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创立大会制度存在的问题及完善措施



创立大会制度存在的问题及完善措施
作者:殷召良
《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第91条规定,在采取募集设立方式设立股份有限公司时,发行股份的股款缴足后,发起人应当在30日内主持召开创立大会。创立大会是公司成立前,由发起人主持,认股人组成,决定公司设立重大事项的机关。创立大会的性质为股东会的前身,其作用相当于股东会,是设立中公司的意思形成机关。创立大会召开,发起行为随之结束;创立大会选出首届董事会,发起人对外代表设立中公司的情形随之终止;一旦创立大会确认发起行为的正当性,发起行为所产生的权利、义务就由成立后的公司或者全体股东承担。(注:参见江平主编:《新编公司法教程》,法律出版社1994年版,第186页。)因此, 创立大会的一个主要矛盾是如何平衡发起人与认股人间的利益、解决双方的利益冲突。但我国《公司法》的有关规定没有为妥善解决这一问题提供有效的机制,实为一大缺憾。本文拟对创立大会制度存在的问题及应采取的对策作些探讨,以期对我国的立法和司法实践有所帮助。
一、在创立大会上发起人与认股人的利益冲突
我国《公司法》确立的创立大会制度没有平衡发起人、认股人双方的利益,过多地考虑对认股人的保护,忽略了发起人应该享有的权益,实为矫枉过正之举。该制度施行起来也存在一定的困难。
《公司法》第91条规定:“发行股份的股款缴足后,……发起人应当在30日内主持召开创立大会,创立大会由认股人组成。”由于发起人与认股人不同,所以可以推论,创立大会的组成人员不包括发起人,发起人只主持创立大会,不参与表决。《公司法》第92条规定:“……创立大会应当有代表股份总数二分之一以上的认股人出席,方可举行……创立大会……作出决议,必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。”该条规定进一步验证了笔者对第91条的推论。《公司法》的这两条规定存在着严重的问题。
(一)关于创立大会应当有代表股份总数1/2以上的认股人出席方可举行的问题
所谓“股份总数”应是指公司的全部股份的总和,即公司的总股本。笔者对《中国证券报》1998年第一季度刊登的6 家采取募集设立方式设立的股份有限公司的招股说明书概要所揭示的发起人认购的股份的比例和认股人认购的股份比例进行了统计,得出了下表(见后页)。
募集设立的6家公司的发起人持股与认股人持股比例统计表
拟设立的股份有限公司 发起人持有 认股人持有
股份的比例(%) 股份的比例(%)

上海虹桥国际机场股份有限公司 66.67 33.33
四川新希望农业股份有限公司 71.43 28.75
齐鲁石油化工股份有限公司 82.05 17.95
江苏宏图高科技股份有限公司 59.35 40.65
宜宾五粮液股份有限公司 75 25
扬子石油化工股份有限公司 84.98 15.02
从下表中可以看出,没有一家公司的认股人认购的比例超过股份总数的1/2,最高的为40.65%,最低的为15.02%。这样,6 家公司的创立大会都不可能有合法的认股人参加,创立大会根本不可能合法地举行。但事实上这6 家公司都公告了召开创立大会及第一届股东大会的日期和地点,并且都如期地举行,通过了所有决议,成立了公司,股票如期上市。毫无疑问,在这个环节上存在着违反《公司法》规定的问题,《公司法》面临着现实经济活动的挑战。
为了化解这种挑战,有人认为,认股人有广狭两义,广义的认股人应包括发起人,《公司法》的“创立大会应当有代表股份总数二分之一以上的认股人出席,方可举行”规定中的认股人应作广义理解。这种见解存在着下列问题:一是同一名词在同一场合下含义不确定,不合逻辑同一性的要求;二是会使创立大会完全失去对发起人的监督和审查作用。因为发起人以外的认股人所持有的股权极其分散、持股比例小,在创立大会上无影响力,创立大会对他们来说只是个形式;三是创立大会上审议的多数事项,如关于公司筹办情况的报告、通过公司章程、对公司的设立费用进行审核、对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核,本来都是由发起人操办的,反映了发起人的共同意志,再在创立大会上由发起人自己审议,实属重复;且自己审查自己从逻辑上讲也不通,更无法体现对认股人保护的原则。所以,笔者不赞成将认股人作广义解释。
《公司法》的这条规定,实际上是要求向社会公开募集的那部分股份的数额不应低于公司股份总数的1/2,这不仅是不现实的(因为向社会公开募集的那部份股份的数额受到国家年度股份发行额度的计划控制),而且也与《公司法》第152条的规定相冲突。(注:《公司法》第152条规定:“股份有限公司申请上市交易必须符合下列条件:……(四)持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人,向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上;公司股本

总额超过人民币四亿元的,其向社会公开发行股份的比例为15%以上……”。该条允许上市公司向社会公开发行的股份即认股人持有的比例的最低限为15%,而不是50%。)
那么,所谓“股份总数”是否是指向社会公开募集的那部分股份的总数呢?为了解决上述冲突,可以作这样的解释,但从《公司法》的条文很难得出这种解释,所以,应将“创立大会应当有代表股份总数二分之一以上的认股人出席,方可举行”修改为“创立大会应当有代表全部认股人所认购的股份总数二分之一以上的认股人出席,方可举行。”在修改之前,应该由有权机关作出正式解释。
(二)关于发起人在创立大会上不应享有表决权的问题
依《公司法》第92条规定,创立大会行使下列职权:(1 )审议发起人关于公司筹办情况的报告;(2)通过公司章程;(3)选举董事会成员;(4)选举监事会成员;(5)对公司的设立费用进行审核; (6)对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核;(7 )发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议。这些职权可以分为两大类:一类是对既存事实的审查、确认,另一类是对公司将来的安排。前类事项与认股人关系密切,且除(7 )外都是发起人参与、同意的,反映了发起人的共同意志,所以对这类事项应只由认股人来审查、确认,只有认股人才可享有表决权,以保护认股人的利益。后类事项关系到公司将来的控制权和经营管理权,不应该排除发起人对其行使表决权。至于(7)的事项, 笔者认为发起人也应该有表决权,因为,发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立时,是否继续设立公司关系到发起人和认股人的共同利益。也就是说,(3)、(4)、(7)的事项应该由发起人、 认股人共同享有表决权。但《公司法》规定,创立大会对上述所有事项作出决议,“必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过”。据此,发起人在创立大会上没有任何表决权。这就(3)、(4)的事项来说,对发起人极其不利。在极端的情况下,如果认股人只有一人出席创立大会且只持有1000股,那么该人就可以决定全部事项,这显属荒谬。(注:这是根据认股人所持股份比例不足股份总数的1/2而创立大会照常举行的实情所作出的推论,但依《公司法》的规定,这种情况下举行创立大会没有法律依据。)
二、完善创立大会制度的措施
从上述分析可以看出,《公司法》关于发起人、认股人的规定不符合实际,法律条文存在冲突,没有解决发起人与认股人的利益冲突,需要加

以修正。笔者现提出以下几点措施建议。
1.坚持发起人与认股人是两个不同的主体,互相没有包容关系。
2.将“创立大会由认股人组成”修正为“创立大会由认股人和发起人组成。”
3.将“创立大会应当有代表股份总数的二分之一以上的认股人出席,方可举行”修改为“创立大会应当有代表全体认股人所认购的股份总数二分之一以上的认股人出席,方可举行。”
4.创立大会就审议发起人关于公司筹办情况的报告、通过公司章程、对公司的设立费用进行审核、对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核作出决议,必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过;创立大会就选举董事会成员、选举监事会成员和在发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的情况下,决定不设立公司的,必须经出席创立大会的认股人和发起人所持表决权的半数以上通过。
5.如果出席创立大会的认股人所持有的股份总数达不到全体认股人所认购的股份总数1/2,创立大会得就审议发起人关于公司筹办情况的报告、通过公司章程、对公司的设立费用进行审核、对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核,作出准决议并公告,该准决议必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过;自公告之日起一个月内,持有股份总数达全体认股人所持有的股份总数1/2以上的认股人没有异议,则准决议生效。反之,准决议不生效,须另行举行创立大会。
6.如果出席新创立大会的认股人所持有的股份总数仍达不到全体认股人所认购的股份总数1/2,那么,创立大会得就第5 项中的事项进行决议,并依第5项的程序行事。该决议自作出之日起生效。
7.如果创立大会根本没有认股人出席,那么原由认股人决议的事项得由出席会议的发起人所持有的半数以上表决权作出准决议,程序同第5项或第6项。