文档视界 最新最全的文档下载
当前位置:文档视界 › 合同之债的法律适用

合同之债的法律适用

合同之债的法律适用

债是指特定的当事人之间请求特定行为的民事法律关系?。依照法律的一般规定,债是按合同的约定或法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。国际私法上的债是指在参与国际民商事活动的当事人之间,依照合同的约定或者法律的规定所产生的、一方有权请求他方为一定的行为,他方有义务为相应行为的法律关系。可见,国际私法上的债与国内民法上的债在本质上是相同的,所不同的是,国际私法上的债是具有国际因素的债,即涉外之债。其涉外性之表现符合一般涉外民事法律关系的特征。

由于涉外之债往往与两个或两个以上国家的法律发生联系,一旦在债的法律规定存在歧异时,就必然会产生债的法律适用的冲突。因此,涉外之债的法律适用问题,一直是国际私法调整涉外民商事关系的重要内容之一。

第一节涉外合同之债的概念

一、涉外合同的概念

合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。它是当事人产生特定的权利义务关系,即债权产生的依据之一。罗马法称合同为“Contractus”,即指双方当事人之间发生债权债务的合意。大陆法系国家的合同定义基本源于此;英美法系国家较为流行的定义是:合同是由法律保障其执行的一个允诺或一系列允诺。这一定义表明合同是当事人承担债务的单方意思表示。但现在,英美法系的一些学者认为,合同是由法律强制执行或者认可的债务之合意。因此,大陆法系的合同概念和英美法系的合同概念正趋于统一?。在我国,合同有广义和狭义之分,狭义上的合同专指产生民法债权债务关系的合同;广义上的合同则泛指产生某种权利义务关系的协议,其“既包括狭义合同,也包括诸如劳动合同,单位内的承包合同,以至夫妻协议、师徒合同等”?。本书所指合同为狭义上而非广义上的合同,即债权合同。

国际私法中的合同是指那些具有涉外因素的合同,一般具有以下特点:

1.具有涉外因素。即合同的主体、客体和内容这三项因素中,至少有一项与外国发生联系。因而合同涉外因素的形式可能是多种多样的?。譬如,合同签定地在外国,或合同当事人为外国人,或合同签定地在内国而合同履行地却在外国。

2.内容广泛。就有关国际贸易的合同而言,通常涉及国际货物买卖、国际技术转让、

?中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年9月第一版,第721页。

?王家福、梁彗星主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年9月第一版,第257-258页。

?覃有土、王亘著:《债权法》,光明日报出版社1989年5月第一版,第60页。

?See A. W. Scott, Private International Law, Macdonald & Evans Ltd., 1979, 2nd ed., p.208.

国际货物运输、国际货物运输保险、国际贸易支付等内容。

3.可能要适用外国法、国际条约或国际惯例。合同的涉外性必然导致合同与外国法在特定条件下有着某种程度的联系,因而,在某些场合下,为确定涉外合同当事人权利义务,冲突规范往往会指定适用外国法,或者直接适用国际条约或国际惯例。这种情况在国内合同中是不存在的。

二、合同之债的法律冲突及其解决

(一)合同之债的法律冲突

合同之债的法律冲突就是涉外合同法律适用结果所发生的冲突。任何一项合同往往都会涉当事人的缔约能力、合同形式、合同是否成立以及合同成立的时间、合同生效、合同内容解释、合同履行、违约责任、合同变更、中止、转让、解除、终止等问题,而各国有关这些问题的立法及实践都存在较大歧异。如关于合同当事人的缔约能力问题,在缔约年龄上,有的国家规定为18岁,有的国家规定为20岁,还有的国家规定为22岁;关于合同形式问题,有的国家规定可以采用书面、口头及其他能证明合同已订立的形式,有的国家规定只能采用书面形式;关于合同成立问题,有所谓投邮主义原则(Mail-Box Rule) 和收信主义原则(Received the Letter of Acceptance)。前者认为,以书信或电报作出承诺时,承诺一经投邮,合同即告成立,投邮地点即为合同缔结地;后者则认为,要约人收到承诺人作出承诺的书信或电报的时间为合同成立的时间,要约人收到该书信或电报的地点即为合同的缔结地。等等,所有这些歧异,就为合同法律冲突的产生提供了可能条件。当一项合同与几个国家法律发生联系,且这些国家的法律都竞相要求支配或不支配该合同时,就会使得这种合同法律冲突产生的可能性转化为现实。因为就同一合同而言,适用甲国法与适用乙国法的结果是截然不同的。我们通常就将这种合同之债法律适用结果的冲突简称为涉外合同之债的冲突。

(二)法律冲突的解决途径

与前述民事法律冲突的解决途径一样,合同之债法律冲突的解决也有两条途径:其一是冲突法途径,其二是实体法途径。前一种被称为间接调整,后一种被称为直接调整。

调整合同之债的冲突规范一方面可见于国内立法中,另一方面可见于有关的国际条约中。

各国为了解决合同之债的法律冲突,都制定有相关的冲突规范。这类冲突规范在各国的渊源主要有两种形式:一种是散见于国内民法、商法典及海商法典中,如法国就是如此;另一种是集中而系统地见于国际私法典中,如日本、德国、奥地利及瑞士等国就是如此。在英美法系国家,这类规范则主要散布于法院的判例汇编和学者著述中。学者著述以美国1971的《冲突法重述》最具影响和代表性。

第二节合同法律适用的理论与原则

一、合同准据法的概念

合同的准据法,是指根据冲突规范的援引,用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。

任何一项涉外合同所涉及的问题是多方面的,由此就会提出这样一个问题:合同的所有事项是受同一法律的支配、还是应分别受不同法律的支配?亦即一项涉外合同的准据法应是单一的、还应是多个的呢?对这一问题的不同回答,便是所谓涉外合同法律适用方面的“统一论”和“分割论”。

(一)统一论

所谓“统一论”是指涉外合同的所有事项(包括合同当事人的缔约能力、合同形式、合同的内容及实质效力等问题)均应受同一法律支配的主张。瑞士法院在1952年的卡瓦里(Chevalley)案中认为,将合同的形式和合同的效力区分开来,分别适用不同的法律,常常是十分困难的;无论从经济观点还是从法律观点看,一项合同都应该是一整体,因而合同的履行、解释、解除都应该只由一个法律支配?。1966年《波兰国际私法》第12条也将合同订立的方式与合同的实质性效力问题统一起来,规定二者受同一准据法的支配?。1978年《海牙代理公约》第8条规定,根据公约第5条和第6条确定适用于合同的法律,适用于代理关系的成立和效力,当事人的义务、履行的条件、不履行的后果以及义务的消灭。1980年《罗马合同公约》第10条规定,适用于合同的法律应具体支配合同的下列事项:(1)解释;(2)履行;(3)在诉讼程序法授予法院的权利范围内,对违背合同后果的认定,包括对损害赔偿金额的确定;(4)债务消灭的各种方法、诉讼时效及诉讼期限;(5)合同无效的后果。这些规定,即反映了依“统一论”确定合同准据法的主张。

(二)分割论

所谓“分割论”是指合同所涉及的有关事项,诸如合同当事人的行为能力、合同方式、合同的有效成立、以及合同的效力等,应分别受不同法律支配的主张。因此,“分割论”主张合同准据法应是多个的,而不是单一的。

有关合同法律适用的“分割论”主张可溯源至巴托鲁斯的“法则区别说”时代。巴托鲁斯认为合同的形式和实质问题,应受合同缔结地法的支配;合同的效力,应受合同履行地法或法院地法的支配;合同的“正常后果”(Natural Consequences 指当事人约定并希望发生的后果),如按要求履行,因属合同的实质问题,故应受合同缔结地法的支配;合同的“非正常后果”(Irregular Consequences.指当事人未约定且当事人并不希望发生的后果),如当事人的过失或迟延履行等,因属合同的效力问题,故应受履行地法的支配;合同当事人的能力,应受当事人住所地法的支配。巴托鲁斯的这种主张,获得了后世许多国家理论与实践的赞同。

?兰多:《国际比较法百科全书》第3卷,《国际私法》第24章“合同”。

?该条规定:“法律行为的方式,依支配法律行为实质的法律……。”

在德国,萨维尼从“法律关系本座说”出发,认为合同债务的“本座”是它的履行地,但双务合同的“本座”是各合同债务人的本国,因而双务合同的履行应受各方当事人的内国法支配。这一主张受到了德国理论及司法实践界的支持。德国还有一种学说主张将合同准据法分为两种。一种是支配合同实质及效力的法律,即合同准据法;一种是支配有关合同履行细节(Details of Performance)如交易日期、用于支付的货币种类和度量衡等的法律,即合同准据法支配范围以外的“辅助准据法”(Nebenstatut)。

在美国,早在1875年的“修顿诉芝加哥联合国民银行(Scudder V. Union National Bank of Chicago)案中,汉特(Hunt)法官就指出:“有关合同的订立、解释和效力问题,受缔约地法的支配;有关合同的履行,受履行地法的支配。”这一判例所确立的分割方法,对美国的影响一直延续至今。1934年美国《冲突法重述(第一次)》(the Restatement of Conflict of Law. First,1934.)就主张合同的效力受缔约地法的支配,合同的履行受履行地法的支配;美国1971年《重述》第188条、第198-207条也采纳了分割论主张。

可见,“分割论”认为合同准据法大致包括:合同当事人能力的准据法、合同形式的准据法、合同内容及效力的准据法、合同履行的准据法以及合同解释的准据法等。

我们认为,“统一论”所强调的是合同内在要素的统一性,“分割论”所强调的是合同内在要素的相对独立性。自巴托鲁斯提出“法则区别说”以来,合同当事人的能力、合同的形式、合同的内容及效力应分别适用法律,这似乎没有什么分歧。“分割论”和“统一论”分歧的焦点在于合同的成立(还包括合同的成立是否涉及到合同当事人的能力以及合同的形式等问题)、内容及效力是应分别适用法律还是应统一适用法律。前者主张分别适用法律,后者则主张适用同一法律。

合同成立与合同内容及效力作为合同的不可分割的内在要素,其法律适用应是同一的。因此,下文所说的合同准据法即是指支配包括合同成立、合同内容及效力等在内的这些合同大多数问题的法律。

二、确定合同准据法的原则

从各国有关合同之债法律适用的学说、立法及实践看,合同准据法的确定主要有“意思自治原则”、“最密切联系原则”与“特征性履行原则”以及“合同自体法”等。

(一)意思自治原则

“意思自治原则”(the Theory of Autonomy of Will)是指涉外合同的当事人有权在协议一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其间的权利义务关系,一旦当事人之间产生争议,受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法,以确定其间的权利义务。

如前所述,“意思自治说”作为涉外合同法律适用的一种理论,其萌芽可追朔至15世纪后期注释法学派代表人物诺忽斯·柯迪乌斯(Rochus Curtius)的观点。而对该理论系统的阐述,则是由杜摩林在其《巴黎习惯法评述》一书中完成的。尽管该理论受到了各种批判,但

现代国际私法的实践表明,“意思自治原则”已经成为确定涉外合同准据法的首要原则?。

英国早在1865年的香德案(P & O Steam Navigation Co. V. Shand)中,

就确立了“意思自治原则”在合同领域的支配地位。而现在在英国占主导地位的“合同自体法”理论(the Theory of Proper Law of Contract)则是将“意思自治”摆在合同法律适用的首要位置?;美国1962年的《统一商法典》第1-105条规定,合同适用当事人选择支配其权利义务的法律。美国1971年《冲突法重述》也规定:“合同中的问题,依当事人根据第187条规则所选择的法律”。其他一些国家的国内立法和有关的国际条约,国内立法如1979年《奥地利联邦国际私法法规》(第35条)、1982年《南斯拉夫法律冲突法》(第19条)、1986年《联邦德国国际私法》(第27条)和1988年《瑞士联邦国际私法法规》(第110条);国际条约如1978年《海牙代理公约》(第5条)和1980年《罗马合同公约》(第3条)、1986年海牙《合同法律适用公约》(第7条)等,都无一例外地接受了“意思自治”这一原则。

从各国的立法及实践看,各国国内立法和有关国际条约在采纳这一原则的同时,又分别对这一原则规定有若干不同程度、不同内容的限制。这些限制主要表现在以下几方面:1.对合同当事人选择法律方式的限制。选择法律方式是指合同当事人表达自己选择合同准据法的意向(Intention)形式,通常包括明示和默示两种。各国对当事人选择法律方式的限制主要表现在是否或如何承认默示选择法律方式上。有的国家如土耳其、秘鲁等只承认明示选择法律的方式,不承认默示选择法律方式;有的国家如美国、法国、瑞士以及1955年《海牙动产买卖公约》则是有限度地承认明示选择法律的方式。美国1971年《重述》第187条所承认的默示选择法律方式只有一种,即合同条款中包含了某一州所特有的法律理论或法律上的规定,则可证明合同当事人希望适用该州法律。1955年《海牙动产买卖公约》也规定,在确认合同当事人默示选择法律意图时,所考虑的因素也仅限于合同包含了某国法律条款或采用了某国格式合同的情况?;有的国家如英国以及1980年《罗马合同公约》、1986海牙《合同法律适用公约》则允许依据案件的各种情况确认合同当事人默示选择的法律。如英国的一系列判例表明,合同当事人对解决争议地点的选择、对合同格式和用语以及合同中特有法律术语的选择、合同当事人的住所与国籍、合同标的特点及位置等均可作为当事人默示选择法律的依据。1986年海牙《合同法律适用公约》第7条也规定当事人的默示选择必须是“从合同的规定或当事人的行为整体来看可以明显地推断出来”。

2.对合同当事人选择法律的时间限制。对合同当事人选择法律的时间限制通常涉及两个问题:(1)当事人在合同订立后能否选择支配合同的法律(这里涉及两个时间段:一是合同订立后争议发生前,二是争议发生后);(2)在合同订立后当事人能否通过协议变更合同订立时原选择支配合同的法律。对这两个问题,各国通常的限制是,当事人选择法律或变

?Von Bar. Theorie & Praxis Internationals Privatrecht. Vol-2.,1989, P.48. Julian. D. M. Lew. Applicable Law in International Commercial Arbitration., 1978, P.80.

?Cheshire & North’s Private International Law. Butterworths London., 1987. 11th de., PP.447-449.

?Document Relating to the 8th Session of the Hague Conference of Private International Law. PP.236-237.

更原选择的法律不应损害合同形式上的效力,或对第三者的权利造成影响。如1988年《瑞士联邦国际私法法规》第116条规定,对法律的选择可在任何时候作出或修改。如果作出或修改是在合同订立之后,其效力溯及合同订立之时,但不应使第三人的权利受到影响。

3.对当事人选择法律内容的限制。这方面的限制所涉及的主要问题为:当事人能否选择与合同无客观联系的法律?当事人能否通过法律选择排除国内法的适用或排除有关国家强制性规则的适用?等等。在这些方面,各国的作法基本一致。在当事人不存在规避法律意图的情况下,各国一般允许当事人选择一所谓“中立国”的法律;一般都禁止当事人通过法律选择排除国内法的适用或排除有关国家强制性规则的适用。

(二)客观标志原则

客观标志原则是指以法律规定的与合同存在的某种联系因素为客观标志,并以之作为合同准据法依据的原则。又称“客观论”。

“客观论”是在前述有关“意思自治原则”的反对意见的基础上产生的,其代表人物主要有德国学者冯·巴尔和法国学者列瓦德(H.leworld)、巴迪福等。他们主张,不能由合同当事人选择的法律支配其间的权利义务关系,而应以法律规定的诸如合同缔结地、履行地等客观标志来确定与合同存在某种联系的法律,作为合同准据法。因此,“客观论”被认为是与“主观论”即“意思自治原则”的对立面而形成和发展起来的。

从各国理论和实践看,一般认为确定合同准据法的客观标志主要有:

(1)合同缔结地和合同履行地,其准据法原则为行为地法原则;

(2)法院地或仲裁机构所在地,其准据法原则为法院地法原则;

(3)合同当事人的国籍或住所地,其准据法原则为属人法原则;

(4)合同标的物(不动产)所在地,其准据法原则为物之所在地法原则。

以上表明,“客观论”所期望的是用一些单一的准据法原则来解决各类不同合同的法律适用问题,因而往往缺乏针对性;而且,上述准据法原则中,有的本身并不能解决合同的法律适用问题。如对隔地签订的合同而言,若合同是在英国和法国两国境内隔地签订的,依合同缔结地法来确定合同的准据法,可能会使法官或仲裁员无所适从;即使有的国家如前南斯拉夫1982年的《法律冲突法》根据案件的具体情况和分类分别规定了适用于不同合同的客观标志,譬如“动产买卖合同,依承诺时卖方的住所地和其主事物所所在地法”、“技术转让合同,依缔结合同时受让人的主事物所所在地法”,等等。但这类规定在合同这一复杂的民事法律关系面前,未免显得呆板、机械,缺乏灵活性。

(三)最密切联系原则与特征性履行原则

“最密切联系原则”(the Doctrine of the Most Significant Relationship)是美国学者里斯(Reese)在柯里的“政府利益说”、艾伦茨维格(Albert A. Ehrenzweig)的“法院地法说”(The Doctrine of Lex Fori)、利弗拉尔(Robert A. Leflar)的法律选择的“五点考虑”(Five-Choice-Influencing Factors)以及卡弗斯(David Cavers)的“优先选择原则”(Principles of Preference)基础上,通过对诸理论进行改良而确立的一项原则。它作为一项原则,首次在

美国1971年《冲突法重述》中得到肯定。该原则要求,对涉外民事关系法律冲突的解决,应适用与之有最密切联系的州或国家的法律。而在确定与任一民事关系有最密切联系的州或国家的法律时,应依照《重述》第6条所规定的法律选择原则进行。因此,该条是调整包括合同在内的一切涉外民事法律关系一项总原则,是贯穿1971年美国《冲突法重述》的一根红线。

“最密切联系原则”已成为现代各国解决涉外民事关系法律适用冲突问题所广泛采用的原则,在合同法律适用方面尤其如此。该理论认为,合同应适用的法律是合同在经济意义上或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。但确定合同准据法的依据并不是单一的连结因素,而是弹性的联系概念。根据这一理论,某一合同之所以要适用某一国家的法律,并不是因为该国是合同的缔结地或履行地,而是因为从合同的整体情况看,合同与该国有着最密切联系。这就要求法院或仲裁机构必须根据案件的具体情况,对案件作出灵活的处理,这无疑有助于国际民商事案件公正、合理的处理。但是,根据该原则,法官即拥有较大的自由裁量权,在综合分析和考察与合同有最密切联系的法律时,法官又不免会受到自己主观意志的影响,这就会导致法律适用结果的不公正性和不可预见性。因此,有必要采取一种相应的措施,以便能够在采纳“最密切联系原则”的同时,又能防止法官在处理合同案件时,在对最密切联系地进行具体化的过程中随意自由裁量。

如果说普通法系国家的这种相应措施就是采取“依循前例”方法的话,那么在大陆法系国家,这种相应的措施就是采取根据“特征性履行原则”(the Doctrine of Characteristic Performance)所确立的方法。

“特征性履行原则”又称“特征性债务原则”(the Doctrine of Characteristic Obligation),其内容为:在涉外合同当事人未选择合同准据法时,应按合同的特征性履行性质确定合同的法律适用。作为一项法律适用原则,它在应用中分为两步:第一步是确定一项合同的特征性履行行为,第二步是找到该特征性履行行为地。但何为合同的特征性履行行为,无论在理论上还是在实际中,都存在较大分歧。

所谓合同的特征性履行,是指能够使此种合同区别于其他各种合同,即能够反映出合同本质特征的一方当事人的履行行为。如货物买卖合同中卖方的交货行为一般被认为是该种合同的特征性履行行为,因为该交货行为能够使货物买卖合同与货物运输合同和货物运输保险合同区别开来,即该行为能够反映出货物买卖合同的本质特征。

从各国实践看,合同的特征性履行行为地一般是指特征性履行行为方的住所地(含营业所所在地)或惯常居所地等。因此,若以“特征性履行原则”作为对合同的最密切联系地进行界定的依据时,合同的最密切联系地法就是合同特征性履行行为方的住所地法或惯常居所地法。

普通法系国家在实际中对“最密切联系原则”可以美国和英国为代表。美国1971年《冲突法重述》第188条规定,就所涉及的特定合同争议或合同类别而言,适用与交易和当事人有最密切联系的州的法律。美国《统一商法典》第1-105条也规定应适用与交易有“适当关

系”(appropriate relationship)的州的法律。在决定合同与哪一州具有最密切联系时,法院除应考虑1971年《重述》第6条规定的一般法律选择原则外,还要考虑专门可适用于合同的“联系”(contacts)这一重要连结点,根据1971年《重述》第206条的规定,这些重要的连结点主要为:(1)合同缔结地;(2)合同谈判地;(3)合同履行地;(4)合同标的物所在地;(5)当事人的住所、居所、国籍、公司成立地以及营业地。该条还规定,对这些“联系”将按照其对特定问题的重要程度加以衡量。但对合同中未规定的履行细节,诸如履行时间、方式和地点,则适用履行地法。

英国对“最密切联系原则”的贯彻,是通过其“合同自体法”理论进行的。在当事人未选择法律时,英国法官在确定“与合同有最密切最真实联系的法律(the Law of the Closest and the Most Real Connection)时,通常要考察合同连结点的分布以及合同性质等情况?。

大陆法系国家的国内立法和有关的国际条约对“最密切联系原则”和“特征性履行原则”的采纳情况可归为三种:

1.直接采用“特征性履行原则”。这是以波兰为代表的作法。1966年《波兰国际私法》第27条规定:(1)当事人住所不在同一国内,又未选择法律时,依下列法律:动产买卖契约,依卖主缔结契约时之住所地法;承包、代理、委托等契约,依承包人、代理人、寄售人缔结契约时住所地法;保险契约,依保险人缔结契约时之住所地法;出版契约,依发行人缔结契约时之住所地法。(2)当事人的住所无法确定时,依契约缔结地法。(3)对承包作业的契约,依承包企业主要住所地法。

2.以“特征性履行原则”作为“最密切联系原则”具体化的依据。这是以奥地利为代表的作法。1979年《奥地利联邦国际私法法规》第1条第1款规定,与外国有连结的事实,在私法上,应依与该事实有最强联系(Grand Satz Der Starksten Beziehung)的法律裁判。这表明“最密切联系原则”即是奥地利国际私法的基本法律适用原则。而从该法第36条至第38条的规定看,该法又采纳了“特征性履行原则”。如该法第36条规定:“主要由一方负担金钱债务的双务契约,依他方有习惯居所的国家的法律。如他方是以企业家身份缔结该契约的,则以与缔结契约有关的那个常设营业所代替习惯居所。”这类规定实质上是对该类双务合同的最密切联系地的具体化,即依该条确定适用的法律就是该类合同的最密切联系地法。因为该法第1条第2款规定:“本联邦法规(冲突法)所包括的适用法律的具体规定,应认为体现了这一原则。”

3.以“特征性履行原则”作为“最密切联系原则”具体化的依据,同时规定例外条款。即当合同明显地与“特征性履行地”之外的法律有更密切的联系时,则适用该法律。这是以瑞士为代表的作法。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第117条规定,当事人没有选择法律时,合同由与之有最密切联系的国家的法律支配。应作特征性履行的当事人一方的习惯居所地国家或营业地国家,视为合同与之有最密切的联系。该法第15条第1款规定,根据所有情况,如果案件与本法指定的法律明显地仅有松散的联系,而与另一法律却具有更密切的联系,则

?J. H. C. Morris the Conflict of Laws, Stevens 1984. 3rd edn., PP.276-278.

作为例外,不适用本法所指定的法律。1986年《海牙合同法律适用公约》第8条的规定也与之类似?。

(四)合同自体法

合同自体法理论被认为是英国学者对国际私法的独特贡献。由于“Proper”一词含义甚广,我国学者对“Proper Law of Contract”有不同的译法。有的认为它与“Applicable Law”一样,应将之译为“合同准据法”;有的认为应译为“合同特有法”;还有的认为应译为“合同宜用法”,等等。韩德培教授则主张将它译为“合同自体法”。

将“Proper Law of Contract” 译为“合同自体法”能较好地反映出“Proper Law”的本质。首先,“合同自体法”理论本身就是在对传统的合同准据法(合同缔结地法)进行批判的基础上产生的。英国学者也认为“Proper Law of Contract”与“Applicable Law of the Contract”并非同一概念?;其次,“Proper Law”并不仅仅适用于合同领域,英国学者同样提出了所谓“侵权行为自体法”(Proper Law of Tort)概念。该概念不排除侵权行为适用侵权行为地之外的法律;再则,“合同自体法”表明它只是合同准据法的可能状态。同样一个与合同有关的问题,其“自体法”可能是与该问题有关联的几个国家或地区的法律,但其准据法却只能是唯一的。即合同自体法能否成为合同准据法,还有待于法官根据案件的具体情况来确定。因此,合同准据法可以被认为是法官决定适用于合同的自体法,即合同准据法是合同自体法的延伸或结果;复则,合同自体法不仅表明它是合同法律关系所需要适用的法律,而且,还表明它主要是适用于合同的本体的法律,它并不适用于合同的其他方面。

“合同自体法”理论大致经过了三个阶段。第一是所谓的“主观论”阶段。这一阶段的代表人物是戴赛(Dicey),他认为合同自体法是指合同当事人意予使合同受其支配的法律。这一观点为1865年劳埃德诉吉伯特(Lloyed v. Guibert)一案的判决所采纳,之后一直影响到1939年维他食品公司诉乌纳斯船舶公司(Vita Food Product Inc. v. Unus Shipping Co.)

案的判决?;第二阶段是所谓的“主观论”阶段。这一阶段的代表人物是威斯特莱克(Westlake)和切希尔,他们认为合同自体法是与合同有最密切最真实联系的法律(the Law of the Closest and the Most Real Connection),受该观点的影响,英国1951年的鲍尼松案确立了这样一条规则:合同自体法是指当事人订立合同时参照的或与交易有着最密切最真实联系的法律。这一判例对英国的司法实践影响了近三十年;第三阶段是所谓的现代合同自体法理论阶段。这一阶段的代表人物是莫里斯,他在揉合“主观论”和“客观论”的基础上提出了自己的看法。他认为合同自体法是指合同当事人明示选择或默示选择的法律;在当事人既无明示选择,又不

?该公约第8条第3款规定,如果根据整个情况,例如双方当事人之间的任何业务关系,合同明显地与该条

所指定的法律以外的另一法律有更密切的联系,则作为例外,合同受该另一法律的管辖。

? See Cheshire & North`s Private International Law , Butterworth .1987. 11th ed., PP.447-448. P.505.

?维他食品公司诉乌纳斯船舶公司的大致案情是:有一批鲱鱼由纽芬兰运至纽约,提单虽在芬兰签发,但该

提单规定其受英国法的支配。运输途中船舶搁浅,但货物被打捞起来后仍然运到了纽约。原告提取货物后,

提出该提单因有受英国法支配的约定,而芬兰法规定这类提单应受海牙规则的支配,因而该提单是无效的。

应由被告承担赔偿货损、支付打捞费及其他费用的责任。法院裁决:芬兰法律的有关条款是指导性。

能推定当事人默示选择法律的意图时,合同自体法是指与合同有着最密切最真实联系的法律。

可见,“合同自体法”理论至少的形式上可以说它是“意思自治原则”与“最密切联系原则”的混合体。而且,各国在实践中一般都规定:合同适用当事人选择的法律,当事人未作选择的,适用与合同有最密切最真实联系的法律。这种立法模式与“合同自体法”理论所提供的模式具有同一性。也正因为此,有学者认为“合同自体法”理论是合同准据法制度历史发展的最新阶段?。

客观地讲,“合同自体法”理论为解决合同的法律适用问题提供了一很好的公式,它不仅可适用于解决不同类型合同的法律冲突问题,而且还可用以解决合同不同方面的法律冲突问题;另外,这一理论的运用,有助于提高解决合同类案件的灵活性。但这一理论在赋予当事人选择法律自由的同时,会为当事人规避法律提供方便,尤其是对某些特殊类型的合同如消费者合同、雇佣合同的弱方当事人而言,这一理论并不能为他们的合法利益提供足够的保障;这一理论也无法避免法官在确定合同准据法的过程中滥用自由裁量权。这些都是“合同自体法”理论需进一步解决的问题。

第三节中国关于合同法律适用的规定

我国关于合同法律适用的规定,立法上主要见于1986年的《民法通则》(第145条)、1992年的《海商法》(第268条、第269条、第271条、第276条)和《民用航空法》(第184条、第188条、第190条)和1999年《合同法》(第162条)中;司法实践方面的规定主要见于最高人民法院于1988年发布的和《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)中。

本节在介绍我国涉外合同法律适用的内容时,均以上述规定为据。

一、关于合同法律适用方法的规定

《民法通则》第145条规定:“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《海商法》第269条和1999年《合同法》第126条第1款的规定也基本与此相同。对这里“合同争议”的范围问题,我国司法实践中一般将其界定为:“凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任,以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议,均应包括在内”。因此,实践中,我国对“合同争议”的理解并不包括当事人是否具有相应的缔约能力以及合同形式是否合法这两方面所产生的争议。因此,依“意思自治原则”或“最密切联系原则”所确定的合同准据法并不能适用于合同当事人在这两方面的争议。

?李双元主编《国际私法》,北京大学出版社1991年9月第一版,第246-248页。

关于合同当事人缔约能力的法律适用问题,我国在司法实践中,对自然人基本采取的是行为地法原则,对法人采取的是本国法兼行为地法原则。1988年《意见》第179条规定:“定居国外的我国公民的民事行为能力,如果其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用定居国法律。”《意见》第188条规定:“外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力。”从《意见》第181条的规定看,我国对无国籍人的民事行为能力采取的又是属人法原则。该条规定:“无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律;如未定居的,适用其住所地国法律。”《意见》第184条规定:“外国法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国法律的规定。”这些规定是关于行为能力法律适用的一般原则,因而也可以作为合同当事人行为能力法律适用的依据。

关于合同形式的法律适用问题,对合同中有一方当事人为中国的企业或经济组织或自然人的,应适用我国法律。1999年《合同法》第10条规定“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”对双方当事人均非我国的企业或经济组织或自然人,且仅在争议发生后提交我国法院审理或我国仲裁机构仲裁的涉外合同,似不得适用这一规定,而应适用合同缔结地法或当事人本国法或住所地法;对一方当事人的营业所位于我国境内的国际货物买卖合同的形式问题,则应适用我国《合同法》第10条关于合同形式的的规定。因为,《联合国国际货物买卖合同公约》虽然规定合同无需以书面方式订立?,但我国在参加该公约时对该规定提出了保留。

所以,从合同准据法能否支配合同成立、合同内容及效力等合同的大多数问题这一角度看,我国采用的是“统一论”方法;从合同准据法能否支配包括合同当事人的能力、合同形式等合同的所有问题这一角度看,我国采用的是“分割论”方法。

《示范法》第102条和第103条规定,合同适用当事人选择的法律,当事人未作选择的,适用合同的最密切联系的法。但在合同当事人的行为能力问题上,《示范法》在第65条、第67条中,分别就自然人、法人及其他非法人组织的法律行为能力的法律适用作出了规定;在合同形式问题上,《示范法》第68条也作出了相应的规定。可见,依照《示范法》第102条和第103条所确定适用于合同的法律,可用于解决合同的实质及效力等法律冲突问题,但合同当事人的能力及合同形式问题则应根据另外的规定确定其准据法。《示范法》第102条第3款更明确地规定,当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部,或者其中一部分或者几部分。

二、确定合同准据法的原则

(一)意思自治原则

?1980年《联合国国际货物买卖合同公约》第11条规定:“买卖合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。买卖合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”

从前述《民法通则》第145条、《合同法》第126条和《海商法》第269条以及《民用航空法》第188条的规定看,我国赋予了这一原则在涉外合同法律适用中的首要的原则性地位。但在实践中,我国对这一原则的适用又规定有以下限制:

1.对当事人选择法律方式的限制。对合同当事人选择法律的方式,我国立法上没有明确规定。但实践中,我国一般要求合同当事人的法律选择必须是明示的,而拒绝承认默示选择法律方式。

2.对当事人选择法律时间的限制。对合同当事人选择法律的时间,我国法律同样没有明确规定。但在实践中,我国允许合同当事人在合同订立时或发生争议后选择法律。但合同当事人能否在合同订立后至争议发生前的这段时间选择法律或变更原选择的法律,实践方面也尚无明确规定。

3.对当事人选择法律内容的限制。对当事人选择法律的内容,我国立法也没有明确规定。实践中的作法是:当事人选择的法律,可以是中国法,也可以是港澳地区法律或外国法;但当事人选择的法律必须是现行的实体法,而不包括冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否必须与合同存在一定的联系、当事人选择的法律是否可以排除当事人本国的强制性和禁止性法律规范等问题,实践方面也尚无明确规定。

4.“意思自治原则”适用范围的限制。从我国立法及实践看,下列问题不适用“意思自治原则”:(1)合同当事人的缔约能力问题及合同形式问题;(2)在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同?;(3)外商投资企业与中国银行签订的借款合同(但中国银行同意的除外)?;(4)涉外票据的法律适用问题(但支票出票时的记载事项的法律适用,可以适用“意思自治原则”)?。

(二)最密切联系原则与特征性履行原则

前述我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第188条在确立“意思自治原则”为涉外合同法律适用的首要的原则性地位时,又确立了“最密切联系原则”的辅助性或补充性地位。即规定在当事人未选择法律时,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

由于“最密切联系地”是一极富弹性的连结点,对此,我国已有的实践是采纳“特征性履行原则”,并作为对合同的最密切联系地进行界定的依据。即,如果事人未选择合同所适用的法律,对下列涉外经济合同,人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律,在通常情况下是:

1.国际货物买卖合同,适用合同订立时卖方营业所所在地法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的,或者合同主要是依买方所确定的条件并应买方发出的招标订立的,或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的,则适用合同订立时买方营业

?《合同法》第126条第2款,1983年《中外合资经营企业法实施条例》第15条。

?《中国银行对外商投资企业贷款办法》第25条。

?《中华人民共和国票据法》第90-第102条。

所所在地的法律。

2.银行贷款或者担保合同,适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。

3.保险合同,适用保险人营业所所在地的法律。

4.加工承揽合同,适用加工承揽人营业所所在地的法律。

5.技术转让合同,适用受让人营业所所在地的法律。

6.工程承包合同,适用工程所在地的法律。

7.科技咨询或者设计合同,适用委托人营业所所在地的法律。

8.劳务合同,适用劳务实施地的法律。

9.成套设备供应合同,适用设备安装运转地的法律。

10.代理合同,适用代理人营业所所在地的法律。

11.不动产租赁、买卖或者抵押合同,适用不动产所在地的法律。

12.动产租赁合同,适用出租人营业所所在地的法律。

13.仓储保管合同,适用仓储保管人营业所所在地的法律。

实践中,我国还以“最密切联系原则”作为上述涉外合同法律适用原则的例外条款。即规定若“合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系,人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据”。

此外,在实践中,“最密切联系原则”还是我国解决属人法连结点积极冲突的依据。即在当事人有一个以上营业所时,就以与合同有最密切关系的营业所为准;当事人没有营业所时,则以其住所或者居所为准。

(三)直接适用国际条约原则

直接适用国际条约原则是指直接依据我国参加或者缔结的国际条约,处理属于国际条约适用范围内的涉外民事争议的原则。

在涉外合同领域,我国已有直接适用国际条约处理合同争议的实践。我国政府于1986年12月11日正式核准了1980年《联合国国际货物买卖合同公约》,在该公约对我国生效之前(1988年1月1日对我国生效),我国当时的对外经济贸易部发布了《关于执行〈联合国国际货物买卖合同公约〉应注意的几个问题》,该文件指出:“我国政府已加入了公约,也就承担了执行公约的义务。因此,根据公约第一条(1)款规定,自1988年1月1日起,我个公司与上述国家(指公约的正式参加国,匈牙利除外──作者注)的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择,则合同规定事项将自动适用公约的有关规定,发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。”为了便于在涉外经济审判工作中正确执行该公约,最高人民法院于1987年12月10日为向各级人民法院转发该文而特别发出了一通知?。

?《中华人民共和国最高人民法院公报》,1987年第4期。

只能适用中国法律的涉外合同有

竭诚为您提供优质文档/双击可除只能适用中国法律的涉外合同有 篇一:涉外合同的法律适用 涉外合同的法律适用 (一)涉外合同法律适用概述涉外合同的当事人往往分属于两个或者两个以上的国家(或者地区,下同),而合同的订立和履行过程可能会涉及更多的国家.由于合同当事人所属国家的法律及合同所涉及的国家的法律往往有所不同,就产生了法律适用的问题,即是适用我国法律还是适用外国法律,国际条约或者国际惯例. 与国内合同完全适用我国《合同法》和有关民事法律不同的是,涉外合同由于具有涉外因素,会涉及到国外法律的适用问题.当然,这并不是说,涉外合同不受我国《合同法》和其他有关民事法律的调整.《合同法》作为统一调整合同关系的基本法律,同样适用于涉外合同.不过,涉外合同并不像国内合同那样当然地用《合同法》和我国其他有关民事法律,其适用是根据涉外合同当事人选择或者按照有关规定而确定的.一般情况下,按照国际上通行的作法,涉外(国际)合

同适用什么法律由当事人在订立合同时选择(见下).如果涉 外合同当事人选择适用我国法律,则应当适用《合同法》等.反之,当事人没有选择适用我国法律的,除了我国法律另有 规定(如中外合资,合作企业合同等只能适用我国法律)外, 就应适用国外法律. (二)国际条约和国际惯例的适用国际条约,包括国际公 约和其他国际条约在内.涉外合同适用国际条约规定的前提 条件主要是:一是涉外当事人选择适用这些条约;二是这些 条约必须是我国缔结或者参加的国际条约;三是条约同我国 的《合同法》和其他民事法律有不同的规定;四是我国声明 保留的条款除外.迄今为止,我国缔结或者参加的与涉外合 同有关的国际公约主要是《联合国国际货物销售合同公约》,《统一国际航空运输某些规则的公约》等.需要指出的是,在涉外合同中,我国与其他国家或者地区签订有关双边或者多 边涉外合同协议的,还要遵循这些协议的规定. 至于国际惯例的适用,一般是在涉外合同当事人选择适 用中国法律,或者依据最密切联系的原则适用中国法律,而 中国法律没有相应规定时,同时我国缔结或者参加的国际条 约也没有规定情况下,才适用有关国际惯例.根据《民法通则》第一百五十条规定,适用国际惯例的,不得违背我国的社会 公共利益;这些国际惯例如果违背我国社会公共利益,则不 能适用.

《专项法律服务合同适用项目服务》

专项法律服务合同(适用于项目服务)

【公司全称】 专项法律服务合同 甲方:【公司全称】 法定代表人/负责人: 职务: 联系地址: 乙方:律师事务所 负责人: 职务: 主任 联系地址: 签订地点:[ ] 签订日期:[ ]年[ ]月[ ]日 鉴于: 甲方因项目(下称“本项目”)需要,聘请乙方提供非诉讼专项法律服务;乙方接受聘请同意为甲方提供法律服务,甲、乙双方经平等、友好协商,达成本合同。

第一条服务团队 甲方聘请乙方为本项目提供非诉讼专项法律服务,乙方接受甲方的委托,并指派适格律师为本项目提供法律服务,乙方保证指派的律师具备提供本合同法律服务所需的相关经验和专业能力,甲方同意接受乙方根据本条上述约定指派之律师所提供的法律服务。未经甲方同意,乙方不得随意变更已指派的律师。 乙方指派的律师具体如下:律师。 乙方指派律师应常驻。 ★第二条法律服务内容 乙方向甲方提供的法律服务包括但不限于下述事项: 2.1; 2.2; 2.3; 2.4甲方委托的其它法律服务。 第三条联系方式 为确保甲、乙双方保持有效的沟通和联系,双方均应就本项目指定具体的联系人,甲方法律服务需求均通过其指定的联系人向乙方联系人提出。若一方联系方式发生变化的,一方应将变更后的联系方式于3个工作日内通过上述指定电子邮箱邮件通知对方。 甲方指定的具体联系人为: 联系电话: 电子邮箱: 乙方指定的具体联系人为:

联系电话: 电子邮箱: ★第四条甲方的义务 4.1 及时、真实地向乙方提供与本合同第二条项下法律服务有关的文件和背景材料,为乙方法律服务提供必要的条件; 4.2 积极、主动地配合乙方律师为甲方的利益所从事的工作,并根据实际需要为乙方提供必要的便利; 4.3 按本合同第六条的约定向乙方支付法律服务费。 ★第五条乙方的义务 5.1 乙方应本着实事求是、谨慎、勤勉和对甲方尽责的原则,并按照律师行业公认的业务标准和职业道德,完成本合同项下的有关法律服务; 5.2 乙方保证按甲方指定的时间及时、高质地完成相关法律事务,并为此投入适当的、充足的人力及其他资源,并确保不存在利益冲突; 5.3 乙方应以办理类似法律服务时专业律师应有的合理专业审慎态度,确保高质量地完成本项目; 5.4 乙方保证所提供的服务及因此形成的意见、文件等符合相关国家和地区的法律规定,且是合法有效的并可以操作或执行的; 5.5 乙方针对在履行本合同业务中得知的甲方商业秘密以及其他秘密应根据本合同项下保密条款有关约定承担保密义务。 ★第六条费用及支付方式 6.1 出于双方的长期合作考虑,甲乙双方就本项目法律服务商定如下收费办法:

一试评述我国涉外合同法律适用的规定

一、试评述我国涉外合同法律适用的规定 关于涉外合同法律适用的问题,国际社会中存在主观主义与客观主义两种主张,由于国际社会交流的发展,国际合同种类繁多且各种合同都有其特点,因此客观主义并不能灵活地解决各种合同纠纷。而主观主义原则有利于当事人预先知道行为的后果与有利于维护合同关系的稳定性并且有利于争议的迅速与妥善地解决,成为国际社会确定合同准据法的首要的最普遍的原则。同时国际社会中也存在对意思自治原则的限制论。主要有:1、质的限制论,认为当事人的准据法的选择只能在人依法的范围内进行,国内法上的强行法就是不能依当事人的意思来决定适用或不适用的。2、量的限制论,将当事人的选择限制在一定范围的国家的法律内,强调合同与准据法之间要有一定的联系而不得选择与合同毫无关系的国家的法律。3、法律规避论,认为当事人选择的准据法不得规避本应使用的法律。 虽然国际社会中广泛承认当事人可以自主选择合同应适用的法律,但当事人选择的方式应就是如何以及当事人在没有选择准据法时应如何确定准据法国际社会中的做法也不尽相同。在当事人意思自治原则的解释问题上,当事人的明示意思在实际合同中并不常见,这就需要各国推究当事人的默示意思,一般情况下,当事人的默示意思的探求必须以另外的某一明示出来的因素作参照。因此有的国家将合同中采用的形式、语言文字、合同的起草格式、支付的货币种类与以前交易的联系等作为推定默示选择的依据。多数国家就是承认默示意思的,但在探求默示意思时,要求只有在事实十分明显的情况下才能推定当事人的默示意思,以此将其限定在一个较为合理的范围之内。在就是否采用反致制度的问题上,为了充分尊重当事人的意思自治国际社会的通用做法就是排除适用当事人选择的适用的准据法的国家的冲突规则的适用的。并且在选择的时间上,当事人就是可以在不侵害她人权利的基础上变更选择且在诉讼中也就是允许当事人选择的。而当事人没有选择时准据法的确定有客观主义与依最密切联系原则两种主要解决方式。客观主义就是依据与合同有关的客观连结点来确定准据法,如依合同缔结地,合同履行地,当事人国籍或住所,物之所在地以及法院地或仲裁地。最密切联系原则就是在与该合同法律关系有联系的国家中,选择一个与该法律关系本质上有重大联系,利害关系最密切的国家的法律予以适用。而作为连结点的最密切联系就是抽象的,在如何认定上,各国认定的方法与标准也不同,英美国家通常运用“利益分析”、“合同要素分析”的方法来判定,大陆法系国家则使用“特征履行“规则来认定。 虽然我们普遍认可合同准据法选择中当事人的意思自治,但其并不就是没有限制的适用的。因此,在承认当事人自治原则的前提下,就合同准据法以外的一定国家的强行法的适用主要有公法理论、公共秩序保留理论、强行法的特别链接理论。 在准据法的适用范围上,当今社会的普遍做法就是将缔约能力、合同形式与合同的成立及效力问题区分开来分别确定准据法的。而在合同的实质要件中,即在合同的成立及生效问题上,各国现在普遍采用的做法也就是认同“分割论”的,即认为当事人可以在合同的成立,生效上选择不同的准据法,依照不同的准据法解决实质纠纷。

我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则

我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则,主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中;司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》(以下简称《意见》)中。我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下三项原则上: (一)意思自治原则 意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。主要包括《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。这一原则与世界主流是一致的。但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看,在运用这一原则时,我们还应注意以下问题,这也是我国适用这一原则的特色,具体如下: ?关于法律选择的方式,对于当事人选择法律的方式,我国要求双方协商必须是一致的和明示的,拒绝承认默示选择法律的方式。 ?选择的时间,对于这个问题,我国法律同样没有明确规定,但在实践中,我国允许当事人双方从订立合同时起,直至人民法院开庭审理以前,当事人可 以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时,协商不一致的,由人民法 院按最密切联系原则来确立合同的准据法。 ?关于法律选择的空间范围以及准据法的范围,当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法,但当事人选择的法律必须是所选国家或法域 法律的现行实体法,不包括其冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否 必须与合同存在一定的联系的问题,实践中我国一般要求当事人选择与合同 有实际联系的国家或法域的实体法。 ?对意思自治原则的限制,根据我国现行法律的规定,下列问题不适用意思自治的原则:在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合 同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的借款 合同,但对最后一种合同,如果经中国银行同意,也可以适用外国的法律。 ?关于涉及合同当事人的缔结能力问题,根据《意见》规定,涉外合同当事人的行为能力问题,原则上适用其本国法,但如果行为地在我国,而依我国法

涉外合同之债的法律适用原则主要有

涉外合同之债的法律适用原则主要有 篇一:2014国际司法期末复习指导多选题 多选起上诉的国家包括( AC )。 A.法国C.德国 13.当准据法是某个特定国家的法律时,该特定国家的法律在具体适用时,在国际私法上需要解决的问题是( ABC)。 A.法律的区际冲突 B.法律的人际冲突 C.法律的时际冲突 14.对夫妻财产关系法律冲突,各国采用的冲突规则主要有( ABC )。 A.意思自治原则 B.属人法 C.最密切联系的法律 15.对婚姻实质要件法律冲突,各国采用的冲突规则主要有(ABCD)A. 婚姻举行地法 B. 当事人人本国法 C. 当事人住所地法 D. 以婚姻举行地法或属人法为主兼采有关国家的法律 16.对婚姻形式要件法律冲突,各国采用的冲突规则主要有( ABCD )。 A.婚姻缔结地法 B.当事人本国洼 C.以婚姻缔结地法为原则,当事人属人法为例外 D.以当事人属人法为原则,婚姻缔结地法为例外 17.对婚姻形式要件法律冲突,各国采用的冲突规则主要有(ABCD) A. 婚姻缔结地法 B. 当事人本国法

C. 以婚姻举行地法为原则,当事人属人法为例外 D. 以当事人属人法为原则,婚姻举行地法为例外 B.根据法律执行令状或其他令状的销售 C.船舶、船只、气垫船及飞机的销售 D.电力的销售 25. 根据国际私法的理论,下列哪些选项可以作为当 字母,数字,填空 1. ( ACD )适用物之所在地法。 A.所有权客体的范围 C.所有权的内容与行使 D.所有权的保护方法 3. 1985年《国际货物销售合同法律适用公约》规定国际货物销售合同适用的法律可以是( ABCD)。 A.合同当事人双方选择的法律B.当事人没有选择准据法时,适用合同订立时卖方设有营业所国家的法律 C.在满足一定条件的情况下,适用买方订立合同时营业所所在地法律 D.在当事人没有选择合同的准据法时,如果合同明显地与B、C 国家的法律以外的另一法律具有更密切的联系,则合同受该另一国的法律管辖 4. 19世纪以前,动产物权适用所有人的住所地法,学者们从( ABC )的观点对这一法律适用现象予以解释。 A.动产随人 B.动产附骨 C.动产无场所 事人属人法的连接点?( ABC ) A.国籍 B.住所 C.经常居住地

涉外合同的法律适用

涉外合同的法律适用 (一)涉外合同法律适用概述涉外合同的当事人往往分属于两个或者两个以上的国家(或者地区,下同),而合同的订立和履行过程可能会涉及更多的国家.由于合同当事人所属国家的法律及合同所涉及的国家的法律往往有所不同,就产生了法律适用的问题,即是适用我国法律还是适用外国法律,国际条约或者国际惯例. 与国内合同完全适用我国《合同法》和有关民事法律不同的是,涉外合同由于具有涉外因素,会涉及到国外法律的适用问题.当然,这并不是说,涉外合同不受我国《合同法》和其他有关民事法律的调整.《合同法》作为统一调整合同关系的基本法律,同样适用于涉外合同.不过,涉外合同并不像国内合同那样当然地用《合同法》和我国其他有关民事法律,其适用是根据涉外合同当事人选择或者按照有关规定而确定的.一般情况下,按照国际上通行的作法,涉外(国际)合同适用什么法律由当事人在订立合同时选择(见下).如果涉外合同当事人选择适用我国法律,则应当适用《合同法》等.反之,当事人没有选择适用我国法律的,除了我国法律另有规定(如中外合资,合作企业合同等只能适用我国法律)外,就应适用国外法律. (二)国际条约和国际惯例的适用国际条约,包括国际公约和其他国际条约在内.涉外合同适用国际条约规定的前提条件主要是:一是涉外当事人选择适用这些条约;二是这些条约必须是我国缔结或者参加的国际条约;三是条约同我国的《合同法》和其他民事法律有不同的规定;四是我国声明保留的条款除外.迄今为止,我国缔结或者参加的与涉外合同有关的国际公约主要是《联合国国际货物销售合同公约》,《统一国际航空运输某些规则的公约》等.需要指出的是,在涉外合同中,我国与其他国家或者地区签订有关双边或者多边涉外合同协议的,还要遵循这些协议的规定. 至于国际惯例的适用,一般是在涉外合同当事人选择适用中国法律,或者依据最密切联系的原则适用中国法律,而中国法律没有相应规定时,同时我国缔结或者参加的国际条约也没有规定情况下,才适用有关国际惯例.根据《民法通则》第一百五十条规定,适用国际惯例的,不得违背我国的社会公共利益;这些国际惯例如果违背我国社会公共利益,则不能适用. (三)涉外合同争议的法律适用涉外当事人双方因出现这样,那样的问题产生争议时,就需要适用有关法律来解决争议.从广义上讲,处理涉外合同的争议所适用的法律包括程序法和实体法两个方面的内容:根据国际上通行的做法,处理涉外合同纠纷的程序应当适用受理纠纷案件国家的法律(如我国受理的,则适用我国民事诉讼法,仲裁法);认定事实,判明当事人合同权利和义务,违约责任等实体方面应当分别情况适用受理案件的国家法律,外国法律,国际公约或者国际惯例.由于程序方面只能适用受理案件的国家的法律,所以,通常所说涉外合同争议的法律适用仅指处理该争议的实体方面的法律适用.根据《合同法》第一百二十七条规定,并结合最高人民法院有关司法解释,处理涉外合同争议时,应分别下列情况确定适用的法律(实体法): 1.当事人选择法律的适用当事人自行选择适用的法律是"意思自治"原则或者合同自由原则的体现,也是国际上普遍采用的一项原则.其基本含义为合同当事人可以根据合同的性质,内容等在合同中规定法律适用的条款,以这种法律作为处理合同争议的法律依据.合同当事人可以在订立合同时,在合同中约定处理争议所适用的国家法律;在合同中未规定适用法律的,也可以在发生合同争议时选择适用的法律;当事人在订立合同时或者发生争议后,对于合同所

合同之债的履行和请求

合同之债的履行和请求 合同之债的履行主要是指债务人根据合同上面的规定,履行自己应该负责的义务的行为。 合同之债的履行主要如下所示: 完全正确履行。什么叫做完全履行呢?就是当事人履行了全部的债务,不能只履行部分债务,部分债务不履行。什么叫做正确履行呢?正确履行也叫做适当履行,就是当事人履行债务完全符合合同签订时的的约定和法律规定。 合同之债的履行是每个债务人的义务。债务的履行就是我们债权的实现,债务的履行就是债务人按照法律的规定和签署合同的约定是一定行为或不为一定行为。如果债务人不按照约定履行自己的义务,那么就是债务的不履行;如果债务人虽然履行了自己的债务行为,但该履行的过程中不符合签署的合同的规定,那么就是债务的不完全履行或不适当履行。 合同之债的请求主要有: 一、合同之债给付请求权。 1、合同之债的履行和请求合同签订的内容:要求其交付标的物及移转标的物的所有权或使用权;要求返还借贷合同上签订的金额;要求转移可作为知识产权使用的知识成果;要求按时完成工作并且交接工作成果;要求按照劳务合同上的规定提供劳动。 2、合同之债的履行和请求的法律要件:

一个合同的成立它的要件是需要具有要约与承诺,和当事人的表达意愿形成一致; 一个合同的有效它的要件是需要当事人能够具有相应的民事行为能力,表达意思明确,并且不违反相关的法律法规。 3、合同之债的可得抗辩之事由: 权利障碍抗辩;合同不成立;合同无效;合同可撤销;权利消灭抗辩。 二、合同之债的缔约过失之债请求权。 1、缔约过失之债请求权内容有:要求其返还所有的财产;要求其赔偿所有的经济损失;要求将双方所得的财产返还给国家,集体或者第三方。 2、缔约过失之债请求权的法律依据有: 《合同法》第四十二条规定的缔约过失,当事人订立合同时是假借订立合同恶意进行磋商的、故意隐瞒订立合同相关重要事项的、违背诚实信用原则的,给对方造成的损失应当赔偿。 《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形,如以欺诈、胁迫等手段订立的合同;恶意串通损害第三人利益订立的合同、具有非法目的订立的合同、违反法律规定订立的合同等。 还有《合同法》第我十四条规定的可撤销合同,如订立合同是有重大误解的。显失公平的等等。 3、合同中的缔约过失之债的请求权抗辩事由有:表示合同成立且有效。

建设工程施工合同司法解释(二)逐条解析及法律适用

建设工程施工合同司法解释(二)逐 条解析及法律适用 第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。 解析:无论建设工程是否属于强制招投标范围,一旦自愿进行了招投标,就应受《招标投标法》的约束。《招标投标法》第四十六条规定,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据《合同法》第五十二条,损害社会公共利益的合同为无效合同,因事关不特定投标人利益的保护以及市场竞争秩序的维护,违反《招标投标法》第四十六条的合同损害社会公共利益,应为无效。此前曾有地方高院认为,非强制招投标的建设工程,经过招投标或备案的,当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的,以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。对非强制招投标的建设工程以实际履行合同

优先于中标合同的做法与本条正好相反,本条规定更有利于市场竞争秩序的维护。 第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。 解析:根据《城乡规划法》第四十条及六十四条规定,取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提,若发包人在起诉前未取得建设工程规划许可证,合同因违反合同法第五十二条而无效,具体分析可参见《民事审判指导与参考》第69辑251页。本条第二款为新规定的内容,可视为诚实信用原则的在建设工程领域的具体化,笔者认为该款为本解释最大亮点,任何人不得从其不诚信行为或者违法行为中获利,这对于弘扬社会主义价值观、构筑诚信社会至关重要。 值得注意的是,发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证是否影响建设工程施工合同的效力?山东等地方高院认为,施工许可证应属于管理性规范,领取施工许可证时,施工合同已经签订,因此施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件,是否取得施工许可证不

国际货物买卖合同适用的法律包括

编号:_______________本资料为word版本,可以直接编辑和打印,感谢您的下载 国际货物买卖合同适用的法律包括 甲方:___________________ 乙方:___________________ 日期:___________________

国际货物买卖合同适用的法律包括 篇一:国际私法03任务0003 一、单项选择题(共20道试题,共40分。)1.发生在船舶内部的侵权行为,一般适用(A)。 A.船旗国法b. 致害人国籍国法c.受害人国籍国法D.法院确定适用何国法满分:2分 2.1985年《国际货物销售合同法律适用公约》适用于(A) A.营业地位于不同国家的当事人之间订立的合同 b.具有不同国籍的当事人之间订立的合同 c.住所位于 不同国家的当事人之间订立的合同 D.管理中心所在地位于不同国家的当事人之间订立的合同满分:2分 3.1969年《国际油污损害民事责任公约》实行的是(c)。 A.特别责任原则b.严格责任原则c.举证责任倒置原则 D.共同过错责任原则满分:2分 4. 在国际货物运输保险中,再保险的权利属于(D)。A. 被保险人 b.投保人 c.保险人 D.被保险人和保险人满分:2分

5. 我国人民法院在司法实践中按照最密切联系原则主 张国际货物买卖合同的法律适用时,通常情况下,适用(A)。 A.合同订立时卖方营业所所在地法律 b.合同履行时买 方营业所所在地法律c.合同订立时买方营业所所在地法律 D.合同履行时卖方营业所所在地法律满分:2分 6. 韩国某汽车公司、日本某汽车公司、德国某汽车公司 与中国某汽车公司在日本签订在中国建立合资企业的协议。 协议书约定合同履行过程中发生争议适用被告方法律。该协 议在履行中发生纠纷,中国某汽车公司在中国法院提起诉讼。 该案应适用(D)法律。 A.日本b.韩国c.德国D.中1国 满分:2分 7. 由付款人购买所在地国的汇票,寄给对方,由对方到 受票人处兑现,此种汇付的方式称为(c) A.电汇b.信汇c.票汇D.托收 满分:2分 8. 下列合同中哪一类合同必须适用中国法律作为合同 的准据法?(c) A.国际货物销售合同 b. 国际知识产权转让合同 D. c. 在中国境内履行的中外合作勘探开发自然资源合同 国际保险合同满分:2分

涉外合同的法律适用

涉外合同的法律适用 (一)涉外合同法律适用概述涉外合同的当事人往往分属于两个或者两个以上的国家(或者地区,下同),而合同的订立和履行过程可能会涉及更多的国家?由于合同当事人所属国家的法律 及合同所涉及的国家的法律往往有所不同,就产生了法律适用的问题,即是适用我国法律还 是适用外国法律,国际条约或者国际惯例? 与国内合同完全适用我国《合同法》和有关民事法律不同的是,涉外合同由于具有涉外因素,会涉及到国外法律的适用问题?当然,这并不是说,涉外合同不受我国《合同法》和其他有关民事法律的调整?《合同法》作为统一调整合同关系的基本法律,同样适用于涉外合同?不过,涉外合同并不像国内合同那样当然地用《合同法》和我国其他有关民事法律,其适用是根据涉 外合同当事人选择或者按照有关规定而确定的?一般情况下,按照国际上通行的作法,涉外(国际)合同适用什么法律由当事人在订立合同时选择(见下).如果涉外合同当事人选择适用我国 法律,则应当适用《合同法》等?反之,当事人没有选择适用我国法律的,除了我国法律另有规定(如中外合资,合作企业合同等只能适用我国法律)外,就应适用国外法律? (二)国际条约和国际惯例的适用国际条约,包括国际公约和其他国际条约在内?涉外合同适用 国际条约规定的前提条件主要是:一是涉外当事人选择适用这些条约;二是这些条约必须是 我国缔结或者参加的国际条约;三是条约同我国的《合同法》和其他民事法律有不同的规定;四是我国声明保留的条款除外?迄今为止,我国缔结或者参加的与涉外合同有关的国际公约主要是《联合国国际货物销售合同公约》,《统一国际航空运输某些规则的公约》等?需要指出的是,在涉外合同中,我国与其他国家或者地区签订有关双边或者多边涉外合同协议的,还要遵循这些协议的规定? 至于国际惯例的适用,一般是在涉外合同当事人选择适用中国法律,或者依据最密切联系的 原则适用中国法律,而中国法律没有相应规定时,同时我国缔结或者参加的国际条约也没有规定情况下,才适用有关国际惯例?根据《民法通则》第一百五十条规定,适用国际惯例的,不得违背我国的社会公共利益;这些国际惯例如果违背我国社会公共利益,则不能适用? (三)涉外合同争议的法律适用涉外当事人双方因出现这样,那样的问题产生争议时,就需要适用有关法律来解决争议?从广义上讲,处理涉外合同的争议所适用的法律包括程序法和实体 法两个方面的内容:根据国际上通行的做法,处理涉外合同纠纷的程序应当适用受理纠纷案件国家的法律(如我国受理的,则适用我国民事诉讼法,仲裁法);认定事实,判明当事人合同权利和义务,违约责任等实体方面应当分别情况适用受理案件的国家法律,外国法律,国际公约或者国际惯例?由于程序方面只能适用受理案件的国家的法律,所以,通常所说涉外合同争议 的法律适用仅指处理该争议的实体方面的法律适用?根据《合同法》第一百二十七条规定,并 结合最高人民法院有关司法解释,处理涉外合同争议时,应分别下列情况确定适用的法律(实体法): 1. 当事人选择法律的适用当事人自行选择适用的法律是"意思自治"原则或者合同自由原则的 体现,也是国际上普遍采用的一项原则?其基本含义为合同当事人可以根据合同的性质,内容等在合同中规定法律适用的条款,以这种法律作为处理合同争议的法律依据?合同当事人可 以在订立合同时,在合同中约定处理争议所适用的国家法律;在合同中未规定适用法律的,也 可以在发生合同争议时选择适用的法律;当事人在订立合同时或者发生争议后,对于合同所

(合同制定方法)合同法的规范类型及其法律适用

二.合同法的规范类型及其法律适用 (一)任意性规范 我们先分析第一种类型的利益冲突,即合同关系当事人之间的利益冲突,合同法设计何种类型的法律规范去进行协调?对这种类型利益冲突的协调,要严格贯彻和体现合同自由原则,即市场主体在市场交易中的利益安排,应当由市场主体自主地去做出决定。既然要贯彻和体现合同自由原则,那么对合同关系当事人之间的利益冲突进行法律的协调,最重要的法律规范的类型,自然就是任意性规范。我国台湾学者韩忠谟教授在《法学绪论》一书中提及“关于任意法亦可细分为补充法解释法两类;所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备,反之,当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果,从而排斥补充规定之适用,民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思,以便发生法律上之效果”意思是说,任意性规范包括补充性的任意性规范以及解释性的任意性规范,但主要是补充性的任意性规范。我们着重谈此类任意性规范。这类规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排,在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排,并且也没有做出补充安排的时候,法律的规则才作为一种替代的安排方式,成为法官解决纠纷的裁判规范。这样的一种规范就是补充性的任意性规范。当然用更简单的话来讲,补充性的任意性规范就是可以通过当事人的特别约定,排除该项规范适用的规范。 在整个合同法上,占据主导地位的法律规范就是任意性规范。因为,合同法是调整市场交易关系的基本法,它主要是对合同关系当事人之间的利益冲突进行协调的法律规范。 法官在审判实践中,就任意性规范的法律适用,有两个问题需要注意: 第一、如何识别任意性规范。 对任意性规范的识别有两个办法,这两个办法是相互补充的。 1.形式上的识别方法。在合同法上有不少的法律条文明确规定,当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外。如我国合同法第220条规定:“出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。”第293条规定:“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”如果某一个法律条文的后面有这样的一句话,这个条文所对应的法律规范肯定是补充性的任意性规范。这是判断合同法中的法律规范,哪些是任意性规范的第一个办法。即从形式上去判断。 2.实质上的识别方法。合同法上有大量法律条文,没有在法律条文的后面强调当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外,我们能不能说,没有如是内容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规范?显然不能得到这样的结论。如果某一个法律条文后面没有如是内容,我们需要分析这个法律条文对应的法律规范所协调的利益冲突,是不是合同关系当事人之间的利益冲突,与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接关系?如果某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益冲突,只是涉及到合同关系当事人的私人利益,这个法律条文所对应的法律规范一般也都是补充性的任意性规范。 如合同法第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在解释论上,该规定通常被解释为,在通常情形下,合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任,即只要合同关系的当事人存在有违约行为,且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律规定的免责事由,该当事人即应向对方当事人承担违约责任。虽然该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易习惯的除外,但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任,通常仅关涉合同关系当事人的私人利益,应该认定该款规定对应的法律规范一般应属于补充性的任意性规范,留有允许当事人约定就违约责任的承担,采取过错推定责任或者一般的过错责任的余地。

最新版从涉外合同纠纷看涉外合同中争议解决”及法律适用”条款

从涉外合同纠纷看涉外合同中争议解决”及法律适用”条款摘要:我国法律对于涉外合同的定义并无直接规定。一般而言,我们会将涉外理解成“带外国因素”,例如:《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称“民通意见”)一百七十八条规定凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的,产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。我国《民事诉讼法》第四编《涉外民事诉讼程序的特别规定》就是专门为涉外民事诉讼所设,其中第二百六十三条规定,外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。据此,合同一方系外国人,标的物在外国的,或法律事实发生在外国的,均可以理解为我国民法及民事诉讼法范畴内的涉外合同。司法实践中,常见的涉外合同纠纷案件,除与国内合同一样会出现买卖合同纠纷、运输合同纠纷等实体纠纷外,法律适用和法院管辖的问题,更是司法实践中涉外合同纠纷需面对的首要问题。 一、案例介绍 (一)不方便法院原则 2008年10月9日,Baron Motorcycles INC.(巴润摩托车有限公司)以海上货物运输事同货损赔偿纠纷为案由向宁波海事法院提起诉讼,要求被告AWELL LOGISTICS GROUP,INC.(美顺国际货运有限公司)返还货物。①该案中,原告系收货人、被告系承运人,货物由中国宁波港运至美国MIAMI,原、被告双方都是在美国注册的公司,涉案提单系被告签发,运费由收货人到付,而提单背面载有第40条第

2项载明的“美国区法院(U.S District Court)裁决”的条款。但原告认为,提单为被告与发货人之前的合同关系,而涉案货物在我国的宁波港装运,依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,可以由合同履行地人民法院管辖。据此,原告认为中国法院本应有管辖权。而被告提出管辖异议,被告认为原、被告都是美国公司,提单按美国法律制作并由被告签发,诉称的事件发生在美国,诉讼标的也在美国,与美国的联系最密切,故该案应由美国法院管辖。最终,宁波海事法院以不方便原则为由,裁定驳回了原告的起诉。 不方便法院原则,源自2005年12月26日最高人民法院关于印发《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的通知(法发[2005]26号),该通知第11条规定,我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中,如发现案件存在不方便管辖的因素,可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉。“不方便法院原则”的适用应符合下列条件:(1)被告提出适用“不方便法院原则”的请求,或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”;(2)受理案件的我国法院对案件享有管辖权;(3)当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议;(4)案件不属于我国法院专属管辖;(5)案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益;(6)案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律,我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难;(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。 本案是两个外国公司之间的合同关系,其当事人、涉案标的、法律事实均发生在国外,由外国法院管辖确实能够方便双方当事人,也有利于该案的审理。但是司

合同履行过程中法律适用

合同履行过程中的法律适用 青岛市李沧区人民法院民三庭孙海翔 就《合同法》中与合同履行相关的几个问题与大家谈论,作一点分析,不当之处请批评指正。 一、债权人对双方未约定还款期限的债权可随时主张权利。 这个话题涉及诉讼时效问题,诉讼时效的开始是以权利受到侵害为前提的。诉讼时效期间是权利人可以行使权利的期间。权利人行使权利的目的就是请求人民法院通过审判程序依法保护自己的合法权益。如果权利人的权利没有受到侵害,也就谈不到保护的问题。只有权利人的权利受到侵害,权利人才有权请求人民法院予以保护,此时诉讼时效期间才开始。在没有约定履行期限的债权关系中,从债权关系形成之日起至权利人行使权利之日止的期间,属于债权人行使权利的期间。 诉讼时效期间是以权利人知道或应当知道自己的权利受到侵害时开始计算的。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第121 条规定,公民之间的借贷,双方对返还期限没有约定的,出借人随时可以请求返还,借方应当根据出借人的请求及时返还。在没有约定履行期限的债权关系中,权利人享有随时请求义务人履行的权利。在主张权利之前,权利人无法了解义务人对履行义务的态度。只有权利人主张权利后,义务人通过明示或暗示表明将不履行义务时,权利人才可能知道权利是否受到侵害,也只有此时,权利人才可以行使诉权,诉讼时效期间才开始。 此种情况下诉讼时效的期间应从权利人第一次行使权利之日起计算。 在没有约定履行期限的债权关系中,从权利人第一次主张权利之日至其起

诉之日,可能多次向权利人主张权利,诉讼时效期间从何时开始计算呢?我认为应从权利人第一次主张权利开始计算诉讼时效,其后的主张应视为诉讼时效的中断事由,适用诉讼时效的中断。 发票在业务过程中起的作用。 发票是财务作帐的凭证而不是货款已经支付的证据,一般不能直接证明债权债务关系。若双方本着诚实信用原则均认可发票也是证明债权债务的凭证,也可以认定,但这属于一种当事人约定的特例。 实践中可以让对方在发票存根上注明已收到发票,货款未付。或直接让对方出具注明收到发票、款未付的收条。 二、买卖合同标的物质量标准问题及质量瑕疵的表现形式及对策 买卖合同中出卖人交付标的物的质量直接影响买受人能否实现其合同的目的。根据《合同法》第153条规定,出卖人应按约定的质量要求交付标的物,出卖人提供标的物质量说明的,标的物应符合该说明的质量要求。在法院的审判实践中,一般按照以下原则确定合同标的物的质量标准: 1、在不违反法律和行政法规强行性规定的情况下,可以按当事人在买卖合同中约定的质量标准判断出卖人交付的标的物是否符合要求。 2、当事人在买卖合同中对标的物的质量标准未作约定或约定不明的,应按照《合同法》第61条的规定,可以协议补充,不能达成协议的,可以按照买卖合同的有关条款或交易习惯确定。 3、标的物质量依照《合同法》第61条规定仍不能确定的,则依照《合同法》第62条第一项的规定,按照国家标准、行业标准履行,没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或符合合同目的特定标准履行。

关于合同债务的适用法律公约(doc 14页)

法规名称】〔欧共体〕关于合同债务的适用法律条约(1980年) 【颁布部门】 【效力属性】有效 【正文】 〔欧共体〕关于合同债务的适用法律条约(1980年)序言 欧洲经济配合体条约的各缔约国, 渴望在国际私法领域中继续开展已经在配合体内进行的法律统一工作,特别是在管辖权和执行判决方面已进行的统一, 希望就合同债务的适用法律订立统一规则,兹同意如下: 第一篇条约的适用范围 第1条条约的适用范围 1.本条约的规则适用于任何情形下涉及需在不同国家的法律之间进行选择的合同债务。 2.本条约的规则不适用于: (a)涉及自然人的地位或法律行为能力问题,但不得妨碍本条约第11条的适用;

(b)关于下列诸项的合同债务: --遗嘱和继承; --由婚姻关系而产生的财产权; --由家庭关系、亲子关系、婚姻或姻亲关系而产生的权利和义务,包括对非婚生子女的扶养义务; (c)由汇票、支票、本票以及由于票据的可转让性而产生债务的其他流通票据所产生的债务; (d)仲裁契约和选择法院契约; (e)公司法和其他法人或非法人组织法所管辖的问题,例如,公司和其他法人组织或非法人组织通过登记或其他方式的设立,其法律行为能力、内部组织或结业清理,以及作为公司和其他法人组织或非法人组织的高级职员和成员对公司和法人或非法人组织债务的个人责任; (f)关于代理对第三人的行为是否能约束其委托人,或者一个机构对第三人的行为是否能约束一个公司、法人组织或非法人组织的问题; (g)信托的设立以及信托设立人、受托人和受益人之间的关系; (h)证据和程序,但不得妨碍本条约第14条的适用; 3.本条约规则不适用于承保在欧洲经济配合体成员国领土内发生风险的保险合同。为了确定风险是否处于这些领土之内,法院应适用其国内法。 4.前款不适用于再保险合同。 第2条非缔约国法律的适用

第八章 非合同之债的法律适用

第八章非合同之债的法律适用 (一)单项选择题 1、在“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律”这条冲突规范中,范围是(C)。 A、侵权行为 B、侵权行为地 C、侵权行为的损害赔偿 D、侵权行为地法律 2、有关“侵权行为自体法”的一个有名的案例是(C)。 A、鲍富莱蒙案 B、福果案 C、巴布科克诉杰克逊案 D、特鲁弗特案 3、对在公海发生船舶损害他国海上设施及海底电缆的,多主张适用(D)。 A、侵权人住所地法 B、受损人所在地法 C、船舶最先到达地法 D、法院地法 4、对于不当得利的准据法适用,最常用的是(C)。 A、不当得利人的住所地法 B、不当得利人的国籍国法 C、不当得利发生地法 D、不当得利之诉的法院地法 5、对于无因管理所生之债,其准据法最常用的是(C)。 A、本人的住所地法 B、管理人的住所地法 C、管理实施地法 D、法院地法 6、我国《民法通则》第146条规定,对于涉外侵权行为,当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,(C)。 A、应当适用当事人本国法或者住所地法 B、必须适用当事人本国法或者住所地法 C、可以适用当事人本国法或者住所地法 D、不能适用当事人本国法或者住所地法 7、A国在华留学生甲与B国在华留学生乙颇有积怨。乙在暑假期间回国度假,通过国际互联网致函甲在华就读的学校,称甲在暑假期间因车祸在A国丧生。暑假过后,甲返回学校,发现他已被注销学籍,并查明是因乙上述行为所致,甲遂向中国法院对乙提起诉讼。中国法院对案件的处理应适用何国法律?(D) A、中国法 B、A国法或B国法

C、中国法或A国法 D、中国法或B国法 8、韩国大宇号货轮在我国渤海湾内与另一只韩国货轮相撞,两船损失都十分严重,大宇向我国海事法院起诉。大连海事法院在审理这一案件时,应适用(B)。 A、中国法 B、韩国法 C、双方商定的法律 D、大连海事法院指定的法律 (二)多项选择题 9、据1971年《美国冲突法重述(第二次)》,“侵权之诉的双方当事人的权利和义务,应依与案件和当事人有最重要联系的州的法院的当地法判定”,并提出,在判定最重要联系时需要考虑的因素有(ABCD)。 A、损害发生地 B、导致损害发生的行为地 C、双方当事人住所、国际、法人营业所 D、商业经营地以及双方当事人关系集中地 10、判定侵权行为地在何处,是国际私法领域中最为棘手、最有分歧而且是无法回避的一个难题。对此问题,答题上有以下几种不同观点(ABD)。 A、主张以加害行为地为侵权行为地 B、主张以损害发生地为侵权行为地 C、由加害人选择 D、主张凡与侵权事实发生有关的地方,可以允许受害者自由选择其一 11、中国人王小刚在美国驾车时不慎撞倒了另一中国人刘鹏,两人未就损害赔偿额达成协议。回国之后,刘鹏在王小刚的住所地法院提起了诉讼,要求赔偿100万元。对此,该中国法院可以适用的法律有(ABD)。 A、中国法 B、美国法 C、重叠适用美国法和中国法 D、当事人选择的法律 12、下列符合我国关于涉外侵权行为法律适用规定的有(ABC)。 A、侵权行为的损害赔偿,一般应适用侵权行为地法律 B、当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所地的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律(民法通则) C、中华人民共和国不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理 D、侵权行为地指的是侵权结果发生地 13、国际海上侵权大致可归纳为如下几项(ABC)。 A、船舶碰撞,或船舶与海上设施碰撞而发生的侵权行为 B、发生于船舶内部的侵权行为 C、因海上运输致旅客死伤、心里损毁所发生的侵权行为 D、海盗行为

FIDIC合同条件国内工程适用的若干法律问题

FIDIC合同条件国内工程适用的若干法律问题 万波袁青 菲迪克(FIDIC)是于1913年成立的国际咨询工程师联合会的法文名称缩写。FIDIC合同条件是FIDIC文献中使用最广、影响最大、最具国际性的文献之一,可以说FIDIC合同条件集中了全球工程领域的持续进步的管理经验。1999年,FIDIC出版了4本最新的合同条件:(1)《施工合同条件》(Conditions of Contract for Construction),俗称“新红皮书”,推荐用于由业主设计的建筑和工程。“新红皮书”的前身是《土木工程施工合同条件》(1987年第4版,1992年修订版,俗称“红皮书”)。(2)《生产设备和设计-施工合同条件》(Conditions of Contract for Plant and Design-Build),俗称“新黄皮书”,推荐用于由承包商按照业主要求进行设计和提供生产设备的工程。“新黄皮书”的前身是《电气与机械工程合同条件》(1988年第2版,俗称“黄皮书”)。(3)《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》(Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects),俗称“银皮书”,“银皮书”是1999年由FIDIC首次推出,推荐用于承包商承担工程项目的设计、采购和施工的全部职责,业主“转动钥匙”时即可运行的工程。(4)《简明合同格式》(Short Form of Contract),简称“绿皮书”,亦由FIDIC首次推出,推荐用于投资金额较小的建筑或工程项目。2007年,在新加坡召开的FIDIC年会期间,FIDIC又推出了一本最新的合同条件——《FIDIC设计-建造-运营合同条件》(俗称“金皮书”),“金皮书”与1999年的上述4本合同文件最显著的不同是增加了工程长期的运营和维护的内容。 本文意在通过比对FIDIC合同条件与我国现行法律规定的差异,甄别FIDIC 合同条件在我国国内适用所需注意的若干法律问题,以期在我国现行法律体系允许的范围内,合理利用FIDIC合同条件的规定,使其在国内更具操作性。鉴于“红皮书”在FIDIC合同条件系列中的悠久历史和重要地位,除另有明确说明的以外,本文所涉及的FIDIC合同条款特指“新红皮书”中的条款。

相关文档
相关文档 最新文档