民法典的时代意义(上)-民法典意义

民法典的时代意义（上）

台湾的“民法”经验﹐对于同文同种的大陆﹐参考价值是毋庸置疑的。但谈起要不要制定民法典﹐制定什么样的民法典﹐小锅小灶用了半个多世纪的经验﹐对于食指浩繁﹐决心重起炉灶﹐开放自由市场﹐既承受更多包袱﹐又面对更多选择的大陆﹐恐怕能借鉴的就有限了。欧洲方兴未艾的民法典运动﹐最大的一块以统合为目标（未来欧洲联邦的民法典）﹐个别的国家有的彻底翻新（荷兰）﹐有的追求转型（前社会主义国家）﹐共同面对的则是全球化下英美法家族的招手。中国大陆的民法典运动很难摆脱这样的公转﹐虽然它也不可能放弃在亚洲的自转。从此一位角提出和讨论民法典问题﹐即不能不重新寻找并确认它的时代意义﹐民法毕竟不等同于民法典﹐如果说人类的经验肯定了民法的不可替代性﹐民法典始终还只是一种可能的选择﹐它的内容和形式﹐当然也有回应时代新变化﹐因地制宜的必要。

一、民法典的历史功能

历史上的法典﹐从最早巴比伦的汉默拉比法典﹐印度的摩奴法典﹐罗马的十二铜表法﹐到中国的唐律﹐都反映了那个时代、国度的精神状态和物质条件。我们这里只谈以民事规范为内容的民法典﹐最早的当然要追到公元三到六世纪罗马帝国的历次民法典﹐而以六世纪中叶整编完竣的国法大全﹐影响后世最为深远。但在内容和形式上直接对现代民法典有引路之功的﹐还是源于十七世纪中叶、逐渐笼罩全欧的启蒙精神与政治上的绝对主义﹐而从十八世纪中期就陆续在许多欧洲国家开始摸索、尝试的民法典﹐其中无疑要以一八○四年的拿破仑法典﹐无论在理性主义价值的展现上或立法技术的成熟上﹐堪称巅峰之作﹐一百年后问世的德国民法典（一九○○）和瑞士民法典（一九一二）则踵事增华﹐更进一步反映了欧洲工业化后的新面貌.一九二二年苏联制定、一九六四年重新制定的民法典﹐虽然不够耀眼，但也标示了社会主义国家民法可以摆放的最佳位置.总的来讲﹐二十世纪在世界各角落产出应该不下一百部的民法典﹐直接间接几乎没有不受法国或德国民法典影响者﹐而此二法典在概念体系上则又处处可见罗马法的影子。整理各方的评价，欧陆民法典有以下几个功能是普遍受到肯定的：

1、统一国法

欧洲大陆的民法典运动开始于十八世纪﹐绝对不是偶然。民法典取代了原来散见各地的习惯法、领地法、宗教法等等﹐其意义与其说是满足民事交易的

规范需要﹐更重要的毋宁在藉此宣示和稳定其统一的、无上的主权﹐对于民族国家的建立﹐法典以民族语言象征统一而唤起认同﹐加上其内容散发的共同价值﹐可以不带强制的轻易深入民间角落﹐实为极佳的统合工具。相对的﹐同一时期的英国﹐其王室法院判决形成的普通法早已成为主要法源﹐而海岛天险、单一语言也使民族国家自然形成﹐民法典的制定就显得没有那么迫切.

2、揭橥价值

近代民法典也代表一种乐观的理性主义﹐相信个人自由和自利动机会给社会带来最大的福祉。拿破仑法典成功的主要原因﹐就在它从所有权绝对、契约自由到男女婚姻自由、平等继承﹐非常一致的、全面的建立了个人主义的价值秩序.这种「一次说清楚」的民法典﹐可为初期资本主义社会奠定稳固的基础结构﹐是修东墙补西墙式的零星立法难以望其项背的。同一时间北美洲以宪法形式做到的﹐欧洲大陆也用民法典来实现﹐可谓异曲同工.

3、建立体系

Max Weber在他的巨著「经济与社会」中曾把法典分为两种类型﹐第一种是由某位启蒙的领导者锐意革新﹐藉法典的公布和实施来开创新纪元﹐上述两种功能在此类民法典即十分显著。但第二种类型﹐则不强调原则的创新﹐其主要功能反而在于提高法律的理性程度﹐把多年累积的实务和学说加以体系化﹐使法律的适用和法律的专业教育都容易得多﹐这类法典的学院味道比较浓厚﹐罗马帝国的国法大全实际上就是法律和法学见解的整理汇编，到了自然科学兴起的十八世纪，体系化的追求更被视为当然，被冠上「法学实定主义」之名的德国民法典，其主要贡献即在于把潘德克吞学说（Pandektenwissenschaft）的纯净体系转变为法律体例，去芜存菁而继往开来。

4、集中资讯

第二种类型的法典除了强调体系化以外﹐也有藉法典本身的规范整全性格﹐降低法律适用者搜寻成本﹐同时减少裁判恣意的功能。特别是早期的民法典﹐还沈浸于自然法的信仰而赋予法典「集大成」的任务﹐一七九四年的普鲁士邦法典可说是此一想法的极致[11]﹐在民法以外﹐它还涵盖了宪法、行政法、刑法、诉讼法﹐条文多达一万九千条[12]﹐主要的起草人Carl Gottlieb Svarez对于法律又要让人民容易懂﹐又要求其完整而免于法官的擅断这一两难﹐曾经在一七八八年一场题为「法律能简短吗」（K？nnen Gesetze kurz sein？）的演讲中说﹐最好的状况是同时制定两部法律﹐一部简短的﹐告诉人民如何行为﹐另一部则巨细靡遗﹐让法官受到完全的节制[13].

5、整套继受

最后﹐对于法治的后发国家而言﹐历史也显示﹐法典继受实为最便捷的追

赶工具。真正具有原创性的民法典并不多﹐强制或自主继受﹐全部或部分继受﹐实际上是十九、二十世纪绝大多数民法典的写照。一九二六年土耳其制定的民法和债法，实际上就是瑞士民法和债法前 551条的全套翻译[14].Rodolfo Sacco 指出法国民法典在全世界曾先后引起三波的移植潮[15]﹐德国民法典在庆祝百年的时候﹐也能细数其北到北欧、苏联﹐东到东欧、希腊、土耳其﹐乃至东亚各国的广泛影响力[16].没有法典的工具﹐整套的学习几乎只有经由殖民的方式﹐才能有一定的效果[17].

二、民法典理念面临重估

法典作为一种立法形式﹐代表某一法律领域的完整规范﹐究竟是不是最好的选择﹐而以其技术上的困难﹐值不值得当成一个目标去追求﹐到了二十世纪的中期以后﹐已经在盛产法典的欧洲大陆引起越来越多的怀疑。德国研究近代私法史的大师Franz Wieacker﹐很早就看出法典到了资本主义后期将由盛而衰的「危机」[18]﹐义大利学者Irti在一九七九年发表的书则提出「去法典化」的主张﹐受到各方瞩目[19].事实确实显示﹐继法国、奥地利、德国、瑞士等较有特色的民法典之后﹐已未见新的高峰。而行政法和新兴领域﹐如经济法、劳工法、社会法等﹐则尽管法律常常多如牛毛﹐法院案例更是汗牛充栋、无法卒读﹐但始终还无法产生一部可以和拿破仑民法典并驾齐驱的法典﹐大大小小的单行法渐渐变成唯一的选择﹐何以如此﹐值得在研订民法典时深思。

1、多元民主

比Irti更早十年﹐德国的Friedrich Kübler教授就已经指出威权时代孕育的法典必然不适合民主开放、不断进行利益调和的现代多元社会[20].二十世纪初期还有学者从国家与社会分离的想象﹐乃至自然法的信仰，以一般性的法律为正常，而对乖常的紧急法、个案法、限时法、措施法等新兴事物提出种种批评﹐殊不知西方社会在价值和利益都呈现多元以后，不同团体割据法案﹐法律像打摆子一样，时左时右，这些新兴事物用得反而更顺手﹐法律的整体图像如鹑衣百结，久了就习以为常，见怪不怪[21].相对的，法典意味的「和谐」价值秩序，不仅和多元社会的调性不合，其环环相扣的「整套」规范体系，也妨碍了规范的与时俱进，而和多变的现代社会格格不入[22].

2、短期国会

事实上仅仅从立法产能的角度来看，孕育于威权社会的法典理念，对于民主化以后的短期国会，受到审议法案「届期不连续」原则的限制，也往往变成了难以实践的奢侈品。现代的国会倾向于把过大的法案锁在抽屉里，以免会期结束一事无成。这使得法典式的立法如果不能在政治上先达成共识，而一股作气强渡关山，几乎难逃一提再提、再衰三竭的命运，台湾近年物权法的修正就是最好的例

证，提案机关现在才学乖，准备把整包法案拆成几个小包[23]，从化零为整的法典思考，转为化整为零的游击战。但这还只是对既有法典的修正而已，谁还作兴去提什么新的法典？制定法典本来就需要坚强的政治意志为后盾[24]，威权时代还可求之于天纵英明的君王，一旦立法权落入像菜市场一样论斤秤两的国会，而且三四年新陈代谢一次，几乎就成了不可能的任务。

3、案例思考

法典面对的另外一个挑战，则直指其背后的体系思考。人类的法律思考其实从来就不脱体系（System）和议题（Topik），只是大陆法系发展出来的体系取向的法律方法，往往以形式的三段论隐晦了实质的议题思考，而英美法系发展出来的案例取向的法律方法，则以形式的案例归纳隐讳了实质的体系思考[25]，如此而已。形成两种思考的成因之一，是对法官的信任程度，但不论贯穿法国民法典的抑制「法官统治」（gouvernement des juges）想法，还是使英国始终对制定法典提不起热情的法官寡头阶层[26]，在这些国家先后形成某种稳定的民主分权体制以后，也都逐渐失去了意义，法官既不是法条的奴隶，在补充法律不足的时候也有其正当性的界限。更重要的是，全球化加速了不同法律理念的汇流，和法律方法的互补，在此一过程中，过去法典所引以为傲的体系理性，自不再是理所当然。

4、资讯革命

新世纪的资讯革命也让法典的光环褪色不少，当法律内容必须经常大幅更新，而各种法源－法条、解释、判例、决议、学说等－收入电子资料库后，可以轻易搜寻乃至依需要而作不同组合时，至少对法律适用者而言，法典已经像古董一样中看而不中用了。法律资讯系统也已走向全球化发展，一九九三年起美国国会法律图书馆即已完成建立全球法律资讯（Global Legal Information Network，GLIN），成为第一个多国参与的非营利法律资料库[27].大陆法系的法典虽不同于英美法系单纯基于资讯目的而做的法律汇编，但当法典外滋生太多的特别法时，法典的权威还是难免动摇，德国在二十年前所以启动债编的修正，就是因为联邦法务部调查发现大约有2700个民法条文散见于250部单行法中﹐怎样把特别法整编进去﹐即成为修正的一项重点[28]﹐但20XX年完成修正的债法仍只纳入一般契约条款法及若干保护消费者的单行法，整编的效果十分有限[29]，事实上只暴露了法典的资讯功能「有时而穷」的窘境。

5、渐进调适

对于从计划经济转向市场经济的国家，是否可以套用过去发展中国家的模式，以民法典作为基础结构，一次完备市场游戏规则，也有相当不同的看法。有人就认为，转型国家需要经历更复杂的调适，柔软而富弹性的英美法制可以降

低试误成本，使转型更容易成功[30].这类国家中﹐在计划经济时代即完成制定民法典者，如苏俄、波兰、匈牙利等，或像东德那样立即并入西德的市场经济体制，调适的问题或许会比较小一些[31]，少了这样有利的条件﹐最好就要慎重考虑。

三、民法典保有的优势

尽管在整体形势上起了如上的变化﹐要断言民法典已经走入历史﹐当然还是为时太早。法典是时代之子，其功能因为各种社会条件的变迁而有兴衰﹐可说是十分自然的事，比如上述统一国法、汇集资讯的功能，对大陆法系国家的民法典而言确实已经没落，但有些功能在走过政经体制的嬗变、不同意识形态的洗礼后，越见柳暗花明、水落石出的风韵﹐也是事实。根据义大利学者Sacco在一九八三年作的统计，仅仅二战之后就出现至少四十七部民法典[32]﹐这还没把一九九二年公布而受各方推崇的荷兰民法典（仍未竣工）﹐及如魁北克的民法典﹐还有后社会主义国家如俄国、蒙古、爱沙尼亚、哈萨克斯坦、阿尔巴尼亚等制定的新民法典算进去。显然民法典有些特质﹐使其历久而弥新﹐正在进行中的立法﹐在取舍间如果能掌握这些特质﹐应该更容易成功。

1、容让公法

调整私人关系的民法和调整国家与人民关系的公法﹐本来各有领域﹐规范原则与技术也大异其趣﹐当国家扩大对私领域的干预后﹐公私法之间的龃龉才日渐增加﹐此时公法的公共利益考量应该有原则上优先的地位﹐这一点﹐各国民法纵未如荷兰新民法那样明文规定[33]﹐实际运作起来也莫不如此。此一容让﹐反而使得民法典不必随公法的左右摆荡而起舞﹐民法典越能维持私法的纯净性﹐越有其持久性[34].其自治规则的个性越明显﹐分配资源的功能越淡薄﹐也越可远离多元多变的利益团体[35]﹐民主政治本身带来的干扰因此就可以减少﹐只有短期国会的问题需要耐心克服。此一特性是民法优于政策性格浓厚的经济法、劳工法、社会法之处﹐后者在法典化上遭遇困难﹐民法典却能维持盛况不坠﹐应非无故[36].

2、经济理性

十九世纪第一代的民法典﹐到了二十世纪﹐有从形式而实质的趋势﹐德国债编修正的总工程师Claus-Wilhelm Canaris曾做了十分详尽的描述[37].另一位荷兰学者Martijn W. Hesselink提出欧洲「新法律文化」的观察[38]﹐强调一方面受到美国唯实主义的影响﹐另一方面则因欧洲已从经社统合走向政治统合﹐法律人在这个过程中自然孕育出一种穿透「形式」的觉醒﹐特别在民法领域﹐学者开始从功能的角度思考共同的问题﹐引进社会科学的研究方法和成果（比如经济分析）﹐巧妙的运用不这么硬邦邦的各种「软法」[]﹐在在都使得某种欧

洲式的唯实主义成为取代十九世纪形式主义的主流[40].然而这样的变化并没有动摇民法典最原初的理性经济人假设﹐以及对等正义的追求﹐民法典或许加入较多实质契约正义的考量－相对于过去单纯诚信原则的宣示﹐在方法上也能接纳某些社会科学的研究路径[41]﹐但基本上并没有改变其市场游戏规则的本质﹐而未涉入资源分配问题[42]﹐这些依时而转的技术调整已经足够回应一世纪的变化﹐证明十九世纪的民法典还是牢牢的掌握了某些属于市场经济本质的东西﹐使它仍然保有强韧的生命力。

3、裁判规范

民法和公法的另外一个不同﹐从而也形成了民法典的优势﹐在于它其实是以裁判者﹐而非交易大众为真正的规范对象（Normadressat）。公法中除了组织法和诉讼法﹐基本上都是行为规范﹐以引导人们的行为为其目的﹐从而规范内容必须充分考量人民的理解程度﹐高度逻辑、体系化的法典反而制造认知的障碍﹐妨害规范目的的达成[43].规范私领域的民法﹐其财产法主要的内容只是从理性经济人的假设出发﹐模拟正常交易活动而作的规定[44]﹐身分法基本上也是建立于普遍的人伦和习惯上﹐不必「使知之」﹐即可「使由之」﹐因此概念的精纯﹐体系的严谨﹐对民法而言反而形成其优势﹐民法典可以随着社会的变化而在既有的规范技术上﹐像电脑一样不断「升级」﹐需要教育的只是少数的法律专业[45].

4、体系效率

对于适用民事规范的法律专业而言﹐法典的体系性和资讯的方便、透明﹐使思考脉络清晰﹐搜寻成本降低﹐而把裁判歧异度控制在一定范围[46]﹐这样的功能即使在案例思考也已经可以在大陆法系国家登堂入室的今天﹐始终还是无可替代的。案例法尽管有其务实、弹性的优点﹐但使用费时、教育不易、和制定法容易冲突等等缺点﹐即连有悠久传统的英美也深知其弊[47]﹐从最近两个世纪英美法系国家所作的法典化努力﹐正说明了这一点[48].正因为不是从零开始﹐放弃法典而朝案例法发展﹐或者反过来﹐都还要支付极高的换轨成本﹐因此对于早已习惯大陆法系法律思考的国家而言﹐虽不必排斥案例方法的引进﹐但若因此而放弃法典的体系效率﹐仍是极其不智的决定[49].

5、转型工具

对于转型国家而言﹐从计划体系过渡到市场经济毫无疑问是一极大的工程﹐所谓的大爆炸（big bang）或休克疗法（shock therapy）﹐已证明可行性甚低。反之﹐「摸着石头过河」﹐「成熟一个﹐制定一个」、「宜粗不宜细」的转型立法策略﹐大体来说在成本效益上还比较值得肯定。因为社会基础完全不同﹐民法典的确不能像过去东亚或拉美国家那样﹐立即全套继受于其农业为主的社会

﹐作为发展市场经济的基础建设﹐慢慢等它开花结果[50].但渐进立法到了一个阶段﹐边际效用已经不大﹐而因为法令之间的漏洞、矛盾﹐社会付出的成本反而快速增高﹐这时就到了法典出台的时候[51].所以民法典不会阻碍转型﹐相反的﹐如果时间拿捏得宜﹐它反而可以同时起多种作用﹐包括统合芜乱的中央地方法令﹐揭橥重要的价值﹐建立便于适用与教育的体系﹐集中资讯而提高法律的透明度等﹐而更加速体制的转型。

[注释]

可参看Wieacker， Privatrechtsgeschichte der Neuzeit， 2A.， 1967，3ff.

德国在十九世纪初还是百分之百的农业国﹐到了一八七○年农业人口还有百分之五十﹐再过四十三年﹐已经只剩百分之三十三﹐当时的民商法完全反映了新社会的需要﹐参阅Coing， Helmut， Epochen der Rechtsgechichte in Deutschland， 2A.， 1971， 102ff. ；以经常引起争议的「物权行为」来说﹐萨维尼的独立而无因理论会被学说及立法者接受﹐绝对不只是较能满足了逻辑性的要求﹐至少在两方面﹐此说回应了工业化后德国在交易上的需求，其一是使银行取得所有权而由融资继续占有机器的让与担保成为可能，其二是在善意取得制度还未建立前，使交易者不必担心他方和前手的买卖会不会出问题。可参Prange， Ulrike， Friedrich Carl von Savigny und das Abstraktionsprinzip，in： Hoeren， Thomas （hrsg.）， Zivilrechtliche Entdecker， 20XX， 73-104 参阅Varga， Csaba， Codification as a socio-historical phenomenon，1991， 205-243；大陆一九八二年的民法草案即曾借鉴苏联民法，参阅梁慧星，中国对外国民法的继受，月旦民商法杂志，特刊号，20XX，页8 或直接移植法律，或受到学说的熏陶，其过程往往长达百年，故即使建立于全然不同法律哲学上的社会主义国家民法，如苏联一九二二年的民法典，因学说向来承袭潘德克吞学派而采用几乎相同的结构，有关民法间借鉴的交错关系可参Sacco， Rodolfo，Einführung in die Rechtsvergleichung， 20XX， 133-136 参阅Merryman，， The Civil Law tradition， 2 ed.， 1985， 28； Coing，Helmut， Europ？isches Privatrecht，， 1985，

参阅Lawson，， A Common lawyer lok at codification， in： selected esseys I， Many laws， 1977， 43-44

并不是所有民法典都能这样理念一致、技术成熟﹐较早问世的巴伐利亚民法典（Codex M

aximilianeus Bavaricus Civilis）就因为还缠绕在罗马法教条及中世纪的地方法细节而备受批评﹐参阅Schlosser， Hans， Kodifikationen im Umfeld des Preu？ischen Allgemeinen Landrechts， der franz？sischen Code civil （1804） und des ？sterreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch （1811）， in： Merten， Detlef （hrsg.）， Kodifikation gestern und heute，1995， 65f.

Basedow，Jürgen，Das BGB im künftigen europ？ischn Privatrecht：Der hybride Kodex， AcP200 （20XX）， 469

Weber， Max， Wirtschaft und Gesellschaft， 5A.， 1972， 488-495 Wieacker，前注1， 430ff.

[11]Schreckenberger， von Waldemar， Die Gesetzgebung der Aufkl？rung und die europ？ische Kodifikationsidee， in： Merten，前注7， 107

[12]普鲁士邦法典共有一万九千条，二千五百页，订成四大册，规定极尽琐细能事，比如有关杀婴条文即多达115条，参Varga，前注3， 87，

[13]参阅Coing，前注2， 81

[14]参阅Hirsch， Ernst E.， Rezeption als sozialer Prozess， Erl？utert am Beispiel der Türkei， 1981

[15]Sacco，前注4， 150

[16]参阅AcP200 （20XX）德国民法一百年专号多篇论文。

[17]英美法的继受只有先占（settled）和迫让（ceded）殖民两种方式﹐没有自主继受之例﹐参阅Cruz， Peter De， Comparative law in a changing world， 1995， 123

[18]Wieacker， Aufstieg，Blüte und Krisis der Kodifikationsidee，FS Boehmer， 1954， 35ff.

[19]Irti， L‘età della decodificazione， 1979，转引自Basedow，Jürgen，Das BGB im künftigen europ？ischn Privatrecht： Der hybride Kodex， AcP200（20XX）， 466，

[20]Kübler， Kodifilkation und Demokratie， JZ1969， 651

[21]Schneider， Hans，über Einzellfallgesetze， FS Carl Schmitt，1959， 159-178﹐用Irti的说法﹐就是社会已从法典预设的中央调控系统转变成一个个自主的「微系统」﹐唯赖宪法居高整合而已。

[22]其实十九世纪的Savigny就已经把价值易于僵化作为反对法典化的主要理由，转引自Pound， Roscoe， Codification in Anglo-American world，in： Schwartz， Bernard （ed.）， The Code Napoleon and the Common Law world，

1956， 285

[23]现在仍躺在立法院抽屉里，明年立法院届满就将视同撤回的物权法修正案，总计增、删、改的条文数多达217条，现行条文也才210条，对立法院来讲无疑是一项大工程。眼看通过无望﹐而拖延期间又有不少新的修法意见﹐主管本案的法务部已经另成立委员会重新研拟﹐并改采逐堡推进的策略。

[24]Harmathy， Attila， Codification in a period of transition， 31 Davis L. Rev. 793 （1998）

[25]就此说得最透彻的就属Zweigert/K？tz的比较法教科书了，可参An introduction to parative law， 3ed.， 1998，

[26]Merryman，前注5，28f；Van Caenegem，，Judges，legislators professors， Chapters in European legal history， 1987，152-155

[27]参阅陈起行，法典化研究，收于「法形成与法典化－法与资讯研究，1999，页114

[28]依修法理由说明﹐主要目的即在「找出法典外滋生的特别法﹐并整合成为法典恒常的部分」﹐参见，并参Ebel， Friedrich， Kodifikationsidee und zivilrechtliche Nebengesetze， ZRP1999，46ff……

[29]总计大约五个单行法，一百余条文，可参Huber/Faust，Schuldrechtsmodernisierung，Einführung in das neue Recht，20XX，496-501；Duve，Thomas，Verbraucherschutzrecht und Kodifikationsgedanke， 20XX， 793ff.

[30]Rubin， Paul H.， Growing a legal system in the post-Communist Economies， 27 Cornell Int‘l L. J. 9-11 （1994）

[31]Harmathy，前注24， 791

[32]转引自Basedow，前注8， 466，

[33]荷兰民法第三编第十四条规定了「公法优先于私法」的原则，即任何人其依民法所得主张权利的行使，不得违背公法上成文及不成文的规范。此外由于荷兰公法学说向来承认公营事业得以私法或公法手段来达成目的﹐故本规定的目的也在限制此一「手段自由」的学说﹐避免国家「遁入」私法，规避行政法上本应遵循的原理原则﹐参阅Mincke， Wolfgang，Einführung in das niederl？ndische Recht， 20XX， 45；更早则如瑞士民法第六条的规定﹐同其意旨。

[34]硬把不同本质的公私法夹杂规定﹐如苏联民法典﹐结果反而不能适应社会较大的变化﹐同此可参孙宪忠﹐制定民法典的主要难题﹐法学﹐20XX，第

5期﹐页44

[35]拙文﹐私法自治中的国家强制﹐中外法学﹐20XX. 第13卷第1期﹐并收于走入新世纪的私法自治﹐中国政法大学出版社﹐20XX，称此为民法「维持体制中立的奥秘」（页4-9）。

[36]有关台湾公私法在技术和理念上的调和﹐可另参拙文﹐从动态法规范体系的角度看公私法的调和﹐以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心﹐月旦民商法杂志﹐特刊号﹐20XX，页74-106

[37]Canaris， Wandlungen des Schuldvertragsrechts –Tendenzen zu seiner “Materialisierung”， AcP200 （20XX）， 275-364，中译参看中外法学﹐20XX， 13卷第1期﹐页36-80

[38]Hesselink， Martijn W.， The new European legal culture， 20XX.

[]soft law，指的是形式上没有拘束力、由不同民间商会﹐或学术团体研订的法律原则或草案﹐实际上却对欧洲民商法的调和发挥了可观的效果﹐Hesselink，前注﹐58-59

[40]有关形式主义的历史背景﹐可参关涛﹐民法典的形式理性﹐出处待补。

[41]比如在德国有一定影响力的民法经济分析﹐可参Sch？fer /Ott，Lehrbuch der ？konomischen Analyse des Zivilrechts， 3A.， 20XX

[42]此所以德国在重编债法时﹐并没有为了资讯完整而把所有形式上的民事规范都纳入，而采纳了多数学者看法只把具有「一般性」的民事规范纳入法典﹐如Westermann，Sonderprivatrechtliche Sozialmodelle und das allgemeine Privatrecht， AcP 1978， 158ff.； Liebs， Sonderprivatrecht für Ungleichgewichtslagen？ AcP 1978， 196ff.，Canaris则很清楚的诠释了契约自由实质化的内涵﹐完全与基于社会政策或经济政策所作的实质调整无关﹐这些都仍然留在特别法﹐前注37文。

[43]唯一的例外就是刑法﹐主要内容针对的是自然犯罪（mala in se）﹐只是一般伦理的转化（所谓最低的道德界限）﹐因此虽和其他行为规范一样以人民为主要规范对象﹐人民只要凭其良知良能即可避开法﹐立法者却可以针对裁判者使用较为精准的法律概念﹐乃至形成一套严密的法典﹐而对各种不同的犯罪情形做出公平细致的裁判。

[44]拙文﹐缔约过失责任的经济分析－从现代交易的阶段化谈起﹐预订刊出于台大法学论丛。

[45]立法学上的讨论﹐可参Müller， Georg， Adressatengerechtigkeit und Allgemeinverst？ndlichkeit –Der Verst？ndnishorizont des Adressaten als Kriterium der Gesetzessprache， in： Sch？ffer/Triffterer （hrsg.）， Rationalisierung der Gesetzgebung， 1984， 35ff.

[46]参阅Mattei， Ugo， Comparative law and economics， 1998， 207-210

[47]Roscoe Pound曾列举五大缺点︰一、明确性不足﹐二、浪费人力﹐三、规范形成缓慢﹐四、新旧规范杂陈﹐五、制定法与案例法关系混乱﹐参前注22，288-290

[48]较近的整理可参Weiss，Gunther A.，The enchantment of codification in the mon law world， 25 Yale J. Int‘l L.， 435-533 （20XX）﹐作者认为英美法系的经验支持欧洲民法典的努力。

[49]梁慧星﹐当前关于民法典编纂的三条思路﹐中外法学﹐20XX，第13卷第1期﹐页110

[50]台湾的经验分析可参拙文﹐韦伯理论在儒家社会的的适用－台湾法律文化与经济发展间的关系﹐收于「经济法的挑战」﹐1994，页59-81

[51]Harmathy，前注24， 790-791﹐指出匈牙利在一九九○到一九九七年七年之间共制定了894部法律﹐政府和部会的法规命令各达1635和2331件﹐宪法法院的判决501件﹐藉法典化来整编便极有实益。大陆的情况也差不多﹐可参王文杰﹐中国大陆法制之变迁﹐20XX，第四章。

苏永钦

比较法国民法典与的德国民法典

比较法国民法典与德国民法典 ——读《大陆法国家民法典研究》 在谢怀栻谢老先生的这部《大陆法国家民法典研究》一书中，谢老先生用言简意赅的语言分别对法国民法典、德国民法典、瑞士民法典以及日本民法典的特点进行了分析介绍。通过读这本书让我对法国民法典和德国民法典有了更深一步的了解，由于本书未就讲两者做一个比较，因此为了对而这做个更好的了解，在此对谢老先生的观点加以整理分析对二者做一个比较分析。 在大陆法国家民法典中，法国民法典和德国民法典具有重要的地位，甚至在一定程度上可以说二者各占半壁江山，以至于将大陆法民法典分为法系民法典和德系民法典。尽管德国民法典与法国民法典的制定相距近一百年，可二者在法典的立法基础、法典的内容以及法典的编纂体例和编纂技术等方面可做比较。一、立法基础 《法国民法典》是资产阶级革命的产物，开始起草于1800年，历经四年，于1804年颁布施行。法国民法典是一部革命性的法典，开创了一个时代，是公认的资本主义初期的法典，是资产阶级的胜利成果。法国民法典的制定是法国民众要求结束四分五裂局面的反映由于传统的原因，整个法国被分为南北两个法区，南部实行的是罗马法，北部则盛行日耳曼习惯法，这进一步加剧了法国法律的分散性和地方化倾向。因此法国民法典制定可谓是白手起家。在学术方面，法国民法典更多的是依靠罗马法净胜以及习惯法传统，正因如此，法国民法典的编纂依据《法学阶梯》这部教科书式的教材体例编纂的。同时，西欧的理性自由思想对法典的编纂提供了思想基础，它是自由资产阶级思想家的自由思想和人权思想的反映。正如谢老先生所说法国民法典是“解放”人的法典，而不是“束缚”人，更不是“奴役”人的法典。因此法国民法典是在自然法启蒙思想的影响下，以罗马私法为基础制定的一步具有浓厚革命思想的法典。 反观《德国民法典》，在德国，由于德意志帝国是由各个邦或州组成的，而这些邦早已有自己的法律或法典，如巴伐利亚民法典、普鲁士普通邦法、奥地利普通民法典等。因此与法国民法典的制定时的白手起家相比，德国民法典不是在一无所有的平地上进行建筑，而是以这些邦法为基础，构筑一座更大的建筑。同时这也是为何德国民法典的制定可以长达23年之久，而法国民法典的制定却仅有4年。由于德国民法典制定之前已有各邦法足以维护社会稳定，而法国却不行，当时的法国迫切需要一部民法典去实现统一，一定程度上可以说法国民法典的制定是法国实现统一的一个必要条件。同时在学术方面德国民法典的思想基础和理论构成比法国民法典远为复杂。这不仅仅是由于德国民法典的制定比法国民法典的制定迟了将近一百年，而且是由于德国的社会经济发展与统一过程方面与法国大不相同。德国民法典主要是以潘德克敦法学为基础制定的，德国民法典的编制、结构、概念、语言，完全是潘德克顿法学的结晶。而潘德克顿法学是由罗马法（学说汇纂）发展而成的伟大思精的德国民法学，因此也就如德国法学家海恩洗茨·休不纳所说：“从根本上说，这次法典编纂工作是沿袭（6世纪时）罗马法《学说汇纂》的产物，同时带来了《学说汇纂》的优点和缺点，……”德国民法典就是一邦法和潘德克顿法学为基础制定的。 二、立法精神与立法内容 在立法精神方面，从整体上来说，法国民法典是一部革命的法典，其特点是

德国民法典对我国民法法典化的启示

德国民法典对我国民法法典化的启示

作用,仍然存有不少疑问。 （二）债的关系法。在《法国民法典》中,债权和物权尚没有很明确的区分开来,相当于《德国民法典》的债的内容,被规定的在第三卷取得财产的各种方式中。《德国民法典》则将物权和债权明确的区分开来,同时将债权放在第二编,对其重要性的强调更甚于物权《德国民法典》债编的内容基本上就是我们所知道的传统民法的债的内容,包括债的总论和各论,债的种类除了契约之外,还包括不当得利和侵权行为,这与《法国民法典》没有大的区别。与《法国民法典》不同的是,《德国民法典》将债的担保,如质押、抵押等内容剔除出债法,归并入物法中。《德国民法典》严格区分物权和债权的思想源自于罗马法。物权规定“对物的权利”,债权规定“对人的权利”,“财产法所处理的是一个人关于一个特定物的、能对抗全世界的‘物权’,如所有权、抵押权、用益权和质权。另一方面,在债法中,我们处理的是‘债权’,这种权利使一个人可以根据契约、不当得利或侵权行为而向另一特定的人提出请求。”③严格区分的好处在于使民事权利体系变得清晰,理解和适用有其方便之处。但由于这种区分,《德国民法典》中许多本来关系密切的问题,不得不放在法典中相距很远的部分,在另一个方面造成理解和适用的不便。将契约和侵权放在同一编里是否合理,也大有疑问。所谓的债法总论,基本上是从契约里总结出来的,适用于侵权有不少生硬牵强之处。此外,侵权法对于民事主体的重要性一点也不亚于契约法,把它压缩在债法的一角,显然有些轻视了它的地位。 (三)物权法。物权法是《德国民法典》中被认为最有特色的一部分。《德国民法典》物权法的内容包括占有,关于土地权利的一般规定、所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、定期土地债务,动产质权和权利质权。《德国民法典》物权编基本上是按照罗马法传统理论所有权和他物权体系来安排自己的物权体系。除了这一脉络以外,《德国民法典》还按照不动产和动产来划分物权,并且对不动产给予了非常多的关注,其第二章、第四章、第七章和第八章都是关于不动产尤其是土地的规定,真正完全属于动产仅仅有第九章一章。《德国民法典》物权编的另一特色在于物权行为理论的采用。由于采用了物权行为,德国法上物权的移转采取了形式主义的做法。产生像第873条第1款和第929条那样的规定,即要求物权的移转要同时兼有合意和登记或交付。而经过这种移转之后,物权即绝对的无条件的移转。《德国民法典》将相当于《法国民法典》中债的担保的部分,作为担保物权规定入物权编中。这主要是因为立法者们认为担保物权具有对物的支配效力、对世效力和优先效力,同时又有相对的独立性。这种作法被许多后世的民法典所依从,《日本民法典》是其中一个典范。依照动产不动产来划分物权,应当说是一种较为落后的方式。对土地等不动产给予特别多的关注,是和《德国民法典》制定时期德国的政治气氛有关系的。当时容克贵族仍保有相当大的政治权力,他们与新兴资产阶级共同构成德国的主导统治力量。民法典的制定不得不照顾他们的利益,对土地给予特别的注意。《德国民法典》制定之后的一百多年,经济发生巨大飞跃,动产的价值急剧提高,其占社会财富总量的比例已经不能说较不动产为小,特别是动产是社会财富中发展最活跃最积极的一部分,不能不对其更加重视。担保物权的概念虽然得到广泛接受,但是仍有很多问题没有解决。其中核心的是,物权应当是对物的直接支配权,而担保物权实际并不能实现对物的直接支配。担保物权对物的所谓“支配”充其量只是一种对物的价值的支配,而且这种“支配”是不一定会实现的。因此,担保物权究竟是否应当放在物权体系中,依然值得讨论。

中国民法典的十大亮点 新看点

中国民法典的十大亮点 2020年5月28日，全国人大高票通过了民法典。民法典以原有9部法律为基础编纂而成，在体系、制度和规则方面，新修、新增较多，如下十大亮点尤为醒目： 第一，体系化。体系化也就是法典化，就是按照一定的逻辑关系和价值序列将数量庞大的法律条文和规则有秩序地排列组合为一部法律。我国民法典的体系首先是总分结构，即提取公因式的潘德克顿体系；其次是按照基础性权利或法律关系与救济性权利或法律关系的区分安排分编结构，即物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承与侵权责任，前者具有基础性，后者是救济性的民事侵权责任；最后是基础性的权利或法律关系，采取了先财产（物权、合同）后人身（人格权、婚姻家庭、继承）的排位顺序；再往细了说，支配权（物权、人格权）在先，请求权（合同、婚姻家庭）在后。总之，前述四层次的排列顺序是有讲究、有逻辑的，这就是体系化。当然，这个体系也有缺憾，比如：债权本与物权并列，但在形式上消失了；人格权是最重要的权利，却排位靠后，留下了“先物后人”的诟病。

第二，社会化。社会化也就是公法化。民法本是私法，是私人之间的法，调整私人关系，奉行私法自治，排斥公权干预和家长主义。但现代社会越来越成为一个风险社会，甚至一个危险社会，比如现在还未结束的疫情。成人无法工作，儿童无人照料，学生不能上学，偶尔在小区楼下溜达，还可能有烟灰缸落下而找不到那个丢下烟灰缸的家伙，想出去走走，环境又是如此的恶化！无奈之下，立法者只好将公权请进私法，干预民事生活。比如：总则监护制度中有国家监护、社会监护以及临时监护措施；物权编增加了物业管理人协助政府的义务；合同编继续容忍了行政审批对合同效力的影响；人格权编要求国家机关采取预防性骚扰的措施；婚姻家庭编则以法律的名义强制冷静或激动的离婚男女暂停和离程序；侵权责任编针对高空抛物要求有关机关及时出手，查明真凶，等等。所有这些公法因素都反映了民事社会的自治乏力及其对国家治理的需求。这是中国人的气质还是民法典的宿命，值得反思。 第三，人格权独立成编。人格权独立成编是中国民法典的最大亮点，也是中国部分民法学者最引以为

长征精神在当代中国发展中的地位和作用

从“背面”看长征精神及其当代中国发展中的作用80年前红军长征胜利，成为了中国战争史乃至世界战争史上的伟大壮举。 80年后我们为实现“两个一百年”走在新的“长征”路上。历史总是惊人的相似。 长征过程成中国共产党人和红军将士用生命和热血铸就的伟大长征精神。是我们最宝贵的财富。在当下我们更多的是从正面分析这种精神，以及其在当代中国发展中的作用。在我看来，长征精神的光芒下是一种痛。痛到了灵魂深处。这种痛在我们发展的过程中是鞭策，是刻骨铭心的教训。 人无精神则不立，国无精神则不强。精神是一个民族赖以长久生存的灵魂，唯有精神上达到一定的高度，这个民族才能在历史的洪流中屹立不倒、奋勇向前。在我看来，长征精神背后的痛，应该和长征精神达到同等的地位。精神的高度越高，痛的也越铭心。长征精神和长征的惨痛教训是一体的，老一辈革命先烈们在惨痛教训中展现的精神，鼓舞和激励我们不断攻坚克难、从胜利走向胜利。但是我们不能只看到精神本身，不能只认识到精神的高尚。探究长征精神在中国发展中的地位就必须清楚的认识这一惨痛教训。 所以说长征精神在当代中国发展中的作用是: 警示世人! 在我看来长征是中国战争史乃至世界战争史上的伟大壮举。然而这一壮举，是迫不得已而为之。研读历史，长征发生的背景是在反围剿失败的前提下，不得不进行北上抗日这一战略转移政策。 失去主动性我党无奈的进行被动的战略转移。正是这种无奈对我们起到了警示的作用。从我党自身来看，第五次反围剿的失败导致了长征的开始。左倾的思想导致了反围剿的失败。在以长征精神为指导，走在新长征路上的我们同样要避免这种左倾的错误。 以史为鉴，在长征精神的警示作用下我们，走在今天的长征路上。必须坚持实事求是的原则，杜绝生搬硬套他国经验教训。如毛泽东同志在《改造我们的学习》中所说：“实事”就

论师德的时代内涵

论师德的时代内涵 教师是教育事业的核心，也是师德的实践主体。教师素质首 重师德，在整个教学事业中，师德起着非常重要的作用。不仅对学生的成长有着直接的影响，更在社会主义道德建设中有着重要地位。 一、师德的时代特征师德并不是一成不变的，无论是教师道德意识、道德选择、道德行为、道德评价还是道德修养，都与社会的发展变化有密切联系。在科教兴国战略背景下，在建设社会主义和谐社会的今天，师德有着其鲜明的时代特征。 1、示范性 教师是阳光下最神圣的职业，人类知识的传承与进步，都依 赖于教师职业的发展。教师作为一项以教书育人为主要内容的职业，其面向对象是那些渴望从教师这里学到知识继而成长的年青人。教书育人，基础在教书，重点在育人，即不仅要向学生教授知识，更要培养学生学会做人。一个好的教师，不仅仅是在专业知识上对学生成长有影响，更会通过其教学中所表现出来的人格魅力对学生产生长期的潜移默化的影响。 2、先导性 社会和谐社会的建设，精神文明不可或缺，作为教师的道德 标准，师德有着明显的先导性。一方面，教师是为社会培养人才的人员，而真正可以适应社会，在社会发展中发挥应有作用的人才，必然是充分了解社会所需的人员。这就要求师德内容具有先导性，能

够与时俱进，紧跟时代。师德不是古板的传统，更不是普通的道德要求，它是社会以及教育自身对教师道德要求的总和，随着时代的变化而不断变化。另一方面，教师作为掌握知识的群体，其对社会发展有着更为理性的认识，对社会丑陋现象也有着更为深刻的认识，在教育工作中，必然会更好地教育学生如何正确处理在社会中所遇的各种情况。 3、激励性教育活动是以受教育对象的未来发展为目标的创造性劳动，其内容主要以知识的传授，受教育人的人格培养与灵魂塑造为主，而对象则以青少年为主。在人的青少年阶段，正是其人生观、世界观与价值观形成的关键阶段，教师在其教学活动中所表现出来的师德，不仅会对学生的人格养成起到潜移默化的影响，更会对学生起着非常重要的激励性。 二、师德的时代内涵师德是一个社会道德的高标，代表着一个 时代的先进文化，是公民道德建设的榜样。从春秋时期的孔子，到大唐时期的韩愈，每个时期的师德，都会表现出其鲜明的时代特代内涵。在新的历史时期，师德主要应该体现以下内涵。 1、忠诚品质师德的忠诚，是对我们这个国家、这个社会的忠诚， 更是对教育事业的忠诚。在新的历史时期，受金钱思想的影响，很多职业都出现向钱看的思潮。以教书育人为内容的教师，必须坚持自己的忠诚，以对教育事业无比热爱的精神，投入到教育事业中去。只有这样，才能真正尽到一个教师的义务。忠于教育事业，要求教师热爱工作，更要求教师爱护学生。热爱工作，

民法典的时代意义下

民法典的时代意义（下） 四、民法典的几种选择 对法典从社会、文化角度做过深刻比较研究的Csaba Varga﹐曾经提出非常细致的功能类型[1]﹐就民法典而言﹐本文仅从以下几个观点来分类﹐作为评估大陆民法典草案的基础。 1、体系观点 近代民法典从其整编民事规范的单位数来分﹐从最早的法国、奥地利民法受罗马法中盖尤斯「法学阶梯」的影响采三编制﹐对拉丁美洲多国有深刻影响[2].到了一八八九年的西班牙民法改采四编制﹐影响到后来的阿根廷民法也是如此[3].一九○○年开始施行的德国民法首创五编制﹐直接影响的是希腊、日本、中国（国民政府时期）和葡萄牙﹐也都采五编制。晚出几年的瑞士民法则可说是五编制的变型﹐即把债法独立出来﹐而余下四编架构相当近似﹐只是不设总则﹐而以人法替代﹐且把亲属、继承置于物权之前而已。意大利旧民法（1865）原来主要借鉴拿破仑法典﹐现行民法（1942）则显然受到德国潘德克吞学派的影响﹐但又刻意与德国民法区隔﹐首创不同以往的六编架构。而另一个在社会主义民法具有典范地位的一九六四年苏联民法典则采的是八编制。一九九二年竣工的荷兰民法典﹐其前身（1938）深受法国民法影响﹐以债编为例﹐据说六三三个条文中至少有五六一个条文直接从法国民法抄过来。后来也「德」化日深﹐新民法典共分八编（如果第七编之一不另计的话）﹐仍在讨论中而未订的还有两编。更新的是苏联民法分成三部分共六编﹐第三部分才在二○○二年三月

开始施行[4].各种体例可说琳琅满目﹐极尽民法体系的想象﹐此处限于篇幅﹐不细说其差异。然而隐隐然似乎可以看出由简而繁的趋势﹐反映了民事关系的日益复杂。 梁慧星教授谈到大陆民法典立法的三条思路[5]﹐其中所谓「松散式、邦联式」思路﹐也是从体系观点出发﹐以与注重逻辑性、体系性的法典相对﹐这样的分类非要建立于一种比较广义的法典定义不可﹐因为本文前节讨论的小结﹐仍然以系统性编纂的法典为宜﹐此处就不把英美法系中同样可见的某些法典纳入讨论[6].就狭义的法典来观察﹐一个也许比较有意义的分类﹐是从有无「总则」编切入﹐也就是在分为不同单元之后﹐能不能找出共同的﹐或德国人所称的「括号前」（vor die Klammer）的原则性规范﹐不仅在立法技术上因避免重复而较为经济﹐更重要的﹐是让适用者可以如算算术般从一般演绎到特别（deductio more geometrico）﹐乃至藉此标示出足以统摄整部民法典的精神﹐从而属于比较「紧密」的法典﹐反之﹐则显示其法典对所规范领域的整合﹐有意或无意的﹐仍相当「松散」。就此而言﹐首创总则编的德国民法典确实代表民法体系化发展的一个新里程碑﹐因为它不仅以总则编统领其他四编﹐而且各编都按通则／分则的方式编纂﹐且不论通则还是分则一律依权利义务关系的发生、存续、消灭的三部曲编列﹐可谓体系井然﹐配合普通／特别的规范﹐更创设了各种精确的概念﹐形成上下位分明、如同金字塔般的概念体系。德国民法之后出现的民法典﹐很多都采这种紧密的体例﹐如日本、中国、希腊、韩国、波兰、苏联、葡萄牙等。德国民法之前﹐深受罗马法影响的法国

德国民法典BGB

第一章人 第一节自然人 第１条【权利能力的开始】 人的权利能力，始于出生的完成。 第２条【成年】 满十八周岁为成年。 第３条至第６条（已废除） 第７条【住所；设定和废止】 （１）持续居住于一地的人，即在该地设定其住所。 （２）住所可同时存在于数地。 （３）如果以废止的意思表示放弃其居所，其住所即被废止。 第８条【非完全行为能力人的住所】 （１）无行为能力人或者限制行为能力人，未经法定代理人的同意，不得设定或者废止一个住所。 （２）已婚或者曾婚的未成年人，可以独立设定或者废止一个住所。 第９条【军人的住所】 （１）军人以其驻地为住所。国内无驻地的军人，以其在国内的最后驻地为其住所。 （２）上述规定不适用于仅因履行兵役义务而服役的或者不得独立设定住所的军人。 第１０条（已废除） 第１１条【儿童的住所】 未成年的儿童以其父母的住所为其住所；儿童不与无权照顾儿童本人的父亲或者母亲共其住所。父亲和母亲均无权照顾儿童本人的，该儿童与享有此项权利的人共其住所。儿童保有此住所，直到他在法律上有效地废止该住所为止。 第１２条【姓名权】 有权使用某一姓名的人，因另一方争夺该姓名的使用权，或者因无权使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到损害的，可以要求消除此侵害。如果有继续受到侵害之虞时，权利人可以提起停止侵害之诉。 Buch 1 Allgemeiner Teil Abschnitt 1 Personen Titel 1 Natürliche Personen, Verbraucher, Unternehmer § 1 Beginn der Rechtsf?higkeit Die Rechtsf?higkeit des M enschen beginnt mit der Vollendung der Geburt. § 2 Eintritt der Vollj?hrigkeit Die Vollj?hrigkeit tritt mit der Vollendung des 18. Lebensjahres ein.§§ 3 bis 6 (weggefallen) § 7 Wohnsitz; Begründung und Aufhebung Ein Service des Bundesministeriums der Justiz in Zusammenarbeit mit der

论苏区精神的主要内涵和时代价值

黼ｑ。２Ｄ老区建没 ＬＡＯＱＵＪＩＡＮＳＨＥ 论苏区精神的主要内涵和时代价值 ●万建强 【提要】苏区精神是以毛泽东同志为代表的中国共产党人在土地革命战争时期创建、巩固、发展苏区的艰苦卓绝的革命斗争中所培育、形成的一种革命精神。笔者将苏区精神的主要内涵概括为：“信念坚定、求真务实、执政为民、廉洁奉公。”并紧密地将历史与现实结合，理论与实际结合，论述了在新的历史条件下，大力弘扬苏区精神，对于贯彻落实好党的十七届四中全会精神，战胜国际金融危机的挑战和各种考验，推动科学发展，促进社会和谐，搞好党风廉政建设有着非凡的时代价值。 【关键词】苏区精神；内涵；时代价值 【作者简介】万建强（１９５３一），男，江西省社会科学院副院长、研究员。（江西南昌３３００７７） “苏区”是苏维埃区域的简称。土地革命战争时期，以毛泽东为代表的中国共产党人把马克思列宁主义的基本原理与中国革命的具体实际相结合，开辟了“农村包围城市，武装夺取政权，最后夺取全国胜利”的具有中国特色的革命道路，先后在全国各地建立了１３块苏区（亦称革命根据地）。以瑞金为中心的中央苏区，是全国最大的一块苏区。１９３１年１１月，在瑞金召开了中华苏维埃工农兵第一次全国代表大会，中华苏维埃共和国临时中央政府宣告成立，瑞金成为红色首都。 苏区时期，尽管外部有国民党的军事“围剿”和经济封锁，内部有党内“左”倾错误的干扰，但广大苏区军民在中国共产党的正确领导下，革命斗争风起云涌，波澜壮阔，不仅在党的建设、政权建设、经济建设、军队建设、法制建设等方面获得了巨大的成功，积累了丰富的历史经验，而且在实践中形成了宝贵的苏区精神，成为中国共产党人革命精神的重要组成部分和宝贵的政治资源。 笔者认为，不能把苏区精神狭隘地理解为是中央苏区精神，它应当是中国共产党人在土地革命战争时期创建的所有苏区艰苦卓绝的革命斗争中所锤炼出来的一种革命精神。苏区精神既继承和发展了中华民族精神，又与中国共产党人的其他精神一脉相承。在纪念中华苏维埃共和国成立７８周年之际，回顾苏区斗争的历史，深刻认识苏区精神的主要内涵，研究探讨新的历史时期弘扬苏区精神的时代价值，对于贯彻落实党的十七届四中全会精神，不断推进中国特色社会主义事业的发展具有重要现实意义。 一、苏区精神的主要内涵 中国共产党培育的每一种精神，都真实生动地反映了一段艰苦卓绝的历史，都是一曲感天动地的壮歌。苏区精神反映的是土地革命战争时期各块苏区可歌可泣的那段革命斗争历史和当年苏区军民感人的精神风貌。因此，我们对苏区精神内涵的概括、提炼，不能脱离当年苏区革命斗争的历史，也不能只是简单地再现当年的历史。而是要在忠于史实的基础上，进行理论思考，寻找其个性特色，作出比较全

民法典紧扣时代脉搏

1 下列选项中，关于《中华人民共和国民法典》的基本特点，描述不正确的是（）。[ 单选题：5 分] A 它是全面总结我国的民事立法和司法的实践经验，对现行 民事单行法律进行系统的“编订纂修” B 它虽然是新的，但构成民法典的主体内容的规则大多数来 自于先前的民事单行法，因此不需要特别重视 C 它是一个新的规范的整体，条文之间的体系性的联系更加 密切，需要建立一个新的分析框架去理解和适用 D 它的新内容的表述与先前规定有些细微差别，需要人们捕 捉立法上的变化，并且充分掌握这些变化的内涵与意义 试题解析 您的答案：B回答正确 2 （）是中国历史上第一次尝试编纂现代意义上的民法典。 [ 单选题：5 分] A 《大清明律草案》 B 《中华民国民法典》 C 《现行律民事有效部分》 D 《不动产登记条例》 试题解析

您的答案：A回答正确 3 《中华人民共和国民法典》规定，当借贷双方约定的利率超过年利率（）时，超过部分的利息约定无效。 [ 单选题：5 分] A 15% B 20% C 24% D 36% 试题解析 您的答案：D回答正确 4 中国民法受（）影响很大。 [ 单选题：5 分] A 德国 B 英国 C 美国 D 日本 试题解析 您的答案：A回答正确 5

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了（）。 [ 单选题：5 分] A 《中华人民共和国民法典》 B 《中华人民共和国民法总则》 C 《中华人民共和国民法通则》 D 《中华人民共和国民法分则》 试题解析 您的答案：A回答正确 6 《中华人民共和国民法典》规定，（）周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。[ 单选题：5 分] A 五 B 六 C 七 D 八 试题解析 您的答案：D回答正确 7 《中华人民共和国民法典》规定，涉及（）等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。 [ 多选题：5分]

法国民法典与中国民法的比较

法国民法典与中国民法的比较

法国民法典对中国民法典的启示 余蓁茜 （西南政法大学应用法学院;学号2010111279） 【摘要】：《法国民法典》不仅是资本主义世界最早的民法典，也是世界上最长寿的民法典，至今已经实施了200个年头了。在这200年中间，许多国家主动或被动地接受了这部法典，加入了大陆法系法国家族，《法国民法典》因此而成为大陆法系的一面旗帜。在过去的岁月里，它受到无数赞誉和无上敬仰，被普遍誉为“摧毁了旧社会，开创了一个新社会”的自由资本主义民法的典范。纵观世界法治发展历程,法国民法典(《拿破仑法典》)开启了人类法治时代的新篇章。作为世界第一部成文民法典也是19世纪资本主义早期民法典的代表, 以其先进的思想和立法成果对近代各国民法的发展有着深远的影响。它提出了自由、平等、人权、民主和法治思想,并确立了契约自由、私有财产神圣不可侵犯、过错责任三大民法根本原则。这些对我国当下正在讨论的民法典的制定有积极的借鉴意义。 【关键词】：法国民法典；中国民法典；启示；立法 法国民法典给中国制定民法典的一些启示发现他人的优点其目的是为了见贤思齐。法国民法典所表现的启蒙思想和解放精神，对于任何地方、任何时代的寻求自由与解放的人

民，都具有极大的教育意义和价值，对于任何一个想要建立新的法律秩序的人民，也具有极大的益处。 1.1 指导思想上的借鉴 制定我国民法典应该坚持从实际出发并借鉴国外先进经验的指导思想。从我国国情出发，我们既不应回归罗马也不应照搬德国。我们必须认识到法国民法典制定完毕是200年前的事情了，在社会进程飞速发展的今天，我们如果不对今天的现实惊喜关注而单纯的迷信这部法典，就会给人以一种“抱残守缺”的保守形象。因此，中国制定民法典不应以哪一个模本来抄袭，而应是借鉴它们。事实上，从法国民法典的制定过程我们也可以看出，法国人从法国实际出发并且借鉴罗马法才制定出这样一部伟大的民法典。 中国的实际是多方面的，当然首先是经济形态和经济制度，然后是民族的传统和法律的传统。需要指出的是，国民素质和法官队伍素质也特别重要。如果我们的法律是“松散式”的，是“联邦式”的，缺乏体系性和逻辑性，则人民难以了解和掌握法律，法官难以操作和判决案件。还应注意我们的法学教学和法学理论要就的实际，教育和理论研究所采用的概念、原则、制度和理论的体系；注意到我们的司法实务中法官和律师是按照大陆法系特别是德国法的概念、原则、制度和理论的体系进行思维和推理；注意到我们的立法实际，特别是改革开放以来的法律如民法通则、合同法和担保法等，所采用的概念、原则、制度和理论的体系是德国式的 1.2 立法原则上的借鉴

德国民法典

德国民法典 一、法典组成部分 法典共有五编， 1.总则（Allgemeiner Teil） 2.债务关系法（Recht der Schuldverh?ltnisse） 3.物权法（Sachenrecht） 4.家族法（Familienrecht） 5.继承法（Erbrecht） 二、概说 《法国民法典》(拿破仑民法典)公布之后，立即风靡于当时的欧洲的大部分。欧洲许多国家都接受它的影响，或者直接采用它作为自己的民法典，或者以它为模式制定自己的民法典。在几乎一百年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与《法国民法典》匹敌的民法典。这种情况，直到《德国民法典》的出现才得到改变。 《德国民法典》与《法国民法典》在民法的发展史上的地位，各有千秋。在开创近代民法历史、为资本主义社会开辟道路一点，德国民法典无法与法国民法典相比，但是在其他一些方面，德国民法典确有胜过法国民法典的地方。有的比较法学家将由法国民法典形成的法系称为“罗马法系”，将由德国民法典形成的法系称为“德意志法系”(例如德国法学家K?茨威格特与H．克茨合著的《私法领域里的比较法导论》一书)，从而使德国民法典取得了与法国民法典并肩而立的地位。 在历史地位与在社会经济发展方面的作用，以及思想精神方面，德国民法典是无法与法国民法典比拟的。法国民法典是一部革命性的法典，开创了一个时代，是公认的典型的资本主义初期的法典，是资产阶级战胜封建阶级的胜利成果。而德国民法典则是一部保守的、甚至守旧的法典。德国民法典的产生正在自由资本主义走向垄断资本主义时代，可是它并没有表现出这个时代的特色(这些问题，本文将在下面详论)。对于德国本国说，德国民法典只完成了一个任务——统一德意志帝国的私法，并未能把德国社会向前推进。不过德国民法典较法国民法典迟出一百年，它在一百年来法典编纂与法学(特别民法学)学术发展所积累的经验与成就的基础上，在法典编纂技术与民法学发展两方面，较法国民法典有显著的进步。这是我们研究两部法典时应该注意的。这两部法典各从不同方面对法学作出贡献，并得到本国人民的爱戴和各国法学家的称赞。因此两个法典都成为寿命很长的法学杰作。

法国民法典和德国民法典的区别

法国民法典和德国民法典的区别 一、两者的制定情况比较 《法国民法典》是法国资产阶级大革命的产物，开始起草于1800年8月，历经4年，于1804年正式颁布施行。《法国民法典》以法学阶梯式的编创而开现代民法典之先河：史称“法国式”。而《德国民法典》则是德意志帝国统一后的产物，是罗马法与日耳曼法融合的产物，制定于1896年，于1900年1月1日正式生效施行，它以学说汇编式的编创把民法典的立法技术发展到令人叹为观止的境界，史称“德国式”，享有“德意志法律成就之集大成者”之誉。 二、两者的体例安排比较 《法国民法典》分为卷、编、章、节、条、款，项，体例方面则继承了罗马法的传统，分为人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式等三卷共2283条。《德国民法典》为编、章、节、条、款、项，体例方面则为总则、债的关系法、物权、亲属法和继承法等五编共2385条。该编排与以往法典不同的是，首先，设立“总则”为第一编，这一体例打破了自查士丁尼法典以来传统民法分为人、物、债和继承四个部分的做法。《德国民法典》的这种编排体例，为以后许多大陆法系国家制定民法典所参考和借鉴。 三、两者在内容上的比较 （一）总则 《法国民法典》没有明确规定总则，而以序编为总论部分。其内容主要为法律的颁布、效力与适用问题，共分6条。其中第2条规定了法的溯及力问题，“法律仅适用于将来，没有追溯力。”实际上这6条相当于整部《法国民法典》的基本原则。《德国民法典》则首创民法总则编，并分七章227条（因为从1～240条中已废除13条）对人；物、动物；法律行为；期间、期日；时效；权利的行使、自卫、自助；提供担保等作了详尽的规定。但德国民法典始终未对法的溯及力问题做出规定。至于对时效的规定，《法国民法典》放在第三卷第二十编的第一、三至第五章。 （二）关于物权的规定 1.两部法典对物权规定的特点。《法国民法典》没有对物权、债权加以区分，没有独立的物权制度。它对债权、物权的规定是混杂在一起的。对物权的规定也较简单，其法律条文从544条到636条总共92条。其主要特点是：第一，以个人为本位，确立私有财产不可侵犯的原则。如第544条规定“所有权是指，以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律

王利明中国民法典的体系

王利明中国民法典的体系 中国民法典的体系 时间：2001年2月23日 地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室 主讲人：王利明（中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长，并任第九届全国人民代表大会代表、全国人民代表大会财经委员会委员、中国民法经济法法学会副会长、最高人民法院特邀咨询委员会委员、最高人民检察院专家咨询员，北京市人民政府顾问团成员、中国国际贸易仲裁委员会副主任。我国物权法、证据法起草人。） 主持人：新学期伊始，由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法系列论坛又和大家见面了。论坛将继续邀请法学名师和法律实务部门人员到此就法学中的前沿问题和大家进行研讨。今天，我们非常荣幸的请到了中国民法典的主要起草人之一--王利明教授，讲座题目是中国民法典的体系。本论坛第六讲，中国社会科学院梁慧星教授作了"制定民法典的三条思路"的讲座，梁慧星教授对松散式，理想主义式，现实主义式的三条立法思路进行了深入的研讨，并就未来民法典的体系，结构安排发表了个人的见解。中国民法典的制定，万人瞩目。就同一个问题，两位民法典的主要起草人见仁见智，相信会给大家带来有益的启

发和思考。 让我们用热烈的掌声欢迎王老师开始今天的讲座！ 王利明：大家好！ 我现在和大家一起研讨中国民法典的体系问题。民法典的体系对民法典的制定至关重要。 这涉及我国民法典采取何种形式的编纂体例。如果采取汇编式编纂体例，把现行的民事法律、法规汇编到一起，组成民法典，民法典的体系问题显得并不重要。有一个学者提出民法典采取松散式的编纂体例，这种观点的出发点是法律汇编，即民事法律规范大全，民法典体系不足以道。实际起草工作中，我们并没采取汇编式法典编纂体例。但这并不意味着抛开当前的民事法律，另起炉灶的制定一部体系完整，条文严谨的民法典。这是因为重新制定一部民法典是一件工作量极大的事。同时自我国民法通则颁布以来，大量配套的民事法律、法规相继出台形成了民法的基本框架。司法实践证明基本上这些法律是行之有效的。从立法技术实用性来讲，一步到位的民法典制定体例是对立法资源的浪费，在实践中是行不通的。 我国应采取的是汇编与制定相结合的编纂模式。首先把现行民事法律、法规中重要的内容归入民法典，然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善，最终形成体系完整的民法典。在这一过程中，第一步是法律汇编，第二步是制定法律。因此，在

论长征精神的现实意义

论长征精神的现实意义 陇东报正宁县山河镇政府张羽丽 古往今来，精神是天地万物之精气，作为人乃人之神志；作为党或团体就是一股浩然正气。党有了精神，就能凛立于天地之间，万众敬仰，处于不败之地，若失去精神，则萎靡不振，威信不举，势将颓坍。 长征精神的现实意义就在于它凝聚着13亿中国人民的民族精神，坚定着实现社会主义理想和共产主义信念，激励着人们不断克服前进中遇到的种种困难，同心同德，艰苦奋斗，胜利实现国家富强、民族兴旺的新长征。 长征精神就是共产党的一股浩然正气。这种精神是当年广大中国工农红军指战员在长征途中所表现的革命精神和优良作风的升华，具有永恒不变的历史价值和光照千秋的民族风采。这种精神星火相传，培养和造就了党的几代领导人，在中国革命和建设中发挥了难以估量的伟大作用。这就是历史对现实的影响，现实对历史的反思。历史昭示我们，一个民族，一个国家，一个政党，一个军队，只要有这样的民族精神，就能战胜前进道路上的任何艰难险阻，才能立于不败之地。 长征精神是取之不尽、用之不竭的力量源泉。理想、信念是一面旗帜，是人们对未来的向往和追求，是人生的精神支柱，它促使人们不怕艰难险阻，锲而不舍，百折不回。始终不渝地追求，是共产党人战胜一切困难的力量源泉。在长征艰难困苦的环境下，广大工农红军指导员就是通过树立崇高的革命理想信念，促使自己无论在什么情况下，都能舍生取义，艰苦奋斗，勇于战斗，坚定信念。回顾改革开放的发展历程，我们克服了许多困难，办成了许多大事，靠的就是自强不息的民族精神，靠的就是知难而进的拼搏精神。今天我们站在新世纪的潮头，更应该继承先烈遗志发扬长征精神，树立共产主义的世界观、人生观、价值观，进一步坚定自信心和必胜心升华这种精神境界，众志成城，奋发图强，为党为人民不畏艰苦，不怕困难，努力工作，与时俱进，进一步积聚开创全面建设小康社会新局面的强大动力。 长征精神是强国富民的法宝。发扬长征精神就是发扬党的优良作风，是巩固政权、强国富民的一大法宝。在艰苦的条件下，要大力发扬艰苦奋斗，团结协作，勇于奉献的精神，在富裕条件下也应该发扬艰苦奋斗、无私奉献的精神。党的优良作风是一种精神力量，在

迟来的“民法典”时代

迟来的“民法典”时代 迟来的“民法典”时代 无论从彰显大国的时代精神、法治文明还是司法实践的角度，民法典都不可或缺。2017年3月15日，第十二屆全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国民法总则》。作为民法典的开篇之作，《民法总则》起着总纲领和基石的作用，将确定《民法典》的立法目的、调整范围、基本价值取向和基本法律概念。根据规划，《民法典》各分编包括物权编、合同编、侵权责任编、继承编和亲属编等拟于2018年整体提请审议，《民法典》整体编纂有望于2020年完成。有民法体系而无《民法典》2014年10月，十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出要“编纂民法典”。这是在中央文件中首次明确提出“编纂民法典”。法学家王轶将其称为“一个重要的政治决定”。之所以这么说，是因为此前四次起草尝试都因为各种原因而未能正式启动。今年的全国“两会”上，全国人大常委会法工委副主任张荣顺就“民法总则草案与人大立法工作”答记者问时，就引用了法国政治家的罗贝尔·巴丹戴尔的名言：“任何编纂法典的举措，想要取得成功，必须具备三个条件：即有利的时机、有才华的法学家、有政治意愿。”张荣顺特别强调了政治意愿的重要性。本文由收集整理世界主要成文法国家在上世纪或者更早就完成了民法典的制定，大陆法国家最有代表性的著名民法典《法国民法典》和《德国民法典》分

别诞生于1804年和1900年。民法是调整自然人、法人和其他组织之间的人身关系和财产关系，调整社会生活关系和商品经济关系的基本法。中国迟迟没有自己的民法典无疑是一个缺憾，1986年通过的《民法通则》只能看做缩略版的民法典，已经越来越显示出不合时宜之处。尽管随着《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等一系列民事法律相继出台，中国的民法体系已经初步建立，走出了一条“单行法加司法解释”的立法模式，但欠缺民法总则使得整个民法体系缺乏统领性和整合性的基本逻辑。由于《民法通则》、《合同法》、《物权法》等民事基本法律的制订时间和时代背景不同，存在规范缺失、规范重复、概念混乱的现象，再加上庞杂的司法解释，导致民事法律缺乏统一性和明确性。无论从彰显大国的时代精神、法治文明还是司法实践的角度，民法典都不可或缺。著名法学家江平曾经撰文表示，编撰民法典的条件早已具备，但争议导致停滞。从1950年代中期开始，立法机关先后数次组织编纂民法典，前两次均因政治动荡无疾而终，第三次则因条件不成熟而暂缓，第四次编纂时，民法典草案获得了全国人大常委会初次审议，但之后搁浅。即便2014年之后进入草案阶段，法学界仍有许多分歧，比如在立法技术问题上，人格权法是不是要独立成编就一直是一个争议点，以梁慧星为代表的民法学界专家是否定的一派，以王利明代表的一派则持肯定的观点。2015年的一次大学讲座上，中国社科院学部委员梁慧星就表示，要不要在民法典单独设立人格权编，是民法总则制定、编纂中，最重大的一个分歧点。双方的分歧，不在于认为人格

201603法国民法典的制订及其历史意义

法国民法典的制订及其历史意义 王静 原载《学习时报》 法律是现代社会维系文明的重要制度基础，其中，民法既是每一个现代人不可须臾离开的生活准则，又是关系现代市场经济和社会秩序有效建构的关键。谈到民法的历史，必然要提到1804年颁布的《法国民法典》（直译为《全体法国人的民法典》，也称《拿破仑法典》）。作为世界第一部成文民法典，它自签署颁布后，始终在不同程度地影响着世界多个国家的民事立法。制定民法典的推动者和签署者拿破仑对该法典经久不衰的魅力早有预见。他在战败被流放到圣赫勒拿岛时，曾自豪地说，我的光荣不是打过40次胜仗，因为滑铁卢的一败便可 使这一切完全被人忘记。但不会被人忘记而且永垂不朽的却是我的民法典。恰如拿破仑所预言，伴随着拿破仑帝国的扩张，1838年的荷 兰民法典、1865年的意大利民法典、华沙公国(后来的波兰王国)、 俄罗斯帝国法令全书的民法部分、土耳其民法典等都以法国民法典为蓝本制定。进入二十世纪之后，埃及、叙利亚、伊拉克、利比亚、索马里等国的民法典也都极大的借鉴了法国民法典的模式和内容。可以说，《法国民法典》是继罗马法之后、19世纪以来，民法发展史上的重要里程碑。它确立了现代民法的法典模式，与《德国民法典》一起构成了现代欧洲大陆法的基石，而且作为第一部资产阶级民法典，极大地促进了法国19-20世纪资本主义经济的快速发展。

《法国民法典》是迄今为止施行时间最长的民法典，经久不衰的魅力是其成功立法的最好诠释。该法采用了总分结构，共2281条。其中，总则部分极为精炼，仅有6条，对法律的颁布、基本原则、效力及其适用作了规定。如其第4条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之”，该条在赋予法官充分自由裁量权的同时，旨在树立司法裁判在民事矛盾和纠纷处理中的权威。其第6条规定“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”，从而确立了民法的公序良俗原则。正是因此，看似单薄的6条内容，却确立了指导民事立法、执法、司法的基本原则。这些源于规则、又高于规则的民法基本原则赋予了民法典历久弥新的生命力，使民法典可以通过对基本原则的解释而不至于落后于现实发展的需要。《法国民法典》的总则之后是分则部分，它分为三编，第一编规定了人的民事权利能力、权利、身份、婚姻等与生活密切相关的基本民事问题。第二编在第一编的基础上，对人生存和发展所需要的物质基础，即财产进行规定。第三编则进一步规定人能够取得财产的合法方法。该法典围绕着人这个中心，按照普通法国人的认知逻辑，逐渐由人及物，形成了具有突出特色的“人法”。对于这种极具创造性的立法安排，有法史学家认为是受到了优士丁尼所著的法学名著《法学阶梯》的影响。也有学者认为，18世纪法国的民法学教科书《法国法阶梯》中形成的人法、物法、债法、债的后果的四卷结构对民法典影响至伟。回溯《法国民法典》的诞生，应当说，法国大革命前后的经济社会发展需要是促成民法典颁布的社会基础，也

《德国民法典》读书笔记

《德国民法典》读书笔记 《德国民法典》读书笔记 一、法律行为的构成要件 《德国民法典》所称的法律行为，是指一个人或多个人从事的一项行为或若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的法律后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。每个人通过法律行为的手段，来构成他同其他人之间的法律关系，法律行为是实现《德国民法典》的基本原则——“私法自治”的工具。 我们说法律行为的目的是引起法律后果。这一表述的意思是：法律行为之所以产生法律后果，不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果，首要的原因是从事法律行为的人正是想通过这种法律行为引起这种法律后果。当然，法律制度承认法律行为的法律后果是一项不可或缺的条件。 一般说来，行为人想取得法律上的效果（如移转物的所有权、承担义务或使他的合同当事人承担义务）是为了达到经济上的效果。 旨在使某种法律效果产生的意思是通过某些行为来实现的。这种行为通常就是这一意思的“表示”，即“意思表示”。 从上述所引的内容来看，意思表示是由一下部分构成的：一、目的意思，二、效果意思，三、表示意思。比如，我想给父母买套房子居住，那么，让父母居住就是目的意思，即动机，于是我就想和他人签订买卖合同，这是效果意思；我将我的这些想法通过行为表示出来，这是表示意思。但关于，意思表示的构成，学者们的意见并不统一，有主张三要件说的，有主张四要件说的。 在这一节中，还有一个需要注意的问题是，意思表示不同于法律行为。有的法律行为只需一个意思表示即可，有的法律行为则需要两个和多个法律行为构成，比如，契约的成立，就须双方当事人意

思表示一致。由此可见，意思表示只是法律行为的核心构成要素， 除此之外，还需其他的要件，如，一些形式上的要件。 拉伦次在论述法律行为时，还提到，“无论是法律行为本身，还是加上其他组成部分（如另外的实施行为），至少都包含一个旨在 产生法律后果的意思表示，而合同则包含两个意思表示。然而，除 此之外还存在其他一些法律行为，这些法律行为并不是由一个或若 干个意思表示组成，而是体现为一种简单的意思实现。 所谓的意思实现是相对于意思表示而言的。它是指行为人的一种行为，这种行为并不是通过行为人表达法律行为的意思的方式而使 法律后果产生——从‘受领对象’角度看也不能确定它具有这种目的——而是以创设相应的状态的方式，使行为人所希冀的法律后果 产生。这就是说，意思实现纯粹是一种实施行为，而不是表示行为。这种行为主要有先占无主动产和抛弃动产上的所有权等。”“承诺 行为是意思实现的主要表现形式。”他的这些论述体现了德国法学 家的类型化思维，把我们通常讲的承诺是与要约相对应的意思表示 再进行细分，但关于意思表示与意思实现的具体区别，我还不能充 分的领悟。 二、法律行为的种类 这部分内容与我国的现有理论冲突不大，我主要就其中的对我启发较大的知识点，发表一下自己的看法。 首先是关于处分行为、取得行为和负担行为的划分。“处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在权利上设定某项负担和取消某项权利等。处分的对象永远是一项 权利或一项法律关系。所有权人处分其所有权的处分行为，如移转 动产上的所有权以及在所有权上设定有利于第三人的限制物权（如 设定担保物权或用益物权）等。一旦所有权人在其所有权上设定了 某项限制物权，她就放弃了一部分所有权限，而将同样的或相似的 权限让与了他人。债权人处分其债权的行为，有债的免除、债权让 与以及预告终止通知等。在所有这些情形中，处分的对象是一项权 利或一项债务关系。处分权利的权限是该权利的组成部分，因此处