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论国际私法弱者利益保护的原则

论国际私法弱者利益保护的原则
论国际私法弱者利益保护的原则

论 行 政 法 信 赖 保 护 原 则

论行政法信赖保护原则

论行政法信赖保护原则 摘要:本文主要论述的是信赖保护原则的发展及成的要件。信赖保护原则在我国立法中的具体体现,以及它的意义所在。 古人云:人无信,而不立。诚信一直是我国自古以来最为重视的一种道德品质,也是作为人与人之间交流最起码的准则。时代发展到今天,诚信这个词语被赋予了多种含义,但是最初的释义却是人们一直追寻的所要达到的那种境界。人与人之间的交流不仅如此地需要诚信,现在人与行政机关打交道更是如此。行政机关相对于他人来说,在行政法领域具有地位上的优势及强势,因此,行政机关的一言一行,及如何行使手中的权力,都关系到大多数人的利益。从另一个层面来说,行政机关是一种服务性质的机关,若想做好人民的“服务员”,就必须具有诚信这种品质。相对于此,行政相对人便由此产生一种信赖。行政法学有多种原则,信赖保护原则作为其中重要的一项的原则,到底是如何产生及规定的,它的意义所在,便是本文所要阐述的。 信赖保护原则的基本含义是政府对自己作出的行为或承诺应守信用,不得随意变更,不得反复无常。信赖保护原则是行政法的一个基本原则,与依法行政原则、比例原则具有相同的效力等级,具有直接的适用性,全面约束行政立法和行政执法。 一般认为,信赖保护原则德国行政法院在授益行政行为的撤销判决中发展起来的一个原则。行政法信赖保护原则肇始于德国行政法院判例,后经日本及我国台湾地区等的效仿、继受与发展,现已成为大陆法系行政法之一般原则。依据该原则进行的制度设计在保障人权、维护法的安定性、实现实质的法治行政方法发挥着不可替代的作用。根据该原则,经合法性和安定性、公共利益和个人利益的权衡,如果存在值得保护的信赖利益,行政机关不得撤销违法的行政行为,或者只能在给予合里补偿的前提下才能撤销。信赖保护原则的实质是建立人民对政府的信任,因此适用于一切行政领域。信赖保护原则与依法行政原则是相对的,依法行政原则要求保持合法的状态,撤销一切违法的行政行为,对此应当一如既往的遵守。而信赖保护原则则要求保护受益人对行政机关作出行政行为所造成的状态的信任,维持违法的行政行为。 构成信赖保护原则应具备以下三个要件: (一)信赖保护存在的基础。此为信赖保护原则存在的前提,无此前提信赖保护原则无从适用。通说认为构成信赖保护原则之基础是行政行为,包括具体行政行为和抽象行政行为。○1此在理论上不是没有争议,如有学者认

国际私法教案 第一章

第一章涉外民事关系与国际私法 第一节国际私法的调整对象 划分法律部门的基本标准是法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法。国际私法之所以成为一个独立的法律部门,也正是因为它有着自己独特的调整对象和调整方法,理解和把握其调整对象和调整方法,是我们研究和学习国际私法的逻辑起点。 一、涉外民事关系 (一)什么是涉外民事关系(civil relations involving foreign elements) 【模拟案例】一中国上海女子在美国纽约嫁给一日本东京男子,定居东京并生儿育女。该女子不幸英年早逝,未留下任何遗嘱,但在东京和上海留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议,其父母诉诸上海市第一中级人民法院。 指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。 第一,作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时,外国国家也可能成为这种民事关系的主体。 第二,客体涉外,即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。 第三,作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。【问题】一美国公司与一英国公司在一架澳大利亚航空公司的飞机上签署一货物买卖合同,后因货物质量问题发生纠纷,两公司协议在中国广州中院诉讼。 请问:对于中国法院来说,该货物买卖关系是否涉外民事关系? (二)正确理解涉外民事关系应明确的几个概念 1、“涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。 2、“涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念,即国际私法调整的涉外民事关系是广泛意义上的民事关系,包括那些采取民商分立的国家所指的一般民事法律关系和商事法律关系 3、涉外因素中的“外国”(foreign),有时还应作广义的理解,即包括一个国家中的不同法域 【法域(territorial legal unit)】法域是指一国内具有独特法律制度的地区。例如,英国的国际私法所称foreign,就是把苏格兰和北爱尔兰也当作德国、法国等外国一样看待的。 (三)国际私法的社会基础 国际私法作为调整涉外民事关系的法律部门,其特定的社会基础是:众多主权国家同时并存,各主权国家之下的民商事主体之间相互交往而形成各种涉外民事关系以及国际民事交往社会的存在。 二、涉外民事关系法律适用上的冲突 (一)法律冲突的含义 从普遍的意义上讲,法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。 在国际私法上,法律冲突(conflict of laws)具有独特的含义,主要是指民事法律的国际冲突,即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同,而又竞相要求适用于该民事关系,从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象,即适用所涉各法域互有差异的实体民法规范,会得出不同甚至完全相反的判决结果的现象,从而必须解决究竟应该适用哪一个法域的法律来做出判决的问题,也就是法律选择的问题。正由于这个原因,国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。 【案例分析――认识国际私法中的法律冲突】在英国剑桥大学就读的20岁的中国留学生王

国际私法的调整对象

国际私法作业 学号:0047 姓名:常耀光 班级:法学专升本一班

随着时代的更迭,如今社会不断朝着全球化方向发展。国家之间的政治、经济、文化交流不断加强,尤其是经济发展已经到了‘牵一发而动全身’的地步。经济全球化的发展不仅发生在国家与国家之间,国际公司、以及国际私人之间的贸易也带动着全球化不断向前推进,与全球化推进的同时国际法律规范也在不断发展。在我国众多学者对于国际法的调整对象有许多不同的认识,大体包括:‘国际民事法律关系’和‘涉外民事法律关系’两种。我也有自己的观点,下文便是我的论述。 首先我们阐述下国际私法以及调整方法,了解下国际私法的基本内容: 一、《国际私法》的调整对象是涉外民事法律关系。一般地说,凡有以下情况之一者,即构成涉外民事关系: (1)作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人,有时也可以是国家或国际组织; (2)作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物、财产,或需要在外国完成的行为; (3)作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实(行为或事件)发生在外国。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。 二、《国际私法》的调整方法主要有两种:间接调整方法和直接调整方法。

间接调整方法是通过《国际私法》中的冲突规范为特定的涉外民事关系指定应予以适用的法律,如“不动产适用不动产所在地法”,然后依据这一被指定的法律(准据法)来解决当事人之间的权利义务关系。由于冲突规范只解决法律适用的选择,而不直接规定当事人的权利义务,因而只起一种“间接调整”的作用。间接调整方法是《国际私法》主要的和基本的调整方法。 直接调整方法是以国际条约的形式,制定统一的实体规范,直接规定当事人的权利义务,使有关的涉外民商事关系得到调整,从而避免法律适用的冲突。这种方法是从19世纪末以来逐渐方发展起来的一种新方法,具有简便、明确和更有利与促进国际经济关系的发展等优点,比较适宜于国际经济贸易领域,具有良好地发展前景。 随着我国改革开放政策的进一步深入实施,随着我国社会、政治、经济、文化等各个方面与国际社会的进一步融合,我们有必要站在整个国际社会的角度,而不仅仅是我们一个国家的角度,即应该从更加全面和长远的角度,来考虑我国及其国民在国际民商事交往中的整体利益和长远利益。而且,我认为,这不仅仅是一个词语的改变,而是已经加入世界贸易组织、已经随整个国际社会一起步入21世纪的中国所绝对需要的一个非常重要的观念的更新。我们站在国际的高度去看待问题的时候,国际私法调整的对象是国际民事关系,这是时代发展的需要。 我们在国际社会中的交流在不断增多,我们所面临的问题也在不断增多,我们在处理国际问题的时候不仅要考虑的是自身的利益,更

合同法中的信赖保护原则

合同法中的信赖保护原则 我国《合同法》中并未明确提出信赖保护原则,而是通过具体规则予以体现。信赖保护,“是指在交易中,一方当事人对于由另一方当事人作出的严肃、肯定的允诺、表示或行为所产生的确信、依赖应得到保护(朱广新著:《合同法总则研究(上册)》,中国人民大学出版社,第58页)”。在合同关系中,保护的信赖对象主要是意思表示的“表见”。表意人向受领人作出意思表示,受领人如何领会理解表意人所发出的意思表示至关重要。基于意思受领人的立场,对于表意人之意思能够根据事实情况所理解或者依据理性人的标准能够得出合理理解,则受领人之理解应该得到保护,此为对表意人意思表示之“表见”之合理信任。易言之,受领人所信赖者在表意人意思表示之外在表象(表见),基于该表见生信赖,基于信赖得保护。 卡尔·拉伦茨教授认为,人类社会需要一种和平的状态。若人与人之间互不信任,则社会处在潜在的战争状态中。只有当人与人之间的信赖能够得到普遍的维持,信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候,人们才能和平地生活在一个关系宽松的共同体中。信赖丧失殆尽时,人们之间的交往也就受到了至深的干扰。因此,信赖原则是一项在实定法中的正当法原则(参见卡尔·拉伦茨著:《德国民法通论(上册)》,王晓晔等译,法律出版社)。无信赖则无合作,无合作则个体的人格无从发展,人格尊严自然也就无法实现。因此,信赖关系不但是社会赖以存在的条件,而且对个人的尊严及价值实现也不可或缺。我国《合同法》中如下条款中体现出信赖保护原则:

第一,《合同法》第十九条“有下列情形之一的,要约不得撤销:(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。”信赖保护原则产生对要约撤销规则的限制。受要约人有理由认为的“理由”应该是对要约人意思表示之“表见”产生合理信赖,基于该“表见”认为要约人不会撤销要约。因此,要约人应该对自己的“表见”负责,不得撤回要约。 第二,《合同法》第三十六条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”一方当事人已经履行了合同主要义务,该行为表明该方当事人自愿接受合同效力的约束,有产生合意的明确意愿,另一方基于对其信赖也已自愿接受,合同形式虽有瑕疵,但应该支持其成立。 第三,缔约过失责任最能体现信赖保护原则。《合同法》第四十二条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”当事人在合同订立过程中都应恪守诚实信用原则,一方当事人信赖另一方当事人的善意且为交易支出了必要的费用,而事实上另一方当事人存在恶意,导致一方当事人支出的浪费,则违背诚信方应对其行为负责,应赔偿善意方的支出损失。第四,表见代理和表见代表是基于身份而让相对人产生信赖,虽然身份并非真实,但法律基于对信赖的保护,依然支持相对人所诉求的效

浅析信赖保护原则

浅析信赖保护原则 [摘要]信赖保护原则,作为行政法的一项重要原则,最先由德国行政法学者提出,后为世界各国立法所接受。随着内容、理论体系的日趋成熟,行政信赖保护原则逐渐完善国家行政法律制度,彰显公平正义、人权等现代法治精神。该原则的合理运用对保护行政相对人的合法权益,制约行政公权力,规制行政行为等具有重要的现实意义。 [关键词]信赖保护原则;行政机关;行政相对人 信赖保护原则的确立和运用是必须而迫切的,它在诸多方面发挥着重要作用:保护行政相对人的正当权益;约束行政机关对行政行为的肆意变动;塑造诚信政府形象;重视行政法治的健全与完善,最终实现建立法治国家的目标等等。《行政许可法》中对信赖保护原则精神的体现和规定,具有里程碑式的、航标式的非凡意义,不仅为行政许可给予了正确的指引,更是为今后整个行政法的发展指明了道路。 一、信赖保护原则的基本解读 (一)关于信赖保护原则的定义 学术界对于信赖保护原则的定义向来各持己见,观点不一,近年来兴起了对这一原则的不断讨论。姜明安教授认为“信赖保护原则的基本含义是指政府对自己做出的行为或承诺应守信用,不得随意变更,不得反复无常。”[1]应松年教授觉得信赖保护原则是指:“当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时,行政主体不得随意撤销或者废止该行为,否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。” 基于以上的介绍,笔者分析概括如下:信赖保护原则是指在某一行政法律关系中处于弱势的行政相对人对行政主体所作的行政行为产生合理充分的信赖,且此信赖利益是被法律所认同、值得被法律保护的,则行政主体不得随意撤销、变更或废止已经生效的行政行为,若因社会公共利益的需要不得不变动既存法律状态,须对因此变动而给行政相对人造成的损失承担一定的责任,进行赔偿或补偿。 (二)信赖保护原则的特性 信赖保护原则,充分突显了人民正当权益的保护性、法律系统的有序性以及诚信道德的高尚性,其特征如下: 第一,普适性。即信赖保护原则适用于各种行政程序,不区分行为类型、体系,亦无论具体抽象,均可适用。 第二,制衡性。信赖保护原则适用的终极目标旨在寻求两种利益间的制衡点。在行政法领域,双方地位悬殊,显著不平等,信赖保护原则的适用得以使行政相对人的私人利益有机会与一向追寻的公共利益站在同一层面上,公平地进行利益较量,以最大的利益保护程度来判断二者之间的取舍、去留。打破了传统的唯公共利益无限是从的格局,更利于实现价值利益最大化与社会的和谐。 第三,救济性。即补偿信赖利益人因信赖而为处分,却因变动而致可能利益的实际损失,它并不具备惩罚性。在行为关系中,此类救济性措施对于相关行政部门并不是处罚性手段,而只是出于对其公权力的制约而必须采用的一种补偿手段。 该原则具有双向保护功能,是传统行政法理论的一种背向发展新思路,属于例外于一般规定的特殊情形,作为原则,它的适用不像某一规则的适用那样有规

国际私法考试重点

第一章、国际私法的概念 1、国际私法的调整对象是什么?其构成有什么特点? 答:(1)国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。(2)其构成特点是法律关系的主体、客体、内容三个要素中至少有一个因素与国外有联系。 2、国际私法的规范主要包括哪几类? 答:国际私法的规范主要包括以下四类:(1)外国人民事法律地位规范;(2)冲突规范;(3)国际统一实体规范;(4)国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。 第二章、国际私法的渊源 3、国际私法的渊源? 答:国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源,国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释,国际法渊源包括国际条约和国际惯例。判例和法理学说虽然对国际私法渊源的形成具有重要作用, 但不属于我国国际私法渊源的范畴。 第三章、国际私法主体 4、自然人国籍冲突的概念和解决方法? 答:自然人的国籍冲突分为积极冲突和消极冲突两种。国际的积极冲突是指一个人同时具有 两个或两个以上国家国籍的情况,消极冲突就是一个人没有国籍的情况。积极冲突的解决: (1)当事人具有两个以上国籍中有一个是内国国籍,则内国国籍优先;(2)均为外国国籍,适用有经常居所的国籍国法律;没有经常居所的适用与其有最密切联系的国籍国法律。消极冲突时,适用其经常居住地法律法律。 5、住所冲突的解决方法? 答:(1)住所的规定:公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的, 经常居住地为住所。(2)住所冲突的规定:当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居 住地为住所。当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 自然人经常居住地不明的,以其现在的居所地法作为经常居所地法。 第五章、法律冲突 6、法律冲突的实质和原因 答:法律冲突是两个以上国家的法律对于同一涉外民事关系规定不同却都要求适用的现象。 实质是相关国家法律在效力上的抵触。产生的原因:内、外国民事法律规定不同;内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。 7、法律冲突的种类 答:按领域分公法冲突和私法冲突;按内容分积极冲突和消极冲突;按性质分空间上、时际、人际法律冲突。 8、法律冲突的解决方法 答:公法冲突:内国法优先,不承认外国法的域外效力。私法冲突:国际礼让与等效原则, 相互承认外国私法在内国的域外效力。时际法冲突:新法优于旧法,法不溯及既往。 第六章、冲突规范 9、“不动产的所有权,适用不动产所在地的法律。”这是一条什么规范,其范围、系属、连 接点是什么。

我国行政法中信赖保护原则运用建议分析

作者简介:孙永灏(1985-),男,山东青岛人,中国海洋大学经济法专业2007级研究生,研究方向为宏观调控。 我国行政法中信赖保护原则运用建议分析 孙永灏 (中国海洋大学,山东青岛266100) 摘 要:通过对信赖保护原则的法理分析,提出随着我国行政法治进程的发展,信赖保护原则应当作为我国行政法的一项重要基本原则予以确立,并尝试分析我国确立信赖保护原则所面临的障碍,以及如何排除这种障碍,以确立我国的信赖保护原则。最后,通过分析思考,以及对多方学者的意见的参考,对我国建立和完善信赖保护制度提出几点建议。 关键词:信赖利益;信赖保护;行政补偿;行政赔偿中图分类号:D9 文献标识码:A 文章编号:167223198(2010)08202362021 信赖保护原则的渊源及确立意义 1.1 概念及渊源 信赖保护原则源于民法中的诚信原则,最初是指合同 双方主体都应当讲究诚实守信,不得任意改变或撤销自己 一方的行为,以免对另一方造成不应有的损失。基于公法、 私法所共同的法之理想所形成的一般法律原理,人们发现 在公法领域也存在主体双方应当信守承诺的必要性,于是 诚实信用原则的精神内涵从私法领域被引入公法领域。其 在行政法领域的外在表现就是行政机关对行政相对人的正 当合理信赖应给予保护,由此形成了行政法上的信赖保护 原则。 信赖保护原则的定义,可以表述为:行政主体应保护行 政相对人基于其行为的合法性和存续性而产生的正当合理之信赖利益,或在行政相对人因信赖其行为而遭受损失时,应给予利益之补偿。简单的说:“是保护可信赖的期望利益”。 信赖保护原则是二战后在德国发展起来的一项行政法原则。联邦行政法院于1957年10月就信赖保护作出了第一个日后遵从的判决,1976年《德国行政程序法》的颁布标志着行政信赖保护作为行政法上的一项基本原则在法典中得到正式的确认。日本20世纪60年代引入信赖保护原则,20世纪70年代得到充分的论证,并将其与诚信原则,禁止反言原则一起作为行政法的一般原则。我国台湾地区在20世纪80年代起就在案例和判决中直接适用信赖保护原则,台湾《行政程序法》第1条将“增进人民对行政之信赖”作为一项立法目的,第8条规定:“行政行为,应以诚实信用方法为之,并应保护人民正当合理之信赖”。在英美法系国家虽没有明确提出信赖保护原则的概念,但却提出了与此类似的制度,如英国,澳大利亚等国家确立的合法预期的制度,美国的不得翻供制度。1.2 信赖保护原则的确立意义 按照现代公共服务的观念,现代行政己不再是一种单纯的管理行政而应当是一种服务行政,政府与公众间关系己不再是一种纯粹的命令与服从的对抗关系,而应当是一种服务与合作的相互信任关系。只有政府信任公众,才能发展民主,为公众提供优良的服务;也只有政府取得公众信任,才能获得公众的长久支持和积极合作。而政府要取信于公众,就必须要对公众讲诚信,尤其是当公众基于对政府的信任而产生一定的信赖利益时,政府不能任意改变其行为或承诺从而损害公众的信赖利益,如果公众的信赖利益遭受损害,政府应当对公众进行合理补偿。可见,信赖保护 原则在行政法中的运用也是建立在现代公共服务的观念基 础上的。从现实情况上看,在我国目前某些法律权威不足、人们对某些法律和政府部门缺乏足够的信心和信赖的情况下,在行政法中确立信赖保护原则就显得十分必要和迫切。信赖保护原则注重保护行政相对人的合法权益,在行政权行使过程中,在注重行政效率、维护公共利益的同时,更强调公正,强调对处于弱势地位的相对人的合理利益的保护,它体现了现代法治公正、平等、人权等基本精神。信赖保护原则在我国行政立法中的确立无疑将对我国的政府建设、法治观念产生深远的影响,具有十分重大的理论和现实意义。2 我国关于信赖保护原则的发展现状 2.1 相关立法及其作用 长期以来,我国行政法始终坚持的基本原则是行政合法性原则和行政合理性原则,行政法注重的是对行政主体行为的规范,相对忽视了对行政相对人合法权益的保护。改革开放以后,信赖保护原则也开始传入我国,经过我国学者的长期研究和呼吁,我国行政法实务界也开始关注信赖保护原则。1999年11月最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中有了体现信赖保护原则的规定,该解释第59条规定:“根据行政诉讼法第54条第2项规定判决撤销的被诉具体行政行为,将会给国家利益,公共利益或者他人的合法权益造成损失的,人民法院在判决撤销的同时,可以责令行政机关采取相应的补救措施。”另外该解释第58条法关于确认判决的适用方面也规定了责令行政机关采取相应补救措施的内容。这表明我国行政法中信赖保护原则已开始萌芽与发展了。 最有标志性意义的当属第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2003年8月27日通过的《中华人民共和国行政许可法》中的有关信赖保护原则的规定,其中第一次出现了信赖保护的条文,这是我国行政法发展史上的一个里程碑,它标志着行政法上的信赖保护原则在我国行政法上得到确定。《行政许可法》第8条规定:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可决定所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生了重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤销己经生效的行政许可,由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”另外,该法第69条中也有关于信赖保护原则 — 632—

诚信政府与信赖保护原则

诚信政府与信赖保护原则 有着“诚实守信”传统美德的中国,今天正遭受着前所未有的严重的信任危机。今年北京、武汉等地方人大代表和政协委员,纷纷在地方“两会”期间提出议案,呼吁加强立法,建立社会信用体系和失信约束惩罚机制。一些全国人大代表和政协委员也明确表示要在即将召开的全国“两会”上就此问题提出议案。在民间,有人倡议将每年的9月19日作为“诚信日”,借用“久又久”的谐音,将中国“诚实守信”的传统美德继续发扬光大,又有人提议成立信用管理服务行业协会,这种种倡议表明了人们对诚信重归社会的期盼。然而,在各种呼声中,最应受诚信原则约束的领域──政府行为,被人们忽视了,政府似乎超然于诚信社会之外。而事实上,实践中政府不守诚信的事件不时见诸新闻媒体。如某市政府发布文件规定能引来外资多少者,按比例给予奖励;某市民在引来外资若干后却拿不到奖励,一气之下将市政府告上法庭;某农民企业家在市政府苦口婆心游说之下,放弃正在经营的业务投资若干开办花卉市场,后因市政府拟将土地作它用被指令停工,前期投资全部化为乌有,未获分文赔偿,等等。 诚信在中国自古即为修身立国之根本。孔子曰:“人而无信,不知其可也。”(《论语·为政》),意思是一个人不讲诚信,那么就不能立身处世。而法律意义上的诚信原则则源于罗马法,由主观的善意与客观的衡平所构成,要求当事人在民事活动中诚实、善意行使权利、履行义务。现今无论是大陆法系还是英美法系都普

遍地规定和接受了此项原则,诚信原则也因而被称为民法中的帝王条款,成为规范私法活动的最高原则。作为私法原则的诚信原则能否超越私法领域而适用于政府的公权力行为呢?从国外的作法来看答案是肯定的。在联邦德国,民法典规定的诚信原则被适用于公法领域,并结合法的稳定性原则逐渐演化发展出行政法上的行政信赖保护原则。所谓行政信赖保护原则,是指当个人对行政机关作出的行政处分已产生信赖利益,并且这种信赖利益因其具有正当性而应当得到保护时,行政机关不得撤销这种信赖利益,或者如果撤销必须补偿其信赖损失。根据联邦德国《联邦行政程序法》的规定,行政机关在撤销违法的授益性行政处分时,如果受益人并无主观上的故意或重大过失,并已对该授益行政处分产生值得保护的信赖利益时,行政机关不得撤销该违法的行政处分。在此种情形下,行政信赖保护原则优于行政法治原则,行政法治原则受到一定程度的弱化。在美国,行政机关在改变长期适用的政策时,如果这种改变对于真诚信赖政策的人发生影响时,必须制定法规,不能采用裁决的形式。行政机关通过裁决建立规则时,不能违反原先得到行政机关同意而广为流行的习惯。我国台湾地区也多次在行政诉讼中判决行政机关不得“出尔反尔”或“强人所难”。 诚信原则在联邦德国等国家作为一项私法原则,扩张适用于公共领域的背景是政府与公民之间关系的改变。在20世纪现代化进程中,政府职能发生重大转变,社会服务职能和社会管理职能代替阶级统治职能成为政府的主要职能,特别是社会服务职能处

《行政许可法》的信赖保护原则条款释义

第八条公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政 机关不得擅自改变已经生效的行政许可。 行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许 可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可 以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组 织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。 【释义】本条是关于信赖保护原则的规定。 一、信赖保护原则的含义 信赖保护原则起源于早期的“不准翻供”原则,二战以后在世界许多国家行政法治实践中得到广泛认可和运用,其中德国是推行这一原则的代表。 信赖保护原则的基本含义是:行政决定一旦作出,就被推定为合法有效。 法律要求相对人对此予以信任和依赖。相对人基于对行政决定的信任和依 赖而产生的利益,也要受到保护。禁止行政机关以任何借口任意改变既有 的行政决定甚至反复无常,即便是自我纠正错误,也要受到一定的限制。 有错必纠是一项重要的法律原则,但在撤销行政行为这一点上,主要限于 对相对人课以义务为内容的违法行政行为方面,在此领域,即使相对人已 超过行政复议或者行政诉讼期限,行政机关仍可随时撤销这类违法行政行为;但在授益性行政行为方面,信赖保护取代法律优先原则而居于主导地位,对于违法的授益性行政行为,尤其在违法原因可归责于行政机关的情 况下,应当首先着眼于保护受益相对人的权利或者利益,行政机关原则上 不得擅自撤销。如确实基于明显重大公共利益的需要而收回该项权利或者 利益,也必须给予受益相对人补偿,以免让相对人承担政府自身违法的责任。信赖保护的具体要求是:(1)行政行为具有确定力,行为一经作出, 未有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变;(2)对行政相对 人的授益性行政行为作出后,事后即使发现违法或者对政府不利,只要行 为不是因为相对人的过错所造成的,亦不得撤销、废止或改变;(3)行政 行为作出后,如事后发现有较严重违法情形或可能给国家、社会公共利益 造成重大损失的,必须撤销或改变此种行为时,行政机关对撤销或改变此 种行为给无过错的相对人造成的损失应给予补偿。行政许可法体现了这一 原则精神。公民、法人或者其他组织已取得的行政许可受法律保护,行政 机关不得擅自改变已经生效的行政许可决定。 信赖保护原则的理论基础在于:第一,无论是民事行为,还是行政行为,都要以诚信为基础。诚实守信既是一项道德原则,也是一项法律原则。

国际私法调整对象相关问题研究

2010/2 121  国际私法调整对象相关问题研究 徐妮娜 摘 要:关于国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系这一点,我国学界已达成共识。但是在对“涉外”二字进行考量时,理论界仍存在“广义涉外说”与“狭义涉外说”之争。在我国司法实践中,现行司法解释沿用了移植于前苏联的“法律关系三要件说”标准,但是随着对外经济交往形势的发展,有些法院对该司法解释标准进行了突破性的适用,大部分法院却还是墨守成规,导致客观上法院对同一标准的把握宽严不一。按照全国人大常委会法制工作委员会的部署,2010年将进行《涉外民事关系法律适用法》的起草甚至审议工作,立法者应以此为契机,在条文中科学界定国际私法的调整对象。 关键词:涉外民商事关系;法律关系三要件说;广义涉外说;狭义涉外说 中图分类号:D99 文献标识码:A 文章编号:1001-490X (2010)2-121-03 作 者:武汉大学法学院博士研究生,华中师范大学政法学院讲师;湖北,武汉,430072 对于国际私法的调整对象———涉外民商事法律关系或国际民商事法律关系、跨国民商事法律关系,我国学界实质上已无甚争议,但在对“涉外”二字的理解上,广义观点认为凡包含涉外因素的民商事法律关系都构成涉外关系,狭义观点认为只有涉外因素的存在导致出现进行法律选择的必要,该民商事法律关系才应为涉外关系。因此在《涉外民事关系法律适用法》的起草过程中,学者们对于该法“调整对象”这一条文的拟定,存在很大争论。在司法实践中,作为对理论界这种纷扰状态的反映,各级人民法院对涉外案件的标准把握宽严不一,这将影响司法公正。为此,我国国际私法学界应对国际私法调整对象的范围进行反思。 一 我国司法解释对国际私法调整对象的认定根据我国现行司法解释,即1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试 行)》(下文简称《意见》)第178条的规定:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。”可见,司法解释中,国际私法调整对象为“涉外民事关系”,但是实质上由于我国目前民商合一的立法体系,该范围实际包含“涉外商事关系。”在涉外民商事关系的具体认定上,应该是从法律关 系的主体、客体和内容三个方面进行考察,任意一个方面存在 涉外因素,即应认定为涉外法律关系,我们可称其为“法律关系三要件说”。这种涉外法律关系认定的标准源自前苏联国际私法学对我国法律的影响,1在我国国际私法学术界得到了绝大多数学者的支持,但这种标准在目前司法实践中曝露了一些缺陷。 首先,从民事关系主体要件来看,民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人这些情况只是从国籍这个单一标准来衡量的,而在冲突法上用以确认涉外主体的常用标志不仅仅包括国籍,还包括住所、惯常居所和营业所。 就自然人而言,由于我国《国籍法》不允许双重国籍的存在,所以大量定居海外的华侨并没有放弃本国国籍,保留着中国国籍。对这些华侨,倘若他们在中国境内发生民事纠纷,在我国法院涉讼,其案件将适用国内民事法律做出判决。然而,这些华侨的生活中心是在国外住所地或惯常居所地,现行司法解释预先阻断了海外华侨所涉案件被认为是涉外案件的可能,对海外华侨更不可能进而通过冲突规范的指定适用外国法了,这样的判决结果对他们是否公正? 对自外国的非法人性质的“外国法人”,他们来华从事商务活动,我国的三部外商投资法律《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》都在第一条明确规定了他们的合法地位,这些外国企业或其他经济组织,既包含法人也包含非法人。并且,随着我国“走出去”战略的实施,我国企业到海外投资拓展的实例越来越多,如果我国企业在海外举办的分公司与内地其他企业之间发生纠纷,这样的纠纷从法律主体上乍看都是内国主体,实则涉及了我国企业在海外建立的“国外营业地”这样一个涉外因素,应该得到考虑。 也许正是因为涉外法律关系主体标准界定上的缺陷,才使得在涉外民商事审判实践中,该司法解释标准不一。在法律关系主体是否涉外的判定上,有的法院严格按照该司法解释,没有把居住在国外的中国公民发生的纠纷当作涉外案件处理,例如大连海事法院审理的王凤魁诉中国大连航运集团大连海运总公司海上旅客运输合同人身损害赔偿纠纷案,原 告虽然长期居住在日本,但法院否定了该案的涉外性。[2] 相反,有的法院认定法律关系主体是否涉外的标准比司法解释的标准要宽松,表现为当事人一方虽保有中国国籍但长期居住于国外,也被认定属于主体涉外情形,如闫向阳与劳文离婚 上诉案;[3] 中国内地公司在域外开设的分公司与内地其他公司之间发生纠纷也作为涉外纠纷处理,如中国银行新加坡分行诉麦科特集装箱(惠州)有限公司、麦科特大厦、麦科特集团 有限公司借款合同纠纷、担保纠纷案。 [4] 其次,运用法律关系三要件判别法律关系是否涉外,这种

国际私法简答题

国际私法简答题及答案 1、简述国际私法的调整对象。 答:国际私法的调整对象是涉外民事法律关系。一般地说,凡有以下情况之一者,即构成涉外民事关系:(1)作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人,有时也可以是国家或国际组织;(2)作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物、财产,或需要在外国完成的行为;(3)作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实(行为或事件)发生在外国。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。 2、简述法律冲突产生的原因。 答:法律冲突在国际私法上是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系,因它们的民事法律规定各不相同,却都要求对该民事关系进行管辖或适用,从而造成的在法律适用上的冲突或抵触。一般主伙,在处理涉外民事关系时之所以会产生法律适用的冲突,有以下四个方面的原因:一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系,二是所涉各国民法上的规定不同;三是司法权的独立;四是国家为了发展对外经济贸易关系,必须承认内法律法律的平等,即有必要在一定的范围内承认所涉国法的域外效力。 3、法律冲突的实质是什么? 答:法律适用的冲突,实质上就是“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法的域内效力”之间的冲突。法律的域内效力,主要体现国家的属地优越权,法律的域外效力体现国家的属人优越权。因而,外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突,也就是外国的属人优越权与内国的属地优越权的冲突;而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突,也就是内国的属人优越权与外国的属地优越权的冲突。 5、简述国际私法解决法律冲突问题所经历的历史发展阶段。 答:法律冲突解决的历史发展阶段包括:(1)依本国的冲突规范解决法律冲突。自中世纪意大利“法则区别说”时代起的几百年历史中,国际私法基本上是依靠国内法中的冲突规范来解决法律冲突。但由于各国冲突规范存在的差异,完全通过各自国家的冲突法来指引应适用的法律,往往会导致适用不同的实体法,从而不能取得判决的一致,而判决的一致本是国际民商事交往的安全所需要的,因而在19世纪末以后,出现了国际冲突法条约。(2)依统一冲突规范解决法律冲突。18世纪中叶,由于孟西尼的倡导,开始出现了统一各国冲突法的尝试。追求冲突规范的国际统一是想通过彼此适用同一冲突规范指定同一国家的实体法作为同一国际民事关系的准据法,这样不论案件在哪一国提起,均能得到同一的判决结果。(3)依统一实体法解决法律冲突。这种新的解决法律冲突的途径,即是有关国家通过制定一些统一的实体规范,以消除彼此在民、商法上的歧异,并供缔约国的当事人直接适用于有关民事关系,从而也就可避免再从不同国家的国内法之间做出选择。 10、简述当代国际私法的新发展。 答:第二次世界大战以后,随着国际民商事流转关系的规模不断扩大,以国际民商事关系为调整对象的国际私法在世界范围内发生了很大变化,出现了许多新的发展。(1)国际私法范围的扩大与内容的不断丰富。(2)国际私法各个分支学科的形成。(3)国际私法趋同化倾向不断加强,比较国际私法迅速发展。(4)对传统冲突法及其学说改造的深化。(5)国际私法的国内法典日渐增多。 11、简述各国改进冲突法的主要方法。 答:各国改进冲突法的方法主要有:(1)用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性冲突规范,即逐渐把过去只在合同关系中适用的意思自治原则和最密切联系原则,扩大适用于其他领域的法律选择;(2)增加连结点的数量从而大量增加选择性冲突规范的数量,或采用多

论行政法对信赖利益保护的司法适用

论行政法对信赖利益保护的司法适用 信赖利益保护原则最早源自于德国的行政法院的判例,是德国行政法院基于法律的安定性以及保障公民权利的目的而确立起来的一项行政法原则。关于信赖利益保护原则的内涵,我国学术界具有不同的理解与定义,至今也尚未能对该原则的界定形成统一的阐述。我国学者大都从其中一个侧重点出发,比如从行政机关的职能要求、信赖利益的主体、行政管理的目的性等为切入点予以界定其内涵。笔者认为,信赖利益保护原则指行政相对方因合理信赖行政主体所作出的生效行政行为而产生信赖利益,且这种信赖利益具备正当性且应当得到保护,行政机关不得擅自改变、撤销该生效行政行为,即使行政机关符合法定条件需要改变或者撤销该行政行为,也必须对行政相对人进行补偿。 (一)信赖利益保护原则的适用范围狭小 行政活动构成了整个社会的重要组成部分,社会成员的绝大多数的社会活动都受到行政法的调整。但是我国目前只在《行政许可法》中确立该原则,并未在其他行政法律法规中予以确定,即是说,我国的信赖利益保护原则仅局限于行政许可这一授益性行政行为,并未对其他行政行为纳入信赖利益保护的范围之中,而在实际生活中,大量存在非行政许可行政行为损害公民信赖利益的案件发生,尽管法院在司法

实践中发挥积极能动性而在非行政许可案件中有意识地采用信赖利益保护原则的精神,但由于无法可依,法院也只能是作为阐释理由,并不能作为判决的直接依据。例如,2011年3月,江苏省南通市中级人民法院在“海安绿洲房地产开发有限公司诉海安县国土资源局土地行政确认案”。在本案中,尽管法院在判决理由中并未出现“信赖利益”的字眼,但实际上体现了信赖利益保护原则的精神,形成了“企业因信赖利益取得国有土地竞买人资格够国土部门物权取消”的审判规则,这同时也说明了信赖利益保护原则并不仅仅发生在行政许可案件中,在行政确认、行政登记中也存在对信赖利益的损害,信赖利益保护原则的适用范围过窄,不利于保护行政相对方的信赖利益的保护。 (二)对公共利益的司法判断基准不明确 《行政许可法》第八条的规定,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已生效的行政许可。此处使用的“公共利益”是一个不确定的法律概念,这种不确定概念往往赋予行政机关更大的自由裁量权,同时也要求行政主体应在法律框架内进行价值判断以便决定是否将该概念适用于个案之中。在司法实践中,法官往往在公共利益与个人利益之间摇摆不定,因为法官面对“公共利益”这个价值性描述的概念,只能依据法官的良知、自我良知来判断个案中的“公共利益”的概念、范畴,并判断是否适用了于个案。但一方面,

信赖保护原则的案例

信赖保护原则的案例 2004年3月的一天,为了改善整治乱设的广告牌,四川省成都市高新区执法局双流县综管办的执法人员来到了成都机场高速路两侧,对路边所有的广告牌进行强制拆除。机场路十几家广告公司觉得很冤,他们认为属于他们的40多座广告牌当时都是经各部门层层审批,办理合法手续的,怎么突然变成违法广告了呢?就在强拆现场,广告尚们联合进行抵抗,一场冲突在所难免。 当时,在机场路竖广告牌是非常不容易的,广告商们天天顶着炎炎烈日到工商、土地、交通等部门交费,跑断了腿费尽口舌办完各种手续后,还要再花20万元的建设成本才能在指定的地方竖立广告牌。广告牌竖起以后,工商部门每年还要到现场对广告牌竖立的位置和发布的内容进行审查,只有两项内容都通过了才准许发布广告。对广告内容的合法性进行审查,广告商表示理解,但是对广告牌的位置也要一年一审,十几家广告公司就觉得有些不合情理。一座广告牌造价几十万,商家3年才能收回成本,如果有关部门第一年批准但是第二年不批准了,那几十万元钱不就泡汤了吗?广告公司的担心并非没有道理,到2001年年审的时候,广告公司突然被告知由于政府职能发生转换,工商局不再对广告牌竖立的位置这一项进行审批,而是转到了市容环境管理局。但是,当他们跑到成都市市容环境管理局打听情况时,却得知现在局里要搞清理,目前只能暂停审批,等待规划。几个月过去了,市容环境管理局的态度仍不明朗,既没说批准也没说不批准,这种摸棱两可的做法急坏了机场路的十几家广告公司。毕竟,有的广告牌立起来不到一年,成本远远还没收回,况且很多广告公司和客户都签了几年的合同,一旦停止发布广告就要承担违约责任,这其中的损失该由谁来赔呢? 然而,6个月过去了,十几家广告公司盼来的却是一纸强拆令。2004年1月,四川省成都市市容环境管理局,城市管理行政执法局、规划局、工商局、交通局5部门突然发出通告,机场路现有广告牌必须全部拆除,一个不留,而原因就是这2年广告牌没有通过市容环境管理局的审批。这个理由让十几家广告公司非常气愤,于是,他们决定向成都市市容环境管理局讨个明白。在市容环境管理局,广告商们情绪激动地对工作人员说:这些广告并不是没有手续,而是手续到期了,但是转到市容环境管理局后,你们一直不给批,白白空置了两年。现在突然要拆除广告牌,我们岂不是太冤枉了?可是,市容环境管理局一直解释,由于市里的规划一直没有出来,他们没有办法进行审批,所以才耽搁了这么长时间。而十几家广告公司认为,不管是什么原因,这两年没有审批导致现在的混乱局面,责任在于市容环境管理局行政不作为,并不在于广告公司,而后果更不该由广告公司来承担。 广告公司理所当然地认为,既然政府同意他们在这里设置广告牌,而且他们也按照要求交纳了费用,这就意味着政府默许和认可了广告设立的合法性十几家广告公司认为,5大局这样做给他们带来的不仅是血本无归,濒临破产,而且如果他们发布的广告被强行中止,他们还要按合同进行赔偿,这对广告商们来说无疑是灭顶之灾,他们天天愁眉苦脸,惶惶不可终日,还有什么比生存没有保障更可怕的事呢?

论信赖保护原则在行政许可法中的适用

论信赖保护原则在行政许可法中的适用 信赖保护原则亦称保护相信原则,也有学者将其冠为“行政法上的诚实信用原则”。该原则始于一战后的德国,特别是1973年召开的德国法学者大会将行政法上之“信赖保护”作为其主题之一,引起各国学者广泛关注。1976年联邦德国行政程序法对该原则加以明确规定。与以往的立法相比,我国《行政许可法》的一个重大制度创新,就是在我国行政法律制度中首次引入了西方国家盛行已久的信赖保护原则。这无疑是我国立法上的一大创举和进步,必将对促进我国政府及政府公职人员转变执政观念,树立诚信意识,建设诚信政府产生重要而深远的影响。《行政许可法》的这一立法贡献必将载入史册,在未来的实施中更值得我们关注的是,如何具体适用这一原则,使之在执法实践中得以切实有效地贯彻落实。 一、适用范围与方式 信赖保护原则主要发生在行政立法和行政行为领域。 1.立法中的适用。行政许可在立法中的适用主要体现在两个方面:一是法律的溯及既往问题,而是法律变动时的利益保护问题。对与前者,我国《立法法》第54条作了统一的原则性规定,即法律不溯及既往,有特别规定除外。对于后者,传

统的行政法并不主张国家对立法行为造成的损害承担责任,但随着公共负担平等观念的传播,人们开始认为:如果法律确使特定人利益遭受到重大损害,国家应负赔偿责任,以制约法律过于频繁变动,保护民众对法的信赖和基于此种信赖实际和期待产生的利益。如德国、法国等都规定国家要对立法行为负赔偿责任。我国《行政复议法》把部分抽象行政行为纳入复议范围,其可诉性呼声亦愈来愈高涨。《行政许可法》第8条第2款明确提出:行政许可所依据的法律、法规、规章修改或废止而导致许可的变更或撤回,行政机关应当对因此遭受损害的的相对人给予补偿。可以说间接实现了法律变动中的信赖保护原则。 2.许可行为中的适用。信赖保护原则的适用重点发生并体现于行政许可行为中,集中表现为对行政许可的撤销、变更与废止的限制。对此,《行政许可法》在第8条2款和69条做了具体规定。 按照现代法制原则,行政行为一旦成立,即具有确定力和存续力,任何机关非因法定事由和非经法定程序不得变更或撤销。这与传统的“依法行政”、“有错必纠”原则不可避免地发生冲突。各国立法均试图在权利稳定性和行政行为合法性之间寻找妥善的解决途径。如德国率先区分了合法与违法两种不同情形,同时将行政行为分为授益性(有利)行政行为、负担性(不利)行政行为和混合性行政行为。按照通常理:对于

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