法谦抑上宪FBA法监督司FBA法化中的司法理性与司

宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑上

陈云生在宪法监督司法化讨论中，如果我们不涉及司法机关自身的一些最基本的方面，显然是一大缺失。在宪法监督的理论设计中显然是让司法机关在宪法监督司法化的理论和实践中充当重要角色。当然，从绝对的意义上来说，在国家的政治体制中，并非只有作为法院的司法机关才能够或只允许实行司法权。事实上，立法机关甚至行政机关也能够而且被允许行使临时的、专项的、特殊的或者准司法性的职权。但不管怎样，从西方传统的宪法政治体制的最初的设计理念来说，司法权是赋予司法机关的。可是，司法权一向被认为是司法机关的专属职权，而我们既然从根本上倡导宪法监督的司法化，那么，自然也就把实现这个司法化的责任放在了司法机关上。法国式的宪政院作为政治性的机关，虽然自20世纪70年代初以来也频繁地利用类似司法裁决的形式来推进“宪政司法”。但总的说来，在过去、现在以致将来已经和即将实现的宪法监督司法化的主体法院机关，非司法机关莫属。从某种意义上说，是不能也不应该被任何其他机关所取代。因此，我们在这里特别关注一下司法机关自身的一些问题是有道理的。这里，我们主要关注与宪法监督司法化直接有关的司法理性和司法谦抑问题。

一、司法理性

这里的司法理性，从广义上讲，是公共理性的一部分。在哲学层面上，理性是分属不同的目的层次的。按照美国学者罗尔斯的意见，大致可分为公共理性与非公共理性。两者之间的区别在于，非公共理性有许多种，主要是各种联合体的理性，其中包括教会、大学、科学社团以及职业群体。非公共理性由许多市民社会的理性所构成，与公共政治文化相比，它属于“背景文化”。当然，非公共理性也是社会性的，而非私人性的。

公共理性只有一种。它是政治正义观念的一部分。其基本特征是：首先，在民主社会里，公共理性是平等公民的理性，公民的民主方式或结成一个集体性的实体，在制定修正法律的过程中，具有最终的和强制性的权力;其次，公共理性只有在公民介入政治活动时，特别是当宪法根本和基本正义问题发生危机时，它才发挥影响作用。

公共理性并非罗尔斯首创，而是一个古老的话题，具有漫长的讨论史。实际上，德国哲学家康德就对公共理性的概念提出来讨论过。他在1724年发表的“何为启蒙?”的论文中，就对公共理性和私人理性进行过区分。在康德的著作中，例如在《纯粹理性批判》一书(B版第767-797页)也曾进行过讨论。近期较有价值的讨论，可见翁诺拉·奥尼尔所著《理性的建构》的第二章“理性的公共运用”(详见该书，剑桥大学出版社1989年版)。另外，她近期的论文“理性的辩护”，也教有价值。该文已收入保罗盖耶尔编的《剑桥康德指南》一书(详见该书，剑桥大学出版社1992年版)。由于这些讨论，就使公共理性已经成为人们广为接受的命题。

无论如何，我们应当承认，把司法机关和公共理性联系起来，认为在司法审查的制度下，法院的特殊作用就使得它成为公共理性的范例，还应对公共理性发挥恰当而持续的影响，却是罗尔斯在理论上的贡献。他认为：第一，在实行司法审查制度的立宪政体中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治体制上体现理性创造的政府分支，并且是理性的唯一的创造物。当宪法根本和基本正义发生危机，公民和立法者为此而采取行动时，例如投票决定重大的政治变动时，无须证明他们所采取的行动是否符合于并适应于一种连贯的立宪主义的正当合理性。而法官们则不然，他们在发挥这种政治作用时，除了政治理由和政治价值之外，再无其他的理由和价值。除此之外，他们的职业特点和责任也要求他们据他们认为是宪法的案例、实践和传统的及严格按照宪法文本的历史意义所要求的去做。第二，司法性质及职责使最高法院通过最佳的宪法解释，使法院开创和表达出来的意见最合乎理性的要求。所谓宪法的最佳解释，乃是一种最适宜于表述宪法所规定的相关内容的解释;也是一种最能根据公共正义观念或该观念的一种理性变异观念来证明宪法内容之正当合理的解释。在进行这种解释时，我们

可以期盼法官们能够并实际诉求于公共观念的政治价值——无论宪法本身何时公开地或暗含地求助于这些政治价值。法官一旦这样做了，法院的作用就变成了理性之公共理性的一部分，也是公共理性之广泛作用和教育作用的一个方面。第三，法院作为公共理性之最高范例的作用，还在于在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性。它正是通过其关于根本政治问题的权威性判断来发挥这种作用的。当法院以一种合乎理性的方式清楚而有效地解释宪法时，它便发挥了这种作用;而当它做不到这些时，它便成为政治争议的中心，而为解决这些政治争议，必然唤起人们对政治价值的关注。罗尔斯以其独树一帜的政治正义的观念来理解和认识法院作为公共理性的特殊范例的地位和作用，至少在两个方面具有重大的理论和实践价值。

(一)加深了对三权的进一步理解。以往，我们对西方三权分立的政治体制的传统理解，主要是通过把政治权力按其性质平等地分为三类，使之既各自独立，又互不统属，并在他们之间建立既互相制约，又最终达成权力平衡、统一的行使。这种政治设计的原初动机，主要是为了防止法院权力过度集中，以免于人民受到法院权力专横、武断的滥用，甚至专制的压迫。这就是学界人士耳熟能详的西方三权分立政治体制的传统理解。在通常的情况下，这种理解似乎已经足够了，鲜见有人做出进一步的努力，使这一理论向前再进一步。罗尔斯则不然。他基于由公共理性的理念，在三权所体现——至少在应然方面——的理性方面作了区分。他认为，如前所述，最高法院在政治体制的方面上，是唯一体现理性创造的政府分支，而且是理性唯一的创造表现物。这是因为，最高法院在作出有关政治问题的决定中，必须使之符合宪法本身以及立宪主义所要求的正当合理性，它只能以政治理由和价值，而不是其他的理由和价值作出政治性决定。而另外，两个政府分支机构在体现公共理性方面，则会大打折扣。从立法机关来说，由于它是由各方面、各阶层利益群体的代表所组成，所以代表们都可以合情合理地投出他们认为应该投出的一票，而无须通过公共理性来证明他们投出的这一票是否符合理性要求;更无须证明通过法定票数作出的立法决定是否应当被认为是一个符合理性的决定。所以，从总的方面看，立法机关的投票和决定也应当体现公共理性的要求，但实际上是不存在这种必然性的，甚至是出现与公共理性相悖的政治决定，也是情理之中的。至于行政机

关，在作出行政决定或采取重大的行政措施时，其违背公共理性的变数似乎更大一些。即使是没有被腐化的行政权，在其做出行政决定时，不仅往往会面对大量以往没有出现过的变量而难以作出理性的把握，而且在行政权本身及其行使程序中，也存在法律所允许的广泛的自由裁量权。当行政机关及其行政公务在行使这种自由裁量权的过程中，出现某些不符合理性要求的决定、措施，也是在所难免，势所必然。否则，就无法理解在行政法学上把规范和约束行政自由裁量权的问题作为一个恒久不变常研常新的科研课题。如果再以被腐化的行政权的意义上讲，其中许多行政决定及相应措施就无须侈谈是否符合公共理性的要求了。单是从那些盛行地方保护主义和部门保护主义的行政权的行使来说，有时其背离公共理性的程度，竟让有识之士惊得目瞪口呆，更遑论那些腐败的行政官员利用行政权为疯狂地敛财、鲸吞公共财产以中饱私囊那种与公共理性要求南辕北辙的滥用行政权的极端情况了。从以上分析可以看出，就公共理性的立场来说，三权之间是有差别的。罗尔斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性，寄希望于最高法院(扩及全体司法机关)通过发挥作为制度范例的作用，应该对公共理性发挥恰当的持续的影响，正是建立在这种对三权差别的认识基础上的。从这一方面说，罗氏的这种分析确实丰富了我们对三权及其相互关系的传统理解，以及此理解所建立起来的理论模式。然而，这方面的研究并不是我们的目的和重点。毋宁说，我们关注的是，罗氏在第二方面的贡献。

(二)加深了对司法审查制度的认识

同样，以往我们对司法审查制度的传统理解，至少有一点——包括笔者在内——似乎是有共识的，即认为在最早实行司法审查制度的美国，在其宪法文本上并没有明确规定这一制度。美国之所以有了这一制度，并在后来的世界范围内的立宪政体中具有广泛的影响，是在一个偶然的机会，即在1803年的马伯里诉麦迪逊一案审理过程中大法官马歇尔为了回避对诉讼双方孰赢孰输作出直接的判决，而牵强附会地说美国的司法违背了美国宪法而致马伯里要求得到委任状的诉愿得不到联邦法院的支持。更有美国学者认为，美国的司法审查制度就是马歇尔在任大法官期间，通过上述1803年的案件以及后来的一些案件“强夺”过来的。诸如此类的学术意见，反映了一种传统式的共识，即认为美国司法审查制度是在某种历史机遇下

偶然产生的。即使有些学者(包括笔者在内)，认为美国司法审查制度的建立和发展决非偶然，而是有可以追溯到英国立宪母体的久远的思想渊源以及英国的和北美殖民地时代的一些先例可援，[4]但无论如何，也没有把该制度的产生和发展与立宪主义的某种必然性联系起来。相比之下，罗尔斯则从公共理性的立场出发，把美国司法审查制度看作是美国或立宪主义的必然的产物和最适宜的制度。

罗尔斯借重英国著名哲学家洛克在《政府论》中对人们建立一种新政体的选举权力与政府官员的日常权力、全体选民在日常政治中所行使的权力区别开来，又把人民制宪权力与立法机关的普通立法权力区别开来。在这种立宪民主政体中，国会的至上权力被否定。在此基础上，他又借重当代美国著名宪法学家布鲁斯·艾克曼在“宪法政治事业与宪法”一文[5]，以及有影响的著作《我们之为人民：基础种种》[6]中所提出的概念，即将司法机关作为较高法律——宪法的最高司法解释者而非最终解释者。后者属于人民，选民的绝大多数在长期的历史进程中，最终可以使宪法符合其政治意志。但是，在立宪民主政体中，人民并非时时处处都能影响和左右政府各个分支，特别是立法机关和行政机关的政治权力和政治行为的，包括人民自身关于基本权利的保障也不是必然都能够得到的。因为任何立宪程序都有可能被滥用或歪曲用来制定违反基本立宪民主原则的法规。正当而公正的宪法理念总是通过最合乎理性的政治正义来确定的，而不是由实际政治过程的结果来确定的。美国最高法院就适合于这种双重性的立宪民主理念，即一种保护较高法律——宪法制度设置的理念。通过运用公共理性，法院将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀，或者更有可能遭受那些组织化的和占据优势地位的狭隘利益集团或群体的腐蚀。因为具有司法审查权的法院可以宣布有关的法律决定、措施等是违宪的，从而使法院的这种决定通常在合乎理性的意义上符合宪法本身及其确立的各项民主原则。从这个意义上说，法院通过运用其违宪审查权，不仅在表面上维护了宪法，而且还从根本上维护了宪法所体现的民主原则和人民的根本利益。[7]

通过以上的介绍和分析，虽然不是直接的文字表述，但也可以看出，罗氏确实是把美国的司法审查制度看作是美国立宪民主——双重性民主制度下最适宜的政治创造物;美国最高法院作为实行司法审查制度的机关是最能，也是唯一能体现公共理性并最终实现政治正义价值、保障人民的宪法权利的政治创造性。

总之，最高法院作为最高的宪法司法解释机关和司法审查制度的存在，是美国立宪民主政体在原初设计和“背景文化”中本来就有观念上的和制度上的基础，在后来的政治进程中又内在相关，又必然而且果然会出现的政治现象。从这个意义上说，罗尔斯作为当代著名的社会伦理学家和政治哲学家，确实为宪法学的研究者们在研究包括司法审查制度在内的有关宪法学术问题方面，开拓了更深入、更广阔的认识领域。不过，从我们专业的立场看，我们觉得罗尔斯上述的开拓性探讨的公共理性问题，就其与美国司法审查制度相关的分析，仍有言尤未尽之感。诚然，罗尔斯不是专业的宪法学家，也不是在全面深入系统地分析美国司法审查制度这类专门性的问题，没有理由也不应该对他提出苛刻的要求，要求他对该问题的论说要面面俱到。但是，从我们这个研究的意义上说，在我们对着位大师级的学者表示敬意之余，也还想就此话题作一些更多的演绎，感觉中，这好像有些像“狗尾续貂”之类的述作了。我们想演绎的第一个问题是：美国最高法院作为公共理性的最高范例的作用，在实然方面诚如罗尔斯所论，是其双重性质的民主政体、司法机关本身的特点所决定的，因而带有一定的必然性;在实然方面我们也同意像罗尔斯和其他的学者所论及的那样，从长远的趋势上看，司法权力的行使，同其他政府权力的行使一样，不能长期地违背人民的意志和发展潮流。“人们应当承认，选民的绝大多数在长期的趋势中最终可以使宪法符合其政治意志”。[8]但是，在美国最高法院在200年(从1803年起)的司法审查实践中，却作了许多违背人民意志、社会进步潮流甚至宪法文本及其原则的判决。连罗尔斯本人谈及这个问题时，也两次提出美国最高法院的实际所为常常与人们期望的或理性的要求大相径庭。[9]美国最高法院在这方面的作为，自19世纪一直持续到20世纪，其中一些著名的案例有如下一些：

案例一：1857年的“蓄奴案”

为了调和美国南北两部分在蓄奴问题上的尖锐冲突，国会于1820年制定了著名的《密苏里和约》(Missouri Compromise)，该《和约》一方面承认南部既存的蓄奴制，另一方面禁止北部某些指定地区蓄奴，并规定黑奴一旦进入这些禁奴地区，就自动改变了奴隶身份而成为自由公民。特雷德·斯格特原是一名南部黑奴，他跟随主人在禁奴的伊利诺斯州和路易斯安纳州北部居住了三年，回到密苏里州之后，要求

根据《密苏里和约》的规定成为自由公民。原主人上诉至法院要求维护自己的“财产权利”。联邦最高法院判决《密苏里和约》违反了宪法第5条修正案保障的“法律正当程序”。法官们各自陈述了自己的意见，总计超过800页。其中，首席大法官坦尼(C.J.Taney)的意见，明显地赞成蓄奴制：“财产权利和个人权利相结合，并被宪法第5修正案置于同样地位：它规定任何人不得不经法律正当程序，即被剥夺生命、自由和财产。如果合众国公民未曾违反任何法律，仅因为他自身或带着他的财产进入合众国的特定地域，就被国会法案剥夺自由或财产，那么这项国会法案就难以承受法律正当程序的尊称。”[10]该案的判决不仅使国会极不彻底的在北部部分地区废除奴隶制的努力归于失败，而且更加激化了南北两部分地区在奴隶制问题上的矛盾和冲突，最终导致美国通过一场内战来解决黑奴的解放问题，使美国宪法在实际上得到重建。美国联邦最高法院为此付出了很大的声誉代价。案例二：1896年的“车厢隔离案”

路易斯安纳州于1890年制定了一项法律，要求铁路公司“为白人和有色人种提供平等隔离的设施”。旅客将被安排在各自种族的车厢内，违者将受到刑事追究。按照该项法律的严格规定，除非是照顾其他种族孩子的护士可以同坐在一个车厢外，所有不同种族的旅客必须分别坐各自种族的车厢，即使不同种族的主人和仆人也不例外。普莱西是具有“7/8白种，1/8黑种”的混血儿，因拒绝离开专供白人乘坐的车厢，而被强行隔离监禁于新奥尔良市的地区监狱。普莱西向联邦最高法院控告上述州法违反了宪法第13条和第14条修正案，并要求撤消地区法院对他的判决。最高法院拒绝了原告的要求，布朗法官(J.Brown)宣布的多数法官的意见中，首先认为第13条修正案不适用于本案，然后就第14条修正案宣布：“第14修正案的目的，无疑是实现两个种族在法律面前的绝对平等，但它不会被设想为取消基于肤色的区分，或实现和政治平等不同的社会平等……隔离黑白种族的法律要求，并不必然隐含着任何一个种族低劣于其他种族的意思，并且它们被普遍承认为在州议会行使的治安权能范围之内。这类最普通的例子，是为白种和有色人种的孩子建立隔离的学校……禁止种族通婚的法律，在技术意义上可说是干涉合同自

由，却被普遍承认为在州的治安权力范围内。本院经常区分对黑人政治平等的干涉和在学校、剧院及列车车厢实行隔离的要求……

所有治安权力的行使必须合理，并必须基于促进公共利益的良好意愿，而非骚扰或压制特定阶层。在决定立法合理性问题时，立法机构有自由根据人民确立的习俗、惯例和传统，并带着增进人民利益、保护公共治安和良好秩序的观点。用这个标准来衡量，我们不能说这项法律不合理，或和要求有色人种的孩子在隔离学校就读的法律相比，它对第14修正案更有害;而前者的合宪性并未受到质疑……

我们认为，原告论点的内在谬误在于下列假设，即种族隔离的实行将给有色人种带上低劣民族的烙印。假如这样，它并非由于州法的任何条款，而只是有色种族选择把这种解释强加于法案。原告论点还假设，社会偏见可以通过立法克服，并且除非实现种族交融，黑人就不能获得平等权利的保障。我们不能接受这种主张。如果两个种族在社会平等的条件下来到一起，那么这必须是自然结合的结果：双方必须承认对方的价值，且个人必须自愿同意。[立法]无力取消种族直觉，或消除基于物质差异上的区分……如果两个种族的公民和政治权利平等，那么一个种族不可能在公民或政治意义上低劣于另一个种族。如果一个种族在社会上比另一个种族低下，那么宪法并不能使它们平起平坐。”[11]

该案所立下的“隔离但平等”的判例及其对宪法修正案第14条的解释，在美国至少可以称之为最臭名昭著的宪法判例和宪法关于平等权的理论之一了;而且其影响在美国迁延半个多世纪之久。本应当成为时代先锋并期望对宪法的规定及其原则加以护卫的联邦最高法院，在此案及以后的漫长岁月中，竟堕落成为维护罪恶的蓄奴制度的忠实卫士和社会中最保守的势力的代言人。由此可见，本来为伸张正义而设置的法院，在特定的历史时期，也会迷失于种族偏见而使自己走上被期望的反面。正因为如此，美国联邦最高法院及美国的司法审查制度才广受批评和备受争议。

案例三：1918年的“禁止童工案”和1922年的“童工税案”

美国国会为禁止企业雇佣童工而制定法律，该法律规定禁止企业雇佣14岁以下的童工，违者将被禁止通过州际贸易运输其产品。联邦最高法院与1918年在“禁止童工案”中判决该法律违宪。其理由是：该法律的真实目的并非是禁止产品运输，而是给企业(工厂)雇工规定最低年龄，但这类调控并未得到宪法的授权，故而违宪。之后，国会又要求使用征税权对雇佣童工的企业(工厂)征收附加税。最高法院又于1922年的“童工税案”的判决中，认定该发同样不具备授权而违宪。其理由是：该法律的目的不是为了征税，而是为了惩罚雇佣童工的雇主，故而违宪。

此两案的判决以及前后的一系列判决，正是发生在美国社会从自由资本主义时代向垄断资本主义时代转变的时期，社会的发展已经突破了原先简单的自由竞争模式，而发展成为大企业、大财团的垄断性竞争。在这个竞争过程中，亟需法院实行一种程度的干预，才能使个人利益与社会的整体利益免受垄断企业、财团竞争的恣意侵害。然而，美国联邦最高法院不顾社会内部的这种深刻变化，一味固守传统的自由主义观念以及“有限政府”的原则，按照自己对宪法的传统理解，利用司法审查权，接连宣布联邦和各州的为适应这一变化而制定的各项干预经济的法律违宪，使自己成为阻碍政府对经济进行必要干预的绊脚石，然而，美国最高法院对此竟浑然不觉，一直将此极端保守主义态度坚持到20世纪30年代的罗斯福“新政”时期，并将大部分“新政”法案宣布违宪而予以否决。这在美国的司法审查史上，开创了漫长的司法审查积极主义时期，但是其所起的作用是消极的、负面的。

以上这些案例表明，尽管美国最高法院在实行司法审查过程中，在应然方面被寄予履行公共理性的特殊范例的期望，并因此而受到赞誉(至少罗尔斯是这样做的)，在长期趋势的实然方面也确实发挥了宪法监督的典范作用，早已形成了传统并具有广泛的世界性影响，但在具体案件判决的实然层面上，却长期存在着如此重大的失误和瑕疵，这不能不引起人们对美国最高法院及其司法审查制度的反思。这或许可以作为有力的理由，来支持学术界一些学者长久以来对美国式司法审查制度所进行的持久不断的批评。例如罗伯特·达尔在其著作《民主及其批评者》[12]中所做的那样;基于同样的理由，我们也可以更好地理解，为

什么在第二次世界大战以后一些主要欧洲法院在改制和重建宪法和宪政过程中，没有采取美国式的司法审查制度，而是另辟蹊径，成就了全新的宪法法院式的司法审查制度。

低价购买卖百度文库财富值帐号QQ174788632旺旺whx0910怎么增加百度文库财富值怎样增加如何增

加增加百度财富值如何快速增加百度文库增加财富值

https://www.docsj.com/doc/ac15649429.html,或者https://www.docsj.com/doc/ac15649429.html,

不用百度文库财富值，破解百度文库下载site:https://www.docsj.com/doc/ac15649429.html,妙用

首先，我们按照平常的习惯，找到自己要的，文章不能复制，题目总是可以的吧。我们把题目记住之后，在搜索引擎的框框里输入：site:https://www.docsj.com/doc/ac15649429.html, +题目【site命令是指在制定的网站里搜索，加号也是要的，如果嫌输入加号麻烦，可以用空格代替。】如搜索雷锋事迹，输入：site:https://www.docsj.com/doc/ac15649429.html,雷锋事迹（中间有空格）谷歌快照有点难，百度快照是不用爬的。搜索引擎都有网页网页快照，如百度有百度快照，谷歌有网页快照，我们点击快照进入网址.打开网页快照或百度快照之后，我们就可以看到以网页形式显示的百度文库正文内容了。最后，我们只需要将内容复制下来就可以，粘贴到WORD等文本编辑器里，就可以保存下来了。这方法只能对文字有用，对图片就没辙了，所以只能算小小的破解，还是建议大家用正规手段下载文件。最新破解联系：Q Q 1 7 4 7 8 8 6 3 2

内容来自: https://www.docsj.com/doc/ac15649429.html,/item.htm?id=10266756565

《中华人民共和国立法法》复习Ⅰ

《中华人民共和国立法法》复习Ⅰ （一）法律 1 根据我国《立法法》的规定，下列哪些主体既可以向全国人民代表大会，也可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律案？（2008-1-63，多） A 国务院 B 中央军事委员会 C 全国人民代表大会各专门委员会 D 三十名以上全国人民代表大会代表联名 2 依据1954年《宪法》和现行《宪法》有关立法的规定，下列哪些选项是正确的？（2007-1-63，多） A 1954年宪法规定全国人民代表大会是行使国家立法权的惟一机关 B 现行宪法则规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权 C 1954年宪法没有授予国务院制定行政法规的权力 D 现行宪法则明确规定了国务院有依据宪法和法律制定行政法规的权力 3 依据宪法和法律，下列哪些表述是正确的？(2002-1-41，多) A 特别行政区立法会行使国家立法权 B 自治区的人大常委会行使地方立法权 C 全国人大常委会行使国家立法权 D 自治州的人大常委会行使民族立法权 4 依据《立法法》的要求，下列哪些事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规定？(2002-1-34，多) A 劳动争议仲裁制度 B 教育制度 C 对私有企业的财产征收制度 D 居民委员会、村民委员会制度 5 依据我国《立法法》的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项？(2003-1-3，单) A 本行政区内市、县、乡政府的产生、组织和职权的规定 B 本行政区内经济、文化及公共事业建设 C 对传染病人的强制隔离措施 D 国有工业企业的财产所有制度 6 依据我国《宪法》的规定，下列选项哪个是全国人民代表大会常务委员会有权进行部分修改的规范性法律文件？（2000-1-2，单） A 宪法 B 香港特别行政区的法律 C 基本法律 D 国际条约 7 依据《中华人民共和国立法法》的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项？（2000-1-1，单） A 执行法律、行政法规规定的事项 B 执行部门规章的事项 C 诉讼和仲裁制度 D 基层群众自治制度 【答案】1.ABC；2.ABCD；3.BC4.ACD；5.B；6.C；7.A

最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用

合同法司法解释(二)第二十六条释义 第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 本条是关于合同履行中有关情势变更的解释。 一、情势变更原则的涵义 情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。如发生情势变更的情形下，会造成一方当事人的重大损害，在这种情况下双方就应重新协商，如果达不成协议，受损害方可以请求人民法院解除合同、变更合同。所谓情势，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如灾难、经济危机、政策调整等。客观事实的发生要与合同有关，与合同无关或对合同影响甚微，就不属于情势。所谓变更，是指合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动。这种合同成立的基础或环境的客观基础的变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同失去其本来的意义。情势变更原则的法理基础是法律的公平原则，如果说在合同订立时是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平。此时适用情势变更原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会异常变动所引起的当事人双方的利益失衡。在具体的司法实践中，在确认时应该采取具体问题具体分析的态度。梁慧星教授提出就以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。 二、情势变更原则的适用条件、效力 情势变更的适用条件：1、应有情势变更的事实；2、情势变更须为当事人所不能预见；3、情势变更必须不可归责于双方当事人；4、情势变更原则发生于合同成立之后，履行完毕之前；5、如果继续维持合同，则会对当事人显失公平。 适用情势变更原则对于当事人来讲两个效力：一是变更合同，通过合同变更可以使合同双方权利义务重新达到平衡，要注意《合同法》的立法精神体现了当事人自治的当事人主义，虽然情势变更规定是对

(完整)《最高院商品房买卖合同司法解释》全文解读

《最高院商品房买卖合同司法解释》 为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释。 第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 【释义】本条对商品房买卖合同的概念进行了定义，“商品房”大概只有在中国才有，它的作为房屋的一种，是相对于“公房”和“二手房”来说；不仅如此，我们还给它赋予了新的内容，就是那些还没有完工不具备使用功能的房屋。 此条解释让人看起来还有点思考：什么“尚未建成”？什么叫“已竣工”？为了避免歧义，我认为还是“未竣工”和“已竣工”作为分界点比较好？ 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 【释义】中国的预售制度由来已久，目前由94年《城市房地产管理法》和95年建设部《城市商品房预售管理办法》两个规范性文件进行调整，但是两个文件总共只有17条，如果除去重复和无用的内容，则仅13条1100字，可谓大道至简。 高法的这项解释是一种明显的功利思想前三句认定预售许可制度的有效性，后两句则认定了开发企业的变通性。 对于消费者来说，如果想利用开发商没有取得预售许可证这一点来进行诉讼，应快点行动，否则磨磨蹭蹭的等下去，等对方有了许可证后再诉讼，一切都

晚了；因为《预售许可证》相对于《土地使用权证》、《房屋所有权证》来说，其取得的成本比较低。 第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。 【释义】本来《合同法》第十五条已经规定了广告内容可以作为要约或者要约邀请，如果作为要约的话，其内容应当作为合同内容兑现，否则将承担违约责任。 但是建设部《商品房销售管理办法》第十五条又说：“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”这一条看起来是保护了消费者，但实际上它的潜台词是说：“如果广告不写入合同，那么广告就不做为合同的一部分，开发商就不需要就广告内容承担责任”。 幸运的是，起草《合同法》的学者们没有象建设部的官员这么写，否则全世界都会嘲笑中国法律人的弱智；更幸运的是，法官们的良知在他们制定司法解释的时候驱使他们力求恢复法理的真相，虽然只是恢复了“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定”这一部分，但已经是巨大的进步了，我们要向法官们致敬。 希望这一条最后直接改成“广告和宣传资料应当做为房地产合同的要约”，因为过长的定语使消费者难以理解，而且还会给欺诈者以更多开脱的机会。 第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应

担保法司法解释+解读担保法司法解释的若干问题

担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题主持人：今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为《担保法司法解释的若干问题》的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。 曹士兵：首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。 《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想，在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。在此之前我想谈一下我个人做法官的体会，也就是我自己在做司法解释时的一些体会。 我是95 年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有一些体会。我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比较重要的制度以及规范。中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制度是通过规范而存在的。对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。我们在座的学生和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。如果碰到一个纠纷，要是去问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家的话，他会告诉你他个人会认为是怎么样。所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的，或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。 在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。我们在做法学研究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的是“法之术”，即对于手中的案件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现在判决书中，这是我做法官的一点感觉。在座各位如果未来还是研究法律的话，大体上有二条路，一条就是研究“法之学”，一条是研究“法之术”，研究“法之学”还是研究“法之术” 都应当是融汇贯通的，也就是说我们既不能撇开中国的法律而去研究法，也不能撇开法的传统、历史、文化而仅仅研究条文。两者如果欠缺其中之一，水平都会受到局限，最好是先知道法的规范，在此基础上知道世界各国在同样的地方有怎样的规定，在制度上进行横向的比较。还要知道其文化，了解为什么在同样的问题上不同的法系会有不同的处理方法，显然这是来源于一个国家的传统和文化的。法律毕竟不象自然科学那样，它的研究对象是人，因此必然会有差异。我之所以要讲这些内容，是因为对于担保法而言，当一个法官来讲担保法时，实际是要解决整个担保纠纷当中的种种问题，提供解决方法。当然这里所有的解决方法都不是法官的个人观点，而是必须有依据的。因此，作为一个法官来谈担保法时就要告诉别人，中国的担保法是怎么规定的；如果担保法中没有规定的话，司法解释是怎么规定的；如果司法解释也没有规定的话，域外法又是怎么规定的。总体来说，就是具体到每一个细节上去。 有时你会发现不同的案件就因为证据上的细微的区别，会导致处理上的不同。 但担保法毕竟是一个小法，某种意义上讲是一个特别法。我们在了解它时，至少要有一个基本的出发点，即研究某一法律时不能研究空中楼阁，要有基本

商品房买卖合同司法解释全文解读(规范版)

商品房买卖合同司法解释全文解读(规范版) Interpretation of judicial interpretation of commercial housing sales contract (normative version) 合同编号：XX-2020-01 甲方：___________________________乙方：___________________________ 签订日期：____ 年 ____ 月 ____ 日

商品房买卖合同司法解释全文解读(规范版) 前言：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本文档根据买卖合同内容要求和特点展开说明，具有实践指导意义，便于学习和使用，本文档下载后内容可按需编辑修改及打印。 【释义】本条说明了此司法解释的法律依据，我们可以看到依据的都是全国人大制定的法律性规范文件，没有一部是行政机构制定的法规或者规章，这说明此解释的制作者对部分行政机构制定的法规及规章的稳定性并不认同，为了保证此解释的合法性，作者只引用了相对来说级别比较高的法律。 另外，本人在此做一点常识性解释，根据《立法法》的规定，我国的规范性文件有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章和地方政府规章几种，像建设部的《商品房销售管理办法》就是部门规章。当然最高人民法院公布的这个司法解释不在此列，它是根据《人民法院组织法》第三十三条的规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”，由于目前的纠纷多是由人民法院审理，所以可能这个司法解释要比其他文件更为有效。

第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。【释义】本条对商品房买卖合同的概念进行了定义，“商品房”大概只有在中国才有，它的作为房屋的一种，是相对于“公房”和“二手房”来说;不仅如此，我们还给它赋予了新的内容，就是那些还没有完工不具备使用功能的房屋。 此条解释让人看起来还有点思考：什么“尚未建成”?什么叫“已竣工”?为了避免歧义，我认为还是“未竣工”和“已竣工”作为分界点比较好? 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 【释义】中国的预售制度由来已久，目前由94年《城市房地产管理法》和95年建设部《城市商品房预售管理办法》两个规范性文件进行调整，但是两个文件总共只有17条，如果除去重复和无用的内容，则仅13条1100字，可谓大道至简。 高法的这项解释是一种明显的功利思想前三句认定预售许可制度的有效性，后两句则认定了开发企业的变通性。

2020年最新担保法司法解释

2020年最新担保法司法解释 第一，澄清了担保法的模糊规定。主要表现在以下六个方面： 1.明确了反担保的规定 反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。对于反担保，司法解释主要明确了两个问题：一是反担保人的范围，担保法司法解释规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。二是反映担保的方式，《担保法司法解释》明确规定："反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。" 2.合同变更对保证责任的影响 关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第24条规定："债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。" 对于这一规定，实践中的理解很不一致。有人认为，凡变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人就不承担保证责任;有人认为，只有在主合同客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任;还有人认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新。对此，《担保法司法解释》第30条作了详细的说明，这一解释可以分为三种情况第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这

里只是规定了合同的内容变更的情况，而没有包括合同标的的变更。因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。 第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。 第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。例如，主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更，但双方并没有按照变更后的内容履行，虽然变更未经保证人的同意，保证人仍然应当承担责任。 3.混合共同担保 混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定："同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。"对这一规定，实践中理解不一，主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为，《担保法》第28条的规定，应仅指保证和债务人提供物的担保的情况，而不包括第三人提供物的担保的情况。因为，保证人和物上保证人都属于保证人，在清偿上不应存在先后次序。那么，在保证人与第三人提供的物的担保混合的情况下，应如何处理，《担保法司法解释》第38条作了规定。该条规定："同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范

中华人民共和国立法法测试题答案

中华人民共和国立法法测试题答案 一、单选题(10×4) 1、中华人民共和国立法法于2000年3月15日第九届全国人民代表大会第( B )次会议通过。 A、二 B、三 C、四 D、五 2、常务委员会决定提请全国人民代表大会会议审议的法律案，应当在会议举行的( A )个月前将法律草案发给代表。 A、1个月 B、2个月 C、3个月 D、4个月 3、列入常务委员会会议议程的法律议案，一般应当经( B )次常务委员会会议审议后再交付表决。 A、二次 B、三次 C、四次 D、五次 4、中华人民共和国立法法于( D )起开始实施。 A、2000年4月1日 B、2000年5月1日 C、2000年6月1日 D、2000年7月1日 5、根据《中华人民共和国立法法》的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项( A )。 A、执行法律、行政法规规定的事项 B、执行部门规章的事项 C、诉讼和仲裁制度 D、基层群体自治制度 6、列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经( B )常务委员会会议审议后再交付表决。 A、二次 B、三次 C、四次 D、五次 7、一个代表团或者( B )名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。 A、20 B、30 C、40 D、50 8、各省、自治区的人民代表大会常务委员会对于本省、自治区较大市的人民代表大会及其常务委员制定的合法的地方性法规应该在( C )个月内予以批准。 A、二个月 B、三个月 C、四个月 D、五个月 9、常务委员会决定提请全国人民代表大会会议审议的法律案，应当在会议举行的( A )前将法律草案发给代表。 A、1个月 B、2个月 C、3个月 D、4个月 10、常务委员会通过的法律由( B )签署予以公布。 A、国务院总理 B、国家主席 C、国家副主席 D、委员长 二、判断题(10×4) 1、行使国家立法权的是全国人民代表大会和国务院。(×) 2、一个代表团或三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案。(√) 3、全国人民代表大会通过的法律由国务院总理签署国务院令予以公告。(×) 4、省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席发布公告予以公布。(√) 5、中华人民共和国立法法于2001年1月1日实施。(×) 6、全国人民代表大会通过的法律由国务员总理签署总理令予以公布。(×) 7、法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。(√) 8、地方人民代表大会常务委员会无权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；(×) 9、宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。(√) 10、法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的三分之一通过，由常务委员会发布公告予以公布。(×) 三、简答题：(10×2) 1、哪些事项只能通过制定法律确定？ 答：1、国家主权的事项；

2019年担保法司法解释：关于其他问题的解释

2019年担保法司法解释：关于其他问题的解释 七、关于其他问题的解释 第一百二十三条同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃 债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或 者免除担保责任。 第一百二十四条企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民 法院在审理保证纠纷案件中能够将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。 第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起 诉讼的，人民法院能够将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，理应在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行 债务时，由保证人承担保证责任。 第一百二十六条连带责任保证的债权人能够将债务人或者保证 人作为被告提起诉讼，也能够将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。 第一百二十七条债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人能够作为第三人参加诉讼。 第一百二十八条债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务 人和担保人理应作为共同被告参加诉讼。 同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人能够作为共同被告参加诉讼。 第一百二十九条主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，理应 根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，理应由担保人住所地的法院管辖。

主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，理应根据主合同确定案件管辖。 第一百三十条在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不理应依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。 第一百三十一条本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等能够执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。 第一百三十二条在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院理应对该财产的权属证书予以扣押，同时向相关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。 第一百三十三条担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和相关司法解释。 担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。 担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。 第一百三十四条人民法院在担保法施行以前作出的相关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。

《合同法》司法解释(二)

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解 释（二） （法释〔2009〕5号，2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过） 中华人民共和国最高人民法院公告 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自2009年5月13日起施行。 二○○九年四月二十四日 为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释： 一、合同的订立 第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。 第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。 第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。 第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。 第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。 第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。 第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”： （一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知

【法律分析】关于适用我国《合同法司法解释(二)》第26条的思考

【法律分析】关于适用我国合同法司法解释（二）第26条的思考本条是关于合同履行中有关情势变更的解释,这个仅有百余字的条文让学者和立法者在合同法起草过程中早已酝酿多时的情事变更原则第一次在大陆被规定下来。当下所面临的紧迫问题之一是，如何正确理解和适用这一原则。所谓“情势”，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、政策调整等。概念的重点，在“与合同有关”这个限制上。客观事实的发生与合同无关或对合同的影响甚微，就不属于“情势”之列。 至于《合同法司法解释（二）》第26条的适用，首先来罗列一下《合同法司法解释（二）》第26 条与部分相关规定的关系。审理情事变更引发的案件，原则上应当以《合同法司法解释（二）》为据。《合同法司法解释（二）》第26条对情事变更原则进行了原则性规定，因而，今后在合同领域法官可援引该解释进行裁判。同时，法院处理合同纠纷援引《合同法司法解释（二）》第 26 条时，无需再援引其上位原则诚信原则。此外，最高法院此前的其他司法文件不再适用，自不待言。 劳动合同法第 40 条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”情事变更发生导致劳动合同解除的，应适用劳动合同法的规定。对于劳动合同纠纷，劳动合同法

较之于合同法具有优先适用的效力，故在适用上劳动合同法应优于《合同法司法解释（二）》。劳动合同法中规定的“情事变更”，与《合同法解释（二）》第 26条规定的情事变更原则有所不同：（1）用人单位在发生重大的情况变化后，可在一定条件下直接解除合同，并不必须以诉讼方式主张劳动合同解除需向法院请求；（2）该条规定的后果是合同解除，而未包括合同变更。 《联合国国际货物销售合同公约》第 79 条第 1 项规定了情事变更原则。我国法律规定，公约在通过我国立法转化后成为国内法。根据有些合同纠纷应当优先适用《联合国国际货物销售合同公约》的规定。民法通则第 142 条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”因此，如果某一合同属于《联合国国际货物销售合同公约》所调整的合同，那么该合同引发的纠纷亦应适用此公约进行审理。此时，公约所规定的情事变更原则可能被援引作为裁判依据。 情事变更原则是对契约信守原则的一种突破，其适用会导致现存法律关系的变更或解除，实质上是法律或有权机关对民事主体合同自由的一种强制性干预，具有一定的“不正当性”。为了避免滥用该原则以致危害社会经济和法律秩序的安定，凡是承认和采纳情事变更原则的国家都对该原则的适用条件做了严格的规定。根据《合同法司法解释（二）》第 26 条的规定，情事变更原则的适用须满足特定的条件。

最高法院关于合同法的司法解释(二)2009年

【发布单位】最高人民法院 【发布文号】法释〔2009〕5号 【发布日期】2009-04-24 【生效日期】2009-05-13 【失效日期】----------- 【所属类别】国家法律法规 【文件来源】人民法院报 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解 释（二） （法释〔2009〕5号，2009年2月9日最高人民法院审判委员会 第1462次会议通过） 中华人民共和国最高人民法院公告 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自2009年5月13日起施行。

二○○九年四月二十四日 为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释： 一、合同的订立 第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。 第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。 第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。 第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。 第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

中华人民共和国担保法解释

中华人民共和国担保法解释 《中华人民共和国担保法》由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，自1995年10月1日起施行。《担保法》的颁布标志着中国担保立法进入了一个新的阶段。《担保法》对保证作了较为详尽的规定，其中有些是对原有规定作了修正，有些是对原来欠缺的部分作了补充。 担保行为不仅可以发生在民商事关系中，也可以发生在司法程序中，比如法院执行程序中的执行担保，所以《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)及其最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)也同样适用于执行中的担保行为。但是，执行担保与民商事关系中的担保有很多不同之处，因此，两者在《担保法》及其司法解释的适用上也有各自的不同。 民商事关系中的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金五种，由于司法程序的特殊性，留置与定金不能作为执行中的担保方式，只有保证、抵押、质押适用于执行担保。 《中华人民共和国担保法》 - 指导意见 第一条保险人为分期付款的商品买受人履行付款义务提供保证保险，而商品买受人没有履行付款义务，保险合同受益人请求法院判令保险人承担民事责任的，法院应适用《保险法》的规定确定保险人责任。保险人在签订保险合同时，又向债权人出具有保证买受人履行债务内容的保证书，债权人要求保险人承担保证责任的，法院可以适用保证的法律、法规确定保险人的民事责任。 第二条主债务人超过诉讼时效后，债务人与债权人重新达成还款协议的，除保证人明确表示继续提供保证外，保证人不再承担保证责任。 第三条债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证期间届满后，保证人在催款通知书上签字盖章的，除保证人在催款通知书明确表示不再承担责任外，保证人仍应承担保证责任。 第四条保证人的保证责任已经超过诉讼时效，保证人在债权人催款通知书上以保证人的身份签字盖章的，应视为设立新的保证。

中华人民共和国立法法试题库

一、填空题 1、为了规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主，推进（依法治国），建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。 2、根据《立法法》的规定，立法应当依照法定的（权限和程序），从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。 3、一个代表团或者（三十名）以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。 4、根据《立法法》的规定，法律解释权属于（全国人民代表大会常务委员会）。 5、立法应当体现（人民的意志），发扬（社会主义民主），保障人民通过多种途径参与立法活动。 6、根据《立法法》的规定，列入全国人民代表大会会议议程的法律案，大会全体会议听取（提案人）的说明后，由各代表团进行审议。 7、行政法规由（国务院）组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。 8、民族自治地方的（人民代表大会）有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会（批准）后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。 9、涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定（行政法规）或者由国务院有关部门（联合）制定规章。 10、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有（同等）效力，在各自的权限范围内施行。 二、判断题（如果认为该说法正确，请在题后划“√”，否则划“×”） 1.全国人大可以制定和修改刑事、民事、国家机构和其他事项的基本法律。√ 2.国务院可以根据全国人大的授权，对属于专属立法权范围内的事项制定行政法规。√ 3.行政法规与地方性法规具有同等效力。× 4.法律经立法机关通过后，还应按规定公布后才能生效。√ 5.立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。√ 5.法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用《立法法》。√ 6.地方性法规是地方人大及其常委会根据本地的实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定的。√ 7.立法程序是指有关国家机关制定、修改和废止法律和其他规范性文件的法定步骤和方式。√ 8. 全国人大是最高国家权力机关，全国人大常委会是它的常设机关，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。√ 9.列入全国人民代表大会会议议程的法律案，由有关的专门委员会进行审议，向主席团提出审议意见，并印发会议。√ 10.法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的，经主席团提出，由大会全体会议决定，可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议，作出决定，并将决定情况向全国人民代表大会下次会议报告。√ 11.地方性法规需要有地方特色，需要因地制宜地对法律、行政法规的实施作出具体规定。√ 12. 全国人民代表大会通过的法律由国家主席签署主席令予以 公布。√ 13.立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。√ 14.列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。√

买卖合同司法解释全文

买卖合同司法解释全文 篇一：关于《买卖合同司法解释》第10条的若干问题关于《买卖合同司法解释》第10条的若干问题摘要：关于《买卖合同司法解释》（以下简称法释）第10条有所争议，有学者认为它排除了《物权法》第24条（以下简称第24条）的适用。如何理解交付、对抗以及登记的效力是解决争议的关键。 关键词：交付；登记；对抗；善意第三人 法释第10条规定：“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。” 一、基本概念的梳理

（一）对于“善意”的理解 “丙若不知甲已将A船卖与乙的事实且无重大过失时，构成善意，乙将不能对抗丙。”[1]可见，高院有观点认为善意是指“不知且无重大过失”。不知的内容不甚明确，是指对订立在先买卖合同的不知还是指无权处分事实的不知？例1，甲乙签订出卖甲之宝马车的买卖合同；后甲又与丙签订出卖该车的买卖合同，丙为善意。乙的权利我们称之为第一买受人的权利，丙的权利我们称之为善意第三人的权利（后文将以例1作为分析第24条的基本模型）。“不知且无重大过失”中所说的不知是指对什么内容的不知？可能有两种理解：第一，是指丙对甲乙之间已订立的买卖合同的不知；第二，还是指丙对甲无权处分事实的不知（如果甲与丙订立买卖合同之前已经将车的所有权移转给乙）？重大过失的判定标准也不明晰，是否属于重大过失与买受人的注意义务紧密关联。对于不知的内容和重大过失的判定标准在此暂不做深究，暂且假设例1中丙对于买卖合同的不知与对无权处分事实的不知均可作为不知的内容。后文的善意指“不知且无重大过失”。 （二）对于对抗的理解 对抗需要从概念、法理、要件、效力、类型以及比较法和历史沿革来阐明其意义和内涵，本文仅从概念的层面上对对抗的理解提出管见。

合同法司法解释一、二、三、四

合同法司法解释全集 根据多年的实践研究，我国最高人民法院根据实际审判需要，对《合同法》做出了一些实际的补充，一共有三个有关合同法执行的司法解释。先将所有司机解释汇集，方便大家的查阅。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 最高人民法院公告 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)已于1999年12月1日由最高人民法院审判委员会第1090次会议通过，现予公布，自1999年12月29日起施行。 一九九九年十二月十九日为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释： 一、法律适用范围 第一条合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定;合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。 第二条合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。 第三条人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。 第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 第五条人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。 二、诉讼时效 第六条技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过一年的，人民法院不予保护;尚未超过一年的，其提起诉讼的时效期间为两年。 第七条技术进出口合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法施行之日超过两年的，人民法院不予保护;尚未超过两年的，其提起诉讼的时效期间为四年。 第八条合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

担保法司法解释：房产抵押担保借款合同纠纷案(合同范本)

STANDARD CONTRACT SAMPLE (合同范本) 甲方：____________________ 乙方：____________________ 签订日期：____________________ 编号：YB-HT-031843 担保法司法解释：房产抵押担

担保法司法解释：房产抵押担保借款合同纠纷案(合同范本) 第二组是证明抵押借款合同有效并已履行的证据材料。1、国家外汇管理局武汉分局武外管(1988)27号《关于中国工商银行武汉市分行开办外汇业务的批复》;2、《经营外汇许可证》;3、武工银(95)外(揭)字第(武广)056号房产抵押担保借款合同;4、借据;5、上帐通知;6、转帐凭证。 第三组《催收贷款公函》及邮件详情单，证明国通支行向钟辉麟主张权利的证据材料。 第四组是证明国通支行向华信公司主张权利的证据材料。1、20xx年4月10日和20xx年8月22日国通支行向华信公司发出《要求履行担保责任函》、《武汉广场业主欠息清单》及邮件查询单;2、华信公司向国通支行发出回购清单的传真;3、1998年12月17日华信公司收到国通支行催款公函回执。 第五组是证明钟辉麟已还和未还本息的凭证。1、《中国工商银行贷款对帐单》表明,未还本金港币461,826.03元;2、《国际业务部按揭贷款卡片帐》表明，已还本金145,506.97港元。 被告钟辉麟提交4份证据材料：1、中电德信发展有限公司出具的收款收据，

证明钟辉麟还贷本息港币222,017.41元。2、《武汉广场工程风险承包合同书》，证明房屋竣工时间迟于购房合同约定的交房时间，而贷款人未予审查;3、湖北省高级人民法院(20xx)鄂民四初字第3号民事判决书、最高人民法院(20xx)民一终字第24号民事判决书，证明华信公司逾期交房，房屋买卖合同解除;4、国通支行工商登记资料。 被告华信公司提交2份证据：20xx年11月14日《企业登记信息表》、《情况说明报告》，证明国通支行与国际业务部之间没有法律关系。 原告国通支行、被告钟辉麟、被告华信公司提交的上述证据材料，经庭前交换、庭审质证，双方当事人发表质证意见如下： 钟辉麟对国通支行提交的第二组证据材料中房产抵押担保借款合同、借据的真实性不持异议，但认为不能证明贷款已划至华信公司帐上;第一组证据不能证明国通支行与国际业务部的关系;第三组证据催款通知书,没有说明国通支行与国际业务部的关系，且钟辉麟未收到催款通知书;第五组证据对帐单及按揭贷款卡片帐计算的还款金额有误，不予认可，应以答辩状为准。 华信公司对国通支行提交的证据材料的真实性除第四组证据“传真”外均不持异议，但认为第一组证据即便能够证明国通支行的设立与其承接国际业务部债权债务的行为属于债权转移法律行为，但因未通知保证人华信公司，因而债权转移无效;第二组证据不能证明放贷主体合法有效;第三组证据与华信公司无关;第四组中的邮件证据，邮件查询单“华信管理收发章收”，不能证明华信公司收到此邮件，即便收到也不能证明邮件内容就是《要求履行担保责任函》;第五组证据确定的利率不符合法律规定，不予认可。 国通支行对钟辉麟提交的4份证据材料真实性不持异议。但认为其证据1