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第四章
4.1关联方交易的界定
关联方交易的界定建立在关联方界定的基础之上。只有明确了那些公司和个人是关联方，才能够准确的界定关联方交易。我国财政部颁布的《企业会计准则第36号——关联方披露》规定，关联方交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的行为，而不论是否收取价款。中国证监会发行监管部公布的《股票发行审核备忘录第14号》对重大关联方交易的界定是：发行人与其关联方达成的关联交易总额高于人民币3000万元或高于最近经审计净资产值的5％的关联交易。
通过以上对关联方交易的界定标准，我们可以看出关联方交易具有如下特征：
首先，关联方交易是按照关联方的判断标准，构成关联方关系的企业之间、企业与个人之间的交易，即通常是在关联方己经存在的情况下，关联各方之间的交易。
其次，资源或义务的转移是关联方交易的主要特征。在通常情况下，在资源和义务转移的同时，风险和报酬也相应转移。
最后，关联方之间资源或义务的转移价格是了解关联方交易的关键。
4.2关联方交易的性质
关联方交易的性质是一个很重要的理论问题，对此国内外理论界已基本达成了共识，即关联方交易就其本身的性质而言是一种中性的经济范畴，是一种合法的商业交易行为， 它既不是纯粹的市场交易，也不属于企业内部交易。但是关联方交易又是一种有别于一般市场交易的交易行为，其特殊性在于交易过程缺乏公平竞争的市场环境以及交易主体之间存在某种程度的甚至是相当复杂的关联方关系。在不存在关联方关系的情况下，交易双方往往会从各自的利益出发，一般不会轻易接受不利于自身的交易条款，这种交易是交易双方在相互了解、自由的、不受各方之间任何关系影响的基础上商定条款而形成的交易，是一种公平、公允的交易。而关联方交易由于缺乏公平竞争的市场环境，关联方之间为了达到某种特定目的，可能不按照公平的市场竞争规则，而是运用手中的控制权或重大影响力，使交易建立在非公允交易的基础上。因此关联方交易既为各国法律所认可，同时又受到各国法律的严格限制。
现实经济活动中，关联方交易具有两面性，关联方交易降低交易成本，带来企业竞争优势的同时也严重侵害了投资者的合法权益。
(1)关联方交易的积极方面
关联方交易受到重视是从西方发达国家企业集团兴起开始的，随着企业集团的兴起，集团内部的交易日益增加。交易活动由市场交易转入集团内部，这种转变实质上是企业放弃以契约为基本工具的市场活动，转向依靠行政命令方式组织经济活动。这种经

济组织形式变换具有诸多优点。
首先，集团内部组织的交易活动可降低市场交易成本，提高经营效率。企业集团以资本或其它经济利益为纽带，依靠控制、共同控制或施加重大影响，实现集团内部纵向的行政权力指导和资源配置。因而发生在企业集团成员组织之间的关联方交易可以大大节约交易费用，同时企业集团可以通过内部组织之间的专业化分工协作使集团内成员的技术选择和劳动组合专门化，从而节约劳动时间，提高劳动效率，实现规模经济。信息的不对称以及市场的不确定性，会使集团内部组织交易的比较优势格外突出。
其次，组建企业集团进行内部财务和经营政策协调可以构筑市场竞争优势。多个企业通过资本纽带或按照一定的协议组成企业集团后，可在政策制定中进行充分协调，在产品市场上采取一致行动，形成战略协同效应，对抗激烈的市场竞争，降低单个企业经营风险。
再次，通过内部关联方交易进行合理避税，减少企业集团整体纳税支出。通常情况下， 企业集团可以通过内部交易在国家税收允许的范围内进行收益转移，在整个集团公司经营业绩和盈余不变的情况下，可以使整个集团公司的整体税负水平下降，以达到合理避税的目的。
(2)关联方交易的消极影响
关联方交易为企业集团带来市场优势的同时也带来诸多不良影响。目前关联方交易在我国受到广泛关注主要是因为关联方交易带来太多不良影响，特别是非公允的关联方交易不仅不会引导资源的优化配置，还可能损害少数股东、债权人和企业整体的利益，误导投资者，削弱市场监管，产生外部的不经济。
首先，关联方交易有可能侵害非关联股东、债权人和公司整体的利益。关联方交易往往是通过公司内部人即公司经营管理层实现的，在关联方交易中，处于控股地位的大股东往往利用表决权优势对上市公司关联方交易做出安排，其结果是给控股股东带来额外收益，但却损害了上市公司整体的利益；同时，也侵害了少数股东和债权人的利益。这里引用香港何美欢教授关于关联方交易的一个很有代表性的例子：如A控制A股份有限公司60％ 的股份，A与A公司之间的交易应属于关联方交易。在这种交易中，A可能会出于本人的利益而偏袒他本人而不是A公司，因为在A公司的收益中，他只占60％的份额。这样，对A 公司来讲，这是一笔不利的交易，少数股东和债权人将受到损失。
其次，关联方交易也可能会进一步对证券市场构成严重危害。证券市场的投资者是证券市场的基础，但如果证券市场成为少数人士利用关联方交易攫取利润的游戏场所，投资者将会对市场

丧失信心，最终将会远离市场。关联方交易对证券市场的另一种严重危害是增加了关联方内部人士进行内幕交易的机会和市场操纵的手段。关联方交易还粉饰了公司财务报表，掩盖了投资风险，影响投资者对公司前景的判断和做出正确的投资决策，证券市场的“三公原则”势必将受到损害而失去其存在的基础。
从上面的分析可以看出，关联方交易并没有合法与不合法之分，只有公允与非公允的区别。本文认为，公允的关联方交易至少应具备三个要素：
①交易价格必须是市场价格或是比照市场价格为基础制定的价格；
②交易的目的是致力于提升企业的核心竞争力，而非出于不良的目的，如操纵市场、转移利润或财产、粉饰报表等；
③交易的后果不能损害企业及非关联方的利益。
其中交易价格的公允性是判断关联方交易最为关键的要素。因为交易价格决定了交易双方的利益分配格局，交易价格的不公允决定了利益分配的不公平，即存在利益从交易的一方向另一方的转移，从而决定关联方交易是非公允的。总之，公允的关联方交易是以正常的市场价格作为交易的定价原则，其实质是等价交换，而非公允的关联方交易是公司的关联方利用对公司的控制权或重大影响力，操纵交易价格偏离正常的市场价格，从而将公司的利益转移至关联方或将关联方的利益输送至公司。
法律保护的是公允的关联方交易，只要交易价格公平合理并保持关联方交易信息披露的透明度和及时性，是符合有关法律规定的。关联方如果出于某种利益考虑而做出有失公允的关联方交易，那是法律法规所限制的。
4.3 关联交易的类型
主要包括:(1)购买或销售商品；(2)购买或销售商品以外的其他资产；(3)提供或接受劳务；(4)担保；(5)提供资金（贷款或股权投资）；(6)租赁；(7)代理；(8)研究与开发项目的转移；(9)许可协议；(10)代表企业或由企业代表另一方进行债务结算；(11)关键管理人员薪酬。
4.4 上市公司进行关联交易的动机分析
(1)为了能够发行上市我国对公司新股发行上市管理得十分严格在2001年3月份之前国家对公司股票采取的都是额度制即每年按条块、隶属关系分配到各省、部委额度制的实施造成了上市公司壳资源的稀缺为了达到证券管理部门对公司上市的各项要求公司在上市前往往通过资产剥离、资产置换、资产租赁等方式进行了一系列的关联交易对拟上市公司进行包装以达到在资本市场上筹集到更多资金的目的
(2)为了获得配股资格企业上市后向社会募集资金的主要方式就是配发股票而国 家对配股的控制很严格上市公司向股东配股必须符合在最近三年

内净资产税后利润率每年都在10%以上的条件上市公司为了获得配股资格就经常使用关联交易来操纵利润我们可以看到在上市公司中普遍存在着一个怪现象即每一年的财务报告中净资产收益率在10%-11%的企业特别多而净资产收益率在9%-10%的却几乎没有
(3)为了保住上市公司“壳资源”根据我国《公司法》第157条规定“上市公司最三年连续亏损的由国务院证券管理部门决定暂停其股票上市”因此许多上市公司为了保全壳资源或不被“ST”处理便会通过关联交易向壳公司注入利润或置换出亏损如ST黄河高科在1999年之前的几年都是依靠关联交易渡过难关1997年面临摘牌威胁公司凭借着与母公司长岭黄河（集团）有限责任公司的巨额关联交易渡过难关1999年公司再度用关联交易的手法将1.1亿元的库存和债务一并划给母公司其实转出去的存货市值早就低于帐面价值此外母公司还免了ST黄河高科5000多万元的债务就凭这些ST黄河高科1999年就实现了0.35元的每股收益步入绩优股行列
(4)隐藏上市公司利润许多上市公司本期经营业绩较好但为了防止以后年度经营、业绩下滑给上市公司带来的不利影响如配股等就通过关联交易将本期利润转移到母公司或大股东处即将本年度利润隐藏起来待以后年度上市公司经营业绩不佳时再从母公司转回来
(5) 逃避税收与国外公司一样我国上市公司所进行的关联交易也存在逃避税收的动机目前我国大多数上市公司的所得税率为15%,而一般企业的为33％税率存在较大的差异因此一些上市公司从避税的角度出发通过关联交易尽可能地把利润往上市公司转移同时不同地区的税率也存在着一定的差异一些上市公司有许多控股子公司这些子公司分属于不同地区由于不同地区的税率不同使得上市公司利用关联交易往税率低的子公司转移利润从而导国家税收流失
(6)提供担保突破银行贷款限制条件上市公司信较高取得银行贷款相对容易每公司为了获得发展资金往往利用上市公司作为担保从银行获得贷款在我国关联方之间相互提供贷款担保的问题非常严重
(7)母公司借壳上市的需要为实现母公司的借壳上市母公司常常与上市公司存在着关联资产转让或置换通过关联资产转让或置换将母公司想要注入的资产注入上市公司中从而改变上市公司业务构成达到间接上市目的
4.5 规范上市公司关联交易的建议,加强对关联方交易的监管
上市公司关联交易的建议:
(1) 完善关联交易披露的会计准则我国《企业会计准则??关联方关系及其易的披露》规定关联方交易的披露应当遵循重要性的原则但由于重要性原则的运用更多要依靠职业判断对于批露的内容只是

指导性的因此有些企业对于一些较敏感的关联交易该披露而不披露在判断披露标准时往往以交易的金额作为依据而不是以关联交易对企业财务状况和经营成果的影响程度来确定这些问题的解决有待于制度的细化定价政策是关联中的一个关键性问题准则只说明要批露定价政策但采用什么定价政策并没有说明因此一些上市公司在关联购销价格中通常披露“价格按照协议价格执行”但价格究竟是多少投资者仍不得而知因此应不断完善关联交易的会计准则使信息披露有章可循
(2) 规范市场中介发挥中介机构的监督作用关联交易中最关键的因素是关联交易的价格资金占用费资产评估价格等价格因素而这些信息的最终批露要通过注册会计师等社会中介机构的审计但许多会计师事务所的运作极不规范会计师事务所为了从上市公司获得审计业务常常迎合上市公司的不合理要求与上市公司沆瀣一气降低了审计质量为上市公司利用关联交易转移利润开了方便之门因此应进一步规范会计师事务所和资产评估事务所的运作把好审计、资产评估等社会中介性工作这一关确保信息披露的真实性、合法性及完整性
(3) 加大执法力度对没遵守准则进行的披露应进行惩罚对已造成实际损害的尤应严惩控股股东在没有相应制裁措施约束的情况下利用控制权操纵关联方交易将更加倾向于侵害公司利益造成中小股东的利益受损为此应在会计法中规定当公司股东迫使公司行为违背正常的商业条件给第三者造成利益损失时应对其行为后果承担相应的责任可借鉴国际上通行的做法制定相应的股东派生诉讼制度和控股股东赔偿制度以保护中小投资者的利益
(4) 规范关联企业关系由于我国证券市场发展的目的之一是为国有企业改革服务很多企业上市采用控股的子公司上市这种“剥离上市”和关联企业自身行为的不规范使上市公司与控股大股东或第一大股东之间发生关联交易的频率过高为了避免上市公司利用关联交易操纵利润在企业改组上市过程中应该规范关联企业之间的关系对有关企业上市之前的改制资产重组时应将供应、生产、销售组成具有独立完整的系统并迫使上市公司具有直接面向市场独立经营的能力这样会大大地减少关联交易的产生为杜绝不当关联交易打下坚实的基础
(5) 加强自律机制毫无疑问上市公司经济行为要受政府有关部门的监管使其规范运行但政府的监管总是在事后起作用而自律机制在一定的程度上可以防范于未然要通过提高上市公司管理人员特别是高级管理人员的素质使其不仅具有较高的管理水平还应有丰富的会计知识；同时要使其认识到关联交易对上市公司、国

家、投资者带来得负面影响提高信息披露意识；以保证其自觉遵守国家有关信息披露的规定使关联交易信息的披露更加全面、规范
对关联方交易的监管:
(1)加强对关联方交易的内部监管
关联方交易的内部监管主要包括两方面内容：
一方面，应加强和完善企业内部审计。内部审计是由各部门、各单位内部设置的专门机构或人员实施的审计，是企业内部控制制度的重要组成部分。因此，内部审计人员更易于取得相关的审计证据，在对关联方交易进行审计时，可以充分利用内部审计工作成果以提高工作效率。但是，由于内部审计机构毕竟是由单位内部人员组成，其独立性必然受到影响，所以，在使用内部审计人员工作成果时应保持必要的职业谨慎。
另一方面，应完善企业法人治理结构。我国很多上市公司现在仍存在着政企不分、一股独大的问题，公司的治理结构也存在着一定的缺陷，因此，应积极优化上市公司的股权结构、完善公司治理结构。在上市公司中真正的引入独立董事制度，充分发挥独立董事的作用；建立内部约束机制完善股东大会、董事会、监事会的运作规则，让中小股东真正能够行使作为股东的权力，使监事会真正发挥其应有的作用。
(2)加强对关联方交易的外部监管
①建立健全相关法律法规
我国对关联方交易的监管主要体现在税务部门、财政部门以及证券监管部门，涉及的监管法规主要包括税收制度、会计法规以及证券监管法规。依据有关规定，目前，上市公司对其关联方交易仅负有披露的义务，对于其不当的关联方交易的预防和惩治尚无相关禁止性规定。因此，即使发现上市公司在其关联方交易中有不当行为，监管部门也无适当途径予以阻止并纠正。
在西方国家，对上市公司的关联方交易都是通过立法加以规制，各国大体上都采取了公司法和证券法的双轨制的规制方式，即一方面通过公司法的有关规定，对上市公司与其关联方之间的交易实施实质性的限制；另一方面通过证券法律、法规，要求上市公司对其与关联方之间的所有重大交易进行及时的披露，并对违规操作的行为规定相应的处罚条款。因此，为了规范我国上市公司关联方交易，提高监管的有效性，应完善关联方交易相关的法律法规，从法律法规的层面对关联方交易进行规制，将关联方关系和关联方交易的规范提高到《公司法》、《证券法》的层次。
②加大对违规行为的处罚力度
我国对上市公司关联方交易违规行为的处罚主要以责令改正、内部通报或公开谴责等行政手段为主，惩罚力度不够，使得上市公司利用关联方交易实现特定目的的成本不

高、有利可图。因此，应加大对上市公司关联方交易违规行为的处罚力度。当上市公司出现违规行为时，不仅要对上市公司进行处罚，而且要对公司的负责人及违规行为相应的责任人予以相应的处罚。如果上市公司违规操作的关联方交易侵害了公司的利益或是侵害了中小股东的利益，应该承担一定的刑事责任。这样爿‘能有效地遏制上二市公司管理层的肆意违规行为，维护证券市场的正常秩序，保护广大投资者特别是中小投资者的合法权益，保证股市健康稳定地向前发展。