律师刑事诉讼业务基础及基本技能(2015.11.4)(1)

律师刑事诉讼业务基础及基本技能主讲：黄妙春广东红棉所

目录

第一编接案

第二编会见

一、侦查阶段会见

二、审查起诉和法庭审理阶段会见

第三编阅卷

第四编关于刑事证据

一、刑事证据

二、非法证据排除

三、侦查行为及其调取证据的审查认定

四、调查取证

第五编证据质证和法庭辩护

一、证据质证和法庭辩护的基本要求

二、辩护应用的证据原则和规则

三、证据质证方法

第六编辩护词书写要求

要充分重视接案环节，没有接受委托，其他一切辩护工作都无从谈起。

接案要注意如下几点：

1、接受委托之前要作好充分的准备，包括实体方面和程序方面。

2、耐心和尊重。

3、正确的心态。

4、坚守法律底线和道德底线。

5、注意确认委托人的适格身份和委托手续的完备。

一、侦查阶段会见

▲任务和职责

1、提供法律帮助，对办案机关的侦查行为进行监督。

2、了解案情，提出相关法律意见。

3、申请变更强制措施，代理申诉和控告。

4、披露特定证据：嫌疑人不在现场、未达到刑事责任年龄、属不负刑事责任的精神病人的证据。

▲会见

1、会见前的准备工作：

（1）充分了解嫌疑人的背景资料。

（2）对嫌疑人涉嫌的罪名的相关法律法规熟记于心，最好对相关罪名的案例有所了解。

（3）拟订会见提纲。

2、了解嫌疑人的心态，适应嫌疑人的心态，调整会见的步骤、节奏和内容，以便保持良好、有效的沟通。

3、了解犯罪嫌疑人有关犯罪事实，积极、耐心倾听嫌疑人的陈述。第一次会见，与嫌疑人建立良好的信任关系很重要。

4、摘抄涉嫌罪名的相关法律规定，给嫌疑人阅读并进行解释。

5、解释法律要到位（包括程序和实体相关规定）；但要

把握好解释法律、了解案情与律师作伪证的界限。

6、采取适当的方式对侦查机关的侦查行为进行监督，防止逼供和虚假供述（逼供、虚假笔录、控告、签名）。

7、律师会见被采取监视居住措施的犯罪嫌疑人，与被羁押的犯罪嫌疑人程序相同。

8、根据刑诉法第三十七条的规定，注意如下两点：

（1）侦查阶段律师会见，可以交流的内容：辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；

（2）律师会见下列案件的犯罪嫌疑人需要经相关机关许可：涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件。

二、审查起诉阶段和法院审理阶段会见

▲任务和职责

1、充分了解案情，核实证据。

2、向检察机关出具法律意见。

3、确定辩护思路、观点和目标。

4、与被告人充分交流和沟通，就诉讼目标与被告人达成一致。

▲会见

1、会见被告人之前要充分阅卷，阅卷要把要点和问题

记录下来，带着问题和疑问有针对性地与被告人进行核实。

2、针对《起诉意见书》，听取被告人的陈述和辩解。针对《起诉书》指控的案件事实，让被告人发表自己的辩解意见。

3、充分向被告人了解案情，结合阅卷掌握的情况和《起诉意见书》或《起诉书》指控的事实，与被告人核对证据。

关于核对证据的理解和执行：

4、向被告人阐明律师的辩护思路、观点和目标。提出被告人无罪、罪轻、应当减轻或免除刑事处罚的实体方面意见。

如果律师的辩护观点和目标发生与被告人的不一致，要与被告人进行充分沟通，争取被告人的理解和支持，如果无法调和，则要做到兼顾两点：

一要尊重被告人；

二要坚持律师辩护的独立诉讼地位（不是独立诉讼主体）。

5、核对证明被告人无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的材料。询问被告人有无新的证人、证物或证据线索。

6、告知被告人有关坦白、自首、检举、退赔的相关规定和司法政策。理性地为被告人进行有效的辩护，最大限度地维护被告人的合法权益。

7、告知被告人在审查起诉阶段的诉讼权利，并让被告

人充分了解法庭审理的程序、步骤和法庭审查的内容。

第三编阅卷（广义）

▲阅卷目标

梳理出辩护思路，明确辩护观点和目标。为达到辩护目标，寻求证据支持或冲击控方的证据链条。

▲阅卷要求和阅卷方法

1、审查证据的关联性、合法性、真实性（按排列顺序审查三性）。

2、耐心、细致、全面阅卷，不遗漏任何内容。在证据材料繁多的情况下，善于抓住重点和关键，突出阅卷重点，抓住指控证据的薄弱环节。

3、列出阅卷提纲。

4、对阅卷获取的相关材料进行整理、列表比较。

5、研究对比言词证据，发现其矛盾、不符逻辑、有悖常理的内容；书证来源和制作是否合法；物证是否同案件事实有因果关系等。

▲阅卷范围和方式

范围: 案卷材料

方式:查阅、摘抄、复制、复印

第四编关于证据

一、刑事证据

第四十八条可以用于证明案件事实的材料，都是证据。

证据包括：

（一）物证；

（二）书证；

（三）证人证言；

（四）被害人陈述；

（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；

（六）鉴定意见；

（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；

（八）视听资料、电子数据。

证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据。

▲证据的概念

（1）可以证明案件事实的材料，与案件事实之间存在关联性；

（2）具有法律规定的形式，即符合法律规定的八种形式之一。

▲作为定案依据的证据

（1）作为定案依据的证据应是合法收集、取得，具有法律规定的形式，即符合法律规定的八种形式之一；

（2）作为定案依据的证据，与案件事实之间存在关联性；

（3）具有关联性、合法性和法定形式的证据，经法院查证属实，即具有客观真实性。

▲修订的刑诉法及其解释关于证据规定的变化

第一，明确了对于明显违反法律和有关规定取得的证据，不能作为定案的根据，应当予以排除。

第二，确立了意见证据规则。

第三，进一步确立了原始证据优先规则，明确规定不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的复制品、复制件应予排除。

第四，确立了有限的直接言词证据规则，规定了证人应当出庭作证的情形。

二、非法证据排除和证据的审查认定

▲刑诉法第五十四条采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正，或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

（一）非法证据排除和证据的审查认定

▲概念

非法证据排除，是指侦查人员，违反法律规定程序或使用非法方法收集、取得的证据，在司法、执法中，按规定程序予以排除，不作为定案依据的司法准则。非法证据排除规则中的非法证据，仅是非法证据的一部分。在我国刑事诉讼法中，仅包括言词证据和物证、书证。

非法证据的审查和认定，是指审判机关对侦查机关收集、取得证据的违法性进行调查、审核，认定是否可以采信，作为定案的依据的司法程序。其范围显然包括刑诉法第四十八条规定的八大类型证据，在刑诉法解释第六十九条至第九十四条规定。

▲非法证据排除和非法证据审查认定的区别

非法证据排除和非法证据审查认定的主要区别是：

1、范围不同。

2、适用的阶段和主体不同。

3、程序不同。

（二）正确理解刑诉法及其解释关于非法证据排除规定的内涵和外延

刑诉法及其解释关于非法证据排除规定突出如下两个重点：

第一，突出排除非法言词证据。

第二，突出以刑讯逼供等非法手段和采用暴力、威胁等非法方法取得的言词证据。

（三）非法证据的排除的程序

申请启动排除非法证据程序主要包括以下五个步骤：

1、程序启动。

2、法庭初步审查。

3、控方证明。

4、双方质证。

5、法庭处理。

（四）非法证据绝对排除和相对排除

1、对于采取“刑讯逼供等非法方法”、“暴力、威胁等非法方法”收集的非法言词证据均“应当予以排除”，采取绝对强制排除的态度。

2、而对违反法定程序收集，可能严重影响司法公正的书证，则是有条件进行排除，采取相对排除的态度。

（五）关于“刑讯逼供等非法方法”和“暴力、威胁等非法方法”

1、刑讯逼供方法主要是指殴打、体罚等暴力方法，而暴力、威胁方法包括暴力和非暴力方法。

2、除暴力、威胁方法之外，其他方法如车轮战、疲劳审讯、不准吃饭、睡觉、频繁变换审讯地点、在恶劣、恐怖的环境中进行审讯等，均属于非法方法，因为这些方法造成了犯罪嫌疑人、被告人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦。

三、调查取证

（一）调查取证的目标

反驳控方的证据；推翻和否定指控的犯罪事实；为辩护观点和辩护目标提供证据支持；预防冤、假、错案。

（二）律师调查取证的理论基础

1、公安、检察机关在司法上处于主动地位，为平衡国家追诉权，实现程序公正。

2、有助于查清案情，实现实体公正。

（三）调查取证的技巧和风险规避

1、向控方证人、被害人及其亲属调查，一定要办理相关手续，经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意。

2、向证人、被害人及其亲属调查时，尽量不制作笔录，让被调查人亲笔书写。

3、向证人、被害人及其亲属调查时，最好有基层干部或证人在场。

4、必要时，对调查过程进行录音录像。

5、必要时，带公证人员到场，对调查过程进行公证。

6、最保守的方法是，申请检察院、法院调取证据或通知证人出庭作证。

7、特别注意：律师在案件侦查阶段不能进行调查取证，有第四十条规定的情形除外。

第五编证据质证和法庭辩护

一、证据质证和法庭辩护的基本要求

▲证据质证的要求

（1）拟订证据目录和详细的证据提纲。

（2）围绕证据的客观真实性、关联性和合法性，充分准备好单项证据、各组证据的质证意见。

（3）对全案证据进行综合比较、整理，准备好全案证据的综合质证意见。

（4）对控方的证据链条，针对其最薄弱的环节进行冲击，将其切断，致使控诉证据不能形成完整的证据链。

▲法庭辩护的要求

1、开庭前拟订辩护提纲和辩护意见。

2、注意抓住辩护重点，不要让公诉人牵着鼻子走。

3、辩护观点要简洁鲜明，具有针对性。

4、辩护发言中的语言要平实、简洁，不要过分修饰，哗众取宠，把辩护当成演讲。思路要清晰，条理清楚。保持适当的音量、语速和语调。

5、法庭辩护一般经过两轮，律师应把重点放在第二轮。

二、辩护应用的证据原则和规则

三、证据质证方法

（一）“向上看”：证据的来源、出处。

（二）“向下看”：证据三性、证明性、可信度、原因力、证明对象等。

（三）“向内看”：证据与证据之间的印证关系。

第六编辩护词书写要求

▲目标

辩护词实质上是法庭辩护意见的整理、综合和补充，与法庭辩护的目标一样，都是为说服法官接受律师的观点，达到律师设定的辩护目标。

▲辩护词书写要求

1、紧扣证据；

2、观点鲜明；

3、标题精练；

4、内容简洁，引用内容要准确并标示清楚来源，便于法官阅读和核对；

5、多次阅读修改；

6、格式规范，标点准确；

7、版面规范整洁。

广东红棉律师事务所

黄妙春律师

2015年12月31日