讯。国家宪法明确规定，公民享有言论自由的权利，可以

结果犯理论的反思及界定重点

结果犯理论的反思及界定 一、结果犯的含义 对于结果犯，我国刑法理论界主要存在两种截然不同的理解：一种观点认为结果犯是指以法定的犯罪结果的发生作为犯罪既遂标志的犯罪;①另一种观点认为结果犯是以法定的犯罪结果发生为犯罪成立要件的犯罪。 这两种含义在大陆法系刑法理论中通常是统一的。因为大陆法系刑法以处罚既遂为原则、以处罚未遂为例外，刑法分则以既遂为模式。刑法分则规定的构成要件不仅是成立犯罪的要件，还可以说是犯罪既遂的要件。当分则条文规定了犯罪结果时，该结果是犯罪构成要件之一，又是犯罪既遂的标志，所以关于结果犯的两种观点在他们那里并无差异。如日本刑法学者福田平、大冢仁认为：“结果犯，是指实施犯罪行为，必须发生一定的结果，始成立该犯罪。例如杀人，除有杀人的行为外，尚须发生被害人死亡的结果，始成立杀人罪，否则仅成立杀人未遂罪。”②我国台湾地区刑法理论也认为，结果犯是指构成要件除须有一定之行为外，还须有法定结果之发生的犯罪。此类犯罪在行为人实施犯罪后未发生法定结果者，称为未遂犯。③由于这里构成要件既可以说是成立要件，又可以说是既遂要件，所以上述说法并不矛盾。 但是，在我国，两种理解得出的结论不同。以抢劫罪为例，如果根据第一种理解，抢劫罪就是结果犯;如果认为结果犯是以犯罪结果发生为犯罪的构成要件的犯罪，抢劫罪就不是结果犯。 我国曾经比较流行的观点认为，结果犯是以发生犯罪结果为犯罪构成要件的犯罪，如果只有一定的行为而没有一定的结果，则为犯罪未遂。④这种观点显然承袭了大陆法系刑法理论的看法，却忽视了我国的刑法规定和构成要件理论与大陆法系的差异。我国刑法分则并非以既遂为模式，犯罪构成要件并非既遂要件，笔者认为，上述观点不符合我国的刑法规定和犯罪构成理论，应予摒弃。

论犯罪的着手

论犯罪的着手 2011级法硕四班赵庆峰 [内容摘要]：犯罪实行行为着手的认定是刑法学中一个重要的理论问题，它对指导司法实践具有举足轻重的作用。怎样认定实行行为的着手，历来都是理论界中争议较大的问题，本文从犯罪实行行为中着手的含义、特征及内在要素等方面对着手进行初步的鉴定，并比较大陆法系国家和中国理论界中对着手行为的认定，最后列举几种特殊形态犯罪中的着手问题作了些探讨，以加深对犯罪着手的认定。 [关键词]：着手；实行行为；犯罪未遂；犯罪预备 一、着手的含义鉴定 刑事古典学派的创始人贝卡里亚于1764年首次提出了“着手”一词，并将其与犯罪未遂联系起来。着手，乃是犯罪实行行为的起点，着手后的行为才是实行。所以，对着手的认定可以说是实行行为判断的核心问题，着手与实行行为在某种意义上可谓同一问题的两面。 “着手实行犯罪”出自九七年《刑法》第二十三条对犯罪未遂的规定, 即“已经着手实行犯罪, 由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的, 是犯罪未遂, 对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。着手实行犯罪作为犯罪未遂形态必不可少的一个特征而具有重要意义。在对犯罪的预备行为和未遂行为都予以处罚的国家，是否具备着手实行犯罪，是区别处罚轻重不同的犯罪未遂与犯罪预备的标志；在处罚犯罪未遂而不处罚犯罪预备的国家，是否具备着手实行犯罪，则是区别应罚的未遂行为与不罚的预备行为的界限，亦即罪与非罪的界限。 （一）大陆法系国家刑法理论中关于犯罪实行行为着手含义的理解。 在德日刑法理论中，对于犯罪实行行为着手含义的解释，主要有客观说、主观说和折衷说三种主张。 客观说是古典学派的观点，这种观点主张从客观事实出发来确定着手的概念，认为是否属于实行行为的着手，不应以行为人的主观意思为标准，而应以行为自身的客观性质为依据。客观说中又有两种不同的具体主张。形式的客观说（也称定型说）认为，实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为（显示构成要件特征的行为）为必要，而且以此为已。依此说，要有实行行为的开始，第一，必