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试论刑事诉讼中律师辩护与代理

来源：政法网络学堂时间：2008年3月25日8:43

试论刑事诉讼中律师辩护与代理

论文摘要：在刑事诉讼中，正当程序模式和犯罪控制模式都要求对犯罪嫌疑人正当权力的合理保护，辩护和代理制度为其中重要的构成部分，但在理论和实务中，两者往往难以区分，本文通过对律师在刑事诉讼中的辩护和代理进行分析，以期

厘清两者间的异同，并对制度的构建予以阐释。

关

键词：刑事诉讼；辩护；代理Array“公平的审问必须慎重地顾及互相争执的双方，使双方都能得到同样的重视和评判。

要让法官知道一项辩论究竟有力到什么程度，必须让他先从禅思竭虑而申辩的人那里

听取辩词---这就是律师的工作。他的职责不在判决而在说服。我们并不要求律师以一

种超然的和毫不偏袒的方式报告案情，而是要求他处理案情使之显得最为有利于他的

委托人。他不是像一珠宝商，慢慢地在光线之下转动钻石，使它的每一片小平面都能

全部显露。相反的，律师好比把钻石稳定于一个角度，使它单独的一个面特别惹目。

律师的职责是帮助法官和陪审员以利害关系的目光来看待案件，因而同情于他的诉讼

委托人在命运摆布之下的境遇。”---美朗?富勒

对刑事诉讼，美国著名学者赫伯特?帕克提出了著名的的正当程序模式和犯罪控制

模式的分类的伟大设想。根据帕克的观点，犯罪控制模式基于对犯罪行为的控制，强

调有效地处理案件，是至今为止刑事诉讼程序最重要的职能的理论。犯罪控制模式认Array为司法制度越能有效地起诉犯罪分子，就越能有效地控制犯罪，刑事司法官员在诉讼

开始阶段就能审查出无罪者，没有被审查出来则可能有罪并可以继续迅速诉讼。如果法院被认为纵容罪犯或不能有效地镇压犯罪，则构成对刑事法院最大的威胁。相反,正当程序模式主要考虑防止无辜者被宣告有罪。正当诉讼模式将个人权利置于效益之上。按照正当程序模式，如果法院监视了个人的权利和宣告无辜者有罪，法院的合法性将受到最大的威胁。正当程序规则被认为是确保法院诉讼程序可视性和对公众负责的一种手段。

显然，这两种诉讼模式的诉讼价值取向是有所不同的，现代大陆法系与英美法系各国刑事司法制度来都建立在正当程序与犯罪控制之间某种平衡的基础上。并在保障犯罪嫌疑人的人权的制度设计上偏重于正当程序模式的构建，正当程序模式的诉讼价值取向是被指控人的权利，在这一模式中刑事辩护和代理制度对于保障被指控人的合法权利来说是十分重要的。因为处于犯罪嫌疑人地位的当事人受自身能力，甚至人身自由的限制，在于追诉犯罪的国家机器的对抗中，处于相当不利的诉讼地位，因此，正当程序模式注重诉讼主体之外其他人辩护权和代理权的行使，将其视为刑事诉讼的重要组成部分。

在能够行使辩护权和代理权的主体中，律师无疑是个非常重要的角色，在刑事诉讼中律师更为尤其重要，在辩护和代理中，律师是最主要，也是最有能力切实保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的，这是因为，一方面，律师是法律职业工作者，具有丰富的法律知识和办案经验，熟悉法律的规定和程序的运作，能够圆满地完成辩护和代理业务，而另一方面，法律在辩护和代理制度的假设中，因为律师的专业性，又赋予了律师较其他辩护人和代理人更多的权利，对律师行使权力限制相对较少，这也使得律师有行使辩护权和代理权的充分的空间，能够更好的完成任务。但是，这两项权力所来源的刑事辩护制度和刑事代理制度这两者既有其相似之处，又存在相当的不同点和各自的特殊性。为明晰刑事诉讼中律师辩护与代理的关系，笔

者试作如下分析与比较。

一、律师刑事辩护制度概述

辩护制度是刑事诉讼所特有的一项制度，刑事辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控而进行的论

证犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳或辩解，以保护其合法权益的诉讼行为。

从法理上论证刑事辩护的正当性，在理论上存在各种学说，例如我国有的学者将无罪推定原则、程序正当性理论和对立统一规律视为刑事辩护制度的理论基础。还有学者则强调程序公正，认为刑事辩护制度理论基础不可能仅仅建立在事实发现的基础上，它是为保护被追诉人的合法权利服务的，而其保护的合法权利的核心，是诉讼权利，因此，辩护制度的理论基础如果不建立在程序公正的基础上，是无法得到完整而彻底的说明的。另有学者认为，刑事辩护制度的法理基础是相对制度。在这一点上，笔者倾向于将刑事辩护的正当性根据理解为以下三个方面: 其价值论根据，在于人权保障，保障被告人的权利才是刑事辩护制度存在的唯一根据；其制度性根据:在于无罪推定，无罪推定原则假定被告人在法官判决有罪之前是无罪的，因而确立了被告人的诉讼主体的法律地位，也为刑事辩护奠定了基础；其方法论根据，在于相对制度。因为相对制度就是从刑事辩护对法官判决形成的角度论证辩护权的正当性。相对制度说明了刑事辩护对于摆脱偏见的羁绊，使法官的判决不偏不倚的重要性。相对制度奠定了刑事辩护职能的正当性根据。在没有辩护的情形下形成的判决是不合理的、不公正

的。

在我国，辩护权是一项宪法性的权力，我国《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”九七年修改的新《刑事诉讼法》第1 1条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”并且专设以“辩护与代理”为章题的第四章规定了刑事辩护的若干问题。

具体，律师辩护权包括以下几点：独立辩护权、阅卷权、会见通信权、调取证据权、司法文书获得权、获得通知权、提出证据权、质询权、辩论权、控告权、拒绝权以及其他一些程序上的权力。而其运行机制主要包括以下内容：第一，公诉案件律师在犯罪嫌疑人被采取强制措施或第一次被告传讯后有权介入诉讼。虽然此阶段不是行使辩护权，但却为了后来行使辩护权做准备。修改过的新刑事诉讼法将律师在侦查阶段的工作也列入辩护范围。在这一阶段，律师可以会见犯罪嫌疑人、了解案情和涉嫌罪名，为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代为申述、控告并为犯罪嫌疑人申请取保候审。第二，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，在这一阶段，律师可以调取证据，并收集与案件有关的材料，这项权力是律师做辩护人时所特有的。第三，在法庭调查阶段，控、辩方有权提出并调查证据，辩方可通过提出、调查证据方式论证自己的辩护主张，也可通过辩论性的质询方式批驳控方的主张和证据。控辩双方的这种活动构成法庭调查的重要内容，可先于法官的调查活动开展。第四，判决作出后，辩护律师可以经被告人的同意提起上

诉或申诉。

辩护律师依法辩护，只能依据事实和法律独立进行辩护。不受被告人意志的约束。律师担任辩护人，提出什么样的辩护意见，采取什么样的方式，都是根据他对案情的调查、了解和对法律的理解的上独立进行的，不受被告人意见的约束，当然也不必征得被告人的同意。律师担任辩护人为其辩护，律师为被告人进行辩护的目的，在于维护被告人的合法权益，但并不维护其非法目的。不受公诉人意志约束。律师为被告人进行辩护，在诉讼目的上与检察机关和审判机关是一致的。但是他们各自的职能是不同的。律师依法辩护不以公诉人或审判人员的意志为转移。律师的任务是反驳公诉人的控诉，提出和发现有利于被告人的材料和意见。律师与公诉人在诉讼中的地位是平等的，他们享有平等的诉讼权利，并且在法庭上平等地进行辩论。律师通过提出不同于公诉人的材料和意见，使法院全面了解案件情况，作出符合法律的处理结果。

二、律师刑事代理制度概述

刑事代理是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人名义参加诉讼，进行活动，由被代理人承担代理行为法律后果的一项法律

制度。

所以刑事辩护承担的是辩护职能，即反驳控方控诉，论证犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻、应该减轻或免除刑事责任。辩护人具有独立的诉讼地位，以自己的意志进行辩护而不受嫌疑人、被告人约束，其调查取证、提交辩护词时使用的是自己的名义。而且刑事辩护人享有法律规定的会见权和通信权等广泛权利，有的权利甚至是犯罪嫌疑人、被告人亦不享有的。

刑事诉讼代理制度的设立是因为，无诉讼行为能力人在涉讼时，不能自己参加诉讼，即使有行为能力人，由于缺少法律知识，文化水平有限等原因，也会需要那些精通法律的人的帮助。为维护所有当事人的合法权益，保证诉讼的顺利进行，诉讼法上设置了诉讼代理人制度。其制度价值在于补足不完全行为能力和扩张完全行为能力，其是对刑事诉讼行为主体行为能力的救济与补充。刑事代理人的职责在于维护被代理人的合法权益。刑事代理人是否参与诉讼，在何权限范围内从事活动均需授权决定。刑事代理人享有的权利由被代理人授予，且不能超出被代理人的权限范围，其进行活动时使用的是被代理人的名义，因此代理人不具有独立的诉讼地位，是附属于被代理人的，依被代理人的意志从事代理活动。根据刑事诉讼法第40条的规定，刑事诉讼中的代理专指委托代理，是受公诉案件的被害人及其法定代理人后者近亲属、附带民事诉讼的当事人及

其法定代理人、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托，参加诉讼的行为。人民检察院在受到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人极其法定代理人有权委托诉讼代理人。

人民法院在决定受理自诉案件之日起3日以内，应当告知自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。

委托诉讼代理人的代理权是基于被害人及其法定代理人等的委托产生的，代理的权限和事项完全由被代理人自行决定，诉讼代理人只能在被代理授权的范围内进行诉讼活动；诉讼代理人在授权范围内所为的诉讼行为，视为被代理人的诉讼行为，

对被代理人发生法律效力。

三、律师辩护与代理制度的比较

1．辩护与代理的相似之处

作为刑事诉讼的两项基本制度，刑事辩护和代理在表面上有些共同的特征，这些特征同样表现在律师的辩护和代理制度中，其中最明显的表现在于律师在刑事辩护与代理中都与案件处理后果无法律上的利害关系，他们都不是基于本人利益参加诉讼的。律师独立于案件当事人在辩护活动或代理活动中发挥作用，为了当事人的利益服务，维护当事人的合法权益并从而实现当事人的诉讼目的。从立法中我们也可以看出辩护人和代理人在刑事辩护或刑事代理中享有的法定权利具有的相似性，根据《刑事诉讼法》及其司法解释，辩护律师或律师担任诉讼代理人时，都有权查阅、摘抄、复制与本案有关的材料；律师作为辩护人或代理人向证人或者其他有关单位和个人收集调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取相关证据，人民法院认为有必要的，应当同意。律师直接申请人们法院收集、调取证据，并确有必要

的，法院应当同意。

2．律师在刑事诉讼中辩护与代理的区别

从制度设计和功能的深层角度来说，律师的辩护和代理的区别在于两者的制度设计的目的和功能不同，律师辩护制度着眼于保障刑事诉讼中犯罪嫌疑人以及被告人的人权，并通过作为专业法律人员的介入维护控辩双方在诉讼能力和诉讼架构上的平衡，以达到刑事诉讼中的公平和正义。而刑事诉讼中的律师代理制度与民事代理制度并无本质上的不同，其是商品社会发展的产物，目的在于其制度价值在于补足不完全行为能力的诉讼主体的诉讼能力和扩张完全行为能力的诉讼主体的诉讼能力，是对刑事诉讼行为主体诉讼行为能力的救济与补充，并借此维护被代理人的合法权益。

而从具体的规范上看，两者的区别主要表现在以下几个方面：

第一，产生根据和职能不同。刑事犯罪被告人、嫌疑人的辩护人参加诉讼的根据是犯罪嫌疑人、被告人的授权或法院的指定，其执行的是辩护职能，其中心任务是对控诉进行反诉和辩解，目的是证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻，应当从轻、减轻或免除刑事处罚。而刑事诉讼代理人与辩护人不同，其参加诉讼只能由当事人及其法定代理人、近亲属的授权。除代理犯罪被告人、嫌疑人外，也能代理控诉方，行使控诉权，履行控诉职能。在诉讼过程中弥补被代理人法律知识欠缺或诉讼能力的不足，协助被代理人提供犯罪事实，列举犯罪证据，代表被代理人追究被告人的刑事责任。也可以说，辩护人更多时候是以防御的姿态来应对控诉方的进攻。而刑事代理职责在于维护被代理人的合法利益，这时的任务更类似于犯罪的追诉者，以揭露、控诉、证实犯罪为主要任务，以最大限度的满足被害一方的损失补偿为任务，这就使代理人在刑事代理中的任务更

可能是防御性也可能是进攻性的。

第二，诉讼地位和活动名义不同。辩护人或代理人都不是刑事诉讼的主体，但辩护人具有独立的诉讼地位，辩护人可以自己的意志进行辩护，而不受犯罪嫌疑人、被告人约束，而代理人是接受特定诉讼参与人的委托，以被代理人的名义参加诉讼的，因此代理人不具有独立的诉讼地位，代理人只能在被代理人授权的范围内，为维护被代理人的合法权益进行活动，所以说律师这时是附属于被代理人的，依被代理人的意志从事代理活动。这样，辩护人与代理人的诉讼地位就产生了不同。

具体来说，辩护人在刑事诉讼中既不受犯罪嫌疑人、被告人无理要求的左右，也不受侦察人员、检查人员、审判人员的影响，只根据案件既存的事实和现有的法律独立的行使辩护职能，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，协助侦察人员、检查人员、审判人员弄清事实，准确适用法律，显然，辩护人在刑事诉讼中具有完全的自主性和相对的独立性。而刑事诉讼的代理人参加诉讼，具有相对独立的诉讼地位。代理人参加刑事诉讼源于被代理人的委托授权，其诉讼地位受被代理人诉讼地

位的影响，使之不同与刑事诉讼的辩护人。

而活动名义，刑事辩护人调查取证、提交辩护辞时是使用的是自己的名义，而刑事代理人进行活时使用的是被代理人的

名义。

第三，权限不同。刑事辩护人享有的权利是由法律赋予的，即使存在犯罪嫌疑人的委托授权问题，这种授权也仅仅在于使律师得以作为辩护人参加诉讼，而指定辩护作为有法律援助义务的律师参与刑事辩护的一种法定情形，更有不依当事人选

择而进入诉讼的成分，这样看来，刑事辩护中的权限范围要大于刑事代理。在代理中，律师能否作为代理人参与诉讼，在何种权限范围内从事活动均需要授权决定，而且若律师超过授权范围进行诉讼活动产生的结果，除非得到被代理人的追认，否则被代理人不得承担。由此，在刑事代理中，律师的活动空间是狭小的，被代理人才是诉讼权利的享有者，律师的活动更多的“附属”于被代理人自己的诉讼活动。律师作为辩护人可以接受犯罪嫌疑人的委托，在其被公安机关第一次讯问或被采取强制措施后，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，并可以为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。律师还可以同在押的犯罪嫌疑人和被告人回见和通信。这些广泛的权利即使是犯罪嫌疑人、被告人享有的权利由被代理人授予，且不能超出被代理人的权限范围。这样，律师在刑事辩护中享有的权利多于律师在刑事代理中的权利。

综上所述，刑事诉讼中律师辩护与代理虽然有相当的相似之处，但两者的区别和不同是本质上的，这就要求我们注意加以区别，在性质上予以清晰的认识，以在理论和实务中因对二者能有清晰的界定。

行政诉讼代理意见

代理意见代理人根据本案证据及庭审情况发表以下代理意见一、被告依据虚假材料作出股权变更登记事实清楚、证据确实充分 1、经湖南鉴真司法鉴定中心鉴定，被告作出变更登记的依据之一“委托书”系伪造的，该“委托书”以原告为委托人，葛倩妮为受托人，虚构由原告委托葛倩妮全权办理湖南驰原医疗器械有限公司股权变更事宜，原告对此不知情，委托书上的签名“龚德利”并非原告本人签名，委托事项不真实，从而证明葛倩妮无代理权，并进一步证明其后的所谓的代理行为均无效，同时也证明被告作出变更登记所依据的包括委托书在内的所有材料均系虚假材料，不能作为变更登记依据。 2、经“北京市长安公证处的回复函”证实，被告作出变更登记的依据之二北京市长安公证处（2014）京长安市证民字第03796号“公证书”系伪造的，该公证书虚构原告站在公证人员面前在前一“委托书”上签字，原告对此不知情，当日也未去过北京，北京市长安公证处证实该处从未出具过03796号“公证书”，文书完全虚假，不能作为变更登记依据。 3、“湖南驰原医疗器械有限公司股东会决议”、“湖南驰原医疗器械有限公司股权转让协议”中龚德利的签字均为葛倩妮代签，但葛倩妮并未取得原告授权，原告对股东会决议及股权转让事宜均不知情，决议和协议明显虚假，不能作为变更登记依据。

4、葛倩妮为了骗取变更登记，在炮制了虚假的委托书、公证书、股东会决议、股权转让协议等文件、材料后，又指使曾应明、曾继民伪造了湖南驰原医疗器械有限公司章程、湖南驰原医疗器械有限公司授权委托书、企业登记申请人承诺书、企业登记申请书，其中企业登记申请书连法定代表人的签字栏为空白，明显不符合变更登记的形式要求。综上所述，被告依据虚假的材料进行了变更登记，事实清楚，证据确实充分。二、被告在作出变更登记时未尽到必要的审查义务，导致依据虚假、且不符合法定形式的申请材料作出了变更登记被告在进行审查时，并未尽到谨慎审查的义务，即便是形式审查，也存在明显过失，比如，公证文书是北京长安公证处作出的，那么原告、第三人都是长沙的，为何跑到北京去做公正，审查时总该对此进行正常、合理的怀疑吧！公证书载明“原告站在公证人员面前在前一“委托书”上签字”，被告可以对原告进行简单询问便可了解事实、防止本次错误变更，但被告没有针对有疑问的材料进行任何核实性审查工作。另外，企业登记申请书法定代表人的签字栏为空白，明显不符合变更登记的形式要求。根据公司登记管理条例53条第一款第二项规定，申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间；另外2012年《最高人民法院关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》（法办〔2012〕

辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任

“在我国，多年来刑事辩护制度一直处于风雨飘摇之中”。(1) 律师进行刑事辩护风险大、困难多、效果差。风险大表现在刑事辩护中，自刑诉法修改实施后近几年来，全国不断有刑辩律师在辩护中被错捕错押。困难多表现在会见难，特别是侦查阶段提供法律帮助的律师，侦查机关在会见时间，会见次数及了解案情方面给律师设置种种障碍，使律师不能更好地维护犯罪嫌疑人的合法权益。效果差表现无论是侦查阶段、审查起诉阶段、还是审判阶段、辩护律师的意见总不能得到足够重视，一致存在着许多你辩你的，我判我的现象辩护效果较差。据不完全统计，刑事辩护案件几年来有逐年下降的趋势，这与我国法制化的发展极不适应。究其原因，主要是法律关于律师参与刑事诉讼的规定存在缺陷以及这些存有缺陷的规定在司法实践中也因公安司法机关的限制干预而难以落到实处。同时，也和辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任不明确有关，笔者又对辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任问题进行探讨、分析，以更好地促进律师刑辩业务的发展和维护法律的公平、公正。一、我国律师的职业属性目前，我国刑事辩护判度最大的立法缺陷就是律师和法院、检察院关系依旧没有理清，律师独立自治的自由法律职业者身份始终没有得到立法的明确承认。(2)我国对律师职业属性的认识，是与我国法制建设尤其是律师建设进程有密切联系，几经变化。在中华人民共和国成立后，五十年代，律师制度初建，律师设置于人民法院内部，我国的规范性文件没有对律师的职业属性作出明确规定，但从当时政治背景及司法行政管理部门对律师的认识可以看出律师被当作国家司法干部的一个组成部分：“对律师政治和物质上的待遇比照国家机关干部待遇的规定办理”(3)。五十年代未，刚起步几年的律师制度被废除，直到1980年8月26日，五届全国人大常委会第十五次会议通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》。该条例规定：律师是国家的法律工作者。在当时情况下，立法将律师的职业属性界定为“国家的法律工作者”。赋予了律师与公安司法人员同等的社会政治地位，对于我国律师制度的恢复与发展起到了积极作用。随着我国政治经济体制改革不断地深入和发展，从1986年起，我国的律师管理体制及组织形式发生了一定的变化：一是有些地方开始试办合作制律师事务所，后又出现合伙律师事务所和私营律师事务所；二是国家出资设立的律师事务所(即国办所)逐渐摆脱行政机构管理模式而实行依法自主开展业务、自收自支，自负盈亏的管理模式。此种情况使得对律师是“国家法律工作者”的定性逐渐失去了制度基础以及现实合理性，以无法准确反映律师的职业特点。这一时期，律师界、法学界对律师的职业属性的问题进行了激烈的争论，出现了“国家法律工作者”“社会法律工作者”“自由职业者”三种有代表性的观点。1993年，司法部出台了《关于深化律师改革方案》。该方案第一次明确地把我国律师职业属性界定为：为社会提供法律服务的专业工作者，这一定性在1996年5月25日颁布的《中华人民共和国律师法》中得到进一步确认。该法第2条规定：本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的专业人员。该法颁布后，法学界、律师界几乎一致认为，《中华人民共和国律师法》第2条内容是对我国律师属性的定性，并认为这一定性准确、科学、全面。如有的学者认为，《律师法》“对律师的定性是恰当的，定点是甚至无需从逻辑上或经验上加以推演和证明”(4)。还有的学者认为，《律师法》高度概括了作为律师的必备条件，从而使律师区别于国家工作人员；由于律师必须依法取得执业证书，才能从事业务活动，因此，我国律师亦不同于自由职业者；由于律师不再是国有的法律工作者可以不占国家编制，不需国家核拨经费。因此，律师队伍可以根据社会需要和现实可能性，尽快发展起来。(5)研究律师的职业属性，首选需要揭示律师执业特点，并应在与法官检察院等官方法律职业的比较中揭示律师的职业属性。结合律师职业特点，笔者认为，《律师法》第二条的规定，表述了实行律师执业资格准入制度与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业外在特征与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业上在特征的描述，并未把律师的本质属性挖掘出栏。未能揭示律师这与法官、检察官这些官方法律职业人员的独立性以及律师不同于这些官方法律职业人员不同的执业方式，后者才具有根本意义(6)。故，《律师法》第二条并未对律师职业属性

成都专业刑事辩护律师

俗话说一把钥匙开一把锁，一个专业的律师有专攻的领域。刑事案件领域的律师少之又少，当事人若要找一个靠谱的刑事辩护律师更是难上加难。为了节省当事人寻找律师的时间和减少当事人的利益损害，下面以成都优秀刑事辩护律师李洪霞为例，小编从专业领域、所办案件、职业操守三个方面来剖析一名优秀刑事辩护律师所具备的展业素养，就当作给需要寻找刑事辩护律师的当事人作个参考：一、专业领域李洪霞律师是是四川霖澳律师事务所主任、首席合伙人、中华全国律师协会会员、“金口才辩论赛”优胜奖得主、四川省律师“刑事辩护营”优秀辩手；直接或参与指导办理各类民刑事案件1000余件，为当事人挽回赔偿累计逾10亿元。（提示：简短的介绍一般只是律师职业生涯中的一个片段，若当事人想详细了解一名律师，可以到其所属的律师事务所官网进行查看，比如通过她所办理的案件、获得的荣誉、办案的过程和其在辩护时所提及的代理词来判断一名律师的专业素养。）二、所办案件案例：辩护成功，为当事人消除死刑风险案例简介：王某系某建筑公司职工，8月22因与同伴共同购买并运输毒品350克，之后被检察院指控运输毒品罪，将判处重刑。在面临死刑风险的情况下，王某的家属慕名来到四川霖澳律师事务所找到李洪霞律师咨询，李洪霞律师

了解案件实况后，发现有几处可以为王某减刑，李律师耐心认真地向王某家人分析，随后制定出了一套解决方案，王某家属认可李洪霞律师的专业能力，并及时委托李洪霞律师作为王某一审的辩护人。判定结果：法院认为，王某犯运输毒品罪，事实清楚，证据确实充分，本院依法予以支持。王某辩护人李洪霞律师所提被告人系从犯的辩护意见，本院予以采纳，并对所提量刑建议予以酌情采纳。被告人王某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，依法系从犯，考虑三被告人均属从犯，归案后及当庭均能自愿认罪，故对王某予以减轻判处，法院判决王某犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金。李洪霞律师解析：根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。李洪霞律师接受委托后，及时会见王某、查阅案卷材料以及积极的调查取证，证实了诸多可以从轻减轻的犯罪情节。在庭审中提出以下辩护意见：第一，案件存在诸多量刑情节，未能达到适用死刑的证据标准，不能适用死刑立即执行。第二，被告人王某系从犯，应当从轻减轻处罚。第三，被告人王某认罪态度较好，到案坦白，应当酌情减轻处罚。最终法院采纳了辩护人霖澳律师事务所李洪霞律师的意见，辩护获得了成功，同时消除了被告人王某的死刑风险。

律师事务所律师担任民事诉讼代理制度

律师事务所律师担任民事诉讼代理制度一、工作总则１．律师接受民事案件当事人的委托，担任代理人，其职责是：在委托人授权范围内，参加诉讼活动，保护当事人的合法权益，维护法律的正确实施。２．律师担任民事诉讼代理人，必须坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，秉公办案，仗义执言。二、收案１．收案应具备以下条件委托人必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其它组织；有明确的被告，详尽的诉讼请求和事实根据；本案属于人民法院管辖；居住在国外的中国公民、外国公民及居住在国外的华侨委托律师担任其诉讼代理人的，应有合法证明。２．收案程序承办律师，应及时与委托人面谈，掌握案件的基本情况，然后进行收案登记，办理有关手续。３．收案需要注意的几个问题民事判决书、裁定书和调解协议发生法律效力后，只有人民法院按审判监督程序已经决定再审的案件，律师事务所才能接受当事人的委托；在当事人没有委托代理人时，可以由本所视情况指派两名律师承办；代办承认部分或全部诉讼请求；代为放弃、变更或增加诉讼请求；代为和解；

代为反诉；代为提出或申请撤回上诉。律师事务所在与当事人订立委托代理合同时，除接受大凡代理外，还可根据详尽情况，接受特别授权代理中一项或全项。４．委托人为法人的，双方所签委托代理合同还须由代表签字或盖章，并加盖法人单位印章。三、订立委托代理合同１．收案后由承办律师以律师事务所名义，与委托人签订委托代理合同，合同一式两份，一份由委托人保存，一份由承办律师附卷。２．代理权限是确定律师代理委托人参加民事诉讼活动范围，检验代理行为是否有用的基本依据。因此，双方在订立委托代理合同时，必须对代理权限做出明确、详尽的规定，不应笼统地填写含义不明的“全权代理”、“大凡代理”或“诉讼代理”。３．代理权限有大凡代理和特别授权代理两种。大凡代理是根据委托人授权，只能代理当事人行使其大凡民事诉讼权利的代理，包括下列内容：代为起诉、应诉；代理申请诉讼保全或证据保全；申请回避，向法庭提供证据，询问证人、鉴定人和勘验人，要求从头鉴定调查或勘验请求调解，发表代理意见；申请执行；双方商定的其他可以代理的事项。特别授权代理是根据委托人授权，在代理当事人行使诉讼权利的同时，又可处理委托人的民事实体权利的代理。包括下列内容：代为承认部分或全部诉讼请求；

行政诉讼中的举证责任及其分担

行政诉讼中的举证责任及其分担内容摘要：行政诉讼的举证责任，指的是行政诉讼一方当事人必须承担的、证明案件事实的责任。其核心问题是举证责任分担。在被告对其具体行政行为的合法性负举证责任的原则指导下，应遵循如下三点：第一，被告应负举证责任。这不仅是依法行政原则的要求，而且因为被告在证据的掌握上和拥有上，有相当大的优势，同时为了在行政诉讼过程中，调整原告和被告之间不平衡的法律关系，以利于督促行政机关依法行政等原因。第二, 原告只承担初步证明责任，原告提供证据证明被诉具体行政行为违法视为举证权利。第三，在特殊情形下，法院可以依职权调取证据。总之，明确举证责任及其分担的问题，是诉讼双方诉讼地位的均衡的需要，是保护弱者的需要，也是为准确认定案件事实，公正、及时地审理行政案件的需要。关键词：行政诉讼、举证责任、举证责任分担、证据、

行政主体（被告）、相对人（原告）行政诉讼中最突出、最有特色的问题，是行政证据的证明责任或举证责任问题。举证责任是证据制度的核心内容，因而它倍受法学界的关注。美国行政法学家伯纳德．施瓦茨教授认为：“在实际诉讼中，举证责任问题的实际重要性甚至比大多数律师认识到的还要大。确定举证责任问题常常就是决定谁胜谁负的问题。”因此，本文就行政诉讼中的举证责任及其分担问题谈一些粗浅的看法。举证责任，是指在法律程序中的当事人对自己的主张有提出证据证明的义务。这一概念最早出现在罗马法中，后为世界各国所普遍采用。在我国，过去的立法并未直接使用过这一概念，1989年颁布的《行政诉讼法》第一次出现"举证责任"这一用语。行政诉讼的举证责任，指的是行政诉讼一方当事人必须承担的、证明案件事实的责任。它可以分为提证责任和说服责任，前者是指任何一方当事人都必须为自己所主张的事实提供表面上成立的证据，后者是指根据法律的规定，一方当事人必须为案件的特定事实提供具有说服力的证据，否则，即在该事实问题上承担不利的后果。法律设置行政诉讼举证责任的目的，主要是为了解决当行政诉讼案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。与行政诉讼举证责任的目的相统一，行政诉讼举证责任的性质，就是承担举证责任的当事人，应当提供证据证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。行政诉讼举证责任的核心是举证责任的分担。大家知道，在不同法律程序中，举证责任应有不同的分担方式。因而，在确定举证责任分担的内容时，应充分考虑不同法律程序模式的特点。如，在刑事诉讼中，现在就有两种不同的诉讼模式，即纠问式和抗辩式。在纠问式中，除双方当事人应当承担举证责任外，法院也承担着部分举证责任。在抗辩式中，则完全由双方当事人承担举证责任。在

论辩护律师的诉讼地位与职能

[摘要]律师为坏人辩护-----不得人心律师与司法机关作对-----碍手碍脚律师辩护无效果-----当事人不满律师给法官送礼-----腐蚀司法人员律师不负责任-----就知道骗钱律师秉公办案-----阻力重重律师办案认真-----陷阱难防这，就是中国的刑辩律师目前所面对的境遇！为什么会出现这些问题，原因很多！但最重要的一点，是律师角色定位的偏差。本文试图通过在实践中发现的阻碍律师在刑辩过程中发挥独立诉讼地位和职能作用问题，对会见难、阅卷难和调查取证难的深层原因进行了详细的分析，并通过对辩护律师的职责定位和刑辩价值取向的深层思考，提出了对策建议，希望能够引起更多业内人士的关注与思考。[关键词]：辩护律师诉讼地位职能问题对策一、辩护律师的诉讼地位与职能的法律依据（一）辩护律师的诉讼地位《刑事诉讼法》第82条第4项规定：在刑事辩护中，辩护律师的诉讼地位是独立的诉讼参与人。辩护人特别是辩护律师，在诉讼中处于专门维护被告人合法权益的地位。辩护人的这种诉讼地位包含两层意思：一是说辩护人是被告人合法权益的维护者，即他维护的只是依照法律应当维护的被告人的权益，而不是被告人的所有权益，更不是法律规定应限制或者剥夺的被告人的权益。二是辩护人是被告人合法权益的专门维护者，这就使辩护人同公诉人及审判人员有所区别。公诉人及审判人员在法庭上也有依法维护被告人合法权益的义务，但他们不是专门维护者，即维护被告人合法权益不是他们的专门任务。他们是国家控诉权、审判权的行使者，是在行使国家控诉权、审判权的过程中，同时维护被告人合法权益。辩护人则不同，他的诉讼智能就是依法为被告人辩护，除此之外，再没有别的职能。所以，在刑事诉讼中，只有辩护人是被告人合法权益的专门维护者。辩护人的诉讼地位，同公诉人的控诉地位是相对应而存在的，没有控诉就没有辩护。两种诉讼职能各不相同，不能互相混淆。辩护人只能为被告人辩护，陈述对被告人有利的事实情节和理由，不能对被告人进行控诉。辩护律师和公认人的诉讼地位是平等的，都是依法执行职务，都要对案件事实和法律负责，他们诉讼活动的目的都是为使案件得到正确处理。辩护人对审判人员来讲，是一种协助与配合关系。这种协助与配合，是通过辩护来实现的，也就是通过辩护人讲述有利于被告人的事实和理由来实现的。从上述可以看出，辩护人既不从属于人民法院、人民检察院，也不从属于被告人，而是个有独立诉讼地位的诉讼参与人。（二）辩护律师的责任《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护律师的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”《律师法》第28条规定：“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”由于《刑事诉讼法》和《律师法》另有律师介入刑事诉讼时间及职责的规定，因此上述法条成为专门规范辩护人（包括辩护律师）的责任规定。具体理解，辩护人的责任主要有以下几个方面：[!--empirenews.page--]首先，辩护人为犯罪嫌疑人、被告人辩护，首要的是应当根据事实和法律进行，不得捏造事实和歪曲法律。这既是律师的职业道德，也是执业纪律。其次，辩护人的主要职责是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。最后，辩护人只有辩护的职责，没有控诉的义务。二、阻碍律师在刑辩中发挥独立诉讼地位与职能的问题（一）关于律师在侦查阶段介入刑事诉讼的主要问题《刑事诉讼法》和《律师法》的规定，律师在侦查阶段就有权参与刑事诉讼，这是我国民主法制的重要进步和体现。但是需要解决以下几个问题：1、应确定律师在侦查阶段介入刑事诉讼的法律地位问题根据《刑事诉讼法》第96条的规定，律师有权接受犯罪嫌疑人、被告人的委托介入刑事诉讼。但是根据《刑事诉讼法》第82条第4项关于“诉讼参与人”的规定，律师参与诉讼，要么是诉讼代理人，要么是辩护人，没有“律师”的称谓。因此，律师在侦查阶段介入刑事诉讼就应当被法律明确界定为“辩护人”。因此刑事诉讼法第96条律师在侦查阶段的职责、权利应修订为辩护律师在侦查阶段的职责、权利。2、宪法、刑事诉讼法关于“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告

律师必备刑事辩护策略

刑事律师辩护策略七步谈林强(律师) 运用有效的辩护策略来保护被告的权利，便成为对一位辩护律师最大的挑战。他不仅要有睿智的头脑和丰富的辩护技巧，更需要真正把握法律所赋予正义的涵义! (一)说服法官说服是辩护律师的一项基本功。辩护业务是一种最基本的诉讼业务，而诉讼的本质就是说服。一位优秀的刑辩律师可以成为一名着名学者、教授。但一位学者、教授或法学专家未必一定能成为一位好的刑辩律师。因为刑辩业务不是讲课和传授知识的，而是一种直接的对抗。刑辩律师出席法庭辩护的目的就是要说服审判的法官，而不是公诉人。公诉人是无法说服的，因为，他们坐在法庭时已事先设定你辩护人的观点是错误的。所以，刑辩律师不要把说服的对象搞错。否则只能是事倍功半。达不到辩护目的。 (二)选准角度选准辩护的角度是刑辩律师从事刑辩业务成功的一个关键。被告人的辩护人选错了辩护角度，在法庭上对被害人生前的行为进行攻击，从而激怒了受害方，更是让审判的法官无法接受其辩护意见，从而导致辩护的失败。 (三)、换位思考刑辩律师要学会换位思考，换位思考不仅能帮助刑辩律师把握全面、选准辩护的角度和突破口，更有利于消除公诉人的对立情绪，说服审判法官。我曾经担任过一位公安局长受贿案的一审辩护人，庭审中，我采用换位思考的方法对刑事与民事案件认定事实的证据标准和原则进行简要论述。从而推导出“在民事诉讼”中都无法认定的证据，又如何能在

刑事诉讼中认定。最后，法院采纳了我的辩护意见，对被告人做出无罪判决，公诉机关也认可了一审判决结果，没有提出抗诉。所以，我认为，成功的辩护有时不需要浪费太多的心思和口舌。换一个角度看问题，可能就是成功全不费功夫。 (四)、教被告人说话所讲的所谓“教被告人说话”不是要教被告人说谎。是教给被告人说话的方法和技巧。我在担任一位大学生正当防卫一审辩护人时，就是用教会被告人的辩护策略达到了成功辩护的目的。在开庭前，我三次会见被告人，告诫他不要在庭审中攻击受害人(死者)生前的过错，要利用法庭上被告人自我辩护和最后陈述的机会，向法庭讲述其与受害人几年同窗的深厚友情、情急之下的自卫、防卫致死挚友的痛苦和懊悔以及甘愿承受一切处罚的“悔罪”态度。从而取得了最佳的庭审效果。当我看到审判台上拭泪的法官，听到受害人亲属失声的痛哭，我就明白，我的辩护成功啦!法院最后以防卫过当判处被告人有期徒刑三年，缓刑三年。由此可见，教会被告人说话也是辩护成功的策略。 (五)深挖证据我们都知道，证据是诉讼之王，有其是在刑事诉讼中，证据显得尤为重要。有些刑事案件证据更是成功辩护的关键。我在承办过一起“无期徒刑犯越狱杀人案”。阅卷时发现，全部卷宗材料仅59页。并且杀人现场留有被告人指纹。通过对仅有几十页的卷宗材料深入细致地分析和研究。最后是发案宾馆的总台小姐半张纸的证言救了被告人一条命。多年的刑事辩护实践证明，深挖证据，是许多刑事案件辩护成功的法宝。 (六)、媒体“双刃剑” 媒体一向被司法界称之为“双刃剑”，刑辩律师应慎重使用。

行政诉讼中的证明责任-(一)

行政诉讼中的证明责任*(一) 内容摘要行政诉讼中的证明责任是一个既重要又复杂的问题，尤其当之与特定案件相联系时，出现的情形更为多样和繁复。本文引入英美法上的证明责任概念，对说服责任与举证责任进行了必要的区分，明确划分了行政诉讼中原被告双方所承担的不同的证明责任，并结合有关案例加以分析。此外，文章作者还论述了在行政法领域确立案卷排他性原则的必要性及其意义。文章指出，确立该原则对于监督行政主体依法行使职权、保护相对方的合法权益及保障法院司法审查的顺利进行，都具有相当重要的意义。关键词行政诉讼证明责任说服责任举证责任《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）1]第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明其因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。”这里对原被告双方使用的均为“举证责任”这一概念。而事实上，原被告双方在举证能力上有较大的差异，如果对其在证据方面的责任不加区分，则表面上的“一视同仁”必然会带来实质上的不公平。目前，我国在民事诉讼和行政诉讼中均使用“举证责任”概念，我们认为，英美法中的“证明责任”概念的引入，对于诉讼中证据方面诸多问题的解决都将具有十分积极的意义。诉讼中的证明责任问题，是直接关系到诉讼双方当事人能否胜诉的关键问题。案件事实问题能否得以查清，当事人双方在诉讼中的一系列主张是否成立、能否为法院所采纳，以及双方当事人诉讼请求能否最终实现，都依赖于相应的证据是否确实、充分，即取决于相应证据的证明力与说服力。事实上，双方当事人在诉讼中收集、提供证据，在庭审中对相关证据进行质证，以及法院对相关证据进行审查、判断等活动，构成了诉讼过程的主要内容。从另一个角度讲，当事人要想使其诉讼请求得以实现，而不至于成为空中楼阁，就必须要有相应的强有力的证据来支撑。在行政诉讼中，证明责任问题同样具有极其重要的地位，同时，其又具有行政诉讼独有的一些特点。什么是诉讼中的证明责任？在行政诉讼中，证明责任应当如何在双方当事人之间分配？原告方在行政诉讼中承担哪些证明责任？这些都是令人关注的问题，本文将围绕以上问题，并结合我国的相关法律规定和有关案例进行分析和阐述。一、证明责任：说服责任与举证责任本文中，我们使用的是“证明责任”这样一个概念，而非“举证责任”，那么，什么是“证明责任”，它与通常所说的“举证责任”有什么不同呢？2]“证明责任”(burdenofproof)是英美法上的概念，19世纪末的美国证据法学者撒耶在《普通法上的证据法导论》中指出：证明责任共有三层涵义。第一层涵义是：“一方当事人提出双方存在争论的事实主张后所产生的危险责任——如果依其所言所为而不能证明其事实主张则将败诉”；第二层涵义是：“继续进行争论或者提供证据的义务，这种义务不仅存在于案件的开始阶段，而且贯彻于此后的整个审判或辩论的任何阶段”；第三层涵义是：“无论使用这个术语的何种称谓，都较诸其他两层涵义具有更为丰富的意蕴，而且亦可具体指它们中的任何一个或者概指整个涵义”。3]而证明责任分层理论的现代学说认为，证明责任这一法律术语具有两层基本涵义。第一层涵义是指当事人在案件结束之际，就一定的事实主张说服陪审员的义务；第二层涵义是指当事人一方向法官举出充分证据，以使相对方当事人作出答辩的义务。这两层涵义合在一起，构成了证明责任概念的全部内容。4]简而言之，证明责任包括两层涵义，一为说服责任，一为举证责任。我国目前在诉讼法领域（包括刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法），并未对证明责任作如此区分，而是统一使用“举证责任”的概念，当然，这里的“举证责任”并不同于证明责任下的“举证责任”概念，而更多地具有证明责任的意味，即包括了说服责任与举证责任。这里我们之所以要借鉴英美法上说服责任与举证责任的概念，是因为对证明责任作这样的区分更有利于

行政诉讼代理意见

行政诉讼代理意见尊敬的审判长审判员：湖北平长律师事务所接受***人民政府的委托，担任本案***人民政府的代理人，现就本案事实和法庭调查发表如下代理意见：一、被告为第三人方某某颁发的《林权证》行政行为所依据的法律法规规章于法有据、主体合法、土地权属清晰、程序合法。 1、方某某承包主体合法。被告在为本案的第三方某某颁发和换发《林权证》时，严格按照国家林业局《林木和林地权属登记管理办法》第五条的规定，认真审查了第三人提供的林权登记资料：非国有林林权登记申请申批表、方某某个人身份证明其属于华某村村集体组织成员村民，主体合法，符合《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《林木和林地权属登记管理办法》相关规定，享有承包本村林地的权利。 2、方某某承包土地权属清晰。第三人提交了本案争议林地来源系从****10农户转包而来《耕地转包合同》及《2003年退耕还林合格面积公示一览表》，能充分证明该土地权属明确清晰，符合登记法律法规规章规定。 3、登记前公告程序合法。被告在争议林土登记前，被告所属林业部门依据《林木和林地权属登记管理办法》第十条之规定：“登记机关对已经受理的登记申请，应当自受理之日起10个工作日内，在森林、林木和林地所在地进行公告。公告期为30天。”2004年12月10日，在华某村村委会进行了公告。公告期间30日内，原告及其他

得害关系人并未提出任何异议，故被告依据第三人的申请，依法登记在方某某名下。登记和公告程序、时间、期限、公告地点均符合法律法规规定，程序合法。二、原告郭某某起诉超过了诉讼时效。原告诉称2004年国家发放争议林地退耕还林补助款，第三人向被告提出头两年自己领取补助款，原告当时考虑身份，同意了第三人意见，由此可以推断，2006年之前原告是知晓争议林地80亩登记在了第三人名下，并且也知道发放了多少补助款。为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”本案被告为第三人登记林权作出的行政行为是2005年5月7日，从该日已经影响了原告的权利，截止今年超过了5年，故原告诉讼超过5年诉讼时效，应予驳回。三、原告郭某某与村委会签订的《承包合同》不适用《农村土地承包法》和《森林法》调整，实属土地租赁关系，故享有土地承包的权利和义务。 1、原告承包争议土地主体资格不合法。据现有证据及原告陈述，原告属于公务员，在承包该地时驻村干部，不属于华某村村集体组织成员。争议林地属于华某村村集体所有土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产”《农村土地

论辩护律师的在场权

论辩护律师的在场权论文提要：我国1996年刑事诉讼法的修改虽然规定律师可以在犯罪嫌疑人第一次被讯问后或被采取强制措施之日起介入侦查，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，但由于律师介入侦查的权利极其有限，特别是没有确立律师在场权，律师在侦查阶段无法及时有效地介入侦查，也无法充分地为犯罪嫌疑人进行辩护。刑事案件辩护难尤其是在侦查阶段辩护难成为我国刑事诉讼实践中的一个突出问题。本文对我国有关侦查的现行立法进行了分析，从律师在场权缺失的原因和设立律师在场权的必要性、可行性及律师在场权的确立对我国刑事诉讼立法和司法实践的价值、意义的角度分析了我国现阶段确立律师在场权的可行性，提出了构建我国律师在场制度的初步意见。全文共6485字。以下正文：律师在场权, 有广义与狭义二解。从广义上说, 律师在场权是指在刑事诉讼的各个阶段, 在国家专门机关对犯罪嫌疑人、被告人进行追诉、审判时, 辩护律师为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而有权在场履行其法律援助职责。从狭义上说, 律师在场权特指在刑事诉讼的侦查阶段, 自犯罪嫌疑人第一次接受侦查机关的讯问开始直到侦查终结, 在侦

查机关每次讯问时辩护律师均有权在场, 犯罪嫌疑人也有权要求辩护律师在场。本文从狭义的角度探讨辩护律师的在场权。一、我国侦查阶段律师在场权制度的立法缺位《中华人民共和国刑事诉讼法》第96条规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”我国修改后的刑事诉讼法完善了律师辩护制度，将律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段，这对于保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和保障人权有具有十分积极的意义，体现了我国刑事诉讼制度民主化、合理化的发展方向。我国法律允许律师在侦查阶段提前介入刑事诉讼对于保障犯罪嫌疑人的合法权益具有重要的意义，但由于立法上的缺陷和不足以及在实践中的操作问题，导致律师在实践中很难介入侦查阶段，即使能够介入也难以发挥有效的作用。

【2018-2019】关于民事诉讼中律师自行调查取证权的考量-精选word文档 (5页)

【2018-2019】关于民事诉讼中律师自行调查取证权的考量-精选word文档本文部分内容来自网络，本司不为其真实性负责，如有异议或侵权请及时联系，本司将予以删除！ == 本文为word格式，下载后可随意编辑修改！ == 关于民事诉讼中律师自行调查取证权的考量一、引言在市场经济迅速发展，市场法律制度越来越规范的大环境下，越来越多的当事人选择通过诉讼的方式维护自身的合法权益，而大部分的民事诉讼当事人由于自身对法律事务不是很熟悉，往往会通过委托律师做代理人的方式来维护自己合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第四十九条的规定，律师在民事诉讼中办理的业务主要有:提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行，在这些诉讼业务中，收集、提供证据是律师所有诉讼业务的核心，因为在以以事实为依据的民事诉讼中，证明案件事实的证据是诉讼胜败的关键《民事诉讼法》第六十四条也明确规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，民事诉讼中的双方当事人在诉讼中主要是靠证据来证明各自的主张，进而获得法律的支持，如果缺乏证据则必然导致败诉的法律后果。二、律师自行调查取证权的现状 (一)律师自行调查取证权的概述那么，律师调查取证权的法律依据来源于哪里?201X年6月1日开始实施的《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)第三十五条规定受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。在这一规定中，律师的调查取证权分为两种:一种是律师自行调查取证，另外一种是律师申请调查取证。律师自行调查取证是指在民事诉讼案件中，律师根据案件需要自行向当事人或与案件有关的自然人、法人或其他组织进行调查取证。律师自行调查取证的范围与律师的代理身份有关，一般来说，民事诉讼中律师作为原告的代理人时，其调查取证的范围比较广泛，因为根据民事诉讼中谁主张，谁举证的原则，律师代理原告向法院提起诉讼时，必须具备完整的能够支持自己诉讼请求的证据链条才可能被法院立案，所以原告方律师的调查取证范围就必然比较广泛:当律师作为被告的代理人时，其在诉讼攻守关系中处于守的位置，主要是对原告的诉讼请求和提供的证据材料进行分析质证，进而提出答辩意见，通常这种情况下律师的调查取证范围相对小一些。

辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任(一)

辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任(一) “在我国，多年来刑事辩护制度一直处于风雨飘摇之中”。(1)律师进行刑事辩护风险大、困难多、效果差。风险大表现在刑事辩护中，自刑诉法修改实施后近几年来，全国不断有刑辩律师在辩护中被错捕错押。困难多表现在会见难，特别是侦查阶段提供法律帮助的律师，侦查机关在会见时间，会见次数及了解案情方面给律师设置种种障碍，使律师不能更好地维护犯罪嫌疑人的合法权益。效果差表现无论是侦查阶段、审查起诉阶段、还是审判阶段、辩护律师的意见总不能得到足够重视，一致存在着许多你辩你的，我判我的现象辩护效果较差。据不完全统计，刑事辩护案件几年来有逐年下降的趋势，这与我国法制化的发展极不适应。究其原因，主要是法律关于律师参与刑事诉讼的规定存在缺陷以及这些存有缺陷的规定在司法实践中也因公安司法机关的限制干预而难以落到实处。同时，也和辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任不明确有关，笔者又对辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任问题进行探讨、分析，以更好地促进律师刑辩业务的发展和维护法律的公平、公正。一、我国律师的职业属性目前，我国刑事辩护判度最大的立法缺陷就是律师和法院、检察院关系依旧没有理清，律师独立自治的自由法律职业者身份始终没有得到立法的明确承认。(2)我国对律师职业属性的认识，是与我国法制建设尤其是律师建设进程有密切联系，几经变化。在中华人民共和国成立后，五十年代，律师制度初建，律师设置于人民法院内部，我国的规范性文件没有对律师的职业属性作出明确规定，但从当时政治背景及司法行政管理部门对律师的认识可以看出律师被当作国家司法干部的一个组成部分：“对律师政治和物质上的待遇比照国家机关干部待遇的规定办理”(3)。五十年代未，刚起步几年的律师制度被废除，直到1980年8月26日，五届全国人大常委会第十五次会议通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》。该条例规定：律师是国家的法律工作者。在当时情况下，立法将律师的职业属性界定为“国家的法律工作者”。赋予了律师与公安司法人员同等的社会政治地位，对于我国律师制度的恢复与发展起到了积极作用。随着我国政治经济体制改革不断地深入和发展，从1986年起，我国的律师管理体制及组织形式发生了一定的变化：一是有些地方开始试办合作制律师事务所，后又出现合伙律师事务所和私营律师事务所；二是国家出资设立的律师事务所(即国办所)逐渐摆脱行政机构管理模式而实行依法自主开展业务、自收自支，自负盈亏的管理模式。此种情况使得对律师是“国家法律工作者”的定性逐渐失去了制度基础以及现实合理性，以无法准确反映律师的职业特点。这一时期，律师界、法学界对律师的职业属性的问题进行了激烈的争论，出现了“国家法律工作者”“社会法律工作者”“自由职业者”三种有代表性的观点。1993年，司法部出台了《关于深化律师改革方案》。该方案第一次明确地把我国律师职业属性界定为：为社会提供法律服务的专业工作者，这一定性在1996年5月25日颁布的《中华人民共和国律师法》中得到进一步确认。该法第2条规定：本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的专业人员。该法颁布后，法学界、律师界几乎一致认为，《中华人民共和国律师法》第2条内容是对我国律师属性的定性，并认为这一定性准确、科学、全面。如有的学者认为，《律师法》“对律师的定性是恰当的，定点是甚至无需从逻辑上《律师法》高度概括了作为律师的必备条件，或经验上加以推演和证明”(4)。还有的学者认为，从而使律师区别于国家工作人员；由于律师必须依法取得执业证书，才能从事业务活动，因此，我国律师亦不同于自由职业者；由于律师不再是国有的法律工作者可以不占国家编制，不需国家核拨经费。因此，律师队伍可以根据社会需要和现实可能性，尽快发展起来。(5)研究律师的职业属性，首选需要揭示律师执业特点，并应在与法官检察院等官方法律职业的比较中揭示律师的职业属性。结合律师职业特点，笔者认为，《律师法》第二条的规定，表述了实行律师执业资格准入制度与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业外在特征与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业上在特征的描述，并未把律师的本质属性挖掘

刑事辩护律师的职责与风险

辩护律师在刑事诉讼中的职责与风险作者：崔岩内容提要提要：辩护律师在刑事诉讼中的职责是犯罪嫌疑人或被告人权利的重要体现。但是，由于现阶段法律赋予辩护律师的权利太少，而限制又太多。使辩护律师在履行刑事诉讼职责过程中，冒着来自方方面面的风险，如履薄冰、如临深渊般地从事着刑事诉讼辩护工作，长此下去，损害的不仅是律师的刑事辩护业务活动，它损害的更是国家的民主与法制建设、法律的权威与尊严，并将使国家、社会希望通过改革立法、司法，从而保护人权，树立国际形象的努力化为泡影。笔者着重对辩护律师在刑事诉讼中的职责定位、执业风险、形成原因、解决对策以及律师刑事辩护豁免权等问题进行探讨，以便更好地促进律师刑事辩护业务的发展和维护法律的公平、公正。在刑事诉讼过程中，法律赋予了辩护律师独立的诉讼地位和广泛的诉讼权利。辩护律师的作用是帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。但在近几年，新的《刑事诉讼法》、《刑法》、《律师法》相继通过并实施，律师在刑事诉讼中的职责与以前法律规定有一定的变化，但法律中新增的一些规定，又将律师的地位推入了一个相当尴尬的境界，律师在刑事辩护业务量的减少，众多律师因刑事辩护业务而无辜入狱，充分说明了法律对律师在刑事诉讼的职责定位不够准确，法律赋予权利太少，限制太多，而刑法的306条款，更是悬在律师头上的一根大棒，让律师在履行刑事诉讼职责过程中如履薄冰，如临深渊。律师权利不能保证，犯罪嫌疑人、被告人的地位就更难以保障，而由此造成控、辩、审三角的失衡，影响的是司法程序的公正。这与我国法制化建设和发展极不适应。究其原因，主要是法律关于律师参与刑事诉讼的规定存在缺陷以及这些存有缺陷的规定在司法实践中也因公安司法机关的限制干预而难以落到实处。同时，也和辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任不明确有关，笔者仅对辩护律师在刑事诉讼中的责任及风险以及立法应赋予律师相对的豁免权等问题进行探讨、分析，以更好地促进律师刑辩业务的发展和维护法律的公平、公正。一、辩护律师在刑事诉讼中的责任定位辩护律师最基本的责任，是通过维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益来实现司法公正和体现司法公正。我国《刑事诉讼法》第35条和《律师法》第28条对辩护人的责任作了具体规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”据此，辩护律师的责任主要有以下几个方面：第一、辩护律师是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见为被告人、犯罪嫌疑人进行辩护。辩护律师进行辩护，必须遵循以事实为根据、以法律为准绳的原则，第二、辩护律师在辩护过程中应当依据事实和法律进行，不得歪曲和捏造事实，

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