[国际私法,弱者,利益]论国际私法对弱者利益的保护

论国际私法对弱者利益的保护

保护弱者是人类文明在法律上的明确彰显。从宪法、民法、刑法到程序法，保护弱者利益都是十分重要的立法宗旨。随着人权保护的理念愈来愈盛，法学界对弱者利益保护的立法亦不断加强。随着全球化的发展，涉外民商事领域的弱者利益保护显得更加重要。因此，从国际私法的角度对弱者利益进行保护就更加具有紧迫性和现实意义。

一、弱者之界定

(一)弱者在国际私法中之界定

有人认为，在国际私法领域弱者是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。还有人认为弱者是在特定的社会关系中处在相对劣势的一方。屈广清教授认为国际私法中的弱者是指在涉外民商事法律关系中需要法律给予特别保护的处于不利地位的一方。由此可见，弱者是一个相对的、有流动性的概念。

(二)弱者的法律特征

尽管难以对弱者进行明确的界定，他们在法律特征上仍存在一些共性。有学者将弱者身份的法律特征总结为以下五点身份的多重性、法定性、可变性、独立性、社会性:也有观点称弱者有如下七个法律特征多重性、法定性、可变性、独立性、社会性、相对性、不易识别性。本文认为，国际私法上的弱者具有四种明显的法律特征。

第一，弱者身份的相对性。由于个体所处的弱者地位是在一个范围中界定的，比如不能说妇女就是弱者，而是在婚姻家庭领域，妇女相对于男子来说是弱者。若是在消费领域中，如果妇女并非消费者，那她就不是弱者，若是在消费合同领域中，妇女处于弱者地位，那并非因为她的性别，而是此时她处于相对于生产者而言的消费者地位。

第二，弱者身份具有变动性，如婚姻家庭领域中的父母子女关系。未成年子女作为被扶养人一般处于弱者地位，而随着时间的变化，年迈无生活能力的父母又处于弱者地位。

第三，弱者身份具有独立性，虽然弱者的弱主要是因为市场力量、生理、信息方面与强者相比总会处于劣势。但是在法律地位上弱者是独立的概念，并不依附于强者，还可以独立自主地决定是否同强者确定法律关系。

第四，弱者具有不确定性。由于各国的政治经济文化传统大不相同，各国对国际私法领域内弱者的认识也不完全一致。例如被扶养人与抚养人谁是弱者本身就难以界定，这种不确定性亦加大了对国际私法保护弱者研究的难度。

(三)弱者的类型

由于弱者是一个不断变动的概念，从理论上来讲国际私法的任何一个领域可能都有弱者的存在，但是在实践中，国际私法中的弱者主要有如下三个方面:一，婚姻家庭关系中的妇女、子女、被收养人、被监护人、被扶养人;二，合同关系里的特定当事方，例如雇佣合同中的雇

员、消费合同中的消费者、保险合同中的投保人等;三，侵权关系中的受害人，比如产品责任项下的被侵权人。

二、弱者保护的意义

作为社会制度的首要价值，正义，尤其是法律中的正义价值自占以来就被人们所关注。罗尔斯在分析正义之含义时将自由和平等这两种价值结合起来，他提出了两个基本原则。第一，每个人对与其他人所享有的类似自由相一致的最广泛的基本自由都应有一种平等的权利:第二，社会的和经济的不平等将被安排得使人们能够合理地期望它们对每一个人都有利，并使它们所依系的地位与职务向所有的人都开放沉。且第一个原则优于第二个原则。在他看来，实质正义是目的，而形式正义则只是作为实现该实质正义这一目的的一种方式。法律的正义体现在实质正义和形式正义这两大方面，伴随着时代的发展，实质正义显得愈发重要。在国际私法领域也同样如此。

法则区别说标志着国际私法理论的诞生。按照萨维尼的理论，国际私法的首要任务是根据法律关系的性质来寻找法律关系的地域上的本座，是通过指出冲突规则来对适用法作出决定:或者说，在萨维尼的眼中，国际私法只是法律适用中的立法，所适用法律的实质内容不必考虑，这样做才能实现判决结果的一致。怀疑论者认为，萨维尼的这种方法其实并未关注实质正义。不可否认，法律应有确定性，判决结果的一致性也是不应放弃的，但同时如何使法律适用真正实现公平正义是今天的国际私法立法必须考虑的问题。换言之，冲突法再也不是一个自我封闭的中立机械体系，为保持其法律确定性，冲突正义和判决结果一致性等特性的同时，也应该对法律的灵活性、实体法上正义和相关利益做一考虑汗。

以美国为例，在美国冲突法革命的前夜，最高法院对经典法律选择理论的态度改弦易辙，其转折性判例就是一系列适用州劳工赔偿法初临跨州事故的案件。在阿拉斯加包装工人协会诉劳工委员会案与太平洋雇主保险公司诉劳工委员会案中，最高法院为加大对劳动者的保护力度，不在固守先例，而是判决雇佣所在地州与损害发生地所在州均可提供法律救济，因为此两州对执行本州的劳工赔偿法所体现的政策均有充分利益。另外，这两个案子表明，在跨州案件中，其他连结因素亦可能为适用本地制订法提供合法依据。这些判例标志着最高法院对宪法与冲突法关系的态度发生了转变。在美国劳动力流动性日益增强的背景下，以上判例的实际效用在于加大了对劳动者的保护力度。通过允许数州的劳工委员会行使平行管辖权，最高法院保证了跨州雇员可以方便地选择纠纷解决地点。如果与工作有关的事故与不止一个州有联系，受伤雇员就有权选择在会做出对其最有利的裁决的州主张权利。也就是说，最高法院鼓励挑选裁决地点。尽管传统主义者认为这一做法实不可取，但它在实际上取得了良好效果。除了影响司法实践外，最高法院的判决还在理论界产生了重大反响，它们证明了劳工赔偿这一重要领域可以不需要法律选择规则，从而大大促进了美国冲突法的重新定位。

由此可见，为了正义的利益而背弃或放宽既定规范的要求被认为是必要的。国际私法关系具有复杂性，这就决定了我们在研究时，绝不能将一切国际私法整体视为相同人，针对客观事实应正视差异者的存在。关注特殊个体，强调实质正义，改变传统的国际私法调整方法，从而对不公平正义的情况予以矫正，是十分必要的。

综上所述，国际私法作为特殊的法律部门，有其特有的制度和方法。在维护弱者利益方面，具有其他法律部分无法比拟的优势。因此，需要以国际私法对弱者的利益进行特殊保护，

有其应然性从应有权利转化为法定权利，再从法定权利转化为实有权利，是人权在社会生活中得到实现的基本形式。从应然到法定再到实有，这样才能真正做到保护弱者利益。

三、国际私法中对弱者利益之保护方法

(一)直接方法

国际私法中对弱者利益的保护方法可分为直接和间接两种。直接保护方法是通过制定同意的实体化来实现对弱者利益的直接保护，包括国际公约、双边条约和国内立法。如1951年《关于难民地位的公约》,1954年《关于无国籍人地位的公约》等等。这两个公约对难民和无国籍人的法律保护作出了明确的规定。据此难民和无国籍人的具体权利主要有:不受歧视、国民待遇、继续居住、个人身份、知识产权、财产、诉讼、工资、经营、福利、教育、社会保障、行动自由等。由此可见，以国际公约的方式直接规定弱者的权利是十分有效的，但是十分有限。对弱者进行直接保护主要存在于国内立法中。

从立法的角度来春直接适用的法包含了对公共利益和公共政策的考虑，弱者保护应当成为其中的一部分。但是，直接保护方法也有其弊端。因为统一实体规范并不能完全取代冲突规范的作用，其适用领域非常有限。如在涉外婚姻和继承等领域，由于其带有强烈的人身性质，每个国家的规定都不甚相同。因为不同国家和民族的历史传统和风俗习惯相去甚远，所以在这些领域，依然未能制定出统一的实体法。因此，在这些领域，仍然需要由冲突法规范进行调整。

(二)间接保护方法

1.保护性冲突规范

屈广清教授将保护性冲突规范界定为意在保护特定一方当事人的法律适用规范。保护性冲突规范并非单独的一种冲突规范类型，而是这种冲突规范从实质取向看有保护特定一方当事人的意味。这种界定主要是为了与后文中有利于弱者的法作为系数公式的情况区分开来。本文认为保护性冲突规范主要有两种类型:一为对当事人意思自治的限制，二为将选择法律的权利交给特定当事方。

首先，对当事人意思自治的限制是对弱者利益进行保护的重要手段。如《罗马条约》第5条和第6条规定赋予当事人意思自治选择法律的自由，但对意思自治加以限制。比如在保护消费者利益方面《奥地利国际私法》(1978年)第41条第2款的规定，也主要以对意思自治进行限制的角度来进保护其利益。类似的做法还见于《德意志联邦国际私法》(1986)、《瑞士联邦国际私法》第120条等等。此类做法都对当事人选择法律作出了限制。对意思自治原则的限制有利于实现对弱者的最低限度的保护。即使其所适用的法律不能充分保护弱者利益，但也是保护弱者的重要途径之一。

其二是将选择法律的权利交给特定当事方。这一做法主要体现在涉外侵权领域。举例来说《瑞士联邦国际私法》第138条、139条就采取了这一方法。这两条就规定了侵权诉讼中的受害一方即原告有权选择法律。此种规定的确赋予了原告方法律选择权，但与此同时，亦增加了原告方查明法律的负担。

2.有利于弱者的法作为系数公式

系数公式是国际私法针对各种不同性质的法律冲突对应性地采取不同的解决方法的总结，是特定国家和地区的法律和特定的法律关系一一对应的写照。保护弱者利益最有力的方法之一就是适用有利于弱者利益的法，即将有利于原则列入系数公式。

如1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第22条规定结婚生子女因事后婚姻而准正的要件依父母的属人法:父母的属人法不同时，依其中更有利于准正的法律。类似的例子还见于《突尼斯国际私法典》(1988年)第50条。这些条文都是要求适用最有利于弱者利益的法律。

有利于弱者的法作为系数公式优点有二：一，它有助于实现实质正义。它可以避免自眼的法律选择规范，以有利于原则为指引，从而最大限度地保护弱者利益:二，如果将有利于弱者利益的法作为系数公式，那么在审理案件时，法官可以直接在相关法律中选择适用能够达到保护弱者目的的法律，从而能够达到判决一致的结果，这也是国际私法一直所致力于追求的。

四、我国立法现状及评价

(一)我国立法现状

我国对弱者利益的保护也可分为实体法和冲突法两个方面。首先，中国在宪法、刑法等等重要的实体法律中，己经体现出了对妇女、儿童、消费者等利益的保护。例如宪法明确规定了保护弱者权益，在民商法方面，也有很多条款、单行法等明显倾向于对弱者进行保护。比如《老年人权益保护法》、《未成年人保护法》、格式条款对接受方利益的保护，婚姻家庭关系中对子女利益的保护等。

在冲突法领域《法律适用法》的颁布是一个分水岭，将对弱者权利的保护上升到了一个新阶段《法律适用法》从总则到三大分则，即涉外婚姻家庭方面、涉外合同和涉外侵权方面都体现了对弱者利益的保护。首先是涉外婚姻家庭《法律适用法》在婚姻家庭一章中，对如下三种情况进行了规定。其一是父母子女人身、财产关系，见于第25条，体现了有利原则的典型适用:其二是在涉外抚养关系中确立对被抚养人权益的保护，见于第29条:其三是在涉外监护关系中对被监护人权益进行保护，见于第30条。第二大方面是在涉外合同领域对弱者权益进行保护。《法律适用法》对涉外消费合同和涉外劳务合同都进行了另行具体规定。分别适用消费者经常居所地法律、商品、服务提供地法律、劳动者工作地法律、用人单位主营业地法律、劳务派出地法律等。第三大方面涉外侵权，见于第45条，对于产品责任规定了具体的适用规则，是将选择法律的权利交给特定当事方的典型体现。

(二)对我国立法现状的评价

《法律适用法》在三大领域都体现了保护弱者权益，具有十分进步的意义。但与此同时《法律适用法》对弱者的保护依然有很多不足。

首先是对弱者的概念和范围没有清晰的界定。由于弱者的身份具有很强的不确定性，各

个国家对弱者的界定以及识别方法的不同，使国际私法并无法实现保护真正意义上的弱者。因此，国际私法应该首先清晰地界定弱者的概念和判断标准:在弱者的范围方面，涉猎范围越来越广是国际私法发展的趋势。把弱者保护仅仅局限在传统领域显然是不合理的。在实践中，涉外保险投保人和交通事故受害人等等也都是背负着羸弱徘徊在法律的边缘，把它们纳入国际私法的范围，尤其是《法律适用法》的保护范畴是十分必要的⑩。

其次是在国际私法领域保护弱者还没有成为基本原则。实际上在各国立法中，把保护弱者当作基本原则是极少见的。但将其确立为基本原则，首先就可以弥补立法方面的不足之处，更有利于司法人员在处理案件时灵活司法，有利于真正实现实质正义。

第三是尚未引入意思自治原则的限制。前文依然阐释了对意思自治原则的限制作为保护性冲突规范的优势。目前我国国际司法领域对涉外合同的相关规定都没有适用此种立法模式，而其他国家己经开始采纳了这种立法方式，并开始运用到涉外劳务关系、涉外消费关系等等弱者的弱势地位体现得较为明显的领域中。我国也应当顺应潮流，引入这种立法模式，这将有助于实现对弱者利益的最低限度的保护。

第四是很多规定仍然是自眼的冲突规范。即规范本身虽彰显了了保护弱者利益的精神，但是根据该冲突规则所指向的实体法律的规定可能会背离于保护弱者的初始目的，从而无法真正地实现对弱者的保护。比如《法律适用法》第43条、第45条对劳动合同和侵害人格权的情况的规定，从表面上看来的确是为了保护了劳动者和被侵权人，但实际上，其所指向的劳动者工作地法、被侵权人经常居所地法并不一定有利于劳动者或和侵权人。所以，以有利原则取代自眼的冲突规范，是十分必要的。

五、结语

从正义价值的角度来看，以国际私法对弱者的利益进行特殊保护有其应然性。而从应然到法定再到实有，需要法律人的不懈努力。我国《法律适用法》的颁布凝结了法律人的智慧，它是一个分水岭，将对弱者权利的保护上升到了一个新阶段。但在弱者的界定、保护原则和保护方法等方面仍有不足，仍需不断改进立法，才能更好地实现对弱者的保护。

保护弱者是社会的退步辩稿

保护弱者是社会的倒退一辩稿 谢谢主席，谢谢评委及在座的各位，大家晚上好： 今天我们要讨论保护弱者究竟是不是社会倒退。 现代汉语词典上对保护的定义是指尽力照顾，使权益不受损害.而需要区别的是帮助的定义是替人出力、出主意或给以物质上、精神上的支援. 为避免对方辩友误解，我方提出以下申明：保护≠帮助 我方判断此辩题成立的标准是:保护弱者是否会对社会的发展起到一定阻碍作用. 当今社会生产力一直在提升，社会发展呈现前进的总趋势，但社会总体的进步并不意味着社会的方方面面都在进步。 我方坚持保护弱者是社会倒退，以下请允许我分条论述： 1、保护弱者是干预自主竞争，阻碍了人类进步及社会生产力发展，不利于更好地创造社会财富 人类同样遵循“物竞天择，适者生存”的法则。优胜略汰是物种进步的前提，人类正是在这种竞争中生存下来并成为世界的主导,不断增强社会竞争力,创造更好的物质生活条件.同时也在此说明，并不是让那些无力生存的人自生自灭，而是给予其支援，是帮助而非保护。从生物学角度，违背自然法则的竞争干预必将延缓甚至阻碍人类自身的进化与发展。而从社会经济学角度，保护弱者干预了市场竞争机制必然导致整体更大的不公平，使得生产力发展由此严重受阻。 2、保护弱者是社会精神文明倒退的体现 保护本身有强烈的主观色彩，当被保护者将保护看作是一种轻视和怜悯，常产生抵触情绪。弱者接受保护后，极易产生强烈的依赖心理，从而更加怠惰懒散，以至于他们不思进取的同时给国家财政带来了严重负担。糟糕的是,弱者因保护而造成的竞争力不强,造成了强者在竞争中的紧迫感,使强者不能够完全的发挥出自身潜能去创造物质财富. 哪还有谁会去推动社会发展呢？更严重的是，现实中社会保护措施并没有完全落实到实处，有些甚至被利用，这本身就体现了社会主义精神文明的倒退。 3、对待弱者，我们要做的不是保护，而是关心与支持。当今社会对待弱者的正确目的在于是弱者变强。我们要做的是关心与尊重，我们要做的不应是保护而是支持弱者，给人鱼不如授之以渔。保护弱者的确体现了人道主义思想，平等，博爱的人文思想本身没有错，但理想与现实的落差已足以让我们清醒。我方并不否认对弱势群体应当给予一定的帮助. 我们希望通过这个辩题的讨论,更好地掌握保护与帮助的分寸,促进社会文明的发展,更好地建设我们生存的社会环境。 请允许我再次重申我方观点---保护弱者是社会的倒退，谢谢。

国际私法简答论述

1、涉外民事关系中法律冲突产生的原因有哪些？ （1）所涉各国民法上的规则不同 （2）各国在现实生活中发生大量含有涉外因素的民事关系 （3）各国承认外国人在内国的民事法律地位 （4）给过为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力 2、国际私法调整涉外民事关系的方法有哪两种？两种关系如何？ 间接调整方法（冲突法的方法） 直接调整方法（实体法的方法） 关系：在调整同一个涉外民商关系时，只能使用其中一种，不能同时使用。在一般情况下，有统一实体规范可以被适用时，就要适用统一实体规范，只有在没有统一实体规范可适用时，才适用冲突规范。由此可见，在调整在某一涉外民商关系时，两者是互相排斥的；但就解决涉外民商关系时，两者是互相排斥的；但就解决涉外民事关系中的法律冲突来讲，两者又是相辅相成的。 3、20世纪以来国际私法的国内立法的发展和变化主要体现在哪些方面？ （1）国际私法的调整对象不断扩大，适合范围愈加广泛 （2）各国立法中法律选择的原则也发生了变化，调整方法更加灵活 （3）国际私法立法形式呈现出法典化的发展趋势，条文结构更趋完善 4、简述自然人的国籍在国际私法上的意义 （1）是判断某一民事关系是否为涉外民事关系的根据之一 （2）是确定自然人属人法的主要依据之一 （3）是确定自然人民事法律地位的重要依据之一 （4）是确定涉外民事案件管辖权的依据之一 5、简述各国对外国法人给予认许的方式 国内立法： （1）特别认许制度，指外国法人只有经过内国规定的特别批准程序，才能再内国取得法人地位的认许制度。 （2）一般认许制度，在外国有效成立的外国法人，不论属于何种性质，根据内国法只需要办理必要的登记或注册手续，即可取得在内国活动的资格和权利。 （3）分别认许制度，即内国对于不同性质、不同种类的外国法人，分别采取不同的认许方式。 国际立法： 相互认许制度，一般根据双边或多边条约的规定，相互承认对方法人在内国的法人地位的制度。

论国际私法弱方当事人保护原则

本科毕业论文（设计）（2013届本科毕业生） 题目：论国际私法弱方当事人保护原则 学生姓名：陈祥然 学生学号：09114094 学院名称：国际商学院 专业名称：国际经济法 指导教师：李青 二零一三年五月

摘要 国际私法是调整涉外民商事法律关系的一门法律。它在促进不同国家之间的民商事法律交往方面起的不可替代的作用。随着经济全球化的发展，国际民商事交往也日益频繁，如何在这种纷繁复杂的大趋势下更好地保护弱方当事人在民事法律关系中的合法权益，如何更好的建立健全维护弱方当事人原则的相关法律法规，成为当今国际、国内立法的共同趋势。文章从保护弱方当事人原则的概述、产生与发展、内容、局限性与完善四个方面对国际私法中的保护弱方当事人原则进行阐述，力图分析当下国内外立法的优势与缺陷，从而使得我国的法律适用法在保护弱方当事人的权益方面能起到更加积极的作用。 关键字: 国际私法弱方当事人权益弱方当事人保护原则

The Analysis of the Principle of Protection of Weak Party in Private International Law Abstract：Private international law is a law to adjust the foreign-related civil and commercial legal relationship. It plays an indispensible role in the business between different countries and the solution of the legal problem happened in these businesses. How to protect the rights and interests of weak party in legal relationship under global circumstance which the communication and business among different countries is developing closer and closer with the globalization; how to establish and improve the correct legal system to shield the interests and rights of weak party. It is the problem lots of countries want to work out and will lead the trend of international and national legislation. This article focus on the source, development and disadvantages of the principle of protection of weak party in private international law, and intend to analyze the pros and cons of international and national legislation about this principle. In order to make Chinese conflict law more useful related to the protection of interests and rights of weak party. Keywords: Private international law, Rights and interests of the weak party,the principle of protection of weak party

国际私法学范围

第一章概述 1、概念：国际私法是以国际民商事法律关系为调整对象，以间接调整方法为主要调整方法，以解决国际民商事法律冲突为中心任务，包括外国人的民事法律地位、冲突规范、统一实体规范和国际民商事争议解决在内的法律学科。 2、调整对象：涉外民事关系（主体涉外、客体涉外、内容涉外） 3、国际私法的调整方法： 间接调整方法——冲突规范：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法”（《民法通则》146条） 直接调整方法——实体规范：无需冲突规范的指引，直接适用有关实体法确定当事人的权利义务。 4、法律冲突的产生原因：涉外民商事法律关系的增多；内国赋予外国人民事权利；各国立法互有歧异；内国在一定条件下承认外国法的域外效力。 5、法律冲突的解决结果：适用本国法、适用外国法、适用统一实体规范 第二章渊源 1、渊源有：国内立法国内判例国际条约国际惯例一般法律原则法律学说和法理 2、国内立法是最古老也是最主要的渊源。 3、国际条约：是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。 4、国际惯例：是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国际认可才有约束力。 5、司法判例：指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。 6、一般法律原则：各国国内法律体系和国际法中包含的共同原则或法律理念。 7、中国国际私法的渊源：国际条约、国际惯例、国内立法 第三章学说 国家时代代表人物 法则区别说意大利13-14世纪巴托鲁斯 法国16世纪杜摩兰达让特莱

荷兰（国际礼让说）17世纪胡伯 法律关系本座说德国19世纪萨维尼 国籍说意大利19世纪孟西尼 既得权说英国19世纪戴西 国际礼让说美国19世纪施托里《冲突法评论》 本地法说美国20世纪库柯 政府利益说美国20世纪柯里 优先选择原则说美国20世纪卡弗斯 法院地法说美国20世纪艾伦茨威格 最密切联系说美国20世纪里斯 协调说法国20世纪巴迪福 超国家的国际私法说德国20世纪齐特尔曼 比较法说德国20世纪拉沛尔 法律直接适用说法国20世纪弗朗西斯卡基斯 一、法律关系本座说(德国、19世纪、萨维尼) 1、内容： （1）从一种普遍主义的观点出发，认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。 （2）“相互交往的国家的国际法律共同体”，存在着普遍适用的各种冲突规则。 （3）主张平等地看待内外国法律，追求判决的一致性。 2、影响和评价 贡献： （1）它在法则区别说统治国际私法理论达数百年之后，在国际私法的方法论上实现了根本性变革； （2）在荷兰国际礼让说之后，它又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义； （3）它大大地推动了欧洲国际私法成文立法的发展。 缺陷：

保护弱者不是社会的倒退一辩稿

保护弱者不是社会的倒退一辩稿 谢谢主席，各位晚上好。今天我们所讨论的事保护弱者究竟是不是社会的倒退。按现代社会较为通用的意义来讲，“保护”即使其不受伤害，“弱者＂即弱势群体，而社会的是否倒退或者进步的评判标准从根本上来说应当归结为生产力与生产关系之间的关系。保护弱者涉及生产关系中的分配关系，其有利于生产关系更合理的发展，进而使生产力得到进一步的发展，从而推动社会的进步。我方认为保护弱者不是社会的倒退，其原因如下：第一，从社会的公平来看，保护弱者可以使弱者获得更多的帮助从而更好地参与竞争。给他们提供一个公平的舞台，让他们为自己的生存自力更生。这一举措无疑是对竞争机制的补充，我国提倡在效率优先的前提下要更加注重公平，因此，保护弱者不是社会的倒退。 第二，从社会的稳定性来看，弱者虽然具有一定的局限性，在社会发展的道路上发挥的作用较小，但是他们也是社会的不可分割的一部分。我们不能因此而放弃他们，让他们在社会中没有立足之处。我们的社会就好比是我们的整个身体，而弱者就是受伤的那只手，毋庸置疑，相对于其他完整的部分而言，它是有缺陷的，但是如若我们只一味的发展其他完好的部分，而忽略这只受伤的手，那么必然会导致整个身体的溃烂。社会是一个整体，厚此薄彼必将导致社会的不稳定。那么保护弱者无疑是维护社会稳定中重要的一步，所以，保护弱者不是社会的倒退。 第三，如今全世界都在倡导人道主义，人人都知道，要构建和谐社会。孔子曰：不患寡而患不均，不患贫而患不安。只有社会和谐了才能减少匮乏，安定了才不会垮台，这才造就了中国古代王朝的辉煌业绩。 我国是传统的礼仪之邦，保护弱者是中华民族的传统美德。它能让我们的社会体现出对弱者的重视和关怀，从而营造一个良好而和谐的生活氛围。古往今来，保护弱者一直都是社会的主旋律。综上所述，我方认为保护弱者不是社会的倒退。

航空国际私法领域中弱者利益保护问题初探

中图分类号:DF934文献标识码:A文章编号:1672—9285（2009）02—0056—04 航空国际私法领域中弱者利益保护问题初探 张超汉[1] 【摘 要】21世纪国际航空运输已成为各国人员和货物流动的主要方式，一旦发生航空事故常常伴随着机毁人亡的灾难性后果。作为消费者的旅客和托运人 这一弱势群体利益的保护和救济便成为人们关注的焦点和司法实践的主要问题之 一。本文主要对航空私法领域中弱者利益保护的必要性、保护的方法和公约的立法 方面作初步探讨。 【关键词】航空私法 弱者保护 人文关怀 实质公平 法律旨在创设一种正义的社会秩序。[2]一项法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要实现正义，而且还须致力于创造一种秩序和制定一种公平的法律构架。作为统一规范国际航空运输承运人责任的1929年《华沙公约》和1999年《蒙特利尔公约》在调整航空运输承运人责任、保护消费者利益及解决航空纠纷方面具有不可替代的作用。 一、航空领域弱者利益保护的必要性考量 上世纪初国际航空运输刚刚兴起，为了规制航空运输活动，1929年航空法专家国际委员会（CITEJA）于法国巴黎制定了第一部《统一国际航空运输某些规则的公约》（简称1929年《华沙公约》）。《华沙公约》制定时的指导思想在于保护幼弱的航空企业，使之免遭航空运输固有风险巨额赔偿的潜在伤害的打击。公约对承运人规定了推定过失责任和限额责任制度，其目的就是为保护航空企业免遭意外事故濒临破产而胎死腹中，国际社会对承运人在国家政策上予以倾斜性照顾与偏袒。荷兰著名航空法学者德里昂（H.Drion）教授就为当时限制承运人责任的必要性提出了八点理由。[3]很显然，公约在制定当时是有利于承运人一方的。 然而，从1929年《华沙公约》的制定至1999年《蒙特利尔公约》的出炉，已逾70年，国际国内形势发生了巨大变化。如果此时再一味地为了保护航空业的发展而不顾旅客的利益，就有偏颇与不公之嫌。二战后，以1955年的《华沙—海牙议定书》为标志各国纷纷对《华沙公约》规定的较低的赔偿额表示不满，国际社会自上世纪后半叶以来开始了对《华沙公约》的相继修订，产生了一系列的公约、议定书，即所谓华沙体系。[4]其每次修订都围绕着旅客和托运人这一弱势群体可获得多大的赔偿金额与航空企业 [1]　张超汉：西北政法大学国际法学院硕士研究生。 [2]　[美]博登海默（邓正来译）：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第318页。 [3]　H.Drion. Limitation of Liabilities in International Air Transport. Martinus Nijhoff, Hague, 1954，P：100. [4]　以华沙公约为中心的华沙体系包括以下8个法律文件：1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》，1955年海牙《修订统一国际航空运输某些规则的议定书》，1961年瓜达拉哈拉《统一非缔约承运人承担国际航空运输的某些规则以补充华沙公约的公约》，1971年《经海牙议定书修订华沙公约的危地马拉议定书》及修订华沙公约的1975年的四个《蒙特利尔议定书》。

婚姻家庭法的弱者保护功能

定的变化,并直接影响婚姻家庭关系。作为人类第一生产力的科学技术将不断地发展变化,建立其上的婚姻家庭关系也必然会对其作出反映,我们对此应有充分的估计。 科学技术的发展会影响人们的婚姻家庭观念,而婚姻家庭观念的变化除了会对婚姻家庭关系产生积极影响之外,还会产生某些消极影响。预计本世纪在我国尚未出现或尚未形成气候的婚姻家庭某些问题在下个世纪可能会初露端倪或形成蔓延态势。在下个世纪,随着人们婚姻家庭观念的变化,在相当长的一段时间里,离婚率仍会缓慢上升,夫妻关系的唯一性和排他性将继续受到挑战。未婚同居者将有所增加,事实婚姻也会更为普遍,也许两者的界限将十分模糊。家庭的模式将会进一步缩小,单亲家庭、单身家庭的数量有所上升,核心家庭成为家庭的主要模式。人口老龄化问题进一步凸显,家庭观念淡化,亲和力减弱,家庭的赡养功能也将随之退化。尽管在相当长的时间里,对老年人的赡养仍然是家庭的主要功能之一,但社会赡养终将取代或部分取代家庭赡养。在我们为新世纪的到来喝彩的时候,我们应对这些问题引起警觉,提出防范措施或进行对策研究。 我们应在机遇与挑战共存、希望与压力同在的21世纪,站在时代的潮头,以严谨的治学态度、开放的研究方法、不懈的努力追求,取得婚姻法学法制建设与理论研究的重大进展。婚姻家庭法的弱者保护功能 马　亿　南Ξ 婚姻家庭法具有弱者保护功能,这一命题的合理性至少源于三个方面:一是婚姻家庭的社会功能;二是法律的价值;三是婚姻家庭法的特点。 1.婚姻家庭的社会功能。婚姻家庭既是根据个人的意思、自己选择、成立并维持的成年人之间的自由关系,也是不能根据功利的理由而随意处置的、有着相同生活目标的亲属共同体。自婚姻家庭产生以来,它就担负着诸多的社会职能,在社会生产和社会生活中发挥着重要作用,如繁衍人口、养老育幼、组织生产和消费。按照社会学界通行的看法,婚姻与家庭,因其功 能而存在,生育则始终是婚姻家庭的基本功能。①费孝通先生认为:“在男女分工体系中,一个 完整的抚育团体必须包括两性的合作。两性分工和抚育作用加起来才发生长期性的男女结合,配成夫妇,组成家庭”,②“夫妇不只是男女间的两性关系,而且还是共同向儿女负责的合 作关系。在这个婚姻的契约中同时缔结了两种相联的社会关系———夫妇和亲子。” ③社会发展到今天,婚姻家庭发生了深刻的变化,男女两情相悦的需求突出了,以个体为本位的夫妇间的情感因素,成为婚姻家庭的重要成分。然而,家庭的养育功能和经济生活的功能并未因此而减弱或丧失。忽略婚姻家庭的传统价值的理论观点,是不符合客观现实和违背人类社会发展规律的。践踏婚姻家庭固有品质的行为诸如轻率而随意的离婚、放弃对子女的责? 41?Ξ①②③费孝通:《乡土中国　生育制度》,北京大学出版社1998年第1版,第159页。 费孝通:《乡土中国　生育制度》,北京大学出版社1998年第1版,第122页。 参见商果:《实行离婚分级制的重要意义》,载《婚姻法修改论争》,光明日报出版社1999年版,第155页。 马亿南,北京大学法学院教授。

论国际私法的正义价值

国际私法是以超出一个国家范围的应受法律调整的平等主体之间的财产关系和人身关系为调整对象的法律学科。14世纪意大利注释法学派提出“法则区别说”标志国际私法的产生，发展到现在已经有近800年的历史。国际私法起源于法律学说。几百年来各家学说争鸣的背后却一直暗含着一条线索，那就是法学家们对法律价值的孜孜探求。法律价值、形式正义和实质正义等，虽然无声无形，但已经从法理学领域悄无声息地渗透到各个部分法律的研究之中，调整涉外民商事法律关系的国际私法不能割裂其工具理性和价值理性，因此，我们不能忽视价值对国际私法的导向作用。对于国际私法的价值概括众说纷纭，主要包括正义、秩序、安全、效益、利益协调等等，但主流观点认为，正义价值是国际私法的首要价值。［2］正义价值不仅是国际私法的价值，也是所有法律所追求的价值。因为同秩序等其他价值比较，它超然于制度、规则等社会生活的形式层面而达到理想和精神追求的实质层面。 正义价值作为国际私法的首要价值已几成定论，但存在一个问题，这个价值标准本身没有标准———人们对正义观的理解受到社会背景、时代环境、知识结构等因素的影响有所差异。正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face ），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的相貌。当我们仔细察看这张脸并试图揭开隐藏其背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。 ［2］P56 人们在论及正义的实质时往往以公平（平等）和自由作为基点，尽管二者在某 些情况下也存在着冲突。笔者认为，正义概念是具有多元性的，无法用简单的文字来加以概括，就如同无法对“人”这个概念做出定义一样。但这并不能说明正义是不可知的甚至是无用的。我们试图对正义做出狭隘解释时不能不注意到正义价值的无处不在和博大精深。但为了研究的需要，且引用博登海默对于正义的理解：满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性程度———这是维续文明的社会生活所必需的———就是正义的目标。 ［2］P261 国际私法作为法律属于上层建筑的范畴，根据马克思主义的哲学理论，物质经济基础是推动社会发展的根本力量，同样也是推动上层建筑发展的主要力量。但法律与宗教、艺术等上层建筑不同，除了经济基础的推动之外，它的体系内部有着推动其发展的合理自在的论国际私法的正义价值 段平刚 （重庆文理学院政法学院，重庆永川402160） 【摘要】正义是法学历史中永恒的理想，正义价值是国际私法的首要价值，正义价值对于国际私法发展具有导 向作用。 【关键词】国际私法；正义价值；导向作用中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1673-8004（2009）06-0135-03 收稿日期：2009-05-19 作者简介：段平刚（1968-），男，重庆荣昌人，讲师，主要从事法学研究。 Vol.28No.6 2009年12月第28卷第6期重庆文理学院学报（社会科学版） Journal of Chongqing University of Arts and Sciences （Social Sciences Edition ）Dec.2009135

保护弱者不是社会的倒退四辩稿

尊敬的主席，对方辩友大家好！ 今天对方辩友言辞犀利，滔滔不绝，但我还是发现了几点问题…… 当我们满怀对未来的希望时，你可曾想过，感染了艾滋病的孩子正无助的感受着生命的阴霾；当我们呼吸着新鲜的空气时，你可曾想过，身患重病的少年正因高昂的医疗费用而不得不放弃健康生活的机会；当我们坐在明亮宽敞的教室时，你可曾想过，睁着大眼睛的失学儿童正用黑白分明的眼眸诉说着对知识的渴望。他们需要社会的援手。 千年前，孔子曰：“不患寡而患不均，不患贫而患不安”，那如深潭微澜般的智慧深深忧虑社会资源分配不均而导致的强者弱者之分。而在同一时代的异邦，西塞罗在《国家论》中指出“国家是为了保护弱者，促进共同利益而成立的。”有这两位著名的思想家的一席话，我们认识到，弱者是社会资源分配不均而造成的，为了保护弱者而产生的国家不是社会的倒退。 不仅如此，从古至今，我们从来没有放弃过保护弱者，并始终把他当做社会追求。我国正统且流传至今的儒家思想，提出人的道德准则为仁、义、礼、智、信。不论是君主减刑罚，轻徭役，宽厚待民的仁政，亦或是路见不平，拔刀相助的义举，均为社会保护弱者的行为。这种以个人恻隐之心与社会高尚责任感为出发点的行为，不仅是自我灵魂的升华，更是社会精神文明建设的卓然成效。在现今各类快餐文化充斥着我们生活之时，也许你还仍在怀念“岂曰无衣，与子同袍”的生活；也许你还未曾忘却“兼济天下”的雄心；也许你依旧追寻“天下大同”的和谐社会，此时，我们需要仁心去涤荡自己的灵魂，需要义举去唤醒，去号召，去加入到保护弱者的行列中。一花独放不是春，百花齐放春满园。只有当强者，弱者同时得到社会的照拂，只有更多人用仁心义举去加入到保护弱者的行列中来，我们的社会才会稳定，向前，最终绽放出精神上灿烂的仁义之花。

论国际私法上的意思自治原则的适用

国际私法上的意思自治原则的适用 私法自治是私法的基本理念，它的核心是充分尊重当事人的自主意思，其反映在国际私法上主要是指当事人可以自由选择其参与的国际民商关系的准据法。国际私法调整的是国际性的私法关系，其主要目的在于保护当事人的私人利益，因此，尊重当事人意思自治，也应当是国际私法的基本理念。意思自治从法哲学角度出发可作如下理解，即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利和义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。从私法自治的角度来看，意思自治的含义为：私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的决议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。简言之，国际私法领域中的意思自治原则是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配其间的法律关系的准据法。 国际私法中的意思自治原则确立于合同领域，并发展成了国际合同法律适用中的首要原则。一般国际私法学的著述都只在国际合同的法律适用中讨论意思自治原则，但意思自治原则事实上早已扩展到了遗产继承、婚姻家庭、侵权等领域。 尽管在国际私法的立法及司法实践中，已形成了扩张当事人意思自治原则适用范围的趋势，但该原则在我国的适用范围则极其有限。 一、意思自治原则在我国的确立 我国的国际私法立法工作起步较晚，但在最近的十多年里，已经取得了很大的发展。在吸收世界上其它国家的立法成果，总结我国自己的已有成功经验的基础上，大胆探索创新，已初步形成了具有中国特色的国际私法框架和体系。意思自治原则也随着我国国际私法理论的发展，走过了从不认可到认可，从司法的不重视到日益尊重的百年发展历程。尽管它在司法实践中还存在着这样那样的不足，但是在我国的对外民商事交往中却日益彰显出了其重要作用。 意思自治原则在国际私法中确立的较早，而在我国的明确确立，在1953年中国台湾对北洋政府1918年仿照日本《1898日本法例》颁布的《法律适用条例》的修订中提出来的。其第6条中明确规定了当事人一实实在在的原则：法律行为发生债之关系者，其成立要件及效力，依据当事人意思自治定其应该适用的法律。

现代民法中的弱者保护

以市民社会为基础的私法领域奉行人之生而平等的法律格言，英国法学家梅因通过对历史的考察指出“进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动”?，《法国民法典》更以不朽宣言的形式奠定传统民法的三原则(所有权绝对、契约自由和过错责任)。尽管时代的发展使三原则受到不同程度的修正，但作为三原则基础的主体法律人格平等却如磬石般未受到任何损伤，反而通过历史的淬炼和各国的立法实践，成为现代国家民主法制的基本内容和人权保护的尚方宝剑。但考察晚近的民法发展，不难发现在强调抽象人格、主张法律面前人人平等的主流下，还涌动着一股要求突破人格局限，倡导弱者保护的暗潮，并且这种趋势有如台风来袭，势不可挡，迅速渗透到各国民事立法中，出现了从契约到“身份”的制度变迁与交融。这一日渐普遍的现象是动摇了近现代民法的基础还是民法与现实生活博弈之后的因应之举?对此我们必须以谨慎的态度和敏锐的眼光进行分析。 民法上的弱者保护指法律非借助抽象人格对全体社会成员实行一体保护，而是根据人所处的具体社会关系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或倾斜性的保护。这一抽象人格的具体化绝不是对传统民法的离经叛道，亦非简单的从契约到身份的历史回归，它反映了现代民法的发展趋势，可体现为： 1、民法是“经济关系直接翻译为法律原则的法律，是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则”?。资产阶级革命后确立的抽象人格平等保护，使民法在制度变迁上从身份向契约转化，适应了社会从封建主义时代进步到资本主义时代，人们急欲摆脱等级束缚，要求人格尊严，呼吁法律平等保护的时代要求。但生产力的迅猛发展和社会经济的复杂化，使得人之间的平等性与互换性这一民法抽象人格的基础发生了动摇?，籍借抽象人格而受到同等保护的法律关系主体在事实上并不具有相抗衡的力量，往往是强者一方凭垄断、财力、信息等方面优势通过合法形式获取不合理的“正当”利益，而弱者只能咽下抽象人格平等的法律苦果。正是强弱分化造成的利益失衡唤醒了法律的良知。“法的关系根源于物质的生活关系”?，社会物质生活条件的变化促使法律作出相应调整，在强调抽象人格平等的主流下渐渐露出了弱者保护的端倪。回应刑法“它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会”?，弱者保护在民事立法中的出现正体现了民法是建立在现实生活基础上，并随着现实生活的变化而适时调整的制度，它反映了民法的“活法性”。 2、法律价值定位决定了其在社会生活中的作用。长期以来，法律只是作为工具性的手段被运用，致力于形式的平等，以简单划一的方式来应对现实中千变万化的情况。在民法领域，抽象人格的确立，确实使全体社会巧员摆脱因身份差异而必须在法律上排序定位的阴霾，但如此一体的保护毕竟抵御不了工业化潮的冲击，在强大的组织力量面前，孤立的个人无法籍借这种人皆享有的平等获得充分保护，法律上形式平等的外观反而助长了组织的实力，拉大了强弱者的差距。但民法为私法领域的宪章，是有着“人法”、“权利法”美誉的私法之王，弱者保护的出现使法律的价值发生了翻天覆地的变化，在强调法律予以人们抽象人格一体保护形式平等的同时，也考虑到，因人的差异性形成的具体人格在法律上需要特殊保护以达到实质平等的要求，从而使法律的价值从工具性飞跃到目的性上，并有机协调了二者的关系。由此民法树立了一种以人为终际关怀目标的亲和形象，为民事主体铺就了一条自我解放的康庄大道。民法中弱者保护内容的产生、扩充和兼容，是民法适应多样化现代生活的折射，它不仅使民法实现了价值目标的升华，也突出了民法在价值目标追求上的多元化和多层次性。 3、市民社会私法自治的原则界定了国家在私法领域充当被动的守夜人的身份。民法抽象人格的确立，更以个人约束的自动性排斥了国家在民事活动中的主动干预权。在市场经济自

论国际私法中冲突正义与实质正义的冲突与融合

1933年美国哈佛大学教授凯弗斯（Cavers） 在《哈佛法学评论》上发表了《法律选择过程批判》（A Critique of Choice-of-law Process），对传统国际私法的法律选择规则进行了猛烈 的抨击。凯弗斯认为传统法律选择规则只进行“立法管辖权选择”， 法官选择法律时，对案件是否得到合理公正的解决漠不关心，他提出 了“规则选择”、“结果选择”方法，主张抛弃传统制度。他认为在审理 案件的过程中法官应考察法律规则的内容，并考虑适用不同的法律 对争议会带来怎样的结果，对当事人是否公正，争取实现国际私法上 具体个案的正义与公平。 继凯弗斯之后，柯里（Brainerd Currie）提出了“政府利益分析说” （Governmental Interests Analysis），他认为不同国家的法律冲突就是 不同国家的利益冲突，解决法律冲突最好的办法就是分析“政府利 益”，用真实冲突、虚假冲突和无冲突来区分不同类型的法律冲突，而 多数冲突法案件是以“虚假冲突”的形式出现，即在冲突的双方中只 有一方有政府利益。法院多数情况下会认为本国对适用自己的法律 有“合法利益”而选择适用本国法，这就否定了冲突法存在的必要。 柯里的“政府利益分析说”以及他的法律选择方法会导致法院地法适 用范围的扩大。 冲突法革命理论的最大特点在于它主张的法律选择方法从根本 上否定了僵固、封闭的连结点，加入“政策”、“联系”等弹性概念，在法作者简介：王颖，北方民族大学法学院。 法律经纬

法律经纬 （三）意思自治方法的扩展 意思自治原则是通过当事人自行选择某个国家的法律来确定法律关系准据法，使某种法律关系不再依附于一种法律上，增强了法律适用的灵活性，法律冲突问题的解决以及当事人权利义务的确定更趋合理。 第一，回避了主权者意志的直接冲突。传统冲突规范采用硬性连结点，依据冲突规范指向的准据法确定当事人之间的权利义务归属，而不同国家对同一法律关系所制定的冲突规范通常各不相同，这表明了各国对同一问题在利益上的分歧，即使字面表述相同，也可能存在不同的动机和目的。实质上在解决法律适用问题过程中更多体现了立法者所代表的国家意愿，不一定是当事人双方的要求。这种国家意志的冲突不利于国际民商事交往的顺利进行，抑制民商事主体进行国际民商事交往活动的积极性。而采取当事人意思自治原则，由当事人选择最适合自己情况的法律，既可以回避主权者意志的冲突，又可以调动民商事主体的积极性，促进国际民商事交往的顺利进行。 第二，扩张当事人意思自治原则，有助于实现冲突法追求的法律适用的可预见性、确定性和一致性的价值目标。当事人选择适用何种法律不会因受案法院和行为发生地的不同而受到影响，因为当事人自行选择法律意味着当事人对自己将要享受的权利和承担的义务

保护弱者 四辩稿终稿

谢谢主席问候在场各位。 对方辩友一直在强调一种观点叫，正因为面临灾难人的本能就是求生，所以我们要信奉强者生存。很奇怪的逻辑，面对灾难人不可避免的会有求生的本能，这无可厚非，但这能成为我们倡导这种信仰的理由吗？难道因为人终究会死亡，所以人们现在就应该去死？存在一件事情，不代表我们应该去做这样的事情。 其实对方辩友今天强调要信奉强者生存说是能让更多的人活下去。真的是这样吗？ 不是的，对方辩友的强者生存实质上就是放任人的本性，让人回归到原始社会，遵循丛林法则，人们之间失去了信任的基础，就像美国的暗冬行动一样，每个人都成为潜在的危险，所谓的强者活下去，也成了不大可能的奢望。而往往此时，灾难还未毁灭人类，人类先被自己毁灭。 今天我们讨论在灾难面前到底应该信奉强者生存还是保护弱者，实际上就是在讨论在灾难面前我们到底是要回归到强者生存的自然状态，还是仍要继续坚守我们的道德准则。 人类从远古走到现在，从来没有过一帆风顺。 人类是这么弱小，弱小到漫长岁月里无数人，历经无数苦难，树立的价值观这么容易崩塌，只要一个小小的灾难，我们就恢复到原始的状态，被自己的人性，被自己的本能所支配。你说灾难可不可怕——可怕，它让人类面临生与死的考验，不可怕——人类从漫漫远古走来，经历了不知多少次苦难。如果在每一次面临生与死考验面前，人类的价值观都要崩塌一次，这也未免也太可笑。难道我们的树立的这些价值在生与死面前，什么都算不上吗？难道人类所做的一切，无论是什么，就是为了继续生存下去，就是为了繁衍后代吗？难道我们都在为了活下去而活下去，难道生命里没有高于生命的东西，难道生存是唯一的意义吗？ 你说保护弱者这种价值观在面临生与死的考验时，它什么都算不上，只能是拖累。那所有的爱国主义，民族大义，爱情，亲情，友情，在生与死之间又算些什么？毕竟之所以有这些所谓的价值，都是因为人类为了更好地生存，当它与生存矛盾的时候，我们是不是都应该把他们抛掉？因为这些在灾难面前，其实都是道德的高标。在现代社会中，如此安稳的环境中，真正能为了这些大义而舍生忘死的也没有几个吧！那么其实这些价值和保护弱者又有什么区别呢？ 但是为什么我们不愿意这样做呢？因为我们不是禽兽，我们历经无数苦难才最终摆脱了自然地兽性，我们自己能决定我们的生与死，而不是被自己的欲望和本能支配。因为我们坚信除了活下去之外，人类还有更高的追求，人类面对灾难会有更高的姿态，人类是高贵的，高贵到求生的本能也不能支配人类。即使面临生与死的考验，人类也有要守护的价值，哪怕是飞蛾扑火。 如果今天面临灾难的是我们，而面对身旁极有可能失去生命的小女孩，我没有伸出援助之手，那么我觉得即使我活了下去，那么我也失去了我继续活下去的意义。 以上

[国际私法,弱者,利益]论国际私法对弱者利益的保护

论国际私法对弱者利益的保护 保护弱者是人类文明在法律上的明确彰显。从宪法、民法、刑法到程序法，保护弱者利益都是十分重要的立法宗旨。随着人权保护的理念愈来愈盛，法学界对弱者利益保护的立法亦不断加强。随着全球化的发展，涉外民商事领域的弱者利益保护显得更加重要。因此，从国际私法的角度对弱者利益进行保护就更加具有紧迫性和现实意义。 一、弱者之界定 (一)弱者在国际私法中之界定 有人认为，在国际私法领域弱者是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。还有人认为弱者是在特定的社会关系中处在相对劣势的一方。屈广清教授认为国际私法中的弱者是指在涉外民商事法律关系中需要法律给予特别保护的处于不利地位的一方。由此可见，弱者是一个相对的、有流动性的概念。 (二)弱者的法律特征 尽管难以对弱者进行明确的界定，他们在法律特征上仍存在一些共性。有学者将弱者身份的法律特征总结为以下五点身份的多重性、法定性、可变性、独立性、社会性:也有观点称弱者有如下七个法律特征多重性、法定性、可变性、独立性、社会性、相对性、不易识别性。本文认为，国际私法上的弱者具有四种明显的法律特征。 第一，弱者身份的相对性。由于个体所处的弱者地位是在一个范围中界定的，比如不能说妇女就是弱者，而是在婚姻家庭领域，妇女相对于男子来说是弱者。若是在消费领域中，如果妇女并非消费者，那她就不是弱者，若是在消费合同领域中，妇女处于弱者地位，那并非因为她的性别，而是此时她处于相对于生产者而言的消费者地位。 第二，弱者身份具有变动性，如婚姻家庭领域中的父母子女关系。未成年子女作为被扶养人一般处于弱者地位，而随着时间的变化，年迈无生活能力的父母又处于弱者地位。 第三，弱者身份具有独立性，虽然弱者的弱主要是因为市场力量、生理、信息方面与强者相比总会处于劣势。但是在法律地位上弱者是独立的概念，并不依附于强者，还可以独立自主地决定是否同强者确定法律关系。 第四，弱者具有不确定性。由于各国的政治经济文化传统大不相同，各国对国际私法领域内弱者的认识也不完全一致。例如被扶养人与抚养人谁是弱者本身就难以界定，这种不确定性亦加大了对国际私法保护弱者研究的难度。 (三)弱者的类型 由于弱者是一个不断变动的概念，从理论上来讲国际私法的任何一个领域可能都有弱者的存在，但是在实践中，国际私法中的弱者主要有如下三个方面:一，婚姻家庭关系中的妇女、子女、被收养人、被监护人、被扶养人;二，合同关系里的特定当事方，例如雇佣合同中的雇

国际私法论述题——考试必背

一、简述国际私法的调整对象。 二、法律冲突是怎样产生的？ 三、.国际私法调整涉外民事关系的方法。 四、国际私法主权原则和平等互利原则的基本内容 五、国际司法保护弱方当事人的合法权益原则的基本内容。 六、法律冲突的实质是什么？ 七、区际私法有哪些基本特征？ 八、怎样理解法律的时际冲突？ 十四、国民待遇制度在国际私法上有何意义？当今国民待遇制度的主要特点 十五、最惠国待遇制度在国际私法上有何意义？简述当今最惠国待遇制度的主要特点和分类。十六、简述形式上的互惠与实质上的互惠的主要区别。 十七、外国人在我国目前能享受哪些主要民事权利？ 十八、什么是冲突?规范冲突规范在结构和性质上有什么特点？ 19。冲突规范有哪几种基本类型？ 20。单边冲突规范和双边冲突规范有什么区别和联系？ 21。什么是连接点？连接点的冲突如何解决？ 22.什么是识别？识别在冲突法制度中起何作用？解决识别冲突的依据有哪几种主要学说？23。什么叫先决问题？构成先决问题的条件是什么？ 24。遇有冲突规范指定应适用当事人的本国法，而其本国存在多个法域时，如何确定他的本国法？ 25。简述识别中法官的一般认识过程。? 26．论述国际私法中时际冲突的解决。 27。简述反致产生的根本原因。 28。简述反致制度在冲突法中的作用。 29。公共秩序的职能和规定的方式。 30。简述公共秩序多采用客观说（结果说）的理由。 31。简述运用公共秩序排除外国法后的处理方式。 32。法律规避构成的要件及其效力。 33。在国际私法上对外国法的查明有哪几种最基本的态度？其理由是什么？ 34。我国对外国法查明问题的具体规定是什么？? 35。试论对待反致的理论上的不同观点。 36。分析法律规避与公共秩序制度的联系与区别。 37。论述外国法不能查明与外国法错误适用的处理。 38。论述运用公共秩序应注意的几个问题。 39.简述住所冲突的解决。 43。论述国际私法关于解决自然人国籍冲突的基本原则和办法。 44。论述连接点的改变对自然人的行为能力的影响。 45．简述确定法人住所的几种学说与实践。 48。简述内国的外国人法在法人问题上的适用范围。 51。论述法人权利能力、行为能力法律冲突及其解决。 52.简述场所支配原则的适用 53．简述本人与代理人关系的准据法的确定。 54。简述本人与第三人关系的准据法的确定。 55。简述涉外代理法律适用的理论实践。

弱势群体特殊保护的法理分析

弱势群体特殊保护的法理分析 作者：府谷法院苏东亮发布时间：2011-11-16 16:56:31 [摘要]目前我国弱势群体的规模比较庞大，关注和保护弱势群体直接关系到我国的改革、发展和稳定大局，是构建社会主义和谐社会的内在需要。本文从我国弱势群体的构成与特征出发，针对弱势群体特殊保护的价值基础及法理依据作了简要分析。以期对更好地维护我国弱势群体的合法权益有所裨益。[关键词] 弱势群体特殊保护人权公平正义 据有关统计资料显示，目前我国弱势群体的规模已达1.4亿——1.8亿人左右，约占全国总人口的11％——14％。一个如此庞大的弱势群体的存在，是构建和谐社会的一大障碍。如果弱势群体长期得不到关注，如果弱势群体在社会生活中长期处于无助的困境，社会和谐就无从谈起。同时，如果弱势群体问题长期得不到解决，极易引发各种社会矛盾，影响社会稳定。因此，我们必须把关爱弱势群体、实现弱势群体的利益与社会其他群体的利益协调发展，作为化解社会矛盾、促进社会公平正义、推动和谐社会建设的重要工作，摆上重要议事日程。 1、我国弱势群体的构成与特征 我国当前正处于社会改革和结构转型这一特殊历史时期，社会性弱势群体主要包括以下几类人群： （一）未成年人。未成年人是指未满18周岁的自然人，其从生理到心理都还处于生长发育期，自我保护的意识、力量均有限，相对于成年人而言，属于明显的弱者。 （二）老年人。老年人在我国主要是指年满60周岁的男人或年满55周岁的女人，他们的生理机能与此前相比，有很大的下降，在生活自理能力和独立维持生计的能力方面不可避免地要依赖他

人或社会，需要全社会的关心与保护。与青壮年相比，他们属于明显的弱势群体。 （三）残疾人。残疾人是指在心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或不正常，全部或部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人们。他们需要社会提供全方位的便利，给予关怀和保护。与心理、生理健全的人相比，他们处于弱势地位，在各种竞争活动中，他们的利益很难得到有效保护。 （四）妇女。妇女由于其生理特点和肩负的哺育人类后代的责任，与男性相比处于弱势地位，尤其是在就业方面，故应将其归入弱势群体，照顾其特殊性。 （五）失业人员。失去工作的劳动者丧失维持生活需要的经济来源，其生命处于受威胁状态，是市场经济社会中不可避免的弱势群体。 （六）进城务工的农村劳动者。他们虽然可以找到工作，但工种一般较辛苦，城市人不愿从事的工作通常由他们承担。在法律上，他们的权益保护规定不足，几乎不享受社会保障待遇，在社会地位上，明显受到歧视。 （七）从事农业劳动的农村劳动者。由于我国长期实行城市倾斜政策导致农村发展滞后，“农民”也成了最底层的弱势群体。 弱势群体具有一些综合特征：（1）经济收入低于社会人均收入水平，甚至徘徊于贫困线左右，处于社会低层。（2）消费结构中绝大部分或全部的收入用于食品，即恩格尔系数高达80％——100％，入不敷出。（3）生活质量较低，用廉价商品，穿破旧衣服，没有文化、消费娱乐，并有失学等后果。（4）除经济生活压力大之外，心理压力也比一般人大，没有职业安全感，经济收入不稳定或过低，常有衣食之忧，对前途悲观。（5）由于能力、素质较差，或生理高峰期已过，缺乏一技之民等自身制约因素，能改变目前状况的机遇也较少，致富较为困难。（6）这种经济上