事实推定的实务探讨_从彭宇案到许云鹤案
●案例分析
第27卷第4期
2012年7月上海政法学院学报（法治论丛）Journal of Shanghai University of Political Science & Law Vol. 27, No.4Ｊｕｌ．， 2012事实推定的实务探讨
——从彭宇案到许云鹤案
熊德中
（北京师范大学，北京 １００８７５）
中图分类号：ＤＦ７２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７４－９５０２（２０１２）０４－１３９－０５
一、案情介绍
（一）彭宇案的事实推定
案件事实。2006年11月20日上午，原告在南京市水西门公交车站等车，大约9时30分左右有2辆83路公交车同时进站。原告准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被告彭宇第一个从公交车后门下车，原告摔倒致伤，被告发现后将原告扶至旁边。在原告的亲属到来后，被告便与原告亲属等人将原告送往医院治疗，原告后被诊断为左股骨颈骨折并住院治疗，并对产生损失诉求被告承担损失。
1.案件争点。“被告第一个从公交车后门下车，原告摔倒致伤，被告发现后将原告扶至旁边”，即原告与被告是否相撞。这一争点是纯粹的生活意义上的事实，它需要转化为法律意义上的事实，即实体法上所规定的要件事实。它属于一般侵权行为。通说认为，一般侵权行为的要件事实有四个：违法行为；损害事实；因果关系；过错。①由于一般侵权行为以过错为主要归责原则，所以，法官没有适用过错原则归责的余地。可是，它又不属于法律规定的无过错责任的特殊侵权行为。于是，法官把公平归责原则适用于本案，即《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。然而，适用公平归责原则的前提是必须证明原被告对损害的发生有因果关系，谁撞了谁在所不问。对于案件争点双方当事人所提出的证据都无法证明各自的主张。为了预防真伪不明的出现，法官选择了事实推定。
2.案件的事实推定。法官之所以推定原被告相撞了，有以下理由。第一，法官综合全案根据自由心证认为，原被告相撞了。因为，本案的其它证据，如证人证言、派出所的询问笔录等材料都因为受《证据规定》中第49、69、70条的限制而无法证明待证事实。②也就是说法官无法根据这些直接的和───────
作者单位：北京师范大学法学院 收稿日期：2012-06-26
① 杨立新：《侵权责任法》，法律出版社２０１０年版，第６８—９１页；杨立新：《侵权责任法条文背后的故事与难题》，法律出版社２０１１年版，第４２页。
② 吴泽勇：《自由心证及其边界：彭宇案的证据与证明》，《月旦民商法杂志》２０１０年第３期。
间接的证据获得内心确信，法官很可能选择了事实推定。这种选择的问题是，法官的自由心证没有间接证据支撑。这是危险的。第二，法官也根据了两项思维法则获得了一定程度的心证。一是，“原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸”。二是，“根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。”这两项思维法则之逻辑推理并没有什么问题，符合思维法则的要求。第三，法官根据三项经验法则也获得了一定程度的心证。一是，“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶”。二是，“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖”。三是，“根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其它人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项”。这三项“经验”都可能因行为方式或者说做好事的方式不同而难以形成一种常态的、盖然性高的认知前提，不符合经验法则的要求。①不仅如此，也难以证明标准的要求。尽管证明标准是一种高度的盖然性，比较抽象，但是，至少它符合一个理性的普通人的预期。
综上所述，法官经验法则、证明标准的运用是错误的。只有思维法则的运用没有问题，而论理法则连间接证据支持都没有，法官却根据事实推定认定被告撞倒了原告这一侵权事实。若不对该判决作这样深入的学理分析，人们会发现法官写判决书的“艺术”完全符合法律的要求。实际上，它却不符合法理、不符合人民理性的正义感。因为，事实推定不像加减乘除运算那样无需考虑其前提，其必须有间接证据支撑。除此以外，它还必须受到思维法则、经验法则、自然法则以及证明标准的限制。对于这类涉及道德观念的案件，尤其要慎之又慎。也正是因为法官缺乏这种审慎，以至于该判决在社会上引起轩然大波。
（二）许云鹤案的事实推定
案件事实。2009年10月21日11时45分许，被告许云鹤驾驶轿车沿天津市红桥区红旗路由南向北行驶至一家具装饰广场附近时，遇原告王秀芝由西向东跨越中心隔离护栏，后原告倒地受伤，被告将其扶起，拨打120。事后，原告诉求被告赔偿损失。交通事故鉴定意见认为，不能确定该车与人体接触部位。
1.案件争点。该案争议的焦点是原告伤害与被告是否有因果关系。法官认为，根据原告提交的相关证据以及本院自人民医院的调查笔录，司法鉴定中心出具的情况说明，无法确认被告车辆与原告发生接触，也无法排除被告车辆与原告发生接触。于是，法官认为，假设被告在交通队的自述及法庭的陈述成立，即双方并未发生碰撞，原告系自己摔倒受伤，但被告在并道后发现原告时距离原告只有4、5米，在此短距离内作为行人的原告突然发现被告车辆向其驶去必然会发生惊慌错乱，其倒地定然会受到驶来车辆的影响。
2.案件的事实推定。从法律适用方面来看，并没有什么问题。因为，交通事故的构成并不以碰撞或者接触为构成要件。但是，该案运用事实推定认定事实存在严重问题。尽管一审判决书说理不是特───────
① 吴洪淇：《从经验到法则：经验在事实认定过程中的引入与规制》，《证据科学》２０１１年第２期。
别充分，但是，仍然可以发现，一方面，法官经过证据调查、辩论等对原被告是否相撞无法形成心证。于是，法官在真伪不明的基础上适用了事实推定，推理认定了原告受伤与被告车辆突然出现有因果关系。这是把事实推定作为克服真伪不明的方法了，不符合上文对事实推定功能的界定。另一方面，法官运用了事实推定认定被告的损失与原告有因果关系，即原告的这种“惊吓”引起了被告的损失。这种因果关系的认定，是否符合高度盖然性的证明标准？如果法官认定“在此短距离内作为行人的原告突然发现被告车辆向其驶去必然会发生惊慌错乱，其倒地定然会受到驶来车辆的影响”，那么，法官根据《证据规定》第64条的规定“公开判断的理由”很难获得当事人，获得普通民众的认可。判决之后的反响也证明了法官适用证明标准于该案件上是错误的。超出了普通民众的预期，从而给他们一种直觉，“欲加之罪，何患无辞”。
二、事实推定本质、限制以及功能
（一）事实推定的本质
美国学者认为：“在法律术语家族中，除了证明责任外，推定是最难以处理的。”①美国《联邦证据法》第301条规定了推定，但是，并未具体区分法律推定与事实推定，司法实践中适用推定比较混乱。在德国，很难从教科书中找到对事实推定的阐释，但是，德国司法实践中却存在事实推定这一现象。法官适用事实推定也是比较混乱的，学术上的争议颇大。在权衡利弊之后，普维庭教授认为应尽量避免适用这一概念认定事实。②在日本，学者认为“在法官自由心证范围内实施的推认则是事实上的推定”，③教科书中也没有论及事实推定。我国大陆有学者对于事实推定也有颇大争议。但是，通说认为，事实推定属于推理认定事实。④笔者也坚持这种认知。因为，事实推定属于法官综合审理中所出现之全部证据资料与情况依其良心形成心证，属于自由心证的范畴。但是，需要把推定在这个范畴中作两个层面的区分：从广义上来看，它是法官综合全案证据、辩论过程等推理认定事实。这里边，可能是直接证据对认定事实起主要作用，间接证据起补强作用，甚至不起作用；从狭义上来看，它是法官根据间接证据认定某一待证事实，这里边没有直接证据，只有间接证据起主要作用。本文是在广义和狭义两个层面上阐述事实推定，在广义上论及事实推定时，间接证据必须对认定事实起作用。换句话说，就是间接证据在事实推定中必须起作用。
通常，证明实体法上权利根据的要件事实是依据直接证据来证明，法官根据当事人提出的事实判断权利产生、变更以及消灭。如果当事人所提供的直接证据出现难以证明的情形，法官可能会根据间接证据，通过运用思维法则、经验法则、自然法则以及证明标准对某一待证事实获得内心确信。因此，在司法实践中，事实推定是一种不可避免的现象。它是法官根据思维法则、经验法则、自然法则以及证明标准来认定间接事实，从而获得内心确信。从立法的形式上来看，通常多数以证据规则的形式表述事实推定，但是，它在本质上属于法官自由心证的范畴，可以不受证据规则的约束。
（二）事实推定的限制
如上文所述，事实推定是法官根据间接证据推理认定某一待证事实，从而获得内心确信。它主要受到以下几个方面的限制。第一，思维法则，有时也被称为“论理法则”。“谓论理法则者，系指为获───────
① ［美］约翰?Ｗ?斯特龙：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社２００４年版，第６６０页。
② ［德］普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社２００６年版，第７５－８５页。
③ ［日］高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社２００３年版，第４５７页。
④ 陈一云：《证据学》，中国人民大学出版社２０００年版，第１８０－１８１页；叶自强：《民事证据研究》，法律出版社１９９９年版，第１０６页；陈桂明：《论推定》，《法学研究》１９９３年第５期；劳东燕：《推定研究中的认识误区》，《法律科学》２００７年第５期。
得正确之思考，吾人应遵守之规范。法院认定之事实，必为身心健全之一般人所能接纳，而且具有普遍与妥当之性质，为维护此种妥适之思考定则，即属论理法则”。①如果把审判作为一种理性的事实认定方式来看，那么，事实推定必须符合一个理性人的思考方式，符合日常生活中的认知逻辑。这样就缩小了职业法官与普通人对事实判断的差距。在某种程度上，论理法则也能起到约束法官心证或者说约束法官自由裁量权的作用。第二，经验法则和自然法则。“经验法则包括物理学、化学、生物学及其它自然科学上所确定之自然法则、科学上未经由确证之假说或单因日常生活之经验所确定之自然法则。”②经验法则对认定事实有什么作用呢？因为有些法律规范的适用需要法官作出价值判断或者说需要使法律规范具体化，经验规则就成为了待适用法律规定本身，即作为三段论中法律大前提的组成部分，从而可以从无争议的或者已经证明的事实中得出其它有争议事实的真伪。③尽管如此，仍然不免除当事人对适用经验法则的前提事实承担证明责任。法官在前提事实已经获得证明的基础上根据经验法则、自然法则、思维法则等考虑事实发生的盖然性，即常态与非常态，一般与例外，即证明标准。④这也就是第三个方面。
以上从三个方面叙述了事实推定受到限制的四个因素，它们是理性的。与这三个方面相伴随的是，认识活动中非理性因素或者说感性因素也影响着事实推定。无论是从大陆法系还是英美法系的司法经验来看，裁判活动总是充斥着理性证明方式与非理性证明方式。⑤例如，法官的个人品格、生活阅历、道德情操、宗教信仰、法律素养等等都可能影响他对当事人、证人态度，从而影响他从间接证据中能否获得心证。那么，如何克服或者说降低非理性因素对事实推定的影响就是法官应该努力做到的。笔者认为，务必需要法官铭记在心的是，需要考虑道德观念、社会经济政策、文化传统等因素。否则，可能会超出人民的预期，使人民对司法缺乏安全感。法官保证裁判的正确性固然重要，但是，使判决获得人民的接受、不超出人民的预期也不容忽视。法官应该在理性的认知基础上控制非理性因素。这也是法官运用事实推定应当谨慎的原因之一。
（三）事实推定的功能
事实推定具有预防而不是克服真伪不明的功能。预防真伪不明与克服真伪不明的性质差异甚巨。首先，真伪不明是司法实践中存在的一种客观现象，特定的时空下难以克服，除非法律上有特定的规范。其次，如果说它具有预防真伪不明的功能，那么，它就属于自由心证的范畴，即认定事实。因此，它将不会影响证明责任分配。如果说它具有克服真伪不明的功能，那么，它就属于适用法律的范畴，即适用证明责任规则。它将影响证明责任的分配，也就等于赋予了法官针对一些生活事实认定具有了规范属性或者说法的属性。
如上所述事实推定是预防真伪不明，属于自由心证认定事实的范畴，⑥那么，法律或者司法解释不能将事实推定规定为免除当事人的举证责任，充其量只能免除当事人具体的提供证明责任。⑦详言之，负有证明责任的当事人应当对于有利的法律规范的具体要件事实，通过提出主要事实或者直接事实来证明；而主要事实无法提供，法官应当通过当事人所提供的间接事实来认定事实。当事人仍然对───────
① 叶赛莺：《论事实上之推定》，《民事法专论》，新学林出版股份有限公司２０１１年版，第１８７页。
② 陈计男：《民事诉讼法论（上）》，三民书局２００６年修订第４版，第４６５页。
③ ［德］罗森贝克：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社２００７年版，第８２３页。
④ 裴苍龄：《再论推定》，《法学研究》２００６年第３期。
⑤ ［美］米尔吉安?Ｒ?达马斯卡：《理性证明方式与非理性证明方式重述》，吴宏耀等译，载《比较法视野中的证据制度》，中国人民公安大学出版社２００３年版，第２６－４４页。
⑥ 司法实践中，有法官认为事实推定是达到认定案件事实的目的。杨洪达：《推定规则的适用解决了认定案件事实的难题》，《人民法院报》２００２年１０月８日。
⑦ ［德］普维庭：《现代证明责任》，吴越译，法律出版社２００６年版，第１３－２０页。
事实推定的前提事实提供证据证明，否则可能承担不利后果。然而，最高人民法院出台的《最高人民法院关于民事诉讼若干证据的规定》（以下简称《证据规定》）第9条规定：“根据已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，当事人无需举证”，改变了当事人的举证责任。实质上，这是将认定事实问题转化为法律适用问题处理了。这种做法不符合事实推定的功能。
我国《证据规定》第64条规定了思维法则、经验法则和自然法则；第73条第1款规定证明标准；第9条肯定了事实推定，但是，该条规定：“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”当事人无需举证，这种规定有悖民诉法理。
三、妥当适用事实推定需要注意的因素
本文所选取的两个案件都是事实推定失败的情形。从中可以发现以下几个方面值得法官注意。
第一，针对那些涉及道德观念、文化传统的案件，法官必须考虑如何缩小职业法律人认定事实与普通人认定事实的差距。一旦这些案件陷入真伪不明，不能想当然地运用事实推定。因为，如果法官不是根据证明责任规范裁判而是根据事实推定克服真伪不明，可能会产生两种结果。一种结果是诉讼内部的不公，法官运用事实推定免除了原告的证明责任（这是错误的，下文有分析），而要求被告来证明事实没有发生，否则可能承担不利后果。与之相伴的另一种结果是诉讼外的不公。因为，事实推定运用不当有可能超出人民的预期。例如，文中所举判决未能充分考虑人民的预期，从而引起媒体、舆论的批评和责备。之所以如此，是因为中国社会正从一个熟人社会走向一个陌生人社会，人们仍然渴望那种相互帮助、相互照顾的情感，而一旦人们遭遇“农夫与蛇”的事故，毫无疑问，会影响到人们今后的行为方式。文中判决所传达的信息是，如果做好事的行为方式不符合法官的“经验”认知，则可能遭受不利后果。因此，在考虑弘扬社会道德风尚、优良文化传统的情况下，法官必须有所取舍，不能轻易适用事实推定，应该根据证明责任规范裁判，保护了自己，同时，也能让败诉的当事人能够接受判决。至于这种情况受害的当事人可以通过其它途径解决，例如，道路救助基金。
第二，如果法官所面对的并非如本文所述类型案件，又有足够的间接证据，可以适用事实推定，但是必须注意事实推定受思维法则、经验法则、自然法则以及证明标准的限制。在考虑这些限制的同时，还应该考虑事实推定的结果是否符合一个理性人根据常识、逻辑判断结果，尽量避免非理性因素的影响。
第三，法官应该认识到，既然事实推定是建立在间接证据的基础之上，那么，就应该考虑灵活多样的证明方法。否则，一旦陷入真伪不明只能根据证明责任规范裁判，不能适用事实推定。
第四，从这两个案件可以看出一种倾向，即法官适用事实推定的时候，免除了一方当事人（原告）的证明责任，而是让被告证明没有撞上原告。这样被告承担的证明责任过重。这种做法却有《证据规定》第9条“根据已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，当事人无需举证”作为依据。这一点可能是今后立法需要改变的。
由此可见，事实推定是一把双刃剑，法官应当足够谨慎。在适用时，一方面，需要认识到其本质、限制及功能；另一方面，要注意缩小这种事实推定的结果与普通人认知的差距，不能超出普通人的预期，尤其是那些涉及道德观念、文化传统的案件。
（责任编辑：丁亚秋）